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台灣高等法院刑事判決　　　　　　102年度上訴字第471號 上　訴　人 即　被　告　鄭立德 選任辯護人　張永昌律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法 院101年度訴字第840、101年度易字第1244號中華民國101年12月 28日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署101年度 偵緝字第1197號、101年度蒞追字第17號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 鄭立德共同製造第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月 ，扣案如附表一所示之沒收銷燬之；附表二編號1至27所示之物 沒收；未扣案如附表二編號28、29所示之物沒收，如不能沒收時 ，與黃俊凱連帶追徵其價額。 事 實 一、鄭立德前於㈠民國（下同）82年間因懲治盜匪條例案件，經 台灣高等法院高雄分院以83年度上更㈠字第161號判決判處 有期徒刑7年6月，上訴後，經最高法院以83年度上訴字第 6300號判決駁回上訴確定；㈡82年間因違反麻醉藥品管理條 例案件，經台灣高雄地方法院以82年度訴字第3634號判決判 處有期徒刑7月確定；㈢84年間因違反麻醉藥品管理條例及 槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣高雄地方法院以85 年度訴字第228號判決各判處有期徒刑7月及6月，應執行有 期徒刑1年確定；㈣92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及 妨害自由等案件，經台灣高等法院高雄分院以94年度上訴字 第1633號判決各判處有期徒刑4年，併科罰金新台幣（下同 ）10萬元及有期徒刑1年4月確定。上開㈠、㈡所示2罪，嗣 經台灣高等法院高雄分院以85年度聲字第427號裁定應執行 有期徒刑7年10月確定，並與上開㈢所示2罪應執行之有期徒 刑1年接續執行，而於88年9月7日縮短刑期假釋出監併付保 護管束，惟其於假釋中因故意更犯上開㈣所示之罪，經撤銷 其假釋，應執行殘刑4年2月4日。又上開㈠至㈢所示4罪，嗣 經台灣高等法院高雄分院以96年度聲減字第442號裁定，將 上開㈡至㈢所示3罪，分別減為有期徒刑3月15日、3月15日 及3月，並將上開㈠及減刑後之㈡所示2罪定其應執行刑為有 期徒刑7年8月，將上開減刑後之㈢所示2罪定其應執行刑為 有期徒刑6月確定；上開㈣所示2罪，則經台灣高等法院高雄 分院以96年度聲字第1236號裁定分別減為有期徒刑2年，併 科罰金5萬元及有期徒刑8月，應執行有期徒刑2年7月，併科 罰金5萬元確定，而與上開㈠至㈢所示4罪於減刑後應執行之 殘刑3年6月3日接續執行，於97年10月21日縮短刑期假釋出 監併付保護管束，迄至98年8月13日保護管束期滿，未經撤 銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（除罰金易 服勞役部分外，於本案構成累犯）。 二、鄭立德猶不知悔改，其於100年7月間經由某真實姓名年籍不 詳綽號「勝志」之成年男性友人（尚無證據足認「勝志」就 本案犯罪事實具有犯意聯絡及行為分擔）介紹結識黃俊凱（ 業經台灣桃園地方法院以101年度矚訴字第12號判處有期徒 刑2年1月），其與黃俊凱均明知甲基安非他命係業經公告列 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品， 非經許可，不得持有或製造，詎鄭立德於聊天過程中得知黃 俊凱係元智大學化工研究所碩士並接續詢問黃俊凱關於液態 水溶液結晶方面之問題後萌生借重黃俊凱之化工專業以研發 最新製毒技術之念頭，向黃俊凱詢問可否不使用麻黃素即能 製成甲基安非他命，並承諾若製成甲基安非他命且移轉該製 毒技術後，將給予黃俊凱相當報酬，黃俊凱因缺錢花用而應 允之，黃俊凱應允後乃先於101年1月間出面向不知情之元智 大學化工研究所學弟薛仲延商借址設桃園縣中壢市○○路○○ ○號元智大學元智二館2401實驗室（下稱元智二館2401實驗 室），二人遂基於共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，由鄭立德透過某不知情之成年人於101年2月間某日在 南部某眷村內交付1瓶苯基丙酮之同分異構物苯基乙基酮（ 來源不詳，2人均誤認該瓶化學物品為苯基丙酮）及另1瓶不 明溶液予黃俊凱攜回桃園，而自101年2月間某日起，由黃俊 凱在該實驗室內，接續以將原料（苯基乙基酮，誤為苯基丙 酮）與甲胺依比例混合，再加入甲醇、4A分子篩去水，靜置 1至3天後，進入還原反應階段，加入硼氫化鈉後，加入鹽酸 將殘留之硼氫化鈉消除，再加熱至沸騰以揮發殘留之甲醇， 復加水稀釋後，以甲苯萃取上層油層，剩下的水再加入濃度 25%之氫氧化鈉溶液使其PH值至12以上，再用甲苯萃取溶液 中之游離鹼2次，每次30分鐘至1小時不等，萃取之游離鹼為 甲基安非他命之自由基狀態，再以鹽酸加入游離鹼中做迴流 2小時，待冷卻後再加水消除刺鼻味，以氫氧化鈉中和其酸 鹼值至PH值6左右微酸，之後烘乾取得甲基安非他命結晶物 之方式，共同著手製造第二級毒品甲基安非他命，期間鄭立 德另將其所有搭配門號0000000000號之行動電話暫時出借予 黃俊凱，並以其所有搭配門號0000000000號及不詳之人所有 鄭立德所持用之0000000000號、0000000000號等3支行動電 話，與不詳之人所有黃俊凱所持用搭配門號0000000000號之 行動電話及上開其交付予黃俊凱之行動電話，相互聯絡製毒 事宜及詢問製毒進度；又鄭立德因黃俊凱未曾見過甲基安非 他命，為便於黃俊凱比對成品之用，於製造第二級毒品期間 ，基於共同持有第二級毒品甲基安非他命之犯意於101年4月 3 日下午3、4時許，在高雄市左營區某處，向不知情之某真 實姓名年籍不詳綽號「小傑」之成年男性友人無償取得如附 表一所示之第二級毒品甲基安非他命1包，並於隔日上午9時 許，在黃俊凱停放在新北市土城區捷運永寧站旁之自用小客 車上，將該包甲基安非他命交由予與其具有持有第二級毒品 甲基安非他命犯意聯絡之黃俊凱，以供黃俊凱於製造甲基安 非他命之過程中，比對確認所製造之成品是否確為甲基安非 他命所用，並作為修正合成甲基安非他命之參考基礎，而與 黃俊凱共同持有該包第二級毒品甲基安非他命。嗣於101年4 月17日晚間11時許，鄭立德及黃俊凱未及完成全部製程而製 得甲基安非他命成品前，為法務部調查局台北市調查處人員 持台灣桃園地方法院法官核發之搜索票至元智二館2401實驗 室搜索，當場查獲黃俊凱，並扣得如附表一、附表二編號01 至27及附表三編號01至03所示之物，致黃俊凱及鄭立德製造 第二級毒品甲基安非他命之犯行未能既遂，並於101年8月8 日下午3時30分許，在高雄市○○區○○路○號緝獲鄭立德。 三、案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分暨指揮法務部 調查局台北市調查處移送偵查後起訴。 理 由 壹、程序事項： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。從而，黃俊凱以證人之身分於偵 查中所為之陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人 朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並 以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情 形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，再 查前開證人業經本院傳喚到庭給予被告交互詰問及對質之機 會，調查證據業已完足，其於偵查中之證述自得作為本案之 證據。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條（即刑事 訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告、辯護人於本件 言詞辯論終結前均未就證人黃俊凱、薛仲延於警詢中之陳述 聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為 適當得為證據。 貳、實體事項： 一、認定事實所憑之證據及理由： ㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告鄭立德（下稱被告）於警 詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見101年度偵緝字 第1197號卷第33頁至第35頁反面、第54、56頁；原審訴字卷 第30頁反面至第31頁、第57頁反面至第60頁反面、本院第57 頁背面）；核與證人即共犯黃俊凱於警詢及偵查中證述（見 101年度偵字第8611號卷第20頁反面至第23頁、第68至70頁 、第89頁反面、第93頁至第94頁反面；101年度偵緝字第119 7號卷第54頁）、證人即不知情之出借實驗室供黃俊凱使用 之薛仲延於警詢時證述（見101年度偵字第8611號卷第26至 27頁）情節相符；並有元智二館2401實驗室平面圖1份（見 101年度偵字第8611號卷第35、36頁）、查獲現場照片25張 （見同前偵字卷第33、34頁、第37至47頁）、黃俊凱書寫之 製毒流程筆記1份（見同前偵字卷第50至63頁）、法務部調 查局101年5月18日調科壹字第00000000000號鑑定書1份暨檢 驗結果表1份及扣押物品照片25張（見101年度偵字第12911 號卷第9頁至第17頁反面）、通訊監察譯文1份（見101 年度 偵字第8611號卷第95頁反面至第98頁、第100頁及反面、第 108頁至第111頁、第112至113頁、第118至120頁；101 年度 偵字第12911號卷第42頁）、中華郵政股份有限公司儲匯處 101年5月11日處儲字第0000000000號函附之客戶歷史交易清 單及跨行轉帳（轉入交易）轉入帳號查詢各1份（見101年度 偵字第12911號卷第43至45頁）附卷可稽；復有黃俊凱遭查 獲時所起出如附表一及附表二編號01至27所示之物扣案可佐 。 ㈡被告鄭立德雖辯稱：本件伊製造甲基安非他命尚在實驗階段 ，渠等所為亦無可能製造甲基安非他命成功，應屬不能未遂 而不罰云云。惟按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果 ，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實 行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障 礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始 足當之。依該條修訂之立法理由謂：「……二、關於未遂犯 之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論或折衷之『印 象理論』。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有侵害 之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處罰， 無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現 代刑法思潮下，似欠合理性。因此基於刑法謙抑原則、法益 保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論」（見 94年1月7日修正刑法第26條之理由說明），是本國法就不能 犯之立法採，客觀未遂理論，且依法文規定應排除學說上之 「重大無知說」而採「危險說」；另且法律效果訂為「不罰 」，亦即不能犯並不具備可罰之違法性，解釋上自當以國家 制定刑法之目的為判斷基準。是本案被告是否有刑法第26條 不能未遂之情形，應判斷本案行為人之行為客觀上是否有導 致構成要件保護之法益產生遭侵害之危險，至於如何判斷行 為是否客觀上具備危險性，實務有以「絕無可能發生犯罪結 果」與「未發生犯罪結果」、「非出於行為人之嚴重無知」 「足以造成一般民眾之不安」（見最高法院97年台上字第28 24號判決）；有以「綜合行為時客觀上通常一般人所認識及 行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人 依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷有無侵害 法益之危險」（見最高法院97年台上字第351號判決參照） ；「行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體 危險，致根本不能完成犯罪者」（見最高法院92年台上字第 3010號判決）；「行為不能發生犯罪之結果而又無危險性者 （絕對的不能犯）（見最高法院93年台上字第4504號判決） ；「所謂『危險』，不能純以法益是否受損為唯一標準，如 行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖 公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險 。即此處所謂之『危險』，包含對於公共秩序及法秩序之危 險，始不致過度悖離人民之法感情」（最高法院101年度464 5號判決）等為區分標準。衡諸一般智識程度之人基於犯罪 之決意，竟為「無危險」即「不能造成社會民眾之不安之行 為」，往往係因行為人對於其所為之主、客體、方法或因果 歷程發生錯誤之認知，因而導致不能發生犯罪之結果，本院 綜合前開立法理由、實務上普遍之見解及刑法存在之目的認 為，當行為人基於犯罪之決意著手構成要件行為時，因對構 成要件要素之主、客體、方法等有所誤認，致使該成就結果 之條件不存在而無從發生犯罪之結果，其行為之有無危險性 ，應以客觀上一般正常智識之人所知之因果法則來判斷行為 人之行為是否「絕無可能」發生「破壞民眾對法秩序有效性 之信賴」情事；倘導致該犯罪結果不發生之錯誤情事，係不 可避免而絕對的，即無可期待行為人可以避免該導致結果不 發生之錯誤，則欠缺結果發生之必要條件毫無機會補正，始 得以依不能未遂之規定免罰，反之，行為人基於犯罪之決意 ，為著手犯罪構成要件之行為時，因客觀上可避免發生之「 一時」「偶然」之錯誤，而未發生犯罪之結果，該犯罪結果 之發生，仍具備高度或然率，當足以造成毀壞民眾對法秩序 有效性之信賴感而產生不安，應屬犯罪結果「相對不能」發 生，而為障礙未遂。查：本案共犯黃俊凱具備化工專業背景 ，對於Ｐ2Ｐ以胺化方式製造甲基安非他命之程序清楚明確 ，業經共犯黃俊凱於警詢中證稱：將P2P與甲胺各以10克比 例混合，中間加入甲醇，4A分子篩去水，靜置1至3天不等， 接下來進入還原反應的階段需加入硼氫化納後，再加入鹽酸 將殘留的硼氫化納消除，接下來加熱至沸騰，將殘留的甲醇 揮發掉，再加水50至100毫升稀釋，接著以10毫升甲苯萃取 上層油層，剩下的水再加入濃度百分之25的氫氧化納溶液使 其PH值至12以上，再用甲苯萃取溶液中之游離鹼為甲基安非 他命之自由基狀態，重量約2公克不到，再以鹽酸加入游離 鹼中做迴流2小時，待冷卻之後再加水消除刺鼻味，以氫氧 化納中和其酸鹼值至PH值6左右微酸，接下來烘乾後之結晶 物即為甲基安非他命成品，伊於查獲前一天晚上進行至還原 階段等語（見101年度偵字第8611號卷第20頁反面、21頁正 面），其描述之過程確為製造甲基安非他命之過程，該製程 無需使用麻黃鹼為原料，有法務部調查局102年4月11日調科 壹字第00000000000號函在卷可憑（見本院卷第63頁），復 查101年4月17日晚間11時許於前開實驗室經搜索扣得之甲基 胺、甲苯、甲醇、氫氧化納、鹽酸、丙酮、四A分子篩、硼 氫化納、鹽巴、濾紙、酸鹼試紙、防毒面具、分液漏斗、圓 抵燒瓶、漏斗、冷凝管、量筒、溫度計、玻璃燒杯、過濾用 三角錐瓶、加熱攪拌器、鐵架等，均係常見用於製造甲基安 非他命所使用之器具及化工試劑，有法務部調查局101年5 月18日調科壹字第0000 0000000號函在卷可憑（見偵字第 12911號卷第9頁反面），是被告與共犯合謀製造第二級毒品 所策劃之過程，得以產生製造第二級毒品之結果。然現場未 扣得主原料「苯基丙酮」，而係扣得該主原料之同分異構物 「苯基乙基酮」，且未扣得任何含甲基安非他命之水溶液， 有法務部調查局搜索扣押筆錄（見101年度偵字第8611號卷 第8至17頁）及前開法務部調查局鑑定書可憑，並經黃俊凱 以證人之身分於本院證稱：被告跟伊說是丙基苯酮，後來調 查局驗出來才知道不是，被告拿給伊2瓶原料，其中1瓶有結 晶狀況被伊丟掉，所以只有用扣案的這瓶製作，結果沒有辦 法作出該有的結晶，苯基酮跟苯基乙基酮不好區分，要用儀 器去驗等語明確（見本院卷第84頁），而該同分異構物確無 從製出甲基安非他命，亦有法務部調查局102年4月26日調科 壹字第00000000000號函在卷可憑（見本院卷第65頁）。是 堪認被告與共犯黃俊凱均誤認「苯基乙基酮」為「苯基丙酮 」而以苯基乙基酮作為主原料混合甲胺並加入乙醇，依前開 法務部調查局之函文可知，其等於著手時不能發生製成第二 級毒品甲基安非他命之結果，惟本院基於下列各點認為被告 及共犯所為雖不能發生犯罪之結果，但其等行為仍具備犯罪 之危險性： ⑴按苯基丙酮屬製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料而經 主管機關列管，然其可供作醫藥、農藥等之合成，於國內應 非難以取得，業經被告自承：製造毒品之原料，伊於高雄之 化工行買的等語（見原審卷第57頁反面），復查本案所欲找 尋之製造第二級毒品之主原料苯基丙銅，在拿取之過程中， 被告會與具備專業知識之黃俊凱聯絡確認名稱，業經黃俊凱 到庭證述明確（見本院卷第84頁正面），並有以下之通訊監 察譯文（101年1月20日12時17分10秒、43秒：詹即詹姆士為 黃俊凱之英文名，鄭即被告）可佐： 詹：大仔，我問一下，你是拿到第一種還是第二種？ 鄭：你來再講啦，第一種的 詹：第一種的，好，因為我要準備資料 鄭：那個前面還加一個「苯基」的喔，聽得懂嗎？ 詹：對，是我第一種，還是第二種？是我第一次去的，還是 這次去講的？ 鄭：第一次的詹：好，那我知道（見偵緝字第1197號卷第40 頁）依上開譯文可知，被告負責取得製造毒品之原料，且依 被告對外關係，其能取得之化工原料，應不只一種，是以被 告取得正確之化工原料以製成第二級毒品甲基安非他命之機 會當然存在，而黃俊凱具備化工專業背景，可以儀器辨別化 合物是否為苯基丙酮，業經黃俊凱到庭結證明確，則被告自 可取得多種化工原料供其辨識以取得正確之原料製造，亦即 被告拿錯原料製造毒品之情事，依前開情狀觀之，是可以輕 易避免的，渠等拿到對的原料以製造第二級毒品，具備高度 或然率而足以破壞社會大眾對法秩序有效性之信賴感。 ⑵黃俊凱於101年2月間某日在一不知名眷村擺放數瓶化學藥品 之屋內取得甲胺及對方聲稱為苯基丙酮之無任何標示之溶液 ，伊僅確認甲胺，2個紅瓶蓋之溶液，其中一瓶伊後來確認 並非苯基丙酮，業經黃俊凱於調查站證述明確（見偵字第86 11號卷第21頁），黃俊凱既於擺放多瓶溶液之地點取得無標 示之2瓶溶液，顯然該等提供溶液之人持有多瓶不同之化工 原料，本案取得錯誤之原料，恐僅係他人一時誤取所致，而 黃俊凱因就讀化工研究所，因而得以借得同校學弟薛仲延之 實驗室，並有機會請薛仲延分析化合物之成分，業經證人薛 仲延於警詢時證述：黃俊凱向伊借用實驗室，且有時會請伊 幫忙利用紅外線分析儀檢測伊所製造產品之成分等語（同上 卷第26頁），堪認被告有足夠之資源可以取得正確之化工原 料，而合作之黃俊凱復有能力並有足夠之資源可以鑑定所取 得之原料是否正確無誤，本次拿錯原料用以製造第2級毒品 ，僅係一時、偶發之疏忽，依上開取得原料之過程其等錯誤 使用原料以製造毒品之情形，顯非不可避免，非絕對不能發 生犯罪之結果，其等所為足以造成民眾對法秩序有性效性信 賴感之不安，堪認有危險性。 ⑶復查被告曾經要黃俊凱前往大陸地區向他人詢問製造毒品之 步驟，業經黃俊凱於警詢證述明確（見偵字第8611號卷第91 頁），並經被告自承：因為黃俊凱一直做不出來，所以1個 綽號「王哥」的大陸朋友認識大陸那邊會合成安非他命的人 ，因此當時伊建議黃俊凱去現場觀摩等語（見偵緝字第1197 號卷第35頁）。被告復再提供扣案供比對之甲基安非他命1 包以便黃俊凱得以比對成品，有扣案甲基安非他命1包可稽 ，再佐以共犯黃俊凱具備化工專業智識且在實驗室內製造毒 品，其製造毒品已不斷測試實驗10次左右，業經證人黃俊凱 於本院結證明確（見本院卷第84頁反面），被告與具備專業 化工知識之黃俊凱就製造毒品之過程有謀議，被告復有製造 毒品之師傅可供黃俊凱觀摩，此種精益求精，不斷試驗修正 之行為，表現製造第二級毒品之強烈企圖，被告尚可聯絡已 經成功以苯基丙酮製造二級毒品之「師傅」，取得正確原料 製造毒品之或然率大增，而製造毒品之行為除取得原料外， 尚包含各化工原料混合產生化學反應之各階段，交付正確之 原料固屬製造毒品之前提重點，然被告既告知共犯其所交付 者係苯基丙酮，即已知悉第二級毒品之先驅原料為苯基丙酮 ，其等合作積極尋求正確之原料及取得原料之前開流程，難 認其等取得錯誤之毒品先驅原料而為製造毒品之行為係無可 避免，依其取得之過程及製造毒品之過程可知，倘非一時意 外、偶發之誤取，其等取得正確原料以製造毒品之或然率甚 高，本諸一般人經驗、智識所認識之因果法則，其行為已足 以引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對法 秩序有效性之信賴，而應認具備法益侵害之危險。 ⑷綜上判斷，本案上開誤認苯基乙基酮為苯基丙酮之錯誤情事 ，仍屬製造第二級毒品甲基安非他命之一時、偶發未造成法 益侵害之障礙未遂，核與刑法第26條所謂行為不能發生犯罪 之結果，又無危險者之不能未遂之要件不符。復查本案被告 既意欲製造第二級毒品甲基安非他命而交付原料並備妥所有 器材、次原料及試劑，且交付第二級甲基安非他命供比對， 業經被告自承在卷（見原審卷第31頁），並有甲基安非他命 1包扣案可稽，當已基於製造毒品之決意而為製造毒品之著 手行為，被告前開所辯不足採信。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。 二、論罪科刑： ㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪、同條例第11條第 2項之持有第二級毒品罪。 ㈡被告與共犯黃俊凱間，就上開製造第二級毒品未遂、持有如 附表一所示之甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 俱為共同正犯。 ㈢就被告所為上開製造第二級毒品未遂犯行部分，被告係與共 犯黃俊凱共同基於單一之犯意聯絡，在同一地點，接續進行 製造甲基安非他命之犯行，於時、空差距上，難以強行分開 ，所侵害者復為同一法益，各舉措之獨立性皆極為薄弱，自 應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為 接續犯，祇成立一罪。 ㈣再按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他 罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言（最高法院 100年台上字第5152號判決參照）。本案被告持有第二級毒 品甲基安非他命，係供製造第二級毒品比對所用，已如前述 ，與施用毒品無關，辯護人為被告辯護稱：被告施用第二級 毒品經觀察勒戒，該持有行為被施用第二級毒品所吸收云云 ，顯無理由。再被告持有第二級毒品既因黃俊凱不清楚甲基 安非他命之結晶狀態，因而向他人拿取而供其比對，用以製 造第二級毒品甲基安非他命，倘該毒品係製造成功所取得， 製造毒品之高度行為當然與製得毒品之持有行為有吸收關係 ，然其既於製程中向他人拿取少數毒品供比對用，揆諸上開 說明意旨，當無包括一罪之吸收關係。次刑法上一行為而觸 犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法 要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者完全 或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後 ，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間 果有實行行為完全或局部同一之情形，應依想像競合犯論擬 （最高法院100年台上字第7132號判決參照）。本案被告於 製造第2級毒品之階段，取得少量第二級毒品供比對以遂行 製造毒品之目的，性質上其持有第二級毒品係屬製造毒品之 輔助行為，倘非法持有毒品之起點在製造毒品之行為著手之 後，而非「無故」持有第2級毒品一段時間後，始臨時起意 著手製造第2級毒品（倘先持有違禁物再臨時起意持該違禁 物犯罪，則應分論併罰），於修正刪除牽連犯之前，屬有方 法結果關係之牽連犯（最高法院29年上字第1527號判例參照 ），於修正刪除牽連犯之後，為免過度評價其主觀上基於同 一目的，客觀上復有實行行為局部同一之情形，甚至前開2 罪所欲保護之法益均屬國民健康安全，應擴大適用刑法第55 條之規定之適用，從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項之製造第2級毒品未遂罪，以免過度評價其行為。 ㈤再被告有事實欄一所示之科刑及執行紀錄，有本院被告前案 紀錄表1份存卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除法定本刑為 無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規 定，加重其刑。 ㈥被告已著手於製造第二級毒品甲基安非他命犯行之實行，惟 因未及製成甲基安非他命前，即為警在元智二館2401實驗室 查獲共犯黃俊凱而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項 之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈦另就上開製造第二級毒品未遂之犯行，被告於偵查及審判中 均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減 輕其刑。 ㈧以上刑之加重及減輕，應依刑法第71條第1項之規定，先加 後遞減之，至法定本刑為無期徒刑部分，僅予遞減其刑。 三、本院判決部分： ㈠原審因認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被 告於製造第2級毒品著手後尚未製造完成之階段，取得少量 第二級毒品供比對，以遂行製造毒品之目的，於修正刪除牽 連犯之前，屬有方法結果關係之牽連犯，於修正刪除牽連犯 之後，為免過度評價，應擴大適用刑法第55條想像競合犯規 定之適用，從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之製造第2級毒品未遂，原審予以分論併罰，尚有未洽； 再扣案附表二編號27所示之橘色隨身碟1只，為被告所有供 黃俊凱製造毒品所用之物，業經黃俊凱證述：該扣案之橘色 隨身碟為伊所有，係被告交付給伊，內容為有關苯基丙酮有 機合成的相關文章，伊打開看過，依照其內文件內容修改實 驗方式等語（見101年偵字第8611號卷第94頁反面），原審 以該只隨身碟非專供製造第二級毒品所用，未予沒收，亦有 未當。被告上訴意旨認其製造第2級毒品行為屬於不能發生 結果又無危險之行為及不得就非法持有第2級毒品部分論罪 云云，固無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可 維持而應予撤銷。 ㈡爰審酌被告明知毒品危害國民健康至鉅，若流入市面勢將造 成社會秩序之崩解，竟罔顧國法，利用共犯黃俊凱所具備之 化工專業，網羅共犯黃俊凱研發製造第二級毒品甲基安非他 命之技術，並出資供共犯黃俊凱購買製造甲基安非他命所需 之設備及材料，亦提供部分製毒原料，從事製毒工作，危害 社會善良風俗，戕害國民健康，惟幸被告雖已著手卻未製成 甲基安非他命，未致毒品外流而擴大損害，且念及被告於犯 後均坦承犯行，非無悔意，並兼衡其分工情形、涉案程度、 持有第二級毒品數量、前科素行等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，以示儆懲。 ㈢扣案如附表一所示之結晶1包，經送鑑驗結果，含第二級毒 品甲基安非他命成分，淨重0.27公克，有上開法務部調查局 鑑定書1份（見101年度偵字第12911號卷第9至10頁）附卷可 考，且係被告犯上開製造第二級毒品所持有之毒品，應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與 否，應諭知沒收銷燬之。又盛裝該第二級毒品甲基安非他命 之1只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒 品，無法將之完全析離，則該盛裝毒品之包裝袋因沾附毒品 無法完全析離，亦應一併視為毒品，而與所盛裝之第二級毒 品甲基安非他命併予沒收（最高法院94年度台上字第6213號 判決參照）。至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再 諭知沒收；扣案如附表二編號01至27所示之物，均係被告或 共犯黃俊凱所有，供黃俊凱在元智二館2401實驗室製造第二 級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告自承在卷，並經黃 俊凱證述明確（詳見101年度偵字第8611號卷第22頁反面、 第94頁；101年度偵緝字第1197號卷第33頁反面；原審訴字 卷第31頁、第58頁反面、第60頁反面），應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定諭知沒收；未扣案如附表二編號28 所示之行動電話（含SIM卡1枚）均係被告所有，供其與共犯 黃俊凱聯絡本案製造第二級毒品相關事宜所用之物，業據被 告供承屬實（詳見原審訴字卷第58頁反面、第60頁），並有 行動電話門號0000000000號之申登資料1份（見101年度偵緝 字第1197號卷第37頁）存卷可按，未扣案如附表二編號29所 示之行動電話1支（不含SIM卡），係被告所有，供其與共犯 黃俊凱聯絡本案製造第二級毒品相關事宜所用之物，亦據被 告自承，並經黃俊凱證述明確（詳見101年度偵字第8611號 卷第21頁反面、原審訴字卷第58頁反面、第60頁）；雖未扣 案，然未能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定沒收，且因行動電話不可能有「一部」不能沒收 之情形（最高法院97年度台上字第3258號判決參照），應併 諭知如不能沒收時，與共犯黃俊凱連帶追徵其價額；至扣案 如附表三編號1所示之物，雖係共犯黃俊凱所有，惟無證據 證明係直接供被告及共犯黃俊凱本案製造第二級毒品所用之 物；而扣案如附表三編號2所示之行動電話1支及附表三編號 03 所示之SIM卡1枚、未扣案如附表三編號4所示之行動電話 1支（含SIM卡1枚）及如附表三編號5之SIM卡1枚，雖均係供 被告及共犯黃俊凱聯絡本案製造第二級毒品相關事宜所用之 物，然各該行動電話門號之申請人分別係黃俊彥、GU OZONGPI NG（郭宗平）、陳卉甄、DING WEI MIN（丁衛民） ，有行動電話申登資料2份及通聯調閱查詢單1份（見101年 度警聲搜字第351號卷第95頁反面；101年度偵緝字第1197號 卷第37頁；101年度偵字第8611號卷第114頁）附卷可考，被 告亦於原審審理中供稱：其中如附表三編號04所示之行動電 話含門號卡均係其配偶（即陳卉甄）所有等語，並無證據證 明前揭附表三之行動電話及SIM卡係被告或共犯黃俊凱所有 之物，是如附表三所示之物，均無從依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告沒收，檢察官聲請本院宣告沒收如附 表三所示之物品，容有誤會，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第2項 、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條 、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。 本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 6 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 周煙平 法 官 王屏夏 法 官 陳如玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊 中 華 民 國 102 年 6 月 28 日 附表一：第二級毒品甲基安非他命 ┌─┬───────┬──┬────────┬─────────┬────┐ │編│ 物品名稱 │數量│ 鑑定結果 │ 沒收部分 │ 備註 │ │號│ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┼─────────┼────┤ │01│甲基安非他命（│1 包│經檢驗含第二級毒│依毒品危害防制條例│於黃俊凱│ │ │含包裝袋1 只）│ │品甲基安非他命成│第18條第1項前段之 │案件中扣│ │ │ │ │分，淨重0.27公克│規定，不問屬於犯人│案，台灣│ │ │ │ │ │與否，從於被告所犯│桃園地方│ │ │ │ │ │持有第二級毒品罪下│法院檢察│ │ │ │ │ │沒收銷燬之。 │署保管字│ │ │ │ │ │ │號為101 │ │ │ │ │ │ │年度安字│ │ │ │ │ │ │第0786 │ │ │ │ │ │ │號 │ └─┴───────┴──┴────────┴─────────┴────┘ 附表二：供製造第二級毒品甲基安非他命所用之物 ┌─┬───────┬──┬────────┬─────────┬────┐ │編│ 物品名稱 │數量│ 鑑定結果 │ 沒收部分 │ 備註 │ │號│ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┼─────────┼────┤ │01│苯基乙基酮（起│1 瓶│扣押物標示為「苯│被告或共犯黃俊凱所│於黃俊凱│ │ │訴書附表誤載為│ │基丙酮」，經檢驗│有，供本案製造第二│案件中扣│ │ │苯基丙酮） │ │成分為苯基乙基酮│級毒品所用之物，應│案，台灣│ ├─┼───────┼──┼────────┤依毒品危害防制條例│桃園地方│ │02│甲基胺 │2 瓶│經檢視瓶上成分標│第19條第1 項之規定│法院檢察│ │ │ │ │示為甲基胺 │，均從於被告所犯製│署保管字│ ├─┼───────┼──┼────────┤造第二級毒品未遂罪│號為101 │ │03│甲苯 │1 桶│經檢驗成分為甲苯│下沒收。 │年度保管│ ├─┼───────┼──┼────────┤ │字第4014│ │04│甲醇 │1 瓶│經檢驗成分為甲醇│ │號 │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │05│氫氧化鈉 │1 瓶│經檢驗成分為氫氧│ │ │ │ │ │ │化鈉 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │06│硼氫化鈉 │1 瓶│經檢視瓶上成分標│ │ │ │ │ │ │示為硼氫化鈉 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │07│鹽酸 │1 瓶│經檢視瓶上成分標│ │ │ │ │ │ │示為鹽酸 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │08│丙酮 │1 桶│經檢驗成分為丙酮│ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │09│4A分子篩 │1 瓶│ │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │10│鹽巴 │3 包│經檢驗成分為氯化│ │ │ │ │ │（起│鈉 │ │ │ │ │ │訴書│ │ │ │ │ │ │誤載│ │ │ │ │ │ │為 1│ │ │ │ │ │ │包）│ │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │11│濾紙 │1 盒│ │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │12│酸鹼試紙 │1 盒│ │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │13│防毒面具 │1 個│經檢驗未發現有法│ │ │ │ │ │ │定毒品成分殘留 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │14│分液漏斗（含架│1 組│經檢驗未發現有法│ │ │ │ │） │ │定毒品成分殘留 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │15│圓底燒瓶 │1 個│經檢驗未發現有法│ │ │ │ │ │ │定毒品成分殘留 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │16│漏斗 │1 個│經檢驗未發現有法│ │ │ │ │ │ │定毒品成分殘留 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │17│冷凝管 │1 個│經檢驗未發現有法│ │ │ │ │ │ │定毒品成分殘留 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │18│量筒 │1 個│經檢驗未發現有法│ │ │ │ │ │ │定毒品成分殘留 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │19│溫度計 │1 支│經檢驗未發現有法│ │ │ │ │ │ │定毒品成分殘留 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │20│玻璃燒杯 │2 個│經檢驗未發現有法│ │ │ │ │ │ │定毒品成分殘留 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │21│水溶液 │3 瓶│扣案物標示為「疑│ │ │ │ │ │ │似甲基安非他命水│ │ │ │ │ │ │溶液」，經檢驗結│ │ │ │ │ │ │果，其中編號21-1│ │ │ │ │ │ │檢品未發現含法定│ │ │ │ │ │ │毒品成分；而編號│ │ │ │ │ │ │21-2及21-3檢品，│ │ │ │ │ │ │均含苯基乙基酮成│ │ │ │ │ │ │分，未發現法定毒│ │ │ │ │ │ │品成分 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │22│過濾用三角錐瓶│3 瓶│經檢驗未發現有法│ │ │ │ │ │ │定毒品成分殘留 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │23│製毒筆記 │1 本│ │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │24│加熱攪拌器 │1 臺│經檢驗未發現有法│ │ │ │ │ │ │定毒品成分殘留 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┤ │ │ │25│鐵架 │1 組│經檢驗未發現有法│ │ │ │ │ │ │定毒品成分殘留 │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┼─────────┤ │ │26│搭配門號093509│1 支│ │被告所有，供其與共│ │ │ │5214號之NOKIA │ │ │犯黃俊凱聯絡本案製│ │ │ │廠牌行動電話（│ │ │造第二級毒品相關事│ │ │ │IMEI：00000000│ │ │宜所用之物，應依毒│ │ │ │0000000 、不含│ │ │品危害防制條例第19│ │ │ │SIM 卡） │ │ │條第1項之規定沒收 │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼──┼────────┼─────────┼────┤ │27│隨身碟（橘色的│1個 │ │被告所有供黃俊凱製│扣於台灣│ │ │） │ │ │造二級毒品時修正製│桃園地方│ │ │ │ │ │造過程用 │法院檢察│ │ │ │ │ │ │署101保 │ │ │ │ │ │ │管字第 │ │ │ │ │ │ │4014號 │ ├─┼───────┼──┼────────┼─────────┼────┤ │28│搭配門號097632│1支 │ │被告所有，供其與共│未扣案 │ │ │3307號行動電話│ │ │犯黃俊凱聯絡本案製│ │ │ │（含SIM卡1枚）│ │ │造第二級毒品相關事│ │ │ │ │ │ │宜所用之物，雖未扣│ │ ├─┼───────┼──┤ │案，然未能證明業已│ │ │29│搭配門號093509│1 支│ │滅失，應依毒品危害│ │ │ │4878號行動電話│ │ │防制條例第19條第 1│ │ │ │（不含SIM 卡）│ │ │項之規定諭知沒收，│ │ │ │ │ │ │如不能沒收時，與黃│ │ │ │ │ │ │俊凱連帶追徵其價額│ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴───────┴──┴────────┴─────────┴────┘ 附表三：不予宣告沒收之物 ┌─┬────────┬──┬─────────────┬────┐ │編│ 物品名稱 │數量│ 說 明 │ 備註 │ │號│ │ │ │ │ ├─┼────────┼──┼─────────────┼────┤ │01│宏碁筆記型電腦 │1台 │共犯黃俊凱所有，無證據證明│於共犯黃│ │ │及除前開橘色隨身│ │係直接供被告及共犯黃俊凱本│俊凱案件│ │ │碟外之另一隨身碟│1只 │案製造第二級毒品所用之物。│中扣案，│ │ │ │ │ │台灣桃園│ ├─┼────────┼──┼─────────────┤地方法院│ │02│門號0000000000號│1 支│申請人為黃俊彥，非被告或共│檢察署保│ │ │之PHS 行動電話（│ │犯黃俊凱所有之物。 │管字號為│ │ │無SIM 卡，IMEI：│ │ │101年度 │ │ │000000000000000 │ │ │保管字第│ │ │） │ │ │4014號 │ ├─┼────────┼──┼─────────────┤ │ │03│門號0000000000號│1 枚│申請人為GUOZONGPING（郭宗 │ │ │ │SIM 卡 │ │平），非被告或共犯黃俊凱所│ │ │ │ │ │有之物。 │ │ ├─┼────────┼──┼─────────────┼────┤ │04│搭配門號00000000│1 支│門號申請人為陳卉甄，且被告│未扣案 │ │ │72號行動電話（含│ │供稱該行動電話亦係其配偶陳│ │ │ │SIM 卡1 枚） │ │卉甄所有，無證據證明係被告│ │ │ │ │ │或共犯黃俊凱所有之物。 │ │ ├─┼────────┼──┼─────────────┤ │ │05│門號0000000000號│1 枚│申請人為DING WEIMIN （丁衛│ │ │ │SIM 卡 │ │民），非被告或共犯黃俊凱所│ │ │ │ │ │有之物。 │ │ └─┴────────┴──┴─────────────┴────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4 條第6 項 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第4 條第2 項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第11條第2 項 持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬 元以下罰金。