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臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　102年度聲再字第350號 再審聲請人 即受判決人　陳阿和 選任辯護人　高進發律師 　　　　　　顧立雄律師 　　　　　　蘇孝倫律師 上列聲請人因詐欺等案件，對於本院101年度矚上訴字第5號，中 華民國101年12月19日第二審確定判決（臺灣士林地方法院100年 度矚訴字第1號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵 字第7014、7015、7018、8241號），聲請再審，本院裁定如下： 主 文 再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。 理 由 一、聲請意旨略以：聲請人發現下列確實之新證據，足認應受無 罪、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第 420條第1項第6款聲請再審，分別說明如下：㈠原確定判決 事實欄之㈠部分：「證人陳協增於第一審審理時之證詞」 、「聲請人在第一審審理時之主張」、聲請人於原審提出之 「開元公司民國100年5月30日傳真退貨單」、「中華僑泰物 流股份有限公司通知出貨單」、「證人李政鈞於原審審理時 之證詞」及卷附「開元食品代銷金吉王商品所有退貨明細造 冊」等未經原確定判決審酌之「新證據」，可證明聲請人於 100年5月20日出貨至開元公司之水蜜桃汁、鳳梨蜜汁，並非 含有起雲劑之舊品。原確定判決逕依證人陳協增前後矛盾之 證詞，認定聲請人於100年5月20日所出售者為舊品，難謂合 法。又聲請人於100年5月20日販賣上開產品予開元公司時， 尚不知起雲劑含有毒物質，於100年5月23日衛生署公告後立 即通知開元公司回收下架，並於100年5月31載回上開產品， 自不具販賣有毒物品之故意。㈡原確定判決事實欄之㈡部 分：⒈原確定判決漏未審酌聲請人販賣予馬來西亞DANONE T RADING公司之水蜜桃汁、芒果香蜜汁及上A柳橙蜜汁，係馬 來西亞DANONE TRADING公司於100年5月4日下訂；沛航國際 物流公司於100年5月18日發出裝船通知；聲請人於100年5月 19日中午前即出貨至長春貨櫃場等情；有「訂貨明細表」（ 聲證1）、「裝船通知」（聲證2）、「貨物通簽收單」（聲 證3）可證。聲請人於100年5月19日出貨時，並不知昱伸起 雲劑有問題，並無違反食品衛生管理法之犯意。且該批果汁 須待100年5月30日運抵馬來西亞後，由馬來西亞DANONE TRA DING公司持「載貨證券」（聲證4）取貨，始有流通市面之 可能性，客觀上始致生危害人體健康之具體危險。且上開食 品於100年5月30日到達馬來西亞前，聲請人已於100年5月29 日以電子郵件檢附緊急通知函通知馬來西亞DANONE TRADING 公司向海關提領銷燬，聲請人係屬中止犯。⒉塑化劑事件爆 發之時，衛生署未及時揭露相關資訊，遲至100年5月23日始 召開記者會說明昱伸公司製售之起雲劑含有DEHP塑化劑，要 求下游產品含有DEHP者均須下架封存，同時通知相關業者參 與食品添加物安全管理會議等情，有「行政院衛生署公告」 （聲證5）、「相關新聞報導」（聲證6）及「衛生署食品藥 物管理局開會通知」（聲證7）可證。衛生署並於100年5月2 7日以署授食字第0000000000號公告「塑化劑汙染食品之處 理原則」（聲證8），要求含有昱伸公司起雲劑者之食品必 須立即下架回收，含有起雲劑之五大類食品必須於3日內提 出安全證明，否則禁止販售。足認聲請人於官方提出正式說 明後，始明瞭昱伸公司起雲劑含有毒性物質，隨即配合全面 下架回收產品，可見聲請人並無違反食品衛生管理法第34條 第1項之故意。⒊依「中央電台2011/6/6NEWS」（聲證9）報 導，目前檢驗到的塑化劑種類只有DEHP和DINP兩種，並未檢 出DNOP。證人賴俊傑於電話僅告知聲請人昱伸公司起雲劑有 問題不要用，並將DEHP誤稱為DOP，使聲請人無從得知係有 毒物質。原確定判決未注意塑化劑事件當時，衛生署未能儘 早提供社會大眾相關資訊，聲請人在情況不明之時，縱未於 100年5月22日向航運公司取消出貨，亦僅係過失犯云云。 二、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及 證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文 。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係 指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所 不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式 上觀察，固不以絕對須經調查程序為要件，惟必顯然可認為 足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或 輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之「新證據」 ，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為 更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法 院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時 未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者缺一不 可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審 新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年 台抗字第308號裁定、92年台抗字第480號裁定可資參照）。 三、經查：㈠「證人陳協增於第一審審理時之證詞」、「聲請人 在第一審審理時之主張」、「開元公司100年5月30日傳真退 貨單」、「中華僑泰物流股份有限公司通知出貨單」、「證 人李政鈞於原審審理時之證詞」及「開元食品代銷金吉王商 品所有退貨明細造冊」等證據，均非事實審法院於判決前已 存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至 其後始行發現之證據，顯非刑事訴訟法第420條第1項第6款 規定之「新證據」。㈡原確定判決認為：昱伸公司負責人賴 俊傑於100年5月19日下午撥打電話予聲請人告以昱伸起雲劑 有問題不要用，衛生局人員說產品驗出不能用之物質等情， 業經證人賴俊傑證述在卷，並有電話通聯記錄在卷可考。聲 請人亦供承：當時伊以為衛生局禁用起雲劑，伊當時有對員 工說起雲劑不能用，裡面有可塑劑或什麼塑化劑之類的等語 。縱使聲請人並非化工專業，不知塑化劑為何物，然既已知 昱伸起雲劑不能用，含有其所不解之「可塑劑」或塑化劑之 類者，且衛生局刻在查驗中，而事涉食品安全問題，衡諸一 般智識之人，均能得知昱伸起雲劑必含有危害人體健康之物 質，聲請人對該等果汁屬含有危害人體健康物質之食品，焉 能諉稱不知。已詳敘其認定聲請人於100年5月19日下午已知 金果王公司、金吉王公司前以昱伸起雲劑添加調製之部分濃 縮果汁有致危害人體健康之情形之證據及理由，於法並無不 合。是本件行政院衛生署於100年5月23日公布「食品藥物管 理局與檢調合作查獲『昱伸香料有限公司』製售之『起雲劑 』含有塑化劑成分DEHP」、自由時報於100年5月25日報導「 問題塑化劑衛生署4月初就知」、衛生署食品藥物管理局於1 00年5月23日召開「食品添加物安全管理會議」、衛生署於1 00年5月27日公告「塑化劑污染食品之處理原則」、證人賴 俊傑於電話中將DEHP誤稱為DOP及中央廣播電台於100年6月6 日報導目前檢驗到的塑化劑種類只有DEHP和DINP兩種，並未 檢出DNOP等情，均不影響聲請人於100年5月19日下午已知以 昱伸起雲劑添加調製之部分濃縮果汁有致危害人體健康情形 之事實。準此，「行政院衛生署公告」（聲證5）、「相關 新聞報導」（聲證6）、「衛生署食品藥物管理局開會通知 」（聲證7）、「塑化劑汙染食品之處理原則」（聲證8）及 「中央電台2011/6/6NEWS」（聲證9），均不具足以動搖原 確定判決之「確實性」，自非刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定之「新證據」。㈢原確定判決認為：食品衛生管理法 第34條第1項之「致危害人體健康」，屬具體危險犯，然所 謂具體危險，並不以已經發生實害之結果為必要，如行為後 客觀上已處於隨時有發生危險之狀態，雖實害尚未發生，亦 難謂非具體危險，而具體危險之存否，仍應依社會一般之觀 念，客觀地予以判定。聲請人販賣予馬來西亞DANONE TRADI NG公司之水蜜桃汁、芒果香蜜汁及上A柳橙蜜汁，係在100年 5月19日當日早上出貨送至貨櫃場，然依運送之沛航國際物 流有限公司裝船通知所載，上開貨品之結關日為100年5月20 日，其上所載預定開航日則為100年5月22日，而聲請人係於 100年5月19日下午已知金果王公司、金吉王公司前以昱伸起 雲劑添加調製之部分濃縮果汁有致危害人體健康之情形，倘 聲請人無販賣之意，儘可在結關日即100年5月20日當日或出 航日100年5月22日前向所委託之沛航國際物流有限公司、船 公司取消出貨，聲請人捨此不為，仍於100年5月20日使該等 食品結關，顯見其於100年5月20日，對該等有毒、含有害人 體健康物質之食品，仍有販賣予馬來西亞DANONE TRADING公 司之故意，且該等食品既於100年5月22日經船公司載送出境 ，自100年5月22日後已非在臺灣地區境內，更難以阻止該等 食品流通，客觀上亦已致生危害人體健康之具體危險，縱認 金吉王公司、金果王公司已於100年5月29日以電子郵件檢附 緊急通知函通知DANONE TRADING公司該等貨品須下架回收， 且上開食品於抵達馬來西亞後已經回收銷毀乙節屬實，亦不 影響聲請人販賣該等有毒、含有害人體健康物質之食品，並 致生危害人體健康之具體危險之認定。已詳敘其認定聲請人 販賣該等有毒、含有害人體健康物質之食品予馬來西亞DANO NE TRADING公司，客觀上已致生危害人體健康之具體危險， 之證據及理由，於法尚無不合。是上開食品係馬來西亞DANO NE TRADING公司於100年5月4日下訂；沛航國際物流公司係 於100年5月18日發出裝船通知；聲請人係於100年5月19日中 午前即出貨至長春貨櫃場等情；僅足認定聲請人於100年5月 19日出貨時，並不知昱伸起雲劑有問題乙情，並無礙其未於 結關日即100年5月20日當日或出航日100年5月22日前向所委 託之沛航國際物流有限公司、船公司取消出貨，仍於100年5 月20日使該等食品結關之事實。準此，上開「訂貨明細表」 （聲證1）、「裝船通知」（聲證2）及「貨物通簽收單」（ 聲證3）等證據，均不具足以動搖原確定判決之「確實性」 ，皆非刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「新證據」。 再者，該批果汁於100年5月30日運抵馬來西亞後，DANONE T RADING公司固須持「載貨證券」取貨，且金吉王公司、金果 王公司於100年5月29日曾以電子郵件通知DANONE TRADING公 司該等貨品須下架回收。然而，該等食品業於100年5月22日 經船公司載送出境，其後續流通狀況，即非金吉王公司、金 果王公司所能完全掌控，縱令上開食品於抵達馬來西亞後業 經銷毀，而未生實害，亦難謂客觀上未生危害人體健康之具 體危險。準此，聲請人提出之「載貨證券」（聲證4），並 不具足以動搖原確定判決之「確實性」，與刑事訴訟法第42 0條第1項第6款規定之「新證據」不合。㈣按「條文既曰輕 於原判決所認『罪名』，自與輕於原判決所宣告之『罪刑』 有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比 較，其法定刑較輕之相異罪名而言，例如原認放火罪實係失 火罪，原認殺尊親屬罪實係普通殺人罪，原認血親和姦罪實 係通姦罪等是。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅 足影響科刑範圍而罪質不變，即與『罪名』無關，自不得據 以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並 不屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指罪名之範圍」（ 最高法院70年度第七次刑事庭會議決議參照）。聲請人另指 摘原確定判決認定事實（採用證人陳協增前後矛盾之證詞） 、適用法律（未適用中止犯規定）不當，並未指出此部分確 實之「新證據」為何，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款 所定再審事由不合，併予指明。 四、綜上所述，本件再審之聲請均無理由，應予駁回。又本件再 審之聲請既經駁回，聲請人依刑事訴訟法第430條規定，聲 請停止執行，即失所附麗，併予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 14 日 刑事第十六庭審判長法 官 洪光燦 法 官 郭雅美 法 官 楊智勝 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 林桂玉 中 華 民 國 102 年 8 月 15 日