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台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度醫上訴字第16號 上　訴　人 即　被　告　黃建學 選任辯護人　葉春生律師 上列上訴人因違反醫師法等案件，不服台灣新北地方法院102年 度訴字第1142號，中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案 號：台灣新北地方法院檢察署101年度偵字第20610號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 黃建學製造偽藥，處有期徒刑貳年。扣案之褐色粉末柒包（含油 紙壓包袋柒個）均沒收。 事 實 一、黃建學於民國88年間，因違反醫師法案件，經本院以88年度 上易字第903號刑事判決處有期徒刑1年2月確定，嗣未到案 執行，經發布通緝後，迄行刑權時效完成仍未緝獲，於97年 2月19日撤銷通緝，上開刑罰乃未執行。詎明知自身未取得 合法醫師資格，竟自99年間起至101年7月14日止，在新北市 ○○區○○街○○號內，以每次新台幣（下同）1,000元之價 格，為黃鏸瑩等不特定多數人從事把脈、用藥等醫療行為， 且提供褐色粉末藥包（含Paeoniflorin及Glycyrrhizin成分 之偽藥）予黃鏸瑩等前來應診之民眾服用，而擅自執行醫療 業務及販賣偽藥，並於100年7月間、101年4月間，先後持白 芍及甘草等原料約20公斤、10公斤，至桃園縣龍潭鄉之某處 不明藥廠，委請不知情之該廠人員製造上開褐色粉末，而未 經核准擅自製造偽藥。嗣於101年7月14日15時許，新北市政 府衛生局因接獲民眾檢舉派員會同警方進入上址執行稽查， 發現該址屋內看診房間門口旁有包藥機1台，其上有已分裝 壓封完成之褐色粉末藥包十餘包，該房間內桌上則置有血壓 計1台、血糖機1台、手墊1個、血糖測試片3瓶，旋當場自上 開包藥機上之藥包抽樣7包（含油紙壓包袋7個）送驗，而查 悉上情。 二、案經新北市政府函請台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、上訴人即被告黃建學（下稱被告）及辯護人於本院準備程序 中雖主張證人翁芳如、黃鏸瑩於偵查中之證詞無證據能力， 然渠等於偵查中之陳述，係檢察官依法命具結後所為，又無 何等顯不可信之情況，嗣於原審時復傳喚渠等到庭接受交互 詰問，其對質詰問之欠缺業已補正，依上開刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定，應有證據能力。 二、被告及辯護人於本院審理時雖主張新北市政府衛生局在上址 取得之褐色粉末藥包及拍攝之現場照片，均係非法搜索所得 ，不得作為證據，然上址大門口為電動玻璃門，其上、下方 均為透明玻璃，自門外即可看見內部為營業場所，且一靠近 玻璃門即自動開啟，斯時有5、6位民眾在現場等候，有表示 因感冒、咳嗽經人介紹前來者，該址內尚有1小房間，被告 在該房間內對民眾做出把脈動作，當場表示係民眾「諮詢」 ，桌上則置有手墊、血糖機、血壓機、包藥機等情，業據證 人即新北市政府衛生局稽查員翁芳如於偵查中及原審時證述 無訛（見偵查卷第65至66頁、原審卷第92頁），被告復自承 民眾得進入該址「交流意見」或「購買食品」等語（見偵查 卷第55頁），足見斯時該址係不特定民眾得自由進出之營業 場所，而新北市政府為醫師法第7條之3所定之主管機關，其 接獲民眾檢舉該址有密醫行為後（見偵查卷第14至15頁）， 派員會同警方進入該址實施稽查，並於過程中拍照及採樣存 證，自無何等違法搜索可言，況被告當場對於稽查人員之檢 查、採樣等作為，均無任何異議，且同意交付相關物件等節 ，亦有檢查現場紀錄表及訪問紀要各1份在卷足憑（見偵查 卷第6至7頁），益徵本案警方或新北市政府衛生局人員並無 違法搜索或違背法定程序之情事，上開抽樣之褐色粉末藥包 及拍攝之現場照片，自得作為證據。 三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本判決下列所引其餘言詞及書面之 供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本 院卷第45頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本 院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依 上揭規定，該等陳述自得作為證據。 貳、實體部分： 一、訊據被告矢口否認有何擅自執行醫療業務、販賣偽藥、製造 偽藥等犯行，辯稱：伊年歲已高，親友中不乏高齡長者，偶 爾至上址聊天，常互量血壓以道珍重，因該址僅有舊式血壓 計，被測者手肘下方需用布墊，同時徒手按脈搏測量心跳， 致衛生局稽查人員誤認為把脈，本案僅有黃鏸瑩出面指證， 又無開立處方之病歷或紀錄資料，實難認有何「對不特定多 數人為醫療行為」之情事，另依衛生福利部食品藥物管理署 公告之「可供食用原料彙整一覽表」，扣案褐色粉末內之白 芍及甘草均屬可供食用之食品，而白芍及甘草經同部中醫藥 司及藥證司評估後，亦以食品管理，該等粉末即非藥物，另 扣案之包藥機為腦得生生物科技股份有限公司資產，血糖機 、手墊、血糖測試片則為伊自用者，均非執行醫療業務之器 物，自不得憑以認定伊有違反醫師法之情事云云。 二、經查： ㈠被告無合法醫師或中醫師資格，自99年間起，即在上址向不 特定民眾提供關於上開褐色粉末之「諮詢」服務，並以血壓 計、血糖機等儀器為民眾測量血壓及查看血糖等情，業據其 於新北市政府衛生局人員稽查時及偵查中供明在卷（見偵查 卷第5頁、第56頁），嗣新北市政府衛生局於101年7月8日、 同年月9日接獲民眾檢舉上址有密醫行為後，於同年月14日 派員會同警方至該址實施稽查結果，果發現該址為營業場所 ，民眾離去時均手提藥袋（內有藥包），並有5、6位民眾在 現場排隊等候，被告則在小房間內為民眾把脈，桌上有血壓 計、手墊、血糖機、血糖測試片等器物，小房間門口旁則有 開啟中之包藥機，機台內有已壓封完成之連續藥包約十餘包 ，當場自其中抽樣7包送驗等情，業據證人翁芳如於偵查中 及原審時證述無訛（見偵查卷第64至65頁、原審卷第87至92 頁），並有現場稽查工作日誌表2份、檢查現場紀錄表1份、 人民陳情案件明細2份、查獲現場照片20幀附卷可稽（見偵 查卷第3至4頁、第6頁、第69至72頁），而上開抽樣藥包經 送驗結果，檢出白芍、牡丹皮所含之Paeoniflorin成分及甘 草所含之Glycyrrhizin成分，如使用於診斷、治療、減輕或 預防人類疾病，應以藥品管理，亦有前行政院衛生署食品藥 物管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）102年3 月22日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、衛生福利部102 年8月7日衛部中字第0000000000號函各1份在卷足憑（見偵 查卷第79頁、原審卷第72頁），再證人即曾前往上址看診之 民眾黃鏸瑩復於偵查中及原審時證稱：伊係經由他人介紹前 往該址看診2次，伊向被告表示腳部皮膚發黑，被告乃為伊 把脈，並開立藥包予伊服用，每次為1星期之藥量，收費約 1,000元，該藥包係由現場包藥機分裝壓封完成者，被告亦 為其他看診民眾把脈等語（見偵查卷第90至91頁、原審卷第 96至98頁），參諸被告於原審時供稱：伊每次以1,000元之 代價，開立內含白芍、甘草之粉末予前來之民眾服用等語（ 見原審卷第26頁背面），足見被告明知自身未取得合法醫師 資格，仍自99年間起，以每次1,000元之代價，在上址為前 來看診之民眾把脈診療，並開立上開褐色粉末藥包予看診民 眾服用，而擅自執行醫療業務，要無僅單純提供「諮詢」之 情事，且上開褐色粉末含有Paeoniflorin及Glycyrrhizin成 分，並經被告基於診療目的使用於減輕人類疾病之用途，自 應以藥品管理，被告復於本院審理時供承其於100年7月間、 101年4月間，擅自持白芍及甘草等原料約20公斤、10公斤， 至桃園縣龍潭鄉之某處不明藥廠，委請不知情之該廠人員製 造上開褐色粉末等情（見本院卷第62頁背面），足見上開褐 色粉末係未經核准擅自製造之藥品，依藥事法第20條第1款 規定，自屬偽藥，堪認被告於擅自執行醫療業務之過程中， 併有販賣偽藥及製造偽造之情事。至黃鏸瑩於偵查中雖證稱 其每次至上址看診支付1,050元云云，然此與被告供稱每次 代價1,000元不符，且黃鏸瑩嗣於原審作證時復改稱：「（ 妳拿藥總共花了多少錢？）我也忘了‧‧‧至少要一千元」 等語，本院因認被告就此部分所述較可採，爰採擇為認定犯 罪事實之基礎。又黃鏸瑩於原審時雖改稱：伊僅曾至上址看 診1次，斯時未見其他民眾云云（見原審卷第97頁），惟經 檢察官質以為何與偵查中所述不符時，即遞稱：「有看到」 、「好像是兩次」、「我去時，有一、兩個人在那」、「他 們是被告的親戚，只是來找被告聊天」、「被告有幫人把脈 」等語（見原審卷第97頁背面），再經檢察官提示其偵訊筆 錄後，即直陳先前於偵查中所言均正確等語（見同上卷頁） ，足見黃鏸瑩於原審時之此部分證述，應係時間久隔記憶模 糊所致，尚難憑採，亦無從援為有利於被告認定之依據。綜 上，被告擅自在上址為不特定民眾診療，同時販賣及製造偽 藥等事實，應堪認定。 ㈡被告雖以上情置辯，然：①被告為不特定民眾把脈診療，並 開立偽藥予看診民眾服用等事實，業據黃鏸瑩、翁芳如證述 明確，且與上開稽查現場所顯示之客觀情狀相符，被告托言 親友間互量血壓、脈博云云，殊屬無稽。②新北市政府衛生 局前往上址稽查之際，現場看診民眾多不願配合調查，且避 答相關問題一節，業據翁芳如於偵查中及原審時證述無訛（ 見偵查卷第65頁、原審卷第88頁），但依翁芳如之證述及卷 附現場稽查工作日誌表、檢查現場紀錄表、人民陳情案件明 細、查獲現場照片，已足認上址係被告為不特定民眾看診之 營業場所，佐以警方嗣追查尋得黃鏸瑩就其親身在該址看診 經過所為之證述，暨卷附前行政院衛生署食品藥物管理局檢 驗報告書、衛生福利部函文，堪認被告確有為不特定民眾把 脈診療及販賣偽藥予看診民眾服用之情事，縱其未將診療過 程及處方內容形諸於書面之病歷資料，仍不得因此遽認上揭 事實未曾發生，被告徒以本案僅有黃鏸瑩1人指證及現場無 病歷資料，即謂其並未對不特定多數人為醫療行為，殊不足 取。③依衛生福利部食品藥物管理署公告之「可供食用原料 彙整一覽表」，白芍及甘草固屬可供食用之食品，同部中醫 藥司及藥證司亦將白芍及甘草以食品管理，但上開褐色粉末 含有Paeoniflorin及Glycyrrhizin成分，被告復於為民眾把 脈看診後，將之提供予看診民眾服用，顯係基於診療目的而 使用於減輕人類疾病之用途，揆揭上揭衛生福利部函文意旨 ，即應以藥品管理，並不因上開成分是否源自於牡丹皮而有 異，被告徒以該等褐色粉末之原料為食品，即謂該等粉末非 屬藥物云云，顯係事後模糊焦點之辯詞，委無足取，同理， 卷附衛生福利部食品藥物管理署103年2月18日函示依現行分 析方法尚無法確認扣案褐色粉末中所含Paeoniflorin成分之 來源是否為牡丹皮（見本院卷第57頁），亦無從援為有利於 被告認定之依據。④扣案之包藥機、血糖機、手墊、血糖測 試片，均為被告為不特定民眾看診所用之器物，已如上述， 被告空言辯稱非其所有或僅供自用云云，仍不足取。⑤證人 蔡國賢雖證稱其亦曾赴上址付費看診取藥云云（見偵查卷第 38頁、第82至84頁，原審卷第93至95頁），然依其證述內容 ，其係於101年9月以後始至上址看診（見偵查卷第82頁、原 審卷第93背面─其中「100年9、10月」應係「101年9、10月 」之誤），並非在公訴意旨所指之被告犯罪時間內（99年間 至101年7月14日），且斯時距離新北市政府衛生局赴上址稽 查已相隔達數月之久，警方復未進入該址屋內蒐證或發現其 他患者上門（見偵查卷第36頁），又無任何檢驗報告相佐， 自難遽行認定此部分事實，是蔡國賢之證述，尚無從援為有 利或不利於被告認定之依據。⑥被告雖請求傳喚翁芳如到庭 證明稽查現場之詢答情形，並聲請函詢新北市政府衛生局以 證明該局人員於101年7月14日以後再度前往上址稽查時，被 告並不在現場，然翁芳如就上開稽查現場之實際情況，已於 偵查中及原審時證述綦詳，被告再度聲請傳喚作證，顯屬重 複，且無必要，又本案被告犯罪終了時間為101年7月14日， 被告聲請函詢新北市政府衛生局於101年7月14日以後前往上 址稽查之情形，亦無必要，且與本案無關，本院爰不予調查 之，附此敘明。 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯各端，均屬事後圖 卸推托之詞，要無足採，其犯行洵堪認定，應依法論科。 三、按醫師法第28條規定之所謂醫療業務，係指以醫療行為為職 業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會， 為非特定多數人之醫療行為，均屬之，而醫療行為者，凡以 治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的 所為之診察、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療 為目的所為之處方或用藥等行為之全部或一部之總稱。被告 未取得合法醫師資格，擅自以每次1,000元之代價，為不特 定民眾從事把脈、開立藥方等醫療行為，藉此將上開褐色粉 末偽藥販賣予看診民眾，且為執行醫療行為，擅自委由不知 情之藥廠人員製造該等褐色粉末偽藥，核其所為，係犯醫師 法第28條前段之非法執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項 之製造偽藥罪及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪， 其利用不知情之藥廠人員製造偽藥，為間接正犯。按刑事法 若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵， 立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行 為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之 複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延 續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫 療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之 行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂 之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為 之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成 時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之 集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號刑事判決 意旨參照），被告多次非法執行醫療業務、製造偽藥罪及販 賣偽藥等犯行，既係基於同一目的而為之持續、複次行為， 且相互間具有目的、手段關係，揆諸上揭說明，應認符合一 個反覆、延續性之行為觀念，而構成刑法上之一行為，其以 一行為而觸犯上開3罪名，為想像上競合犯，應依刑法第55 條規定從一重之製造偽藥罪處斷（最高法院98年度台上字第 1415號、101年度台上字第4893、5863號刑事判決意旨參照 ）。公訴意旨雖漏未論及販賣偽藥罪，然起訴書犯罪事實欄 已載明每次收費1,000元及開立藥方予病患服用等事實，應 認此部分業經起訴，本院自得審究。又檢察官雖未就被告製 造偽藥部分提起公訴，惟此部分與原起訴論罪部分具有想像 競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院亦得併予審 究。 四、原審認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟： ㈠被告所為除成立非法執行醫療業務罪外，尚構成販賣偽藥 罪，且有起訴效力所及之製造偽藥部分應併予審判，原判決 漏未審究後二者，尚有違誤。㈡蔡國賢之證詞無從援為有利 或不利於被告之論據，已如上述，原判決誤引為論罪依據， 且遽行認定此部分（蔡國賢部分）犯罪事實，亦有違誤。㈢ 扣案之扣案之褐色粉末油紙壓包，經本院調取當庭提示結果 ，實際僅有7包（見本院卷第61頁背面），原判決誤為10包 ，容有違誤。㈣如上揭事實欄一所載之包藥機1台、血壓計1 台、血糖機1台、血糖測試片3瓶、手墊1個，尚無積極事證 足以證明係被告所有之物，又非違禁物或法院應義務沒收之 物，自不得宣告沒收，原判決遽依醫師法第28條前段規定宣 告沒收，仍有違誤。被告提起上訴猶執前詞否認犯罪，固無 理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。 爰審酌被告明知自身未具合法醫師資格，仍擅自執行醫療業 務，且製造及販賣偽藥，不僅影響公眾醫療品質，更危及民 眾身體健康，兼衡其素行、智識程度、犯罪手段、時間、犯 後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆 。末本案雖由被告提起上訴，惟原判決既因適用法條不當遭 撤銷，依刑事訴訟法第370條但書規定，本院自得諭知較重 於原判決之刑，附此敘明。 五、公訴意旨另以：被告於99年至101年7月間，尚有為蔡國賢把 脈診療，並開立上開褐色粉末藥包予蔡國賢服用，因認被告 就此部分亦涉有非法執行醫療業務罪嫌云云。惟查：蔡國賢 係於101年9月以後始至上址看診，斯時距離新北市政府衛生 局赴上址稽查（101年7月14日）已相隔達數月之久，警方復 未進入該址屋內蒐證或發現其他患者上門，又無任何檢驗報 告相佐，自難遽認被告有此部分犯行，惟公訴意旨既認此部 分與原起訴論罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭 知。 六、按醫師法第28條前段所定「其所使用之藥械沒收之」，固為 刑法之特別規定，然未如刑法第200、第205條、第209條、 第219條、第265條、第266條第2項等規定有「不問屬於犯人 與否沒收之」之明文，自應回歸適用刑法第38條第1項第2款 、第3項之規定，即以屬於犯人者為限，始予沒收（最高法 院99年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。扣案之褐色 粉末7包及如事實欄一所載之包藥機1台、血壓計1台、血糖 機1台、血糖測試片3瓶、手墊1個，固均為被告犯上開非法 執行醫療業務罪所使用之藥械，然除扣案褐色粉末7包（含 油紙壓包袋7個）係被告製造而為其所有者外，其餘均無確 切事證足以證明係被告所有之物，被告且堅陳上開包藥機係 腦得生生物科技股份有限公司之資產，而該等物品又未扣案 ，無從具體審認究竟是否為被告所有者，揆諸上開說明，應 僅就扣案之褐色粉末7包（含油紙壓包袋7個），依醫師法第 28條前段規定宣告沒收，其餘物品既無從證明為被告所有之 物，又非違禁物或法院應義務沒收之物，爰不予宣告沒收。 另蔡國賢提供予警方扣案之「Dancing99」藥包1包，與本案 並無關聯，又無證據足以證明係違禁物或法院應義務沒收之 物，亦不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第370條但書，醫師法第28條前段，藥事法第82條 第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。 本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 3 月 6 日 刑事第三庭 審判長法 官 周煙平 法 官 林銓正 法 官 王屏夏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高麗雯 中 華 民 國 103 年 3 月 7 日 附錄：本案論罪科刑法條 醫師法第28條 未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其 所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第 11 條第 1 項但書規定。 四、臨時施行急救。 藥事法第82條第1項 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，致重傷者，處7年以上有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50 萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30 萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。