臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第811號 上　訴　人 即　被　告　鄭正義　（原名鄭人鐖） 選任辯護人　林辰彥律師 　　　　　　謝玉玲律師 　　　　　　黃淑怡律師 上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣新北地方法院（ 原名臺灣板橋地方法院）100年度重訴字第40號，中華民國101年 12月28日第一審判決〔起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署（原 名臺灣板橋地方法院檢察署）100年度偵字第7681、18527號〕， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於丁○○部分撤銷。 丁○○共同商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證， 共兩罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣 壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 事 實 一、丁○○（原名鄭人鐖）前於民國91年間因違反商業會計法等 案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑5月，於95年2月16 日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，自95年6月間起，擔任 福鎂工程實業有限公司【址設臺北縣板橋市（現改制為新北 市○○區○○○路○段○○○號8樓，下稱福鎂公司】之實際負 責人，除經營土木營建工程、料石買賣等業務外，同時圖謀 以福鎂公司名義虛偽開立不實統一發票供自己或康文治、戊 ○○等人對外與其他營業人交易使用，即邀賴玉翔（違反商 業會計法部分已經原審判處罪刑確定在案）擔任福鎂公司之 名義負責人，而賴玉翔竟仍予同意，而與丁○○共同基於犯 意之聯絡，任由丁○○於95年6月21日向臺北市政府申請變 更登記賴玉翔為福鎂公司之負責人並於翌日獲核准登記，繼 而多次接續由其公司不知情之會計以福鎂公司名義填製如附 表一編號1至4所示統一發票，其中如附表一編號1、2所示統 一發票供丁○○個人及同有填製不實會計憑證犯意聯絡之成 年女子甲○○（未據起訴）充作渠等受惟富國際有限公司（ 下稱惟富公司）、詠富國際有限公司（下稱詠富公司）委託 代購進口皮件之交易憑證，如附表一編號3、4所示統一發票 則供同有填製不實會計憑證犯意聯絡之康文治、戊○○（均 未據起訴）等人充作渠等分別承攬桃園縣南區青少年活動中 心（下稱南區活動中心）、國洲工程有限公司（下稱國洲公 司）所發包工程之交易憑證。 二、嗣賴玉翔因故辭退名義負責人一段時間後，丁○○乃另行起 意，於97月4月間，另邀范泳武（違反商業會計法部分已經 原審判處罪刑確定在案）擔任福鎂公司之名義負責人，而范 泳武竟仍予同意，旋與丁○○共同基於犯意之聯絡，任由丁 ○○於97年4月10日向經濟部中部辦公室申請變更登記范泳 武為福鎂公司之負責人並於翌日獲核准登記，繼而多次接續 由其公司不知情之會計以福鎂公司名義填製如附表一編號5 、6所示統一發票供同有填製不實會計憑證犯意聯絡之乙○ ○（未據起訴）充作渠與良記營造股份有限公司（下稱良記 公司）、石川工程企業股份有限公司（下稱石川公司）從事 材料採購之交易憑證。 三、案經財政部臺灣省北區國稅局（精省後已改制為財政部北區 國稅局，下稱北區國稅局）函請臺灣新北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文 。查本案以下所引各項認定上訴人即被告丁○○（下稱被告 ）犯罪事實之供述證據，均未據檢察官、被告及辯護人於本 案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等 證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作 成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據 。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠訊據被告固坦承自95年6月間即為福鎂公司之實際負責人， 並先後邀賴玉翔、范泳武擔任該公司之名義負責人等情不諱 ，惟矢口否認有何填製不實會計憑證犯行，辯稱：北區國稅 局移送的均係伊之上包廠商，均有確實交易云云。 ㈡查被告自95年6 月間起，即擔任福鎂公司之實際負責人，經 營土木營建工程、料石買賣等業務，並於斯時邀賴玉翔擔任 福鎂公司之名義負責人，獲賴玉翔應允後，即於95年6 月21 日向臺北市政府申請變更登記賴玉翔為福鎂公司之負責人並 於翌日獲核准登記，繼而多次接續由其公司不知情之會計以 福鎂公司名義填製如附表一編號1至4所示統一發票予惟富公 司、詠富公司、南區活動中心、國洲公司等營業人。嗣賴玉 翔因故辭退名義負責人後，被告於97月4 月間，另邀范泳武 擔任福鎂公司之名義負責人，獲被告范泳武同意後，即於97 年4 月10日向經濟部中部辦公室申請變更登記范泳武為福鎂 公司之負責人並於翌日獲核准登記，爾後，又多次接續以福 鎂公司名義填製如附表一編號5、6所示統一發票予良記公司 、石川公司等營業人等事實，為被告所不否認，並據證人即 惟富公司暨詠富公司實際負責人丙○○於原審及本院審理時 、證人即南區活動中心職員顏瑞貞於北區國稅局中壢稽徵所 暨原審審理時、證人即國洲公司助理陳愛玲於財政部臺灣省 南區國稅局（精省後已改制為財政部南區國稅局，下稱南區 國稅局）臺南縣分局證述明確，且有福鎂公司之營業稅稅籍 資料查詢作業電腦列印資料6紙、95年6月12日章程、臺北市 政府95年6 月22日府建商字第00000000000號函各1份、福鎂 公司之營利事業統一發票變更登記申請書、有限公司變更登 記表各2 份、福鎂公司之營業人變更登記查簽表、臺北縣政 府經濟發展局97年4 月25日北經登字第0000000000號函、經 濟部97年4月11日經授中字第00000000000號函、97年3 月27 日章程各1 件、福鎂公司之專案申請調檔統一發票查核名冊 、專案申請調檔查核清單各1 份、福鎂公司所開立如附表一 編號1至6所示統一發票共29張附卷可稽，堪可認定。 ㈢被告雖辯稱福鎂公司與如附表一所示營業人都有確實交易云 云。惟查： ⒈惟富公司及詠富公司部分： ⑴被告辯稱：甲○○嫁到日本去，即以「跑單幫」之方式到 日本購買BURBERRY包包回來給惟富公司及詠富公司販賣， 渠拿現金給伊等，伊等即換成日幣帶去日本交甲○○到百 貨公司購買，因為用現金買禮券可以打折，在百貨公司購 物超過一定數額，可以再打折，而且外國人還可以辦理退 稅，所以伊等與惟富公司及詠富公司交易都是用現金等語 。而證人即惟富公司及詠富公司之實際負責人丙○○於原 審及本院審理時均結證稱：惟富公司及詠富公司主要業務 範圍係進口皮件，主要係從美國進口COACH 之商品，但是 伊在日本沒有日系BURBERRY商品之通路窗口，無法直接將 日系BURBERRY商品進口到臺灣，甲○○介紹說被告做「跑 單幫」之商品提供，伊就拿現金給渠等去日本百貨公司採 買指定款式之日系BURBERRY包包後帶進臺灣，渠等也都有 正常交貨，貨品進來之後，主要是跟東森購物合作在電視 臺銷售等語（見原審卷三第49至57頁，本院卷第199至201 頁）。證人甲○○亦於本院結證稱：伊從事皮包「跑單幫 」已十餘年，曾介紹被告與惟富公司及詠富公司之實際負 責人丙○○認識，因伊與被告合夥，由伊在日本買貨，被 告在臺灣分貨、收款，每個月結帳一次，但BURBERRY包包 與福鎂公司無關，福鎂公司是作工程的，因為丙○○說要 去東森購物台販賣需要發票，所以開福鎂公司的發票給他 ，亦因此才與丙○○簽約交易BURBERRY包包，伊始終未想 過這些交易究竟是針對被告個人或福鎂公司這個問題等語 （見本院卷第171至174頁）。渠等證詞互核相符。又觀諸 卷附惟富公司及詠富公司提供予稅捐稽徵機關關於上開代 購交易之相關憑證，其中記載為現金付款者共27筆，金額 合計（新臺幣，下同）5,428,500元，另有2筆以惟富公司 名義匯款至福鎂公司開立之合作金庫銀行中山路分行活期 存款帳戶內，此有支出證明單27紙及上開帳戶存摺影本1 份存卷足憑（見同上偵查卷一第288至296頁、第302至307 頁），核與福鎂公司開立予惟富公司及詠富公司之如附表 一編號1、2所示統一發票總銷售金額相近。再衡諸一般所 謂「跑單幫」，多係指個人自行前往海外採購商品後攜回 國內販售牟利，除攜帶管制或限制輸入之物品外，可免於 貨運及海關申報等繁瑣程序，節省時間及成本，亦俾於追 求商品流行之及時性，已為現今海外商品進口來臺管道中 所普遍存在之現象，而此種「跑單幫」之進口商品模式， 因著眼於商品進口之便利性和及時性，亦以現金交易之模 式居多，是被告陳稱及證人丙○○、甲○○證稱其等間以 「跑單幫」之方式委託代購日系BURBERRY包包多係採取現 金付款一節，亦難認為即有悖於一般交易常情。是被告上 開所辯其利用親友可覓得代購日本商品之管道，而受惟富 公司及詠富公司之委託，以「跑單幫」之方式代購日系BU RBERRY包包等節，尚非全然無稽。 ⑵卷附惟富公司及詠富公司提供予稅捐稽徵機關關於上開代 購交易之銷售契約書（見同上偵查卷一第287頁、第301頁 ），固均係以福鎂公司名義與惟富公司及詠富公司所簽訂 ；然證人丙○○於原審及本院審理時證稱：伊係與甲○○ 接洽「跑單幫」一事，現金主要也是交給甲○○，伊叫甲 ○○要開發票給伊，一開始沒有跟甲○○簽訂契約書，後 來才有簽訂銷售契約書，甲○○有介紹說被告是自己人， 之後伊都是找被告，支出證明單則係伊交付現金給甲○○ 或被告時，由甲○○或被告當場蓋給伊的，伊係向被告購 買包包，被告則簽發福鎂公司之發票給伊等語（見原審卷 三第56頁背面至第57頁背面，本院卷第200、201頁），而 被告亦於原審審理時陳稱：福鎂公司大部分都是從事土木 及營建工程，而甲○○比較熟悉「跑單幫」之業務，都是 甲○○去機場找單幫客幫忙「跑單幫」，但甲○○及那些 單幫客都不是福鎂公司之員工，至於統一發票則是福鎂公 司之會計開的等語（見原審卷三第165 頁正面及背面）， 則證人丙○○原係委託非福鎂公司員工之甲○○以「跑單 幫」之方式代購日系BURBERRY包包，再由甲○○至機場委 託不詳人士前往日本代購，爾後，甲○○另介紹被告處理 代購包包一事，尤其係收取貨款部分，惟仍均由甲○○負 責前往機場委託他人至日本代購日系BURBERRY包包等事宜 ，顯見上開受託代購日系BURBERRY包包之交易，實際上係 由甲○○負責接洽處理，至多兼由被告以個人身份代為收 取貨款，全未由福鎂公司之員工經辦，況福鎂公司之主要 營業項目本不包括皮件買賣及進口等業務，自難認惟富公 司及詠富公司委託代購日系BURBERRY包包之實際交易對象 確為福鎂公司。至惟富公司及詠富公司嗣後與福鎂公司簽 訂前揭銷售契約書，甚至於最後結算貨款時，將尚欠貨款 匯入福鎂公司開立之合作金庫銀行中山路分行活期存款帳 戶內，無非係為求形式上符合先前已以福鎂公司名義開立 統一發票之帳務資料而為，要難據此即認惟富公司及詠富 公司確係與福鎂公司進行上開代購日系BURBERRY包包之交 易。 ⑶從而，惟富公司及詠富公司實際上係委託甲○○及被告個 人代購日系BURBERRY包包，並非委託福鎂公司代購，則福 鎂公司卻開立如附表一編號1、2所示關於上開代購日系BU RBERRY包包交易之統一發票予惟富公司及詠富公司，內容 即有不實。 ⒉南區活動中心部分： ⑴依南區活動中心就如附表一編號3 所示統一發票之交易所 提交予北區國稅局中壢稽徵所之交易憑證所示，該交易係 由福鎂公司具名於96年7月25日、同年10月4日、同年11月 14日參與南區活動中心所發包「泳池、污水室、機房排風 系統工程」、「館內牆面油漆工程」、「4 樓辦公室天花 板工程」等工程之招標而得標，乃由福鎂公司具名與該活 動中心簽訂各該工程之承攬契約書，而各該工程均業經該 活動中心驗收完竣，並以簽發支票及交付取款憑條之方式 付訖全部工程款，此有支出傳票5紙、憑證翻貼單3份、支 票2 張、營繕工程驗收紀錄、工程承攬契約書、投標須知 、工程發包會議紀錄、保固切結書各3 份、華南商業銀行 存摺類存款取款憑條1紙在卷可證（見同上偵查卷二第290 至329 頁），則前揭工程既係經南區活動中心以辦理招標 之方式發包，且各次開標均有3 家廠商（包括福鎂公司） 參與投標，而驗收紀錄亦詳列各該工程之驗收經過，最後 付款所簽發交付支票及取款憑條均經兌領無訛，足見上開 工程確有實際施作並付款完訖無訛。 ⑵然證人即南區活動中心職員顏瑞貞於北區國稅局中壢稽徵 所約談時證稱：上開工程之實際接洽者為康文治，領款人 亦皆為康文治等語（見同上偵查卷第284至285頁），復於 原審審理時結證稱：上開工程從開標到領款都是統一找康 文治處理，最後核銷時則是福鎂公司開立之支票等語（見 原審卷三第58至61頁），而證人康文治亦於原審審理時證 稱：伊有與被告一起去標，被告將所有工程都交給伊處理 ，伊每天都有到工地監工，看那些工人有無偷工減料或需 要哪些工料等語（見原審卷三第63至58頁），被告也陳稱 ：伊有帶康文治去投標，很多事情都是康文治在做等語（ 見原審卷三第61頁），且觀諸卷附南區活動中心發包上開 工程之工程發包會議紀錄及營繕工程驗收紀錄（見同上偵 查卷二第295頁、第298頁、第306頁、第312頁、第320 頁 、第324 頁），均係由康文治出席各該工程之開標及驗收 程序，足見上開工程從投標、開標乃至施工、驗收，均係 由康文治經手處理。而證人康文治雖辯稱：上開工程僅係 由伊負責管理，如果有賺錢，被告會分伊錢云云，惟其中 「泳池、污水室、機房排風系統工程」之工程款均由南區 活動中心簽發受款人為康文治之支票支給，亦均由康文治 委託金融機構提示後兌領完竣，另「4 樓辦公室天花板工 程」之工程款亦係由該南區活動中心填妥華南商業銀行存 摺類存款取款憑條後交由康文治前往該銀行領取現金，此 有支票2張、華南商業銀行存摺類存款取款憑條1紙在卷可 考（見同上偵查卷二第293至294頁、第307 頁），則上開 工程既係以福鎂公司名義承包，但各該工程之工程款卻均 由康文治個人支領，已與一般交易常情有違。至證人康文 治雖陳稱：因為現場要以現金發工資給工人，為求方便， 才拜託南區活動中心直接開支票讓伊去領現金，發工資後 剩下的錢，伊會交還給被告云云（見原審卷三第65頁、第 66頁背面、第67頁背面），然其併陳稱：伊不是福鎂公司 之員工，現場施作之工班都是伊找來的，這些人並不是福 鎂公司之工班等語（見原審卷三第64頁背面、第66頁正面 及背面），被告亦供稱：上開工程款會直接讓康文治去領 取，是因為康文治要付工程款和材料費等語（見原審卷三 第61頁背面），足見上開工程之實際施作、監工管理、材 料供給都非由福鎂公司之實際負責人即被告或該公司員工 為之，自難認福鎂公司有實際承攬施作前述各該工程。 ⑶從而，南區活動中心所發包之前揭工程，實際上係由康文 治個人承攬施作，並非由福鎂公司完成交易，則福鎂公司 卻開立如附表一編號3 所示關於前揭各該工程交易之統一 發票予南區活動中心，內容即有不實。 ⒊國洲公司部分： ⑴證人即國洲公司助理陳愛玲於南區國稅局臺南縣分局約談 時證稱：國洲公司經戊○○仲介而委由福鎂公司承作國洲 公司所承攬臺北捷運工程中之支撐架安裝工程，並已簽發 支票給付工程款105,000元等語（見同上偵查卷二第363至 364頁），並提出支票及票據簽收單、工程成本明細帳各1 份為憑（見同上偵查卷二第368至370頁）。而徵諸國洲公 司所提出上開工程成本明細帳之內容，乃係依時間順序依 次記載支付其所承作臺北捷運工程之各項外包工程費用， 自形式上觀之，並非臨訟偽作，且國洲公司亦以簽發支票 付訖工程款，足信其確有將其所承攬臺北捷運工程中之支 撐架假安裝工程再發包予他人施作完竣無訛。 ⑵然國洲公司為支付上開支撐架安裝工程之工程款而簽發之 前揭支票，並未記載受款人，且係由戊○○個人簽收領受 ，此觀卷附之上開支票及票據簽收單即明；又依該票據簽 收單所示，其上關於「廠商名稱」欄直接記載「戊○○」 ，「公司名稱」及「負責人」欄亦僅有簽署一「蘇」字， 且該紙支票金額為2,094,000 元，除用以支付前揭支撐架 安裝工程之工程款105,000 元外，尚包括與該工程全然無 關之行政指導費1,000,000 元及代付款44,000元，此外， 國洲公司別無提出其他蓋有福鎂公司大小章之合約書或領 款憑據等資料以供審認，至證人戊○○雖於本院審理時供 稱：一般是師傅來問有什麼工作，伊就會介紹工作給師傅 ，國洲公司開立的支票，可能是伊幫師傅代簽的，工程有 合約，如果工程完成，計價程序順利後，伊就會幫師傅代 簽，去把工程款領回。發票是師傅與公司間的問題，伊是 師傅跟公司完成領款手續後，伊才幫師傅代領，伊不是辦 理云云，惟上開工程若係以福鎂公司名義承攬，但各該工 程之工程款卻均由戊○○個人支領，已與一般交易常情有 違，況工程款包括行政指導費1,000,000元及代付款44,00 0 元，此與一般聘用技工、師傅施作支撐架安裝工程，根 本無需為此項支出，更遑論代領。且若福鎂公司承包系爭 上開工程，自身豈無獲利，而逕將國洲公司支付之全數工 程款，交由證人戊○○「代領」之理？益見證人戊○○上 開所證不實。本件上開支撐架安裝工程應實係由戊○○個 人承攬施作，僅係利用以福鎂公司名義所開立之統一發票 完成請款手續，至為灼然。 ⑶從而，國洲公司所發包之前揭支撐架安裝工程，實際上係 由戊○○個人承攬施作，並非由福鎂公司完成交易，則福 鎂公司卻開立如附表一編號4 所示關於上開支撐架安裝工 程交易之統一發票予國洲公司，內容即有不實。 ⒋良記公司及石川公司部分： ⑴良記公司前曾出具說明書向北區國稅局中壢稽徵所稱：該 公司於97年5 月22日與福鎂公司簽訂工程材料買賣承攬合 約書，並由乙○○擔任保證人，先後於97年5 月22日、23 日交付卵石389.06噸、862.3 噸，而貨款則由乙○○於同 日借支50,000元，另由允天環保工程股份有限公司行政助 理張雅鈞前來領取面額133,831元之支票1紙並要求取消禁 止背書轉讓，再由乙○○於97年5月27日前來領取面額388 ,035元之支票1 紙並要求取消禁止背書轉讓，末由被告前 來領取面額19,402元之支票1紙等語（見同上偵查卷二第3 34頁），並提出支出傳票、請款單各2份、暫借據1紙、張 雅鈞名片1張、支票3紙、良記公司開立之彰化商業銀行南 崁分行帳戶交易明細資料1 件、工程卵石材料買賣承攬合 約書1份、供料切結書2 件、拋棄書1紙等影本為憑（見同 上偵查卷二第335至352頁）。又石川公司亦曾出具說明書 向南區國稅局岡山稽徵所稱：該公司承攬交通部基隆港務 局之臺北商港物流倉儲區填海造地第一期圍堤工程，而於 97年6、7月間經福鎂公司業務代表乙○○主動接洽表示可 提供塊石材料後，與福鎂公司簽訂塊石訂購單，並已在前 揭工程之施工地點即臺北港交貨完竣，至貨款則有部分由 福鎂公司商請直接匯款至春興工程企業有限公司帳戶，其 餘均由乙○○持福鎂公司大小章親自領取現金等語（見同 上偵查卷二第381頁），並提出洪政躍（躍倫）名片1張、 材料設備訂購單1份、合約補充協議書5件、請款存單16紙 、新光銀行匯款申請書1份、第一商業銀行存款存根聯4紙 、轉帳傳票18件、現金支出傳票16份為證（（見同上偵查 卷二第382頁、第388至432頁）。 ⑵徵諸良記公司及石川公司各與福鎂公司所簽訂上開工程卵 石材料買賣承攬合約書及材料設備訂購單之格式、內容均 有不同，其中良記公司與福鎂公司所簽訂之前揭工程卵石 材料買賣承攬合約書詳細載明驗收方式、違約罰責、履約 擔保等條件，更要求福鎂公司逐一簽署供料切結書、工程 切結書、拋棄書等文件，且貨款多以簽發受款人為福鎂公 司之支票給付，而石川公司與福鎂公司所簽訂之前揭材料 設備訂購單亦具體記載塊石之規格及檢試驗要求，甚至各 次將貨款直接匯入春興工程企業有限公司時，必由雙方個 別簽署合約補充協議書為憑，且歷次支付貨款均有詳細記 載採購塊石噸數、發票號碼等項目之請款存單為憑，衡情 ，上開交易憑證並非臨訟偽作，堪認良記公司及石川公司 確有從事如前揭說明書所述採購卵石及塊石等材料之交易 無訛。 ⑶然而，良記公司及石川公司均係透過乙○○接洽上開卵石 及塊石等材料之採購交易，且各該交易之貨款幾乎均由乙 ○○親領現金或已取消禁止背書轉讓之支票等方式支領， 另有部分貨款係採匯款方式付款，但亦非匯入福鎂公司開 立之帳戶內，已與一般交易常態有違。再細繹前揭良記公 司與石川公司所提出各該卵石及塊石等材料採購交易之相 關憑證，無論係合約書或領款憑據，其上所蓋印之「福鎂 工程實業有限公司」及「范泳武」印文，均與福鎂公司於 97年4 月10日向經濟部辦理公司登記所留存之公司大小章 印文不符，此併有福鎂公司之有限公司變更登記表1 份在 卷可資比對（見同上偵查卷第71頁），則乙○○是否確係 代表福鎂公司並以福鎂公司之資金及材料與良記公司、石 川公司進行上開採購交易，至有可疑。抑且被告所提乙○ ○在福鎂公司支領薪資之各類所得扣繳暨免扣繳憑單（見 原審卷二第52頁），係乙○○於96年度之所得資料，而乙 ○○97年度之所得資料，僅有在東暘資源開發有限公司支 領薪資之記錄，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表1 份在卷可考（見原審卷二第122 頁），足見乙○○於97年 間與良記公司及石川公司接洽上開採購交易時，根本未在 福鎂公司任職。是綜參前揭諸情，乙○○與良記公司及石 川公司接洽前揭卵石及塊石等材料之採購交易，顯係以個 人身份與良記公司及石川公司完成交易，而利用福鎂公司 名義開立統一發票以利向各該公司支領貨款，至為灼然。 ⑷從而，良記公司及石川公司之上開材料採購交易，實際上 係由乙○○個人接洽、供料，並非由福鎂公司完成交易， 則福鎂公司卻開立如附表一編號5、6所示關於前揭材料採 購交易之統一發票予良記公司及石川公司，內容仍非實在 。 ㈣綜上所述，被告既係福鎂公司之實際負責人，對於福鎂公司 實際承攬施作及供給石料等交易自知之甚稔，而其明知惟富 公司及詠富公司委託代購日系BURBERRY包包之業務實際上係 其個人及甲○○所為，且南區活動中心及國洲公司所發包之 工程分別係由康文治及戊○○等個人承攬施作，另良記公司 及石川公司所採購之石料實際上亦係由乙○○個人接洽、聯 繫及供貨，均非福鎂公司實際從事之交易，卻仍配合以福鎂 公司名義填製如附表一編號1至6所示統一發票供其個人及甲 ○○、康文治、戊○○、乙○○對外與上開各該營業人交易 使用，自有填製不實會計憑證之犯意甚明。被告所辯福鎂公 司與如附表一所示營業人均有實際交易云云，顯係事後飾卸 刑責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。 三、論罪： 按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之 一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他 人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證 或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1 款之罪，本罪 乃刑法第215 條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優 先適用（最高法院92年臺上字第3677號判例意旨參照）。次 按商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，犯罪主 體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他 人處理會計事物之人員，自屬因身分或特定關係始能成立之 犯罪。又商業會計法第4 條規定「本法所定商業負責人之範 圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」而公 司法第8 條規定之公司負責人並不包含所謂「實際負責人」 在內（最高法院97年度臺上字第2044號裁判意旨參照）。本 件被告為福鎂公司幕後實際負責人，雖不具商業會計法所定 商業負責人之身分，惟與具有商業負責人身分之賴玉翔、范 泳武共同犯罪，核被告就附表一編號1至4及附表一編號5、6 所為，均各係犯商業會計法第71條第1 款之商業負責人以明 知為不實事項而填製會計憑，共2 罪。其就附表一編號1至4 所示填製不實會計憑證犯行，係自96年9 月至同年12月間接 續所為；又就附表一編號5、6所示填製不實會計憑證犯行， 係自97年5月至同年7月間接續所為，其等犯罪時間各均極為 密接，手法亦屬相同，顯見其主觀上均係基於同一動機所生 之單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性亦極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，皆應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為 ，而屬接續犯，均各應僅論以一填製不實會計憑證罪。其就 附表一編號1至4所示填製不實會計憑證犯行，與甲○○、康 文治、戊○○及具有商業負責人身分之賴玉翔有犯意聯絡與 行為分擔；又就附表一編號5、6所示填製不實會計憑證犯行 ，與乙○○及具有商業負責人身分之范泳武亦具有犯意聯絡 與行為分擔，依刑法第31條第1 項前段規定，各應論以共同 正犯。被告利用不知情之福鎂公司會計以該公司名義填製如 附表一所示統一發票，藉以遂行其犯罪，為間接正犯。另被 告所犯附表一編號1至4（已論接續犯之單純一罪）與編號5 、6 （亦已論接續犯之單純一罪）所示填製不實會計憑證犯 行，在時間差距上間隔半年，可以分開，且被告係在賴玉翔 因故離開負責人半年後，始另覓范泳武充任負責人犯罪，在 刑法評價上，各具獨立性，應按照其2 次行為，併合處罰。 另被告前於91年間因因違反商業會計法等案件，經臺灣桃園 地方法院判處有期徒刑5月，於95年2月16日易科罰金執行完 畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足憑，其於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。 四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ⑴被告就附表一編號1至4所示填製不實會計憑證，與附表一 編號5、6所示填製不實會計憑證犯行，分別係各自獨立之2 個接續犯行，乃原判決認整個附表一所示之犯行，應僅成立 一個填製不實會計憑證罪，尚有未洽。⑵被告利用不知情之 福鎂公司會計以該公司名義填製如附表一所示統一發票，藉 以遂行其犯罪，為間接正犯，乃原判決疏未論及，亦有未合 。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖為 無理由，惟原判決既有上開可議，即屬不可維持，自應由本 院將原判決關於被告部分撤銷改判，爰審酌被告已有違反商 業會計法等案件之前科，不知悔改，再犯相同之罪，本應從 重量刑，姑念其已年逾70，患有混合性高脂血症及心肌梗塞 ，有振興醫療財團法人振興醫院診斷證明書1 紙在卷可稽， 兼衡其犯罪動機、目的、手段以及所填製不實統一發票之銷 售額暨犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑 ，並定其應執行刑及諭知如易科罰金，均以1000元折算1 日 之折算標準，以資懲儆。本件雖由被告上訴，惟原審判決既 因適用法條不當而經本院撤銷，本院自得諭知較原審判決刑 期為重之應執行刑，附此敘明。 貳、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告與賴玉翔、范泳武共同基於填製不實會 計憑證用以幫助他人以不正當方法逃漏稅捐之犯意聯絡，明 知福鎂公司並未向如附表二所示營業人實際進貨，竟於95年 7 月間起至97年12月間止，自上開營業人取得不實之進項發 票183 張、銷售額合計147,102,884元，稅額合計7,355,145 元；且其3 人亦明知福鎂公司並無實際銷貨之事實，竟於上 開期間，在未實際交易及出貨之情況下，虛偽開立不實之統 一發票300 張（其中開立如附表一所示不實統一發票部分， 業經本院判處罪刑如上），交與如附表一、三所示營業人充 當進貨憑證使用，此等營業人取得前揭虛開之統一發票後， 持該不實之統一發票其中共282張申報稅捐，合計金額147,9 67,569元，以此法幫助該等營業人逃漏營業稅額合計7,398, 391 元，足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平性及正確性 ，因認被告涉犯商業會計法第71條第1 款之商業負責人明知 為不實事項而填製會計憑證罪嫌及稅捐稽徵法第43條第1 項 之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪嫌等語。 二、公訴人認被告涉犯上開填製不實會計憑證罪嫌及幫助逃漏稅 捐罪嫌，係以：⑴被告於偵查中之供述，⑵共犯賴玉翔於偵 查中之自白及證述，⑶共犯范泳武於偵查中之自白及證述， ⑷證人林惠娟、陳建元於偵查中之證述及談話紀錄，⑸證人 鄭郁霖於偵查中之證述，⑹福鎂公司設立登記表、營業稅稅 籍資料查詢作業、設立及變更登記申請書及委託書各1 份， ⑺北區國稅局100年3月4日北區國稅審四字第0000000000 號 函、刑事案件移送書暨所附查緝案件稽查報告、虛設行號相 關資料分析表、欠稅總歸戶查詢情形表、專案申請調檔統一 發票查核名冊及清單、營業人進銷項交易對象彙加明細表、 宛峰實業有限公司、新歐聖企業公司承諾書各1 份等資為其 論據。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字 第816號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。 四、訊據被告堅詞否認有何填製不實會計憑證及幫助逃漏稅捐等 犯行，並同以前揭情詞置辯。經查： ㈠公訴人認福鎂公司涉嫌未實際與如附表一、三所示營業人交 易而虛偽開立如附表一、三所示統一發票予各該營業人充當 進項憑證申報扣抵銷項稅額，固舉北區國稅局100年3月4 日 北區國稅審四字第0000000000號函附之刑事案件移送書、查 緝案件稽查報告、涉嫌虛設行號相關資料分析表為據，惟上 開證據核屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且經辯護人 就證據能力部分聲明異議（見原審卷一第68頁），復查無其 他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證 據之情形，依同法第159條第1項之規定，即不得作為不利於 被告之證據，合先敘明。 ㈡又證人即北區國稅局稽查人員劉素戎於原審審理時證述稱： 當時其所屬板橋分局有針對福鎂公司進項來源部分進行調查 ，發現該公司取得進項成本之費用都是與菸酒相關的，與該 公司主要營業之工程業務無關，且如附表二所示營業人當初 已經是稅籍異常之營業人，亦未提供任何帳冊資料以供查核 ；另板橋分局有針對福鎂公司開立發票之對象去做調查，在 調查過程中，就有一些下游營業人就渠等取得福鎂公司統一 發票之部分做補繳營業稅之動作或承認並供出實際營業人， 之後，這些下游營業人所轄之稽徵機關亦對各該營業人進行 裁處，就查處情形看來，這些下游營業人確實係取得非實際 交易對象之發票等語（見原審卷二第36至44頁），可知北區 國稅局認定福鎂公司涉嫌開立不實統一發票而幫助下游營業 人逃漏營業稅，主要係以福鎂公司所營項目與其上游營業人 （即如附表二所示營業人）所營項目無關以及其下游營業人 （即如附表一、三所示營業人）亦有部分主動補繳營業稅或 承認取得非實際交易對象開立之統一發票為據。 ㈢然基於下列各情，足認福鎂公司並非一未實際營運之虛設行 號： ⒈證人即德寶營造股份有限公司（即如附表三編號21所示營業 人，下稱德寶公司）工地主任劉安宏於原審審理時結證稱： 伊於88年間至99年間任職於德寶公司擔任工地負責人，德寶 公司於96年間曾取得臺北縣淡水鎮（已改制為新北市淡水區 ，下同）公司田排水下水道幹線第二期整建工程，是由伊負 責的，上開排水下水道工程中之鋼筋綁紮項目係由福鎂公司 進行施作，當時福鎂公司之聯絡人即為該公司負責人之被告 ，包括業務接洽及簽訂合約都是由被告負責，被告也會來工 地現場，尤其是請款前夕進行對帳時以及辦理估驗時，而前 揭排水下水道工程均已施作完畢並給付報酬給福鎂公司，但 由於德寶公司當時屬重整狀態，經德寶公司與內政部營建署 （下稱營建署）及慶豐銀行達成三方協議，採取監督付款之 方式給付工程款，也就是由德寶公司將審核過之明細資料提 報給營建署，營建署再將款項撥至慶豐銀行後，由慶豐銀行 撥款給各協力廠商等語（見原審卷二第160至166頁）。而德 寶公司於北區國稅局新店稽徵所調查時，即曾提出其與福鎂 公司進行交易之付款明細、慶豐商業銀行匯款委託書證明聯 、清償證明書領款收據、發票明細表、轉帳傳票、估驗付款 明細表、統一發票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單 等付款資料為據（見同上偵查卷一第528至607頁），被告亦 於原審審理時當庭提出營建署96年11月5日營署鎮0000000 00000號函為憑（見原審卷二第177至178 頁）；依上開付款 資料及營建署函文之內容，可知德寶公司就其承攬臺北縣淡 水鎮公司田排水下水道幹線第二期整建工程，確曾與營建署 及慶豐銀行簽訂三方協議書，採取監督付款之方式，透過慶 豐銀行匯工程款至福鎂公司所開立之第一商業銀行中山分行 帳戶，足見德寶公司確有將其所承攬上開排水下水道工程中 之鋼筋綁紮項目發包予下游協力廠商施作完竣。再參以證人 劉安宏已證述關於前述鋼筋綁紮項目之發包接洽、合約簽訂 、工地現場估驗及對帳等事務，均係由福鎂公司之實際負責 人即被告親自前來處理等情明確，且該鋼筋綁紮項目之工程 款亦係直接匯入福鎂公司所開立之第一商業銀行中山帳戶內 ，顯見福鎂公司確有實際參與上開排水下水道工程之鋼筋綁 紮項目並已完成交易。 ⒉又證人即建程營造工程股份有限公司（即如附表三編號22所 示營業人，下稱建程公司）工務人員陳捷益於原審審理時結 證稱：伊自70年間即在建程公司任職迄今，伊與王獻宗認識 很多年，當時伊有工程在趕，王獻宗提到福鎂公司之被告做 核四案做得還不錯，而且渠也在福鎂公司幫忙，伊就同意請 福鎂公司來協力完成工程，這個工程陸陸續續大約進行1、2 年，伊到工地現場巡視時，也會遇到被告前來巡視和指揮調 度，都會和渠閒聊一下，渠1 個月大約會來3、5次，而王獻 宗算是被告之現場工務人員，施工過程中如果有問題的話， 伊幾乎都是跟王獻宗聯絡，有時候也會打電話跟被告講，伊 也有看過被告在工地現場指責王獻宗指示卡車下料之地方不 對的情形，王獻宗就趕緊服從，至於請款，有時候是被告來 請款，有時候是王獻宗來請款等語（見原審卷三第108至115 頁），證人王獻宗亦於原審審理時證稱：伊當時有介紹建程 公司之案子給被告，伊有跟被告一起去簽約，伊主要負責級 配料之供料，有時候會去工地幫忙看車輛之調度，其他工項 部分則是被告處理，至於工程款有時候是被告領的，有時候 是伊領的等語（見原審卷三第133至134頁、第146 頁），則 證人陳捷益、王獻宗均一致證述建程公司透過王獻宗引介而 委由福鎂公司承作工程，並由被告偕同王獻宗與建程公司簽 訂契約，爾後，被告及王獻宗均會至工地現場督導、調度， 其2 人亦各曾向建程公司親自辦理請款手續等情明確。而建 程公司於北區國稅局中和稽徵所調查時，即曾提出其與福鎂 公司進行交易之進項憑證統計表、請款單、簽收單、工程合 約書為據（見同上偵查卷一第611至653頁、同上偵查卷二第 1 至55頁）；觀諸上開工程合約書之內容，乃具體詳載建程 公司發包予福鎂公司承作之各工程項目內容，且在「立契約 書人（乙方）：福鎂公司」項下之「連絡人」欄，載有被告 及王獻宗之姓名及各自使用之行動電話門號，而依前揭請款 單及簽收單所示，亦就福鎂公司歷次請款所據之施作工程項 目內容及數量逐一載述並計算付款金額，且由被告或王獻宗 持福鎂公司之大小章前往具領簽收，足見福鎂公司確有實際 參與前揭建程公司發包之各項工程並已完成交易。 ⒊再者，晟富工程行（即如附表三編號10所示營業人）於財政 部臺北市國稅局中南稽徵所調查時，亦曾提出其與福鎂公司 進行交易之轉帳傳票、支出證明單、訂購單、存摺影本為憑 （見同上偵查卷一第449至465頁）；依上開訂購單所示，晟 富工程行乃委託福鎂公司承作「長瀨電子鋼筋及板模工程」 ，並檢附工程圖說且詳繪施作工項之位置、尺寸、數量等細 節為據，又依前揭支出證明單及存摺影本所載，晟富工程行 所開立之金融帳戶亦於96年11月30日、同年12月21日分別有 提領現金1,600,000元、505,575元之紀錄，旋即先後於96年 12月1日、同年月31日以現金支付工程款各1,003,800元、42 0,000 元予福鎂公司，且均由被告具領簽收，足信福鎂公司 確有實際參與上開鋼筋及板模工程並已完成交易。 ⒋從而，被告辯稱：福鎂公司大部分都是土木跟營建工程等語 （見原審卷三第165 頁），而福鎂公司登記之所營事業項目 亦多為工程及建材零售、批發業，此觀卷附該公司之基本資 料可悉（見本院卷一第120 頁），再綜參前述福鎂公司與德 寶公司、建程公司、晟富工程行間所簽訂之契約書以及付款 資料，並斟酌證人劉安宏、陳捷益、王獻宗證述諸節，足信 福鎂公司於被告擔任實際負責人期間，確有實際從事土木營 建工程及材料供應等業務，並非一未實際營運之虛設行號， 自無法一概論以福鎂公司名義開立之統一發票均無實際交易 之事實。 ㈣北區國稅局稽查結果，固以福鎂公司取得之進項成本費用均 與菸酒相關，與其主要營業之土木營建工程業務無涉，並無 能力承攬其下游營業人所發包之工程，以及福鎂公司之下游 營業人多有自動補報繳營業稅或承認取得非實際交易對象所 開立統一發票之事實等節，認定其與下游營業人並無實際交 易事實而開立不實統一發票以幫助下游營業人逃漏營業稅。 然依被告所提出如附表二所示各營業人之基本資料所載（見 原審卷一第110至119頁），可知如附表二所示各營業人之所 營項目均各包括建材批發業、營造業、人力派遺業等，與福 鎂公司之主要營業項目非無相關；又依被告所提出福鎂公司 與如附表二所示各營業人間之交易資料所示，福鎂公司曾匯 款合計7,783,661元予如附表二編號1所示之政昇有限公司， 匯款合計27,065,330元予如附表二編號2 所示之盛鴻營造有 限公司，匯款合計43,612788元予如附表二編號3所示之興瑞 發股份有限公司，匯款合計3,841,171元予如附表二編號4所 示之天薇實業有限公司，匯款合計3,923,871 元予如附表二 編號6所示之威鼎實業有限公司，匯款合計2,891,830元予如 附表二編號7所示之湘信企業有限公司，匯款合計34,017,00 0元予如附表二編號9所示之泰樂有限公司，此有彰化銀行存 摺憑條76紙、國泰世華商業銀行匯出匯款回條1 紙在卷可查 （見原審卷一第226頁至第227頁背面、第230至238頁、第24 3頁至第259頁背面、第262至272頁），足見福鎂公司與前揭 營業人間確有金錢之收付往來，自形式上觀之，福鎂公司與 如附表二所示各該營業人並非毫無從事實際交易之營業關連 性及金流紀錄。而北區國稅局稽查結果認福鎂公司取得之進 項成本費用均與菸酒相關，無非以如附表二所示營業人所取 得之進項憑證多為菸酒項目為據，然如附表二所示營業人仍 非無可能因本身進貨時取得進項憑證有所困難，而另以他途 取得菸酒相關之進項憑證向稅捐稽徵機關申報扣抵進項稅額 ，尚難據此即指福鎂公司與附表二所示營業人無從事交易。 再衡諸一般公司行號遇稅捐稽徵機關調查其所取得進項統一 發票來源究竟有無實際銷貨之事實時，或考量補報繳稅額不 高，或慮及行政爭訟程序冗長、費時，或畏懼稅捐稽徵機關 稽查追稅及裁處高額罰款，因而自動補報繳有疑義之營業稅 稅額或逕予承認，亦非無見，自無法以福鎂公司之下游營業 人有自動補報繳營業稅或承認取得非實際交易對象所開立統 一發票之事實等節，即推論福鎂公司開立予各該下游營業人 之統一發票均屬不實。從而，在別無其他積極證據足以證明 福鎂公司係為幫助如附表一、三所示營業人逃漏稅而開立虛 偽不實統一發票予未實際交易之如附表一、三所示營業人之 情形下，單以福鎂公司取得進項成本費用之來源加以分析， 以及其下游營業人遭稅捐稽徵機關調查或裁處之結果，即論 斷福鎂公司有開立不實統一發票而幫助他人逃漏稅捐之事實 ，未免速斷。 ㈤依上所述，福鎂公司於被告擔任實際負責人期間，確非一單 純虛設之公司行號，而係有實際從事土木營建工程及材料供 應等業務，則關於福鎂公司所開立予其下游營業人之統一發 票是否係出於真實交易而填製，自應就各筆交易具體審究之 ，茲就福鎂公司開立予如附表三所示統一發票部分說明如下 ： ⒈福鎂公司確有實際與如附表三編號10所示晟富工程行、編號 21所示德寶公司、編號22所示建程公司進行交易，業已詳述 如前。 ⒉又證人即大川吉海事工程有限公司（即如附表三編號5 所示 營業人，下稱大川吉公司）負責人陳俊吉於原審審理時結證 稱：伊於96年、97年間曾在大川吉公司協助處理該公司所承 攬之核四工程，直到99年間才實際承接公司業務，當時大川 吉公司係承攬核四工地之圍堰拆除及護岸工程，都已經完工 ，而關於大川吉公司與下包廠商間之付款及統一發票等業務 係由其父親及會計負責等語（見原審卷二第166至169頁）， 並於財政部臺北市國稅局萬華稽徵所調查時，提出該公司與 福鎂公司進行交易之進料明細表、工程款明細表、匯款委託 書、取款憑條、支票存款送款簿、廠商工程領款倏據、A1CH K交易明細資料、合約書等為憑（見同上偵查卷一第381至44 7 頁）。依上開匯款委託書及支票存款送款簿所示，大川吉 公司曾合計匯款4,685,333 元至福鎂公司開設之臺灣銀行城 中分行帳戶內，亦簽發受款人為福鎂公司之支票用以支付工 程款，而該等支票雖多經福鎂公司背書後存入王獻宗個人開 立之帳戶內提示兌領，惟證人王獻宗於原審審理時證稱：伊 介紹福鎂公司承作大川吉公司之核四工程，由被告簽約並負 責購料，伊則負責現場管理、車輛調度及發給運費、料錢， 這些費用都是在現場以現金給付，所以大川吉公司給付之工 程款支票就先存入伊開立之帳戶內提示兌領，之後伊再跟福 鎂公司結算等語（見原審卷三第126至146頁），已證述其為 協助福鎂公司在上開工程施工現場發放運費及材料費用，始 將大川吉公司簽發予福鎂公司之支票存入自己帳戶內提示兌 領等情綦詳，復徵諸一般工程實務，貨車載送貨物之運費或 塊石材料之費用採每趟或每批計價並於貨訖時核實支付之情 形，並非無見，則即便王獻宗有代福鎂公司兌領工程款之情 形，亦難即指福鎂公司未與大川吉公司實際從事交易之情事 。從而，大川吉公司所承攬之前揭核四工程既已確實完工， 且其與福鎂公司間亦有匯付工程款之金錢往來紀錄，足信其 確有將部分工程委由福鎂公司承作並經福鎂公司施作完成無 訛。公訴意旨遽指福鎂公司並未與大川吉公司實際交易而虛 偽開立如附表三編號5所示統一發票等情，自非有據。 ⒊再者，證人即彥韋營造工程股份有限公司（如附表三編號29 所示營業人，下稱彥韋公司）負責人鄭光正於原審審理時結 證稱：彥韋公司承攬基隆市安樂區長樂國民小學之校舍增建 工程時，有將部分工程發包予福鎂公司承作，當時係由該工 程之工地負責人與陳輝隆接洽，據該工地負責人表示陳輝隆 係代表福鎂公司，但渠並非福鎂公司之負責人，實際負責人 是被告，而上開工程都已經完工等語（見原審卷三第116 至 126 頁），並於北區國稅局羅東稽徵所調查時，提出該公司 與福鎂公司進行交易之提出工程結算驗收證明書、存摺影本 、現金支出傳票、請款明細表、工程契約為據（見同上偵查 卷二第158 頁、第163至228頁）。依上開存摺影本及現金支 出傳票所示，彥韋公司雖記載以現金支付工程款，惟該公司 所開立之金融帳戶於各該付款日之同日均有同額現金之領款 紀錄，顯見該公司確有各該工程款之現金支出；而上開工程 款雖均由陳輝隆所支領，惟證人鄭光正已證述陳輝隆係代表 福鎂公司接洽承攬前揭工程，復衡酌倘若陳輝隆係個人承接 施作該工程並商請福鎂公司開立統一發票請款核銷，何需另 向彥韋公司之工地負責人介紹福鎂公司之實際負責人為被告 ？足見陳輝隆確係為福鎂公司承攬彥韋公司所發包之上開工 程並施作完竣，要難認福鎂公司有何虛偽開立如附表三編號 29所示統一發票而幫助彥韋公司逃漏稅捐可言。 ⒋此外，如附表三編號3 所示福座開發股份有限公司於財政部 臺北市國稅局中北稽徵所調查時，即提出其與福鎂公司進行 交易之傳票、承包廠商工程請款／估驗單、工程合約書、工 程驗收紀錄表、第一商業銀行存款存根聯為憑（見同上偵查 卷一第323至364頁），如附表三編號17所示佳翰營造有限公 司於北區國稅局三重稽徵所調查時，亦提出其與福鎂公司進 行交易之請款單、物料訂購合約書為據（見同上偵查卷一第 467至511頁），如附表三編號20所示上揚工程行於同一稽徵 所調查時，也提出其與福鎂公司進行交易之工程承包合約書 、支票、付款明細單為憑（見同上偵查卷一第514至522頁） ，如附表三編號24所示全松工程行於北區國稅局新莊稽徵所 調查時，即提出其與福鎂公司進行交易之工程承包合約書、 付款明細單、支票為據（見同上偵查卷二第60至64頁），如 附表三編號25所示彰儀營造工程有限公司於同一稽徵所調查 時，亦提出其與福鎂公司進行交易之工程承攬契約書、國內 匯款回條、工程估驗請款單、匯款申請書、郵政跨行匯款申 請書、台幣存款歷史交易明細表為憑（見同上偵查卷二第85 至115 頁），如附表三編號26所示宛峰實業有限公司於同一 稽徵所調查時，也提出其與福鎂公司進行交易之工程承攬契 約書、支票、往來明細查詢報表為據（見同上偵查卷二 134 至145 頁），如附表三編號31所示一剛實業有限公司於北區 國稅局中壢稽徵所調查時，即提出其與福鎂公司進行交易之 工程發包承攬書、估價單、付款紀錄為憑（見同上偵查卷二 第270至273頁），如附表三編號37所示宏華營造股份有限公 司於南區國稅局佳里稽徵所調查時，亦提出其與福鎂公司進 行交易之電子轉帳－付款指示瀏覽電腦列印資料、日記帳、 明細分類帳為據（見同上偵查卷二第373至375頁）。而上揚 工程行、全松工程行、宛峰實業有限公司均係簽發受款人為 福鎂公司之支票以為付款，又福座開發股份有限公司、彰儀 營造工程有限公司、宏華營造股份有限公司也確有分別匯款 至福鎂公司開立之第一商業銀行中山分行帳戶、合作金庫商 業銀行中山路分行帳戶、臺灣銀行城中分行帳戶，此據原審 依職權調取各該帳戶之交易往來明細資料核對無誤，有合作 金庫商業銀行中山路分行101年7月16日合金中山路存字第00 00000000號函附之歷史交易明細查詢結果、臺灣銀行城中分 行101年7月17日城中密字第0000000000號函附之存摺存款歷 史明細批次查詢、第一商業銀行中山分行101年7月24日一中 山字第00121號函附之交易明細資料各1份在卷可查（見原審 卷二第189至191頁、第193至201頁、第216至223頁），另佳 翰營造有限公司、一剛實業有限公司亦逐一於付款憑據上經 福鎂公司蓋印具領簽收工程款，則上開各該營業人均有與福 鎂公司簽訂契約書，並有直接金流往來之紀錄，復未據公訴 人舉證證明前揭交易資料及金流紀錄係出於福鎂公司與下游 營業人偽作交易所為，自難認福鎂公司有虛偽開立如附表三 編號5 、17、20、22、24、25、26、31、37所示統一發票而 幫助各該營業人逃漏稅捐之行為。 ⒌另遍查全部卷證資料，均無關於福鎂公司與如附表三編號1 所示佑盈營造有限公司、編號2 所示新集興實業股份有限公 司、編號4所示毅太企業股份有限公司、編號6所示亞億營造 股份有限公司、編號7所示華熊營造股份有限公司、編號8所 示敦信建設股份有限公司、編號9 所示展全工程行、編號11 所示升皓工程有限公司、編號12所示中央貨櫃倉儲股份有限 公司、編號13所示青田土木包工業、編號14所示億隆發工程 有限公司、編號15所示新隆儲運股份有限公司、編號16所示 勝三實業有限公司、編號18所示東昇土木包工業、編號19所 示裕基建設股份有限公司、編號23所示大漢衛浴有限公司、 編號27所示才眾企業有限公司、編號28所示中元營造有限公 司、編號30所示盛泉有限公司、編號32所示中國青年救國團 復興青年活動中心、編號33所示新歐聖企業股份有限公司、 編號34所示祥鎮營造工程股份有限公司、編號35所示偉倡營 造有限公司、編號36所示統亞國際科技股份有限公司等營業 人之交易憑據，亦未據公訴人舉證證明福鎂公司與各該營業 人間並無交易情事而虛偽填製不實進項統一發票以申報扣抵 銷項稅額之事實，自無法僅以稅捐稽徵機關片面稽查結果， 即認定福鎂公司有開立不實統一發票並幫助前揭營業人逃漏 營業稅之行為。 ㈥此外，如附表一所示營業人確有與被告個人及甲○○、康文 治、戊○○、乙○○從事如附表一所示各該統一發票所載之 交易並付款完訖，業已詳述如前，其等非無各該統一發票所 列進項成本費用之支出，則縱被告個人及甲○○、康文治、 戊○○、乙○○交付非實際交易對象之福鎂公司所開立統一 發票供以申報扣抵銷項稅額，亦難認其等有逃漏營業稅之情 事，是除違反商業會計法部分已論罪科刑如前外，自無法遽 論被告另涉犯稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅捐罪。 五、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚無法證明被 告擔任福鎂公司實際負責人期間，有以該公司名義虛偽填製 如附表三所示統一發票供各該營業人申報扣抵銷項稅額而逃 漏營業稅之情事，亦無法證明其以該公司名義開立如附表一 所示不實統一發票供各該營業人申報扣抵銷項稅額，有幫助 各該營業人不法逃漏營業稅可言，而使本院達於確信被告另 涉有如附表一所示幫助逃漏稅捐犯行及如附表三所示填製不 實會計憑證、幫助逃漏稅捐等犯行之程度，此外，復查無其 他積極證據足資認定被告涉有公訴意旨所指前揭部分之違反 商業會計法及稅捐稽徵法犯行，本應為被告無罪之諭知，惟 此部分事實與前揭論罪科刑之犯罪事實有想像競合犯之裁判 上一罪關係及接續犯之實質上一罪關係，自不另為無罪之諭 知，附為說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第370條但書，商業會計法第71條第1 款，刑法第 11條前段、第28條、第31條第1項前段、第47條第1項、第41條第 1項前段、第51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 4 月 1 日 刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒 法 官 吳祚丞 法 官 陳春秋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍 中 華 民 國 103 年 4 月 1 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 附表一： ┌──┬─────┬────────────────┬────────────┐ │編號│營業人名稱│開 立 統 一 發 票 銷 售 額 明 細│提出申報統一發票扣抵明細│ │ │ ├────┬──┬────┬───┼───┬────┬───┤ │ │ │開立時間│張數│銷售額 │稅額 │張數 │銷售額 │稅額 │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 1 │惟富國際有│96.11 │ 4 │277萬 │13萬 │ 4 │277萬 │13萬 │ │ │限公司 │-96.12 │ │3000元 │8651元│ │3000元 │8651元│ ├──┼─────┼────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 2 │詠富國際有│96.11 │ 5 │401萬 │20萬 │ 5 │401萬 │20萬 │ │ │限公司 │-96.12 │ │1850元 │593元 │ │1850元 │593元 │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 3 │桃園縣南區│96.9 │ 3 │110萬元 │5萬 │ 3 │110萬元 │5萬 │ │ │青少年活動│-96.11 │ │ │5000元│ │ │5000元│ │ │中心 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 4 │國洲工程有│96.9 │ 2 │100萬元 │5萬元 │ 2 │100萬元 │5萬元 │ │ │限公司 │-96.10 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 5 │良記營造股│97.5 │ 2 │56萬 │2萬 │ 2 │56萬 │2萬 │ │ │份有限公司│ │ │3112元 │8156元│ │3112元 │8156元│ ├──┼─────┼────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 6 │石川工程企│97.6 │ 14 │335萬 │16萬 │14（起│335萬 │16萬 │ │ │業股份有限│-97.7 │ │3281元 │7667元│訴書誤│281元 │7517元│ │ │公司 │ │ │ │ │載為「│ │ │ │ │ │ │ │ │ │13」）│ │ │ ├──┴─────┼────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │合 計│ │ 32 │1286萬 │46萬 │ 32 │1286萬 │46萬 │ │ │ │ │1443元 │3078元│ │1443元 │3078元│ └────────┴────┴──┴────┴───┴───┴────┴───┘ 附表二： ┌─┬───────┬──┬──────┬──────┐ │編│營 業 人 名 稱│發票│銷 售 額│稅 額│ │號│ │張數│ │ │ ├─┼───────┼──┼──────┼──────┤ │1 │政昇有限公司 │ 11 │ 790萬8249元│ 39萬5412元│ ├─┼───────┼──┼──────┼──────┤ │2 │盛鴻營造有限公│ 41 │3353萬7135元│ 167萬6858元│ │ │司 │ │ │ │ ├─┼───────┼──┼──────┼──────┤ │3 │興瑞發股份有限│ 51 │4366萬6750元│ 218萬3338元│ │ │公司 │ │（起訴書誤載│ │ │ │ │ │為「4366萬37│ │ │ │ │ │50元」） │ │ ├─┼───────┼──┼──────┼──────┤ │4 │天薇實業有限公│ 6 │ 420萬7020元│ 21萬351元│ │ │司 │ │ │ │ ├─┼───────┼──┼──────┼──────┤ │5 │星揚工程有限公│ 1 │ 118萬6262元│ 5萬9313元│ │ │司 │ │ │ │ ├─┼───────┼──┼──────┼──────┤ │6 │威鼎實業有限公│ 7 │ 556萬3020元│ 27萬8151元│ │ │司 │ │ │ │ ├─┼───────┼──┼──────┼──────┤ │7 │湘信企業有限公│ 4 │ 275萬4124元│ 13萬7706元│ │ │司 │ │ │ │ ├─┼───────┼──┼──────┼──────┤ │8 │家薇工程企業有│ 11 │ 277萬324元│ 13萬8515元│ │ │限公司 │ │ │ │ ├─┼───────┼──┼──────┼──────┤ │9 │泰樂有限公司（│ 37 │ 3593萬元│ 179萬6501元│ │ │起訴書誤載為「│ │ │ │ │ │湘信企業有限公│ │ │ │ │ │司」） │ │ │ │ ├─┼───────┼──┼──────┼──────┤ │10│堂閑實業有限公│ 14 │ 958萬元│ 47萬9000元│ │ │司（起訴書誤載│ │ │ │ │ │為「威鼎實業有│ │ │ │ │ │限公司」） │ │ │ │ ├─┴───────┼──┼──────┼──────┤ │合 計│183 │ 1億4710萬│ 735萬5145元│ │ │ │ 2884元│ │ └─────────┴──┴──────┴──────┘ 附表三： ┌──┬─────┬───────────┬────────────┐ │編號│營業人名稱│開立統一發票銷售額明細│提出申報統一發票扣抵明細│ │ │ ├──┬────┬───┼───┬────┬───┤ │ │ │張數│銷售額 │稅額 │張數 │銷售額 │稅額 │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 1 │佑盈營造有│ 1 │18萬 │9223元│ 1 │18萬 │9223元│ │ │限公司 │ │4450元 │ │ │4450元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 2 │新集興實業│ 3 │200萬元 │10萬元│ 3 │200萬元 │10萬元│ │ │股份有限公│ │ │ │ │ │ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 3 │福座開發股│ 5 │1536萬 │76萬 │ 5 │1536萬 │76萬 │ │ │份有限公司│ │9525元 │8475元│ │9525元 │8475元│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 4 │毅太企業股│ 3 │14萬5600│7280元│ 3 │14萬5600│7280元│ │ │份有限公司│ │元 │ │ │元 │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 5 │大川吉海事│ 13 │2002萬 │100萬 │ 13 │2002萬 │100萬 │ │ │工程有限公│ │8973元 │1449元│ │8973元 │1449元│ │ │司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 6 │亞億營造股│ 1 │4萬 │2238元│ 1 │4萬 │2238元│ │ │份有限公司│ │4762元 │ │ │4762元 │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 7 │華熊營造股│ 2 │1萬 │771元 │ 2 │1萬 │771元 │ │ │份有限公司│ │5429元 │ │ │5429元 │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 8 │敦信建設股│ 2 │28萬 │1萬 │ 2 │28萬 │1萬 │ │ │份有限公司│ │5230元 │4262元│ │5230元 │4262元│ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 9 │展全工程行│ 9 │31萬 │1萬 │ 8 │30萬 │1萬 │ │ │ │ │400元 │5522元│ │6650元 │5334元│ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 10 │晟富工程行│ 3 │135萬 │6萬 │ 3 │135萬 │6萬 │ │ │ │ │6000元 │7800元│ │6000元 │7800元│ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 11 │升皓工程有│ 1 │7萬 │3855元│ 1 │7萬 │3855元│ │ │限公司 │ │7100元 │ │ │7100元 │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 12 │中央貨櫃倉│ 2 │6萬 │3011元│ 2 │6萬 │3011元│ │ │儲股份有限│ │200元 │ │ │200元 │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 13 │青田土木包│ 1 │12萬6500│6325元│ 1 │12萬6500│6325元│ │ │工業 │ │元 │ │ │元 │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 14 │億隆發工程│ 1 │14萬 │7070元│ 1 │14萬 │7070元│ │ │有限公司 │ │1400元 │ │ │1400元 │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 15 │新隆儲運股│ 2 │3萬 │1966元│ 2 │3萬 │1966元│ │ │份有限公司│ │9325元 │ │ │9325元 │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 16 │勝三實業有│ 1 │55萬 │2萬 │ 1 │55萬 │2萬 │ │ │限公司 │ │8975元 │7949元│ │8975元 │7949元│ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 17 │佳翰營造有│ 22 │796萬 │39萬 │ 22 │796萬 │39萬 │ │ │限公司 │ │6680元 │8335元│ │6680元 │8335元│ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 18 │東昇土木包│ 5 │3900元 │195元 │ 0 │0元 │0元 │ │ │工業 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 19 │裕基建設股│ 1 │41萬 │2萬806│ 1 │41萬 │2萬806│ │ │份有限公司│ │6115元 │元 │ │6115元 │元 │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 20 │上揚工程行│ 2 │80萬元 │4萬元 │ 0 │0元 │0元 │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 21 │德寶營造股│ 23 │955萬 │47萬 │ 22 │955萬 │47萬 │ │ │份有限公司│ │6844元 │7842元│ │6244元 │7812元│ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 22 │建程營造工│ 25 │493萬 │24萬 │ 23 │490萬 │24萬 │ │ │程股份有限│ │2600元 │6630元│ │2000元 │5100元│ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 23 │大漢衛浴有│ 1 │100萬元 │5萬元 │ 1 │100萬元 │5萬元 │ │ │限公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 24 │全松工程行│ 4 │100萬元 │5萬元 │ 2 │0元 │0元 │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 25 │彰儀營造工│ 15 │1310萬 │65萬 │ 15 │1310萬 │65萬 │ │ │程有限公司│ │9921元 │5496元│ │9921元 │5496元│ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 26 │宛峰實業有│ 3 │531萬元 │26萬 │ 3 │531萬元 │26萬 │ │ │限公司 │ │ │5500元│ │ │5500元│ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 27 │才眾企業有│ 56 │3837萬 │191萬 │ 56 │3837萬 │191萬 │ │ │限公司 │ │7874元 │8897元│ │7874元 │8897元│ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 28 │中元營造有│ 12 │202萬 │10萬 │ 12 │202萬 │10萬 │ │ │限公司 │ │1715元 │1086元│ │1715元 │1086元│ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 29 │彥韋營造工│ 7 │268萬 │13萬 │ 7 │268萬 │13萬 │ │ │程股份有限│ │1950元 │4098元│ │1950元 │4098元│ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 30 │盛泉有限公│ 7 │561萬 │28萬 │7 （起│561萬 │28萬 │ │ │司 │ │6583元 │829元 │訴書誤│6583元 │829元 │ │ │ │ │ │ │載為「│ │ │ │ │ │ │ │ │5」） │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 31 │一剛實業有│ 18 │99萬 │4萬 │ 17 │94萬3860│4萬 │ │ │限公司 │ │9640元 │9983元│ │元 │7194元│ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 32 │中國青年救│ 2 │12萬 │6191元│ 2 │12萬 │6191元│ │ │國團復興青│ │3809元 │ │ │3809元 │ │ │ │年活動中心│ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 33 │新歐聖企業│ 1 │50萬元 │2萬 │ 1 │50萬元 │2萬 │ │ │股份有限公│ │ │5000元│ │ │5000元│ │ │司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 34 │祥鎮營造工│ 12 │98萬 │4萬 │ 9 │97萬 │4萬 │ │ │程股份有限│ │4483元 │9223元│ │3091元 │8654元│ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 35 │偉倡營造有│ 1 │20萬 │1萬 │ 1 │20萬 │1萬 │ │ │限公司 │ │5597元 │280元 │ │5597元 │280元 │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 36 │統亞國際科│ 1 │18萬9000│9450元│ 1 │18萬9000│9450元│ │ │技股份有限│ │元 │ │ │元 │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┤ │ 37 │宏華營造股│ 2 │53萬4768│2萬 │ 2 │53萬4768│2萬 │ │ │份有限公司│ │元 │6738元│ │元 │6738元│ └──┴─────┴──┴────┴───┴───┴────┴───┘