裁判書系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 102年度重上更(一)字第33號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳建財 選　　　任　丁玉雯律師 共同辯護人　王可富律師 　　　　　　劉亞杰律師 上　訴　人 即　被　告　林文能 選任辯護人　李長生律師 上列上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣板橋地方法院（現更名 為臺灣新北地方法院，下同）97年度訴字第2228號，中華民國98 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署【 現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同】96年度偵字第27269 號、第22599號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回，更 為判決如下： 主 文 原判決關於陳建財、林文能部分均撤銷。 陳建財依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之人員，對於主管之事務，明知違背職權命令，直接圖其他私人 不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權叁年 。 林文能依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之人員，對於主管之事務，明知違背職權命令，直接圖其他私人 不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權叁年 。 事 實 一、陳建財自民國91年3月1日起擔任臺北縣林口鄉（現改制為新 北市林口區，下同）鄉長（任期至95年2月28日止），綜理 鄉務，並主管鄉內各項公共工程之預算編列、發包、施工及 監驗等事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之人員。緣於93年6月8日，不知情之鄉000 00000000000村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆 」、「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」委外設計案，經層轉主任 秘書莊錫源核定，不知情之鄉公所監工劉宜昌於93年7月1日 簽請陳建財對於「頂福村、嘉寶村擋土牆及灌溉溝渠工程」 乙案預算書圖核示意見，其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」 圖說部分原係不包括凌三郎位於臺北縣林口鄉○○○○00號 私人住宅前之浮雕式擋土牆等工程，然陳建財明知其行為時 之中華民國九十三年度各縣（市）地方總預算編製要點之附 件有關「縣（市）單位預算用途別科目分類表」第一級科目 ：「設備及投資」項下「（三）公共建設及設施費」項之預 算，須對鄉內公眾利益之工程項目（即公共建設工程之規劃 、設計、監造、工程管理、施工及購置費用等費用屬之）， 始得支出，而「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」屬於「公共建設 及設施費」項之預算，即須對鄉內公眾利益之工程項目始得 支出，惟因林口鄉嘉寶村村長凌三郎向陳建財請託在凌三郎 位於臺北縣林口鄉○○○○00號之私人住宅前土地施作擋土 牆等工程，陳建財考量凌三郎於其鄉長選舉時曾大力支持， 遂應允凌三郎之請託以回饋，竟基於圖凌三郎不法利益之犯 意，於同年7 月7 日在上開簽呈批示「准○○村00鄰000 號 道路兩旁施作擋土牆先行發包，嘉寶村案再議」等語，暫緩 嘉寶村案（惟同案「○○村00鄰000 號道路兩旁施作擋土牆 工程」亦因委外設計，一併暫緩招標），並指示不知情之承 辦人員在「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」預算內，假藉「嘉寶 村辦公室（處）」名義（含水泥平台、擋土牆，地號○○○ 鄉○○段寶斗厝坑小段0000、0000、0000、0000號等凌三郎 之土地），增列凌三郎要求之上開私人擋土牆等工程項目， 經逐級轉呈，鄉長陳建財於同年10月1日批示「准依序辦理 」。上揭工程之委外設計案，由鄉公所不知情之監工易揚禮 承辦，永合工程顧問有限公司（下稱永合顧問公司）得標， 永合顧問公司以93年12月10日永字第0000000號函提出規劃 及基本設計書圖，復以93年12月24日永字第0000000號函檢 送「瑞平村1之2鄰聯外道路坍方修復工程等4項工程（○○ 村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程、嘉寶村存水灌溉溝 渠工程、湖北、嘉寶二村環境美化工程）」細部設計書圖及 預算書，將「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」增加「嘉寶村辦公 處」之水泥平台、擋土牆工程，並飾以仿砂岩浮雕、花卉浮 雕、擋土牆花台。上揭工程於94年2月25日開標，由東泰源 營造有限公司以新臺幣（下同）725萬元得標，嗣於94年7月 12日由林口鄉公所以「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土 牆工程」名目驗收通過；其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」 （結算明細表所載工程金額為347萬6537元）關於嘉寶村長 辦公室部分擋土牆、貼岩面磚、仿砂岩浮雕、花卉浮雕、擋 土牆花台等工項（下稱「凌三郎私宅前工程」）結算金額為 247萬9323元，因而總計圖凌三郎不法利益達247萬9323元（ 按凌三郎所獲取之不法利益無成本扣除問題，見後述）。 二、林文能自92年8月間起至94年8月3日止，擔任臺北縣林口鄉 公所建設課（93年8月改制為工務課）課長，主管鄉公所各 項公共工程之預算編列、發包、施工及監驗等事務，為依法 令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員 。於93年初，臺北縣林口鄉下福村村民李永亨因其位於臺北 縣林口鄉○○村0鄰00○0號後方私人豬舍（地號為李永亨所 有之台北縣○○鄉○○○段○○○段000000地號）之鐵皮圍 牆（佔用交通部台灣鐵路管理局所有之台北縣○○鄉○○○ 段○○○段000000地號及財政部國有財產局所有之同小段 0000-4地號）鏽蝕不堪使用，而為防止野狗進入私人豬舍咬 死其飼養之小豬及避免腐植土、雨水流入其豬舍等私人財產 利益受到損害，為節省自行修繕或興建圍牆應自付之款項， 乃透過下福村村長李美玉向林口鄉公所建設課課長林文能請 託，希冀以公款拆除重建。林文能乃接受李美玉之請託，應 允後乃基於圖李永亨不法利益之犯意，明知臺灣電力股份有 限公司（下稱臺電公司）促進電力開發協助金審議委員會補 助之「林口鄉各年度發電年度協助金」（下稱協助金），依 臺電公司促進電力開發協助金執行要點（於91年12月4日發 布，並於93年1月1日修正）第14條規定：「接受本要點第七 條至第十三條撥付協助金之縣（市）政府及鄉（鎮、市、區 ）公所，應依行政院頒布『各級地方政府回饋金收支預算處 理要點』及『政府採購法』等相關法令辦理，其所得協助金 運用範圍如下：『二、周邊地區地方公共建設之規劃、興建 、租購、維修與營運。』」；同要點第17條又規定：「依本 要點規定接受協助金之單位，屬政府機關者，應將各項協助 金納入其預、決算程序辦理。」且明知其行為時中華民國九 十三年度各縣（市）地方總預算編製要點之附件有關「縣市 單位預算用途別科目分類表」第一級科目：「設備及投資」 項下「（三）公共建設及設施費」項之預算，須對鄉內公眾 利益之工程項目（即公共建設工程之規劃、設計、監造、工 程管理、施工及購置費用等費用屬之），始得支出，林文能 遂將臺電公司該年度撥發之協助金200萬元，編列「下福村0 鄰【按經臺電公司促進電力開發協助金審議委員會函請說明 後，更正為0鄰，以下仍以「0鄰」示之，俾與卷證相符】、 00鄰擋土牆工程」項目，隱藏於「公共建設及設施費」之用 途科目內編列預算，並由主計室製作93年度林口鄉總預算送 交鄉民代表會審議通過後，建設課長林文能指示由鄉公所監 工蔣嘯平接續辦理，蔣嘯平於93年9月20日【原審判決誤載 為93年9月2日】提出簽呈並檢附動支經費請示單，將「下福 村0鄰、00鄰擋土牆工程」併入「頂福村0鄰聯絡道路搶修等 工程」辦理，並呈林文能、陳建財核可後，蔣嘯平再於同年 10月27日簽請准許將上揭工程製作招標文件，移行政室進行 招標作業，經林文能轉陳鄉長陳建財，陳建財於同年11月2 日批示「准依序辦理」。嗣該工程於同年11月30日開標，由 東泰源營造有限公司以758萬元得標承作（此標除上揭工程 外，尚包括頂福村七鄰聯絡道路搶修等3項工程），並簽訂 「頂福村0鄰聯絡道路搶修等工程」工程合約（「下福村0鄰 、00鄰擋土牆工程」部分（下稱：李永亨豬舍圍牆工程）， 合約價為171萬6117元），該公司於93年12月15日開工，將 李永亨上開佔用交通部台灣鐵路管理局所有之台北縣○○鄉 ○○○段○○○段000000地號及財政部國有財產局所有之同 小段0000-4地號而興建之私人豬舍鐵皮圍牆折除，並於舊鐵 皮圍牆原址重建擋土牆，94年3月14日竣工，復經林口鄉公 所通過驗收，「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」（即上開李 永亨豬舍圍牆工程）以175萬6908元辦理結算，因而總計圖 李永亨不法利益達175萬6908元（按李永亨所獲取之不法利 益無成本扣除問題，見後述）。 三、案經法務部調查局新北市調查站（改制前為臺北縣調查站） 移送，暨臺北縣政府政風室函請臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、證人凌三郎、劉宜昌、黃怡德、李永亨、蔣嘯平於檢察官偵 查時之證述：按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構 造言，雖檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被 告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提 之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。是在理論上，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當 事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項， 明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官 所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（參最高法院 95年度臺上字第1044號判決及刑事訴訟法第159條之1第2項 立法理由）。故刑事訴訟法第159條之1第2項，乃明定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況 外，得為證據。而此之「不可信之情況」，由法院審酌被告 以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外 之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並 無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述 無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力 之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺 上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）。而 觀諸證人凌三郎、劉宜昌、黃怡德、李永亨、蔣嘯平於檢察 官偵查時之陳述（見96年度他字第3487號卷第177頁至第179 頁、第189頁至第191頁、第262頁，及96年度偵字第22599號 卷第16頁至第20頁），渠等對檢察官之問題均能為連續陳述 ，且陳述渠等關於本案之見聞經過，均係渠等親身經歷，並 經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情 形，被告或辯護人亦未指出前揭證人接受檢察官訊問時有何 不可信情況存在，本院復衡酌證人凌三郎、劉宜昌、黃怡德 、李永亨、蔣嘯平上開在檢察官偵訊時筆錄作成之外部狀況 為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人凌三郎、劉 宜昌、黃怡德、李永亨、蔣嘯平於檢察官偵查時之證述，自 有證據能力，被告陳建財及林文能（含其等辯護人）辯稱： 證人凌三郎、劉宜昌、黃怡德、蔣嘯平於偵查時之陳述無證 據能力（按不爭執李永亨偵訊之證據能力，見本院更㈠卷第 74頁正面、第108頁背面）云云，容屬誤會。 二、證人李美玉於司法警察機關詢問時所為之供述：次按被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159條之2定有明文。查證人李美玉於調查局詢問時已就 其為李永亨向林口鄉公所建設課課長林文能反映，希冀於下 福村8鄰99號之1興建擋土牆等情詳為證述（見96年度他字第 3487號卷第352頁至第353頁），嗣證人李美玉於原審審判時 僅證述其為李永亨向林口鄉公所建設課人員反映，惟究向建 設課何人反映，已不復記憶等語（見原審二第53頁背面）， 固可認證人李美玉於調查局詢問及審判中之陳述，實質內容 有不符之情形，然觀諸證人李美玉於調查局詢問時之陳述甚 為詳盡，對調查局人員之問題均能為連續陳述，足認其於調 查局詢問時之精神狀態良好，其於調查局詢問時之陳述顯係 出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在 ，參以證人李美玉於調查局詢問時，尚未及與被告接觸、串 證，所受外界影響之程度自然較低，且證人李美玉於調查局 詢問時已就其為李永亨向被告林文能反映，希冀於○○村0 鄰00○0號興建擋土牆等情詳為供證，證人李美玉於調查局 詢問時所為之證述，其憑信性自然較高。復參酌證人李美玉 於調查局詢問時之陳述，攸關被告林文能是否成立犯罪，亦 具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人李美玉於調查局詢 問時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力 ，被告抗辯證人李美玉於調查局詢問時之陳述無證據能力云 云，無足採信。 三、證人蔣嘯平在調查局詢問時所為陳述：按刑事訴訟法第159 條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證 人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據， 當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性， 法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接 審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外 者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具 有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之 2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係 指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等 證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供 述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件逐一 檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當 事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既 已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事 人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等 審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正 當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一 般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判 程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供 述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情 狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審 判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分， 作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之 理（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515 號判決意旨參照）。查被告林文能及辯護人雖爭執證人蔣嘯 平在調查局詢問時所為陳述之證據能力，惟該證人業經原審 於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視 其證詞，並給予被告及辯護人詰問之機會，且再提示前揭證 人之上開調查局詢問筆錄之要旨，由被告及辯護人依法辯論 ，故該證人警詢所為之陳述，自有證據能力，而得為補強其 審理中之證詞。 四、證人李永亨在調查局詢問時所為陳述：按被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。經查，本判決有關被告林文能有罪部分，所引用 證人李永亨於調查局詢問時之陳述，雖屬被告以外之人於審 判外之陳述，被告林文能及其辯護人於本院準備程序時未爭 執該等陳述之證據能力（見本院更㈠卷第74頁正面、第108 頁背面），檢察官、被告林文能及其辯護人於言詞辯論終結 前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。 五、至於偵查或審判中之勘驗，係由檢察官或法官透過五官知覺 作用，觀察受勘驗物體狀態或場所之一切情狀，以獲取證據 資料之處分，憑此作成之勘驗筆錄，乃屬法定適格證據，雖 然不免帶有法官個人之若干主觀判斷成分，但依刑事訴訟法 第214條第1項、第2項規定，尚有相關人員（證人、鑑定人 、當事人、代理人及辯護人）到場，第219條準用第147條至 第149條規定，亦有地緣有關人員（住居人；看守人；鄰居 ；就近自治團體職員；政府機關、軍營、軍艦或軍事秘密處 所長官或其代表人）在場陪同，隨時任意表示意見，當足趨 於客觀，況經記載於筆錄，審判時仍可爭執，核屬同法第15 5條第1項證明力範疇，受經驗法則、論理法則支配，不應將 之與證據能力之有無相混淆（最高法院101年度台上字第123 8號判決意旨參照），被告等之辯護人主張檢察官之勘驗為 個人意見，無證據能力云云，容屬誤會。 貳、實體方面： 一、訊據被告陳建財固不否認其自91年3月1日起至95年2月28日 止擔任臺北縣林口鄉鄉長，並主管鄉內各項公共工程之預算 編列、發包、施工及監驗等事務，並於事實欄一所示時間編 列林口鄉公共建設經費預算，發包、施作「嘉寶村存水灌溉 溝渠工程」等情，被告林文能亦不否認其自92年8月間起至 94年8月3日止擔任臺北縣林口鄉建設課課長，並主管鄉內各 項公共工程之預算編列、發包、施工及監驗等事務，且於事 實欄二所示時間編列林口鄉公共建設經費預算，發包、施作 「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」等情，惟被告2人均矢口否 認有何圖利犯行，被告陳建財辯稱（含辯護人辯護意旨）略 以：臺電公司為私法人，本件所損害者為臺電公司之私法人 利益，不是國家利益，而臺電公司促進電力開發協助金執行 要點並非職權命令，且九十三年度各縣（市）地方總預算編 製要點係屬行政規則，僅具內部效力，亦非職權命令，再者 ，關於「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」預算，伊並沒有指示增 列凌三郎要求之擋土牆等工程項目，且因該村村長凌三郎住 處旁之山坡地，有坍塌之虞，該住宅當時作為全村村民洽公 、飲茶酒聚會處所，為保障村長、村民之安全，經鄉代會同 意認有施作擋土牆之必要，始發包施工，此並非無公益目的 ，伊並未圖利凌三郎，伊之行為不構成圖利罪云云；被告林 文能則辯稱（含辯護人辯護意旨）略以：李美玉並未向伊請 託以公款重建林口鄉○○村0鄰00○0號之私人豬舍鐵皮圍牆 ，此工程係鄉代會下鄉考察的決議，且是為了當地人民的安 全著想，以防止土石流失，再由承辦人簽辦「下福村0鄰、 00鄰擋土牆工程」，伊僅依據書面審查，並無圖利李永亨之 犯意，況施作完工之擋土牆位於交通部台灣鐵路管理局所有 之台北縣○○鄉○○○段○○○段000000地號及財政部國有 財產局所有之同小段0000-4地號土地上，並非李永亨同小段 0000-7地號土地；又九十三年度各縣（市）地方總預算編製 要點、臺電公司促進電力開發協助金執行要點，並非圖利罪 所規定之法令，雖工程設計過程中有變更，但應屬行政疏失 ，尚無刑事不法，伊所為自不應構成圖利犯行云云。 二、惟查：【以下分別以被告陳建財圖利凌三郎私宅前工程、被 告林文能圖利李永亨豬舍圍牆工程，及被告2人對於主管之 事務明知違背職權命令直接圖私人不法利益等項加以說明】 (一)關於事實欄一所示被告陳建財「圖利凌三郎私宅前工程」部 分： ⒈本件工程施作於凌三郎土地等事實：林口鄉鄉公所監工張文 恭於93年6月8日簽擬辦理「○○村00鄰000號道路兩旁施作 擋土牆」、「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」委外設計案，經層 轉主任秘書莊錫源核定，鄉公所監工劉宜昌於93年7月1日簽 請陳建財對於「頂福村、嘉寶村擋土牆及灌溉溝渠工程」乙 案預算書圖核示意見，其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」圖 說部分未包括凌三郎上開私人住宅前之浮雕式擋土牆等工程 （即「凌三郎私宅前工程」），被告陳建財於同年7月7日批 示「准○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆先行發包，嘉 寶村案再議」，暫緩嘉寶村案（同案「○○村00鄰000號道 路兩旁施作擋土牆工程」亦因委外設計，一併暫緩招標）， 嗣承辦人員在「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」預算內，以「嘉 寶村辦公室（處）」名義（含水泥平台、擋土牆，地號○○ ○鄉○○段寶斗厝坑小段0000、0000、0000、0000號等凌三 郎之土地，參後述），增列擋土牆等工程項目，經逐級轉呈 ，被告陳建財於同年10月1日批示「准依序辦理」。上揭工 程之委外設計案，由鄉公所之監工易揚禮承辦，永合顧問公 司得標，永合顧問公司以93年12月10日永字第0000000號函 提出規劃及基本設計書圖，復以93年12月24日永字第093104 6號函檢送「瑞平村1之2鄰聯外道路坍方修復工程等4項工程 （○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程、嘉寶村存水 灌溉溝渠工程、湖北、嘉寶二村環境美化工程）」細部設計 書圖及預算書，將「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」增加「嘉寶 村辦公處」之水泥平台、擋土牆工程，並飾以仿砂岩浮雕、 花卉浮雕、擋土牆花台。上揭工程於94年2月25日開標，由 東泰源營造有限公司以725萬元得標，上揭工程於94年7月12 日由林口鄉公所以「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆 工程」名目驗收通過；其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」（ 結算書明細表所載工程金額為347萬6537元）關於嘉寶村長 辦公室部分擋土牆、貼岩面磚、仿砂岩浮雕、花卉浮雕、擋 土牆花台等工項結算金額為247萬9323元等情，除為當事人 所不爭執外，復有簽呈、「頂福村、嘉寶村擋土牆及灌溉溝 渠工程」預算書、永合顧問公司93年12月10日永字第093104 0號函、永合顧問公司93年12月24日永字第0000000號函附「 瑞平村1之2鄰聯外道路坍方修復工程等4項工程（○○村00 鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程、嘉寶村存水灌溉溝渠工 程、湖北、嘉寶二村環境美化工程）」細部設計書圖及預算 書、工程合約、驗收紀錄、工程決算書、工程竣工驗收表、 結算明細表，及臺北縣林口鄉公所96年10月12日北縣林工字 第0000000000號函等在卷可憑（見96年度他字第3487號卷第 127至168頁，及96年度偵字第27269號卷二第254頁正、背面 ），首堪認定。又上揭「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」中水泥 平台、擋土牆之「凌三郎私宅前工程」，係施作在凌三郎所 有土地（地號分別為○○○鄉○○段寶斗厝坑小段 0000、0000、0000、0000號）乙節，亦經原審至現場勘驗屬 實，有原審98年9月18日現場勘驗筆錄、現場照片及臺北新莊 地政事務所98年11月11日北縣莊地測字第0000000000號函及 所附土地複丈成果圖、土地登記公務用謄本附卷足稽（見原 審卷二第334至336頁、349至359頁、第374至385頁），另參 諸檢察官及原審至現場勘驗所攝照片（見96年度他字第3487 號卷第74至75頁，及原審卷二第350至360頁），亦顯示靠近 凌三郎住處（即原審勘驗筆錄所附照片13）之右側路面，即 有一水泥平台，該平台正前方即為一雕花擋土牆，擋土牆正 對面即是一鐵皮屋之建築（見原審勘驗筆錄所附照片編號4 以下），該處與外界已無聯絡道路，為凌三郎私人住處使 用範圍之事實，亦堪認定。是被告陳建財之辯護人於本院具 狀主張上開工程施作地點並非凌三郎私宅前土地云云（見本 院更㈠卷第180頁），與事實不符，委無足採。 ⒉被告陳建財應允凌三郎之請託而指示施作前開工程等節：次 查，證人即原始預算簽辦人劉宜昌於檢察官偵查時證稱：「 嘉寶村存水灌溉溝渠工程」係由鄉長陳建財指示簽辦，該嘉 寶村之存水灌溉溝渠工程照片，和伊當時設計之平面圖及預 算完全不一樣，伊當時設計的地點是離該地點約有10分鐘路 程，是個山谷，有擋土牆等語（見96年度他字第3487號卷第 190頁），再觀諸卷附簽辦之公文，其中承辦人載為劉宜昌 之「頂福村、嘉寶村擋土牆及灌溉溝渠工程預算書」，該預 算書所附之「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」平面圖，施工範圍 僅有存水池、預鑄式生態景觀護岸等二項工程（見96年度偵 字第27269號卷二第85至93頁），然比對承辦人載為易揚禮 之工程合約書，該合約書所附永合顧問公司關於「嘉寶村存 水灌溉溝渠工程」平面圖所載施工範圍，除上揭2項外，在 嘉寶村辦公處前另增列重力式擋土牆（含浮雕、花台）、既 有地坪挖除並新舖20cm之PC地坪（約335.5M平方）等「圖利 凌三郎工程」（見96年度偵字第27269號卷二第127頁），故 應審究者，乃此種設計及預算前後不符之轉折原因為何？是 否為被告陳建財受凌三郎之請託而裁示？查證人即本件工程 受益人凌三郎業於檢察官偵查時證稱：圍牆及花檯是林口鄉 公所出錢幫伊蓋的，伊有跟工務課申請，也有跟陳建財講， 他說如果有經費就會幫伊做，因為他選鄉長時，伊有投票給 陳建財等語明確（見96年度他字第3487號卷第178頁），該 證人再於原審審理時證稱：伊有就住處附近申請施作擋土牆 工程，是在伊當村長的時候申請的，這個工程伊是向鄉公所 的村幹事申請，因為遇到颱風、大雨時會有土石流，所以才 申請施作擋土牆，而伊在調查局及檢察官訊問時曾供說伊當 初是向陳建財請求施作擋土牆工程，是因為確實也是有跟鄉 長陳建財講一下，伊是先向鄉公所申請，再口頭拜託陳建財 ，伊在調查局說陳建財聽了伊的要求後，初步同意施作擋土 牆工程，不過陳建財有告訴伊說形式上要先向林口鄉公所遞 送申請單等語明確（見原審卷二第252頁背面至第253頁正面 ），而以證人凌三郎與被告陳建財之良好關係，及身為工程 受益者之身分，工程完成後感激及維護被告尚且不及，本無 反過來誣陷被告陳建財之理，是其證言尚非不可採信，且由 該證人之上開證詞及綜合上揭卷證相互勾稽、互為補強，實 已足認林口鄉嘉寶村村長凌三郎確實有向被告陳建財請託在 其位於臺北縣林口鄉○○○○00號之私人住宅前土地施作擋 土牆等工程，因凌三郎於鄉長選舉時支持被告陳建財，故被 告陳建財乃答應凌三郎之請託而核示，此節自堪認定。 ⒊被告陳建財明知不法仍指示辦理之事實：綜上所述，「嘉寶 村存水灌溉溝渠工程」原設計規劃，並無嘉寶村辦公處前所 列重力式擋土牆、新舖PC地坪等工程，此等工程均係在被告 陳建財於劉宜昌所提簽呈上批示「准○○村00鄰000號道路 兩旁施作擋土牆先行發包，嘉寶村案再議」後，並委託永合 公司設計後始列入，亦有劉宜昌所提簽呈暨所附「頂福村、 嘉寶村擋土牆及灌溉溝渠工程預算書」之平面圖，及承辦人 載為易揚禮之工程合約書所附平面圖可稽（見96年度偵字第 27269號卷二第84至93頁【同96年度他字第3487號卷第127頁 背面至第133頁】、第119至127頁【同96年度他字第3487號 卷第136頁背面至第161頁】），並參諸林口鄉嘉寶村村長凌 三郎有向被告陳建財請託在其位於臺北縣林口鄉○○○○00 號之私人建築物前土地施作擋土牆等工程，被告陳建財亦已 應允，再證人即原始預算簽辦人劉宜昌亦證述該工程係由被 告陳建財指示簽辦等情，此均如前述，且「嘉寶村存水灌溉 溝渠工程」既經被告陳建財批示決定，此一工程範圍之變動 ，自應為被告陳建財所明知，並同意辦理，此再觀監工蔣嘯 平於93年9月27日所擬前述簽呈會辦財政、主計單位意見時 ，財政課長即已在簽呈上表示：「說明三內容與原簽不符， 請釐清」之意見，而主計單位亦在同一會辦簽呈上表示：「 如財政課長意見」等語，足見被告陳建財對知之甚詳，惟被 告陳建財仍無視於該質疑意見而仍予批示：「准依序辦理」 等語（均見96年度他字第3487號卷第135頁正面【同96偵 27269卷二第95頁】、128頁【同96偵27269卷二第84頁】） ，亦不難窺見被告陳建財實明知在該新簽呈之內容與原簽不 符之情形下，仍執意核可辦理，凡此均堪認於凌三郎建築物 前施作重力式擋土牆（含浮雕、花台）、既有地坪挖除並新 舖20cm之PC地坪（約335.5M平方）等工程，係出諸被告陳建 財之指示至明，被告陳建財辯稱：關於「嘉寶村存水灌溉溝 渠工程」預算，伊並沒有指示增列凌三郎要求之擋土牆等工 程項目乙節，委無足採。 ⒋圖凌三郎私人不法利益【最高法院發回意旨㈡、㈢】： (1)按貪污治罪條例第6條第1項第4款，對於主管或監督之事務 ，直接或間接圖私人不法利益之圖利罪，係以圖私人（包括 自己或第3人）不法利益為限，用以區隔屬行政便民措施之 公共利益，俾免影響行政效率（見90年11月7日修正公布之 立法理由）。惟所謂便民之公共利益，必係給予利益之行為 係針對不特定多數公眾之利益而設，並非著眼於對特定個人 之利益，倘私人亦因而一併受惠，不過為反射利益而己，無 損於公共利益之本質；反之，若主要用意係針對特定之個人 或多數人而給予利益（按即便是特定多數人之共有利益，亦 與所謂之「公共利益」並無關聯，併參最高法院89年度台上 字第367號判決意旨），即便圖利私人之效果可能使他人（ 不論1人或多人）一併受惠，此他人因之受惠之結果亦僅為 反射利益，要不能導果為因而謂對他人之反射利益等同於公 共利益，而能解免圖利私人不法利益之罪責。例如，私人所 有土地已成為既成道路者，因供不特定之公眾往來通行有年 ，事實上已形成道路使用，而具有公共用物之性質，以公共 工程款於其上鋪設水泥路面或設置駁坎、護欄、擋土牆等， 裨益不特定公眾往來通行之便利與安全，屬便民措施，臨近 該既成道路之住戶，縱因而獲得享用該公共設備之利益，固 難謂係獲取私人之不法利益；然該公共工程鋪設之私人道路 ，苟非屬供不特定之公眾往來通行之既成道路，雖除土地所 有權或使用權人外，尚有其他特定私人取徑或其他利用，仍 屬圖取私人不法利益（最高法院96年度台上字第5553號判決 意旨參照）。 (2)查證人凌三郎固於原審審理時證稱：因當時村辦公室在伊住 處，是一個集會場所，比較多人出入，但常會有土石流發生 ，出入很不方便，伊才向鄉公所申請施作擋土牆云云（見原 審卷二第253頁正面），然上揭「嘉寶村存水灌溉溝渠工程 」中水泥平台、擋土牆工程，係施作在凌三郎所有土地（地 號分別為○○○鄉○○段寶斗厝坑小段0000、0000、0000、 0000號），此經原審至現場勘驗屬實，有原審98年9月18日 現場勘驗筆錄、現場照片及臺北縣新莊地政事務所98年11月 11日北縣莊地測字第0000000000號函及所附土地複丈成果圖 、土地登記公務用謄本附卷足稽（見原審卷二第334至336頁 、第349至359頁、第374至385頁），參諸檢察官及原審至現 場勘驗所攝照片亦顯示（見96年度他字第3487號卷第74頁至 第75頁，及原審卷二第350頁至第360頁），靠近凌三郎住處 （即原審勘驗筆錄所附照片13）之右側路面，即有一水泥平 台，該平台正前方即為一雕花擋土牆，擋土牆正對面即是一 鐵皮屋之建築（見原審勘驗筆錄所附照片編號4以下），該 處與外界已無聯絡道路，為凌三郎私人住處使用範圍，此亦 與證人黃怡德於本院審理時證稱：伊去施工凌三郎私宅前工 程時，那地方已沒有與外界之聯絡道路，因為他是最後一戶 ，施作剛好是路底等語（見本院更㈠卷第231頁正面），亦 相符合，加以證人凌三郎證稱因為陳建財選鄉長伊有投票給 他，故陳建財要以鄉公所之公款幫伊私人之廣場旁作仿沙浮 雕的擋土牆及花檯等情（除如前述外，另見96年度他字第 3487號卷第178頁），足見該項工程施作主要用意係為了證 人凌三郎之私人利益而設，亦即，上開工程之施作旨在保障 證人凌三郎私人之財產等安全，即便附隨地使被告所稱之前 往洽公、飲茶酒聚會村民亦同受安全保障等情，依前揭說明 ，亦屬圖利私人可能使他人（不論1人或多人）一併受惠之 反射利益效果，要不能導果為因而謂對他人之反射利益等同 於公共利益，而能解免圖利私人不法利益之罪責（併參前舉 「該公共工程鋪設之私人道路，苟非屬供不特定之公眾往來 通行之既成道路，雖除土地所有權或使用權人外，尚有其他 特定私人取徑或其他利用，仍屬圖取私人不法利益」之例） ，此要與前舉「私人所有土地已成為既成道路者，因供不特 定之公眾往來通行有年，事實上已形成道路使用，而具有公 共用物之性質，以公共工程款於其上鋪設水泥路面或設置駁 坎、護欄、擋土牆等，裨益不特定公眾往來通行之便利與安 全，屬便民措施，臨近該既成道路之住戶，縱因而獲得享用 該公共設備之利益，而難謂係獲取私人之不法利益」之例， 迥不相同。從而，證人凌三郎於原審審理時所證因常會有土 石流發生，出入很不方便，方向鄉公所申請施作擋土牆云云 ，仍屬私人不法利益，自不能為被告陳建財有利之認定，而 被告陳建財所辯：因該村村長凌三郎建物旁之山坡地，有坍 塌之虞，方施作擋土牆云云，亦不能解免以公款支應私人不 法利益之圖利罪責。【最高法院發回意旨㈡】 (3)另關於擋土牆及雕花、花台等功能問題【最高法院發回意旨 ㈢】，證人劉建志於本院證稱：擋土牆具有穩定邊坡及水土 保持功能等語（見本院更㈠卷第146頁背面）；證人凌三郎 證稱：因為陳建財選鄉長伊有投票給他，故陳建財要以鄉公 所之公款幫伊私人之廣場旁作仿沙浮雕的擋土牆及花檯等情 （見96年度他字第3487號卷第178頁）；證人即工程承包商 東泰源營造有限公司之工地主任黃怡德於檢察官偵查時證稱 ：「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」之花台、雕花，一般道路邊 坡、擋土牆是不會採用，通常施作在私人花園或公園內，本 件工程此部分施工亦與擋土牆之功能沒有關係，純粹為了美 觀等語（見96年度偵字第22599號卷第18頁），其再於本院 審理時結證稱：一般擋土牆有做造型會有很多種施工方式， 但本案是另外一種比較少見的施工方式，一般像這樣都用造 型模板的比較多，像本案這樣做的應該在公園比較多，至於 該處施作一般來講要用造型模板即可，而確以做公園造型方 式施作，在擋土牆本身的功能而言都一樣，只是外面附加有 雕花這些應該是比較適合公園，鄉下地方不用做那麼美觀， 用造型模板就可以等語（見本院更㈠卷第230頁正面、第231 頁背面）；證人劉建志亦於本院審理時證稱：本工程裡面有 包括後續裝飾仿砂岩浮雕、花卉浮雕、擋土牆花台，一般做 這種花台是為美化，至於舖設路面的部分，跟擋土牆的結構 沒有直接關係等語（見本院更㈠卷第147頁及149頁反面）； 再衡以該工程原簽辦人劉宜昌提出之預算書圖所設計之擋土 牆係預鑄式生態景觀護岸，嗣永合公司設計之平面圖則為動 力式擋土牆，有卷附各該設計圖可按（見96年偵字第27269 號卷第85至93、125至128頁），雖設計不同，但二者均包含 擋土牆之工程項目，僅施工方法有別，於作用上，則均具擋 土以防止豪雨時道路路基流失及土石坍方之作用，並無二致 ，至永合公司就該工程所為彩色壓花地板等具美化功能部分 之設計，則係因應工程招標須知中強調景觀考量及綠化、美 化之需求，與台北縣林口鄉公所協調後所設計等情，亦據洪 仲賢陳述明確，則上開工程花台、雕花等美觀設計，係受託 設計之永合公司依招標須知兼顧景觀、美化之要求，本其專 業，探詢定作業主意見所為，並非依凌三郎之要求而施作。 綜上各供述及非供述證據，足見永合公司就該工程之規劃， 除該等美觀設計外，並包含與原設計之預鑄式生態景觀護岸 ，同具防土石流（即穩定邊坡及水土保持）功能之動力式擋 土牆，然而，此項擋土牆及雕花、花台等功能問題，仍係圍 繞著被告陳建財所圖凌三郎上開「私人不法利益（即上開施 作物）之功能」而論證（更何況，前揭施作之「水泥平台」 亦與防土石流之功能或擋土牆的結構無直接關係），至多亦 僅能證明被告陳建財所圖凌三郎私人利益兼具實質性及美觀 上之效能，並非僅具美觀效用而已，惟此尚與公共利益無涉 ，併此敘明。 (4)證人即台北縣林口鄉公所主任秘書莊錫源於原審審理中證稱 ：其為「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」委外設計評選委員之一 ，該工程基地地址係該鄉鄉民代表會、村長所決定，該工程 曾進行下鄉考察，鄉民代表會主席、鄉長陳建財及林文能、 承辦人員均隨同前往，考察時因有村民陳情，故決定施作， 鄉民代表會主席並即指定施工範圍等情（見原審卷二第266 至268頁），惟經本院函請新北市林口區公所說明，據覆略 以（含附件）：雖該公所於93年4月27日函請林口鄉鄉民代 表會同意墊付「嘉寶村道路整修工程等六項工程」經費1千2 00萬元之函文，說明中載有依據93年2月24日與代表會主席 郭義昌、主秘莊錫源、建設課課長林文能會勘紀錄結論辦理 ，惟本所遍查檔案並無「該會勘紀錄」存卷；又鄉民代表會 主席、鄉民代表大會或村長依法規並無指定施作本件特定工 程範圍之權限等語明確（見本院更㈠卷第242至265頁），則 該證人所述該工程基地地址係該鄉鄉民代表會、村長所決定 ，鄉民代表會主席並即指定施工範圍云云，與新北市林口區 公所所揭示之事實不符，是證人此部分所證，容有誤會，惟 無論如何，即便該鄉公所及鄉民代表會均曾於93年2月24日 派員前往「嘉寶村道路整修工程等六項工程」之原擬施作位 址會勘，惟本件重點在於：該鄉00000000000於 00000000000000村00鄰000號道路兩旁施作擋土 牆」、「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」委外設計案，經層轉主 任秘書莊錫源核定，監工劉宜昌於93年7月1日簽請被告陳建 財對於「頂福村、嘉寶村擋土牆及灌溉溝渠工程」乙案預算 書圖核示意見，其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」圖說部分 原係不包括凌三郎上開私人住宅前之浮雕式擋土牆等工程， 業如前述，是前揭下鄉考察自不包括凌三郎上開私人住宅前 之浮雕式擋土牆等工程，而本件所以增加凌三郎私宅前工程 ，乃因被告陳建財於同年7月7日在上開簽呈批示「准○○村 00鄰000號道路兩旁施作擋土牆先行發包，嘉寶村案再議」 等語，而暫緩嘉寶村案（惟同案「○○村00鄰000號道路兩 旁施作擋土牆工程」亦因委外設計，一併暫緩招標），並指 示承辦人員在「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」預算內，假藉「 嘉寶村辦公室（處）」名義（含水泥平台、擋土牆，地號○ ○○鄉○○段寶斗厝坑小段0000、0000、0000、0000號等凌 三郎之土地），增列凌三郎要求之上開私人擋土牆等工程項 目，被告陳建財乃於同年10月1日批示「准依序辦理」等語 ，因而衍生出本件設計及預算前後不符之情形，此亦均如前 述，顯見此種圖利私人不法利益之舉，已逸脫原先現場會勘 之範圍，自無從執此解免被告陳建財圖利罪責【最高法院發 回意旨㈡】。 ⒌證人證詞難執以對被告陳建財有利認定之說明【最高法院發 回意旨㈠】：雖證人即永合公司之負責人洪仲賢於原審審理 時證稱：嘉寶村辦公處前工程之需求係與承辦人蔣嘯平、易 揚禮接洽後提出，但實際是誰提出需求，伊並不清楚，又該 公司受託設計「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」等4項工程，均 係向鄉公所詢問施工位置，由鄉公所承辦人員帶往勘察現場 ，當時永合公司係由股東劉建志負責接洽，詳情其不甚清楚 ，上開擋土牆工程之施工地點及延伸至私宅前方，均係依承 辦人員指示所為等語（見原審卷二第256至第257頁、第259 頁背面），而證人蔣嘯平於原審審理時則證述：伊未與永合 公司人員溝通或指定需求，伊剛辦交接，只是從旁接辦業務 ，其接辦上開擋土牆工程之簽呈，係依循前承辦人吳承隆之 意思所為，當時諸多業務仍由吳承隆負責溝通，施工現場為 既有位置，其僅於吳承隆帶隊前往時曾隨同至現場一次等語 （見原審卷二第261至264頁正面），證人易揚禮亦於原審審 理時證述：伊係承接蔣嘯平交下來的案子，並未與永合公司 討論，伊當時是承接別人的成果，並沒有質疑內容是否合理 等語（見原審卷二第161頁正面），雖證人蔣嘯平、易揚禮 因互諉責任，而未陳述係由何人指示增列上開工程，惟依此 等供證，作成決定並指示上開林三郎私宅前擋土牆等工程施 作地點及內容之人，是否除被告陳建財外，亦不排除另有他 人指示之可能？此項疑點自有向永合公司股東劉建志及台北 縣林口鄉公所吳承隆查明必要，而經本院傳喚劉建志及吳承 隆到庭作證，其等分別證述如下： (1)證人劉建志證稱：伊之前在永合工程顧問有限公司工作，擔 任設計監造，亦擔任股東，偵D卷（即96偵27269號卷二，下 同）第101至118頁永合工程顧問公司函所載包含瑞平村一到 二鄰連外道路等4項工程細部設計圖及預算書，第1頁上面固 有寫永合顧問公司承辦發函者雖寫伊之名字，但這個案件是 否為伊承辦，伊忘記了，而針對偵D卷第178至227○○○鄉 ○○○○村○○○鄰○○道路坍方修復工程，4項工程委託 規劃設計及服務建議書，以伊的能力要獨力完成一本服務建 議書是比較困難，伊可能有參與，但伊沒有負責什麼幾項， 就是誰有空誰就支援，例如在公司這個案子伊是主辦人員， 伊可能忙不過來，幾個章節請別人撰寫，依該公司的運作程 序，是不是伊承辦這個案件，伊想不起來，而倘據該公司正 常作業程序，公司處理承攬公家設計合約後，一般作業程序 是先由主管派我們去現場勘察測量，再回來做設計案，待主 辦機關發包完，如果有承攬到監造業務，就執行後續的施工 監造，正常而言，這份函發給業主的作用就是有設計圖及預 算書給業主，而這份函裡面的細部設計圖、預算書，是準備 給業主發包之前的審查用，在上開偵D卷第112頁所載，是屬 於嘉寶辦公室附近的施工位置，圖面上看是說要施作擋土牆 ，至於這個擋土牆的施作位置當時是什麼單位去接洽、確認 施作位置？一般伊等只會聽契約甲方，也就是主辦機關承辦 課的指示，伊等才會去辦，如果主辦機關是某個公部門，它 有一個承辦課，他們的課員或承辦人員會帶我們去現場會勘 ，而就林口鄉公所的本案部份，本件承辦課的承辦人員是誰 ？因伊等較少跟主辦機關的人接觸，伊等都是去現場做，而 就這個案件，細部設計圖、施工位置，是主辦機關帶伊等去 現場看的，可能是承辦人員，一般如果是鄉公所，就是建設 課的人員會帶伊等去，至於是哪個人，伊不知道，至於當時 擋土牆的範圍，是怎麼確定出來的？這個一般會做到服務建 議書，代表這個勞務採購標有上網公告，伊等要去評選，伊 等就會去下載他的勞務採購公告資料，公告資料上會寫說這 個案子主要的施作範圍在哪裡，有的單位沒有寫，或是寫得 很不清楚的話，伊等就會去詢問公告上所載之主辦人員，有 的主辦人員就會帶伊等去現場看。又伊不認識在庭之被告， 亦未與被告接觸過，至於被告是否有針對系爭工程與伊有過 任何接觸指示乙節？因伊不認識被告。又存水灌溉溝渠工程 何以加上凌三郎私宅前工程乙節，一般而言是主辦機關的要 求。又洪仲賢是永合的執業技師，雖洪仲賢曾於本案一審到 庭作證表示系爭案件是伊跟公所接洽等語，但要看是怎麼接 洽，一般不可能說這個案子丟給某個人就全都是那個人，有 可能同事間會互相幫助，並不是這個案子由一人負責就都是 該人接洽，要看誰有空誰就去，不知這樣算不算接洽，可能 大家都會接洽到，也許伊也會接洽到承辦人員，而這個案子 伊接洽就是可能去問業主預算書看了有沒有什麼問題，要不 要修正，因為主辦機關要再審核預算書，不是伊等一送去業 主就直接發包，他們的權責還是要去審核，至於洪仲賢在原 審作證的時候有說當時是伊到現場看，因為一般依伊等顧問 公司或是土木技師事務所，任何東西都要有執業技師確認， 而就地點、施作範圍加以確認乙節，這份計劃書當時要寫的 時候，照理來說一定會去現場看才會畫出來，至於實際上是 否係伊去現場看，伊雖不記得，但有可能。而依卷存兩張圖 來看，除擋土牆以外另外有施作地面，亦即除了擋土牆，到 民宅前面還有一個工程是要把地面填平。至於吳承隆為何人 ，伊沒有印象等語（見本院更㈠卷第143至150頁正面），綜 觀上開證人之證述內容，或因經過時日已久，或因其工作性 質上只需與鄉公所承辦人員接洽，或因其他原因等，而未能 陳述係由何人指示增列上開凌三郎私宅前工程，故其證詞難 以認定除被告陳建財以外，究有無其他人指示施作上開工程 ，自難執為有利於被告陳建財之認定。 (2)證人吳承隆證稱：伊在林口鄉公所任職期間正確日期伊不太 清楚，在建設課任職的時間是從92年7月至93年7月或8月， 但同年9月沒有已不在該公所任職，在公所離職後，伊有先 去親戚林茂榮的公司上班，約於93年12月就去3樓清潔隊任 職，伊當時不認識蔣嘯平，關於上開監工蔣嘯平93年9月27 日之簽呈所載內容，蔣嘯平在原審作證時表示寫這個簽的時 候，才到公所不久，這個案子的簽呈是照之前承辦人的意思 寫的等情，惟伊在林口鄉公所期間從未做過委託設計案，也 沒有簽過任何委託設計案的公文或簽呈，任何委託設計的案 子伊從未做過，所以伊不可能簽這種文，伊從來沒有做過這 種東西，伊當時在離職的時候，對這個案子並有沒有寫下任 何關於這部份要做的事項，關於系爭凌三郎私宅前工程部分 ，這個地點伊沒有印象，伊也沒有去現場看過，伊在離職前 也沒有做過這部份的計劃，上開偵D卷第202、203頁所載施 作擋土牆圖示，伊完全沒有印象，沒有看過這個工地，伊不 知道後手是否為蔣嘯平，至於蔣嘯平先前作證時說是根據伊 先前留下來的東西重新撰打，而且有問過伊意見云云，完全 沒有此事，伊完全不認識蔣嘯平，伊與蔣嘯平亦沒冇業務接 觸，伊離職的時候沒有跟任何人交接，伊就把所有的案子放 在桌上，就離職了，完全沒有人跟伊交接，伊離職之後，蔣 嘯平也從來沒有打電話或以其他方式請教伊關於本件凌三郎 私宅前的設計案問題，蔣嘯平從一進入公所，就用伊的名義 做了一件欺騙大家的事情，伊對蔣嘯平很感冒，故蔣嘯平不 可能來找伊，伊也不可能跟蔣嘯平講，至於伊於原審作證時 表示當初有包含蔣嘯平在內之3個新進人員，他們不懂的時 候都會來問伊問題，時間伊記錯了，時間點應該是事後伊到 3樓清潔隊任職的時候，他們會來問伊，而他們3人來問伊東 西怎麼寫、格式是什麼，這伊當然會講，但如果是問伊內容 怎麼填寫，這就沒有，而伊於原審作證時也表示只有教蔣嘯 平簽文的格式，但內容沒有教，也沒有教蔣嘯平以這種方式 上簽呈。又嘉寶村當時也不是伊業管範圍，至於是誰管的， 伊不知道，這是由課長安排，不是伊等語（見本院更㈠卷第 150頁背面至第156頁），綜觀上開證人之證詞，關於本件凌 三郎私宅前工程之簽呈，證人吳承隆有無事先經手而留供蔣 嘯平參考及有無至現場會勘乙節，與前述證人蔣嘯平所述不 同，且由證人吳承隆上開證詞內容觀之，亦難以認定除被告 陳建財以外，究有無其他人指示施作上開凌三郎私宅前工程 ，自難執為有利於被告陳建財之認定。 ⒍證人黃怡德證詞亦難執以對被告陳建財有利認定之說明： 又證人黃怡德於本院審理時證稱：有關於凌三郎家前面的擋 土牆案，伊也有參與，是依照圖說施工，施工時都有跟承辦 人員及地主確認過位置，伊在承辦這幾項工程都只跟公所承 辦人接觸，沒有和鄉長接觸，是因為依伊的層級跟業務範圍 ，不需要跟鄉長接觸，但課長有時候因為業務太多偶爾會有 接觸，但基本上都是跟承辦人員接觸，因為這是承辦人員跟 其內部的事情，而且施作的過程也沒有什麼需要再溝通的事 情，地點確認過後幾乎都沒有等語（見本院更㈠卷第229頁 背面至第230頁正面、第232頁正面）。依上開證人之證詞以 觀，以其層級及業務範圍而言，按圖施工即足，本無須與被 告陳建財直接接洽，故被告陳建財自無可能直接對承包商之 員工黃怡德下指示，此亦難執為有利於被告陳建財之認定， 併此敘明。 (二)關於事實欄二所示被告林文能「圖利李永亨豬舍工程」部分 ： ⒈上開工程確實係將李永亨原所蓋佔用交通部台灣鐵路管理局 所有上開0000-1地號及財政部國有財產局所有上開0000-4地 號而興建之私人豬舍舊鐵皮圍牆拆除，並於舊鐵皮圍牆原基 地重建擋土牆之事實：上開鄉公所監工蔣嘯平於93年9月20 日提出簽呈並檢附動支經費請示單，將「下福村0鄰（按經 臺電公司促進電力開發協助金審議委員會函請說明後，更正 為0鄰，以下仍以「0鄰」示之，俾與卷證相符【併參最高法 院發回意旨㈣】）、00鄰擋土牆工程」併入「頂福村七鄰聯 絡道路搶修等工程」辦理，並呈被告林文能、陳建財核可後 ，蔣嘯平再於同年10月27日簽請准許將上揭工程製作招標文 件，移行政室進行招標作業，經被告林文能轉陳鄉長陳建財 ，陳建財於同年11月2日批示「准依序辦理」。該案工程於 同年11月30日開標，由東泰源營造有限公司以758萬元得標 承作（此標除上揭工程外，尚包括頂福村七鄰聯絡道路搶修 等三項工程），並簽訂「頂福村0鄰聯絡道路搶修等工程」 之工程合約（「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」部分，合約 價171萬6117元），該公司於93年12月15日開工，將李永亨 上開佔用交通部台灣鐵路管理局所有之台北縣○○鄉○○○ 段○○○段000000地號及財政部國有財產局所有之同小段 0000-4地號而興建之私人豬舍鐵皮圍牆拆除，並於舊鐵皮圍 牆原址重建擋土牆，94年3月14日竣工，復經林口鄉公所通 過驗收，「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」以175萬6908元辦 理結算等情，有簽呈、動支經費請示單、「頂福村0鄰聯絡 道路搶修等工程案」預算書、工程合約、工程竣工報告表、 結算書、驗收紀錄、工程決算書、臺電公司促進電力開發協 助金審議委員會95年6月8日函、上開鄉公所95年7月18日及 96年12月10日函文、臺北縣新莊地政事務所98年11月4日函 覆之土地複丈成果圖等附卷可稽（見96年度他字第3487號卷 第78頁背面至第81頁、第89至116頁；96年度偵字第27269號 卷一第28至33頁；原審卷一第265至271頁、第285頁、第294 頁；原審卷二第387頁），且上開工程係將李永亨原所蓋舊 鐵皮圍牆拆除而在原基地重建擋土牆乙節，亦據證人李永亨 於調查局詢問時證稱：該房舍係伊所有，係伊用來養豬的， 當初在該地上伊原來自己有建一道圍牆，伊告訴李美玉說伊 的舊圍牆因為已經鏽蝕，擋不住下雨時從山坡流下來的泥巴 ，所以希望鄉公所幫伊蓋一個新圍牆，當時村長李美玉幫伊 去跟林口鄉公所講，所以後來林口鄉公所就幫伊把原來的圍 牆拆掉，在同樣的地點上面蓋一ＲＣ的新圍牆，伊當初覺得 有人要免費幫伊蓋新的圍牆，伊也很歡喜，但是林口鄉公所 將舊有的圍牆拆掉以後蓋上新的圍牆，卻比伊自己原來舊的 圍牆還要短等語（見96年度他字卷第3487號卷第254至255頁 ），該證人復於偵查時結證稱：伊有拜託村長李美玉申請蓋 養豬場的圍牆，原來蓋這面牆地方，伊有用鐵片圍起來，後 來公所用ＲＣ幫伊圍起來，做好之後伊就同時把它搭建鐵皮 屋等語（見96年度他字卷第3487號卷第262頁），該證人並 於本院審理時結證稱：本件圍牆所蓋的地基位置，與伊所蓋 的舊有鐵皮拆掉後再重建的位置大概差不多相同，黃怡德說 舊的鐵皮擋土牆要拆掉，伊說好，拆掉就拆掉，那個都已經 爛了，施作完後伊就把豬舍的鐵皮搭到圍牆上（即96他字第 3487號卷第69至71頁編號15、17、18、19照片紅色屋頂位置 ），鄉公所驗收時有說不能這樣做，但伊有說你們沒有做的 時候伊的母豬本來就在那裡，拆掉伊就沒有圍牆了，無法防 止下雨時土流到豬舍，而本件工程本來就是伊向李美玉反應 而興建的，在舊的鐵皮圍牆還沒拆之前，伊的母豬就是養在 那裡，那豬位置大部分是伊的土地，但也有少部分是鐵路局 的地，新蓋好的圍牆比較長，但相差沒有2、3米，伊先前在 調查局說新圍牆比舊圍牆短，是因為有的比較高的是擋土， 比較矮的是圍狗，否則狗會跑進來吃小豬，但是總長度新的 是比舊的還要長，伊在調查局講比較短是只算高圍牆的部分 等語（見本院更㈠卷第232頁反面至234頁），此亦核與證人 即承包商東泰源營造有限公司之工地主任黃怡德於偵查及原 審審理時均證稱：伊與豬舍主人李永亨確定施作工程之位置 ，溝通將舊有鐵皮牆拆除，並在原址施作新擋土牆，當時伊 有與公所承辦人確定施工位置再施作等語（見96年度偵字第 27269號卷第22頁，及原審卷二第44至46頁），及該證人再 於本院審理時結證稱：93年間伊任職於東泰源公司，本件工 程當時係伊負責承辦，當時的工程名稱為「頂福村0鄰聯絡 道路搶修等工程」、「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」，依 照圖看起來，當時伊等在做上開工程時有包含下福村0鄰 00-1號的牆，當時伊有到現場去確認施作位置，有跟公所負 責的人在現場確認，李永亨是地主，施作過程我有跟他確認 位置，因為伊等要拿工作圖，地號在地主李永亨旁邊，我們 找施工位置時，要找就近的地址來確認，施工地點處於鐵路 局及地主土地，鐵路局沒有辦法問，所以只好問就近的住戶 來確認位置，伊施作的擋土牆右側有李永亨的鐵皮豬舍，豬 舍本身之前有用鐵皮圍了一下，因為有破破爛爛的跡象，伊 施作擋土牆的位置是跟原來豬舍鐵皮的擋土牆應該差不多， 因為那裡的空間就是一條小巷，鐵路很離豬舍很近，位置應 該沒有跟豬舍連在一起，但是跟舊有的鐵皮圍牆差不多同一 個位置，亦即伊所施作的擋土牆及拆除的舊擋土牆的位置是 相同的，伊是在舊的擋土牆拆除後的同一個位置施作，而舊 有的鐵皮圍牆當時有順便拆掉，要做時全部拆掉了，此有經 過地主同意，有跟地主確認過了，後來驗收時，伊有到現場 ，驗收時有發現李永亨已把鐵皮蓋到圍牆上面，也就是李永 亨把新蓋的擋土牆當成他鐵皮的圍牆，取代他舊有的鐵皮圍 牆，而伊施作擋土牆到鐵道的位置，印象中差不多1、2米的 距離，伊在偵查中說豬舍到擋土牆是2至3公尺，後來在原審 作證時又說施作前擋土牆距離豬舍2、3公尺，施作後距離大 概4、5公尺，這個都是伊印象中的距離，因為做好後伊沒有 實際去量，偵查時檢察官於96年5月23日去履勘現場，履勘 現場所照相片，即96年度他字3487卷第69頁上方的照片，有 顯示當時伊施作擋土牆的位置及李永亨把豬舍鐵皮屋蓋到擋 土牆上面，從這張照片上的距離跟鐵道的距離，確實不只1 米，但伊確定施作擋土牆位置是在舊有擋土牆位置施作的， 當時電線桿固定住都沒有去動等語（見本院更㈠卷第227頁 反面至230頁反面），大致相符，且依卷附蓋有「監工紀孟 呈」印文之上開工程驗收實況照片（見96年度他字第3487號 卷第23頁）及檢察官96年5月23日勘驗現場之勘驗筆錄及所 附編號15、17、18、19照片紅色屋頂下方之位置（見96年度 他字第3487號卷第68至71頁），均顯示施工完畢之圍牆上確 實架有雨棚，支柱亦依附在圍牆上，復核卷存政風人員於95 年6月27日所攝擋土牆現場照片（見96年度他字第3487號卷 第20頁），足見上開工程確實係將李永亨原所蓋佔用交通部 台灣鐵路管理局所有上開0000-1地號及財政部國有財產局所 有上開0000-4地號而興建之私人豬舍舊鐵皮圍牆拆除，並於 舊鐵皮圍牆原基地重建擋土牆之事實，同堪認定。【最高法 院發回意旨㈣、㈤】） ⒉李永亨透過李美玉向被告林文能請託興建本工程之事實： 復查，本件工程受益人即證人李永亨於調查局詢問時證稱： 該房舍係伊所有，係伊用來養豬的，當初在該地上伊原來自 己有建一道圍牆，伊告訴李美玉說伊的舊圍牆因為已經鏽蝕 ，擋不住下雨時從山坡流下來的泥巴，所以希望鄉公所幫伊 蓋一個新圍牆，當時村長李美玉幫伊去跟林口鄉公所講，所 以後來林口鄉公所就幫伊把原來的圍牆拆掉，在同樣的地點 上面蓋一ＲＣ的新圍牆，伊當初覺得有人要免費幫伊蓋新的 圍牆，伊也很歡喜，但是林口鄉公所將舊有的圍牆拆掉以後 蓋上新的圍牆，卻比伊自己原來舊的圍牆還要短等語（見96 年度他字卷第3487號卷第254至255頁），復於偵查時結證稱 ：伊有拜託村長李美玉申請蓋養豬場的圍牆，原來蓋這面牆 地方，伊有用鐵片圍起來，後來公所用ＲＣ幫伊圍起來，做 好之後伊就同時把它搭建鐵皮屋等語明確（見96年度他字卷 第3487號卷第262頁），其再於本院審理時結證稱：本件圍 牆所蓋的地基位置，與伊所蓋的舊有鐵皮拆掉後再重建的位 置大概差不多相同，黃怡德說舊的鐵皮擋土牆要拆掉，伊說 好，拆掉就拆掉，那個都已經爛了，施作完後伊就把豬舍的 鐵皮搭到圍牆上（即96他字第3487號卷第69至71頁編號15、 17、18、19照片紅色屋頂位置），鄉公所驗收時有說不能這 樣做，但伊有說你們沒有做的時候伊的母豬本來就在那裡， 拆掉伊就沒有圍牆了，無法防止下雨時土流到豬舍，而本件 工程本來就是伊向李美玉反應而興建的等語（見本院更㈠卷 第232頁反面至233頁）；而證人李美玉於調查局詢問時證稱 ：李永亨曾向伊反應希望能在○○村0鄰00○0號興建擋土牆 ，伊即向林口鄉公所建設課課長林文能反映，之後公所承辦 人、伊及李永亨即至上址會勘拍照等語（見96年度他字第 3487號卷第353頁背面）【按證人李美玉嗣於原審審判時僅 證述其為李永亨向林口鄉公所建設課人員反映，惟究向建設 課何人反映，已不復記憶等語（見原審二第53頁背面），可 認該證人於調查局詢問及審判中之陳述，實質內容有不符之 情形，是其於司法警察機關詢問時所為之供述有證據能力， 詳前述關於證據能力方面之說明】，綜上2位證人之證詞， 加以於上開地點興建本件擋土牆工程，除了可以防止野狗進 入李永亨私人豬舍咬死其飼養之小豬及避免雨水砂土流入李 永亨私人豬舍等私人財產利益外，並無其他公共利益之理由 （詳見後述圖李永亨私人不法利益部分之說明），是該工程 特別指定李永亨豬舍後方興建之理由，無非係因為李永亨位 於上開佔用交通部台灣鐵路管理局及財政部國有財產局所有 土地之私人豬舍鐵皮圍牆鏽蝕不堪使用，遂透過下福村長李 美玉向林口鄉公所建設課課長林文能請託，希望以公款拆除 重建，林文能應允後乃依該請託而重建以圖利李永亨（林文 能指示蔣嘯平簽辦部分，見後述），此事實較符合重建本工 程之前因後果，堪以認定。是被告林文能所辯：李美玉並未 向伊請託以公款重建林口鄉○○村0鄰00○0號之私人豬舍鐵 皮圍牆云云，應屬臨訟飾卸之詞，不足採信。至於被告林文 能何以願意接受請託，此涉及李永亨、林美玉及被告林文能 三方間私下關係互動及動機等量刑審酌問題，尚與圖利罪之 不法構成要件無涉，併此敘明。 ⒊被告林文能指示承辦人蔣嘯平簽辦本件工程之事實： 再查，證人即本件「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」之承辦 人蔣嘯平於調查局詢問時即證述：關於「下福村0鄰、00鄰 擋土牆工程」93年9月20日簽呈，係林文能課長交待伊續辦 等語（見96年度他字第3687號卷第342頁背面），該證人復 於檢察官偵查時結證稱：「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」 是伊簽辦的，因為當時伊剛到林口鄉公所，當時課長林文能 就把3個工程之卷宗交給伊，叫伊簽辦，當時卷宗夾內就已 經夾有已經擬好之簽辦及函稿，但是簽辦單之承辦人未具名 ，伊只是重新打一次再蓋上承辦人章而已等語（見96年度偵 字第22599號卷第19頁），其再於原審審理時：96年9月17日 伊在台北縣調查站時提到當時是林文能課長將下福村0鄰、 00鄰擋土牆工程之卷宗交給伊承辦，伊不知如何辦理，就去 問建設課的吳承隆，他就幫伊打好9月20日的簽呈，至於96 年9月17日伊在調查局提到9月20日的簽呈是吳承隆幫伊打好 並幫伊編製工程預算書，伊再加蓋職章，後來在96年10月8 日在調查站提到林文能課長直接將工程案件交給伊，指示伊 去辦，伊按照林文能交付的工程卷內打好的工程預算書接續 辦理乙節，是指課長確實有把案件交給伊，而就卷宗夾內既 有的資料，如果伊不懂的話會去問吳承隆，吳承隆會幫伊打 好並幫伊編製預算等語（見原審卷二第37頁正面、第38頁背 面），則依證人蔣嘯平前開證述，足徵被告林文能確有指示 蔣嘯平簽辦「下福村7鄰、16鄰擋土牆工程」，且將已擬具 內容之該工程相關簽呈交予蔣嘯平辦理。雖證人蔣嘯平於調 查局詢問及原審審理時均證述其有就該工程後續簽辦事宜請 教吳承隆乙節（見本院上訴卷第157頁、第173頁之本院勘驗 筆錄暨被告林文能所提警詢錄音譯文，及原審卷二第38頁背 面），惟此節業據吳承隆於本院審理時結證稱：伊在林口鄉 公所任職期間正確日期伊不太清楚，在建設課任職的時間是 從92年7月至93年7月或8月，但同年9月沒有已不在該公所任 職，在公所離職後，伊有先去親戚林茂榮的公司上班，約於 93年12月就去3樓清潔隊任職，伊當時不認識蔣嘯平，伊不 知道後手是否為蔣嘯平，至於蔣嘯平先前作證時說是根據伊 先前留下來的東西重新撰打，而且有問過伊意見云云，完全 沒有此事，伊完全不認識蔣嘯平，伊與蔣嘯平亦沒有業務接 觸，伊離職的時候沒有跟任何人交接，伊就把所有的案子放 在桌上，就離職了，完全沒有人跟伊交接，伊離職之後，蔣 嘯平從一進入公所，就用伊的名義做了一件欺騙大家的事情 ，伊對蔣嘯平很感冒，故蔣嘯平不可能來找伊，伊也不可能 跟蔣嘯平講，至於伊於原審作證時表示當初有包含蔣嘯平在 內之3個新進人員，他們不懂的時候都會來問伊問題，時間 伊記錯了，時間點應該是事後伊到3樓清潔隊任職的時候， 他們會來問伊，而他們3人來問伊東西怎麼寫、格式是什麼 ，這伊當然會講，但如果是問伊內容怎麼填寫，這就沒有， 而伊於原審作證時也表示只有教蔣嘯平簽文的格式，但內容 沒有教等語（見本院更㈠卷第150頁背面至第156頁），足見 證人吳承隆堅決否認就內容部分有教導證人蔣嘯平，至多僅 及於公文格式問題而已，是此節亦不影響證人蔣嘯平上開所 證被告林文能初始即指示蔣嘯平簽辦本件「下福村7鄰、16 鄰擋土牆工程」，且將已擬具之該工程相關簽呈交予蔣嘯平 辦理之事實，參諸李永亨因其位於臺北縣林口鄉○○村0鄰 00○0號後方之私人豬舍鐵皮圍牆鏽蝕不堪使用，而為防止 野狗進入豬舍咬死小豬及避免腐植土、雨水流入豬舍等私人 財產利益受到損害，遂透過下福村長李美玉向林口鄉公所建 設課課長林文能請託，希冀以公款拆除重建，業如前述，且 上開工程之相關簽呈、工程合約、動支經費請示單亦確經被 告林文能核閱後簽章，有簽呈、工程合約、動支經費請示單 可稽（見93年度他字第3487號卷第101頁正面至第116頁背面 ），足徵「下福村7鄰、16鄰擋土牆工程」應係出諸被告林 文能之指示辦理甚明，被告林文能辯稱：係由承辦人簽辦「 下福村7鄰、16鄰擋土牆工程」，伊僅依據書面審查云云， 與事實不符，尚難採信。 ⒋證人所述或原審勘驗不足為有利於被告林文能之認定： (1)證人李永亨固於原審審理時證稱：伊係請鄉公所幫伊蓋擋土 牆云云（見原審卷二第51頁背面），證人李美玉亦於原審審 理時證稱：伊係幫李永亨申請公所的補助蓋一擋土牆云云（ 見原審卷二第53頁），惟不僅上開2證人實已證稱李永亨透 過李美玉向被告林文能請託興建本工程等事實，業如前述， 且亦據證人即承包商東泰源營造有限公司之工地主任黃怡德 於偵查、原審及本院審理時均證稱：伊與豬舍主人李永亨確 定施作工程之位置，溝通將舊有鐵皮牆拆除，並在原址施作 新擋土牆，當時伊有與公所承辦人確定施工位置再施作等語 ，亦如前述，且依卷附蓋有「監工紀孟呈」印文之上開工程 驗收實況照片（見96年度他字第3487號卷第23頁）及檢察官 96年5月23日勘驗現場之勘驗筆錄及所附編號15、17、18、 19照片紅色屋頂下方之位置（見96年度他字第3487號卷第68 至71頁），均顯示施工完畢之圍牆上確實架有雨棚，支柱亦 依附在圍牆上，復核卷存政風人員於95年6月27日所攝擋土 牆現場照片（見96年度他字第3487號卷第20頁），足見上開 工程確實係將李永亨原所蓋佔用交通部台灣鐵路管理局所有 上開0000-1地號及財政部國有財產局所有上開0000-4地號而 興建之私人豬舍舊鐵皮圍牆拆除，並於舊鐵皮圍牆原基地重 建擋土牆，以供作李永亨豬舍之左側牆面使用無疑。況本件 擋土牆係建在運煤鐵路之右側豬舍上，而在鐵道旁左邊原有 一擋土牆，在該擋土牆左方係林口腐植土場斜坡，本件豬舍 擋土牆與腐植土場斜坡之間又隔有上開鐵道及原有舊擋土牆 等情，亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官勘驗屬實，有該 署勘驗筆錄暨所攝現場照片可稽（見96年度他字第3487號卷 第68頁至第72頁），亦即，倘欲阻止林口腐植土場斜坡之腐 植土遇雨傾瀉至鐵道上以維護公共利益，該牆建設位置應係 在鐵路左側林口腐植土場斜坡下方之山腳下，而非興建在鐵 路右側與上開公共利益無關聯性之李永亨所佔用上開交通部 台灣鐵路管理局及財政部國有財產局所有土地之私人豬舍左 側，凡此足徵本件「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」，純屬 防止野狗進入豬舍咬死李永亨之小豬及避免腐植土、雨水流 入該豬舍等李永亨私人財產利益之損害，要與防止上開腐植 土場坍塌廢土傾瀉而下造成公共危險之公共利益無何關聯， 上揭擋土牆工程所施作之牆，無非形式上以擋土牆之名而實 際上充當李永亨豬舍之牆面使用而已，亦即，該工程在預算 編列、發包、施工等案件公文簽辦上，均以「下福村0鄰、 00鄰擋土牆工程」為名，然確實施工之位置則在○○村0鄰 00○0號後方李永亨私人豬舍址上，該工程之施作確係圖李 永亨之私人利益甚明，是證人李永亨、李美玉嗣翻異前詞所 證本件工程係施作擋土牆乙節，究不能為被告林文能有利之 認定。 (2)又證人黃怡德雖另於偵查中證稱本件其施作擋土牆時，離豬 舍距離尚有2、3米，施作後，李永亨即將豬舍搭至牆上等語 ，繼於原審審理時，並指證卷附擋土牆竣工照片（見96年度 偵字第22599號編號B偵查卷第24頁右下角【同96年度偵字第 27269號卷一第29頁右下角】），陳明施工後圍籬（即擋土 牆）右邊之鐵廠建物即豬舍，二者距離於施工前為2、3米， 施工後為4、5米，其所施作之工程係擋土牆，但擋土牆完工 後約一個月驗收時，發現該豬舍已蓋至牆上，其及鄉公所人 員均曾向地主異議等語（見原審卷二第44至49頁），其並於 本院審理時證稱驗收時監工紀孟呈確實有向李永亨反應為何 把豬舍鐵皮蓋到圍牆等語（見本院更㈠卷第229面背面）； 而證人即臺北縣林口鄉公所監工紀孟呈亦於原審證稱建造擋 土牆時，豬舍距離鐵道約6公尺，然竣工約月餘，驗收時， 發現鐵皮已搭在擋土牆上，其曾向民眾示意糾正等語（見原 審卷二第272、273頁）。惟證人黃怡德已於本院審理時證稱 前揭距離於施工前為2、3米，施工後為4、5米等語，係其印 象中之距離，並未實際測量，該證人並堅定證稱其確定施作 新擋土牆之位置是在舊有李永亨豬舍鐵皮圍牆折除後之同一 位置上施作，亦經地主李永亨前來確認施作位置，此均如前 述，且本件工程受益者李永亨亦證述新擋土牆施作目的係供 其豬舍圍牆使用，俾防止野狗進入豬舍咬死其飼養之小豬及 避免腐植土、雨水流入該豬舍之私人利益，本件工程係其透 過當時之村長李美玉向公所爭取而來，此亦如前述，加以前 述李美玉係向被告林文能請託，證人黃怡德及紀孟呈並未參 與、涉及本件圖利犯行，其等自無從知悉被告林文能之圖利 用意，故驗收時不知內情之監工紀孟呈提出上開疑問，衡情 乃屬正常反應（反之，依常情判斷，若明知有問題而未提出 質疑，反易被疑亦共同涉有圖利之嫌），故此節亦不能執為 對被告林文能有利之認定而可解免其圖利罪責【最高法院發 回意旨㈤】。 (3)至於原審審理時，於98年9月18日曾至現場勘驗該豬舍離擋 土牆確有2、3公尺之距離（見原審勘驗筆錄所附照片），惟 因該狀況已與上開工程完工驗收時之94年3月24日時間差距 已有4年半之久，亦距本案96年5月被檢舉發覺後有2年3月餘 ，證人李永亨已於本院審理時證稱：驗收時公所人員有說不 能把豬舍搭在圍牆上，現在伊已拆了等語（見本院更㈠卷第 233頁），足見上開原審勘驗時之事後狀況，係案發後李永 亨拆除後之樣貌，已非施工完成時之狀況，不可不辨。而本 件工程完工日為94年3月14日，驗收日期為同月24日乙節， 為當事人所不否認，且有卷附蓋有監工紀孟呈印章及東泰源 公司大小章之工程照片比對表可稽（見96年度偵字第27269 號卷二第29至33頁），參諸前述各證人之供述證據所顯示之 驗收時李永亨豬舍已搭在圍牆上之事實，則李永亨自係在工 程完工日至驗收日之10日期間內，迅將新擋土牆供其豬舍圍 牆使用，且直至政風人員95年6月27日前往現場拍攝時（見 96年度他字第3487號卷第20頁），甚至檢察官於96年5月23 日前往現場勘驗並拍照時（見96年度他字第3487號卷第68至 71頁），仍未拆除，此再觀諸證人李永亨於本院審理時結證 稱：本件施作完後伊就把豬舍的鐵皮搭到圍牆上（即96他字 第3487號卷第69至71頁編號15、17、18、19照片紅色屋頂下 方遮雨棚位置）等語（見本院更㈠卷第232頁反面），益能 明瞭。是以，上開原審勘驗時之事後狀況，已係案發後李永 亨拆除後之新樣貌，要非施工完成時之狀況，應無疑義，此 自不能引為對被告林文能有利之認定。【最高法院發回意旨 ㈤】 ⒌又證人即林口鄉民代表陳文立固於本院審理時到庭證稱：伊 提案施作上開擋土牆，因為每次颱風或大雨造成上面腐植土 沖刷下來，造成土石流，會越過鐵道掏空鐵路，也對伊等田 地和民宅造成損害云云（見本院上訴卷第217頁背面、第218 頁正面），然其復證述：在提案前李永亨並沒有在該牆旁邊 蓋豬舍，是做好這面牆之後，確保水土保持沒有問題，他才 在那邊蓋豬舍云云（見本院卷第218頁正面），其證詞不僅 與證人李永亨於原審及本院審理時所證：於施作上開擋土牆 前，已有豬舍存在，因為要蓋牆，所以先拆除豬舍，蓋好後 才又再蓋豬舍等情齟齬（見原審卷二第50頁背面、本院更㈠ 卷第233至234頁），亦與施工單位人員黃怡德於本院審理時 前開所證：施工地點處於鐵路局及地主土地，鐵路局沒有辦 法問，所以只好問就近的住戶來確認位置，伊施作的擋土牆 右側有李永亨的鐵皮豬舍，豬舍本身之前有用鐵皮圍了一下 ，因為有破破爛爛的跡象，伊施作擋土牆的位置即是原來豬 舍鐵皮的擋土牆位置，伊所施作的擋土牆及拆除的舊擋土牆 的位置是相同的，伊是在舊的擋土牆拆除後的同一個位置施 作，而舊有的鐵皮圍牆當時有順便拆掉，要做時全部拆掉了 ，此有經過地主同意，有跟地主確認過了，後來驗收時，伊 有到現場，驗收時有發現李永亨已把鐵皮蓋到圍牆上面，也 就是李永亨把新蓋的擋土牆當成他鐵皮的圍牆，取代他舊有 的鐵皮圍牆等語（見本院更㈠卷第227頁反面至230頁反面） ，完全不符，而證人李永亨既係實際使用豬舍之人，證人黃 怡德是施工單位之施作人員，其等所證上情自較可採，證人 陳文立上開證述顯然與事實不符，而存有偏頗之情，且該擋 土牆工程之施作位置係在○○村0鄰00○0號後方李永亨私人 豬舍址上，該工程之施作確係圖李永亨之私人利益，亦均如 前述，是證人陳文立之上開證述，係迴護被告林文能之詞， 尚難採信。 ⒍圖李永亨私人不法利益（與公共利益無關）： (1)按關於圖利罪之公共利益或私人利益之區別，已論述如上， 查李永亨因其位於臺北縣林口鄉○○村0鄰00○0號後方私人 豬舍（地號為李永亨所有之台北縣○○鄉○○○段○○○段 000000地號）之鐵皮圍牆（佔用交通部台灣鐵路管理局所有 之台北縣○○鄉○○○段○○○段000000地號及財政部國有 財產局所有之同小段0000-4地號），因豬舍原鐵皮圍牆鏽蝕 不堪使用，而為防止野狗進入私人豬舍咬死其飼養之小豬及 避免腐植土、雨水流入其豬舍等私人財產利益受到損害，為 節省自行修繕或興建圍牆應自付之款項，乃透過李美玉向被 告林文能請託興建本件工程之事實，已如前述，並對照原審 卷二第387頁複丈成果圖及原審卷一第342頁之相對地理位置 ，可知李永亨上開0000-7地號土地（見本院更㈠卷第85、92 、94頁被告林文能之供述及提出之土地、地籍圖謄本）確實 與上開0000-1、0000-4地號土地相毗鄰，而參以前述李永亨 亦自承所建舊鐵皮圍牆有佔用上開0000-1、0000-4地號土地 ，且如前所述，上開新建擋土牆復在折除李永亨所建舊鐵皮 圍牆後之原位置上之事實，足見雖新建擋土牆仍施作於上開 0000-1、0000-4地號原李永亨豬舍佔用之土地上，惟圖利行 為並不以上開工程施作於李永亨私人土地為必要，只要目的 係圖私人不法利益即足當之，而上開地點所興建之本件擋土 牆工程，除了可以防止野狗進入李永亨私人豬舍咬死其飼養 之小豬及避免雨水砂土流入李永亨私人豬舍等私人財產利益 外，並查無其他公共利益之事由存在，雖證人黃怡德於本院 審理時證稱：伊個人認為可以擋鐵路的沙，因為沙會流動等 語（見本院更㈠卷第229頁正面），惟綜觀李永亨、李美玉 上開證詞及相關非供述證據，已能清楚究明本件係因李永亨 豬舍原鐵皮圍牆鏽蝕不堪使用，而為防止野狗進入私人豬舍 咬死其飼養之小豬及避免腐植土、雨水流入其豬舍等私人財 產利益受到損害，為節省自行修繕或興建圍牆應自付之款項 ，李永亨乃透過李美玉向被告林文能請託興建本件工程，故 此究非未涉及本案之證人黃怡德所能睥見，是其僅能主觀上 提出個人猜測意見，惟無論如何，其所證可以擋鐵路沙子乙 節，仍不逸脫此工程之目的係在擋沙石流入李永亨豬舍之私 人不法利益範疇，揆諸前開說明，此要與公共利益無涉。綜 上，該工程特別指定李永亨豬舍後方興建之理由，無非係因 為李永亨位於上開非法佔用交通部台灣鐵路管理局及財政部 國有財產局所有土地之私人豬舍鐵皮圍牆鏽蝕不堪使用，遂 透過下福村長李美玉向林口鄉公所建設課課長林文能請託， 希望以公款拆除重建，林文能應允後乃依該請託而重建以圖 利李永亨，此事實較符合重建本工程之前因後果，堪以認定 。是本件新圍牆雖非施作在李永亨私人土地上，惟因實係供 李永亨私人不法使用（尤其是不法佔用公有土地），仍屬圖 李永亨私人利益無疑。 (2)抑有進者，證人吳承隆於本院審理時證稱：關於下福村0鄰 、00鄰李永亨豬舍擋土牆工程，這個案子伊之前在地院開過 一次庭，當時法官問伊當初設計這個案子時設計的是什麼？ 其實伊不是做這個，伊是做腐植場底下的擋土牆跟排水溝工 程，伊不是做這個，伊原本簽呈的案子不是蔣嘯平寫的內容 ，那個案子是蔣嘯平竄改過的，包括裡面的設計圖都不是伊 當初簽的東西。伊當時有簽一份腐植場的公文，但不是蔣嘯 平的那個內容，腐植場的內容是做一條排水溝，因為下大雨 的時候腐植場會很臭，會流到瑞平村這邊來。前面有一條鐵 路，所擬的排水溝工程在鐵路到山的中間，伊設計的是那個 地方，簽呈在伊要呈的時候，村長李美玉跟伊說他們後面那 邊還有一條溪，溪底下都掏空，她要跟鄉長報告說爭取這幾 個工程一起做，所以還沒簽上去的時候伊就已離職，後來的 人怎麼承辦，伊不知道，伊離職時沒有人跟伊交接，李美玉 來講腐植場這個案子的時候，該地是伊當初的承辦區域，伊 是承辦人，伊一定要去看現場，該村長跟伊說腐蝕場的土很 臭很髒，下大雨的時候會流到下面，希望做排水溝，從山底 下延伸引導到外面，讓它排出去，伊有去看過現場，也量過 ，後來伊要開始做細部設計、規劃的時候，該村長跟伊說後 面那邊還有一條，是腐植場的另一邊，腐植場的後面那邊有 一條河，她有帶伊去看，她說裡面整個地基都掏空了，隨時 這個河都會坍下來，她認為這個更嚴重，她就跟鄉長報告說 能不能爭取一筆經費，兩個都來做，可是後面還沒有做，伊 就離職了。蔣嘯平先前作證時說他是根據伊之前留下來的東 西重新打，而且有問過伊的意見，並不實在，伊完全不認識 他，是蔣嘯平竄改伊的資料，伊完全不知道，地院開庭時伊 才知道後來是施作李永亨豬舍，當時庭上要伊畫伊原來設計 的工程圖，伊有把現場畫出來，伊確實是做排水溝，而不是 做擋土牆。伊設計的跟後來蓋好的完全不相關，伊做的是鐵 路跟山坡中間的排水溝，不是鐵路與豬舍那一邊，方向及工 程完全不同，伊一開始規劃的排水溝會勘時，山坡即腐植場 裡面就是髒東西，所以叫作腐植場，排下來的水很髒很臭， 由於這個腐植場似乎已超過使用年限，但當時的台北縣政府 說還沒有新的地方可以放那些東西，所以還是暫時堆在這個 地點，但村長認為已經滿了，臭水都流下去，下面也有居民 種菜，何況怕它整個坍下來，所以要做排水溝排到外面，伊 原來完全沒有設計擋土牆，伊只有做排水溝，該處根本不需 要擋土牆，因為原本山腳下就已有擋土牆了，伊只是做山腳 下擋土牆的外面做一條水溝把水引出去而已。後來原審給伊 看的圖，跟後面做好的擋土牆相較，與伊原來設計差很遠， 至少50、100公尺以上，伊設計的東西離鐵軌還有近50公尺 以上的距離，因為它是從裡面山腳開始引出來等語（見本院 更㈠卷第151至156頁）。由上開證人之證詞可知，本件施工 完成而供李永亨豬舍圍牆使用之工程，與其原先規劃設計之 排水溝實南轅北轍，且實無從窺見有何興建之公益上正當理 由，益徵本件工程之擋土牆主要目的確係供作李永亨豬舍之 左側牆面使用無疑。 (三)被告陳建財、林文能2人對於主管之事務，明知違背職權命 令即中華民國九十三年度各縣（市）地方總預算編製要點規 定，分別直接圖凌三郎、李永亨之不法利益： ⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之對於主管或監督之 事務，直接或間接圖利罪，所稱之主管事務，係指對於自己 所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務， 究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務 分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範 圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對 於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監 察督促之權限而言。茲查，被告陳建財係自91年3月1日起至 95年2月28日止擔任臺北縣林口鄉鄉長，並主管鄉內各項公 共工程之預算編列、發包、施工及監驗等事務，已據被告陳 建財供承在卷（見本院上訴卷第129頁背面），且有關「嘉 寶村存水灌溉溝渠工程」（含括於瑞平村0-0鄰聯外道路坍 方修復等四項工程）之預算書、工程合約、簽呈，須經被告 陳建財核閱蓋章、批示，亦有預算書、簽呈附卷可憑（見96 年度他字第3487號卷第129至150頁），則該工程案之辦理屬 被告陳建財所主掌管理與執行權責範圍內之事務；而被告林 文能自92年8月間起至94年8月3日止擔任臺北縣林口鄉建設 課課長，並主管鄉內各項公共工程之預算編列、發包、施工 及監驗等事務，亦據被告林文能供承屬實（見本院上訴卷第 130頁正面），且有關「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」（即 含括於頂福村0鄰聯絡道路搶修等工程）之預算書、工程合 約、簽呈，須經被告林文能核閱蓋章，再轉呈予鄉長，有預 算書、簽呈附卷可憑（見96年度他字第3487號卷第89至116 頁），則該工程案之辦理顯屬被告林文能財所主掌管理與執 行權責範圍內之事務。 ⒉按現行貪污治罪條例第6條第1項第4款明定圖利罪之構成要 件為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之 法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其 他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規 定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而 獲得利益者。」其所稱「法規命令」，依行政程序法第150 條第1項之規定，係指行政機關基於法律授權，對多數不特 定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。所 謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定 人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。且依 司法院釋字第443、479號解釋意旨，行政機關僅就與執行法 律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必 要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律， 而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具 體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之 職權命令，此與行政程序法第159條所指：「上級機關對下 級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩 序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規 定」之「行政規則」有別。中華民國九十三年度各縣（市） 地方總預算編製要點第1條既已明定：「行政院為統一規範 各縣（市）總預算之編製，特依『九十三年度中央及地方政 府預算籌編原則』規定訂定本要點。」，同法第23條則規定 「鄉（鎮、市）總預算之編製，準用本要點之規定。」；又 九十三年度中央及地方政府預算籌編原則第1條規定：「為 妥善運用國家整體資源，加強財務管理，並使中央及地方政 府年度預算收支之編製有所準據，特依預算法第32條第1項 規定訂定本籌編原則。」（見本院上訴卷第262頁以下）， 則上開中華民國九十三年度各縣（市）地方總預算編製要點 （含該法規之附件「縣（市）單位預算用途別科目分類表」 ）即係行政主管機關基於預算法之規定，為妥善運用國家整 體資源，加強財務管理，落實地方各機關預算編列、執行效 率等事宜，對執行法律所必要之技術性、細節性之具體規定 ，自為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之職權命令。 基此，被告陳建財、林文能2人所辯中華民國九十三年度各 縣（市）地方總預算編製要點係屬行政規則，並非職權命令 云云，要屬誤會。 ⒊本件「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」、「下福村7鄰、16鄰擋 土牆工程」之預算，分別以「設備及投資」、「公共建設及 設施費」項為用途科目，編列於臺北縣林口鄉公所九十三年 度總預算，有臺北縣林口鄉公所總預算歲出計畫說明提要與 各項費用明細表、臺北縣林口鄉總預算第一次追加（減）預 算歲出計畫說明提要與各項費用明細表在卷可憑（見96年度 他字第3487號卷第117頁正、背面，及第126頁正、背面）， 而中華民國九十三年度各縣（市）地方總預算編製要點之附 件有關「縣（市）單位預算用途別科目分類表」第一級科目 ：「設備及投資」項下「（三）公共建設及設施費」項之預 算（見96年度偵字第27269號卷二第3頁），須對鄉內公眾利 益之工程項目，始得編列，且依「臺電公司促進電力開發協 助金執行要點」第14條規定：「接受本要點第七條至第十三 條撥付協助金之縣（市）政府及鄉（鎮、市、區）公所，應 依行政院頒布『各級地方政府回饋金收支預算處理要點』及 『政府採購法』等相關法令辦理，其所得協助金運用範圍如 下：『二、周邊地區地方公共建設之規劃、興建、租購、維 修與營運。』」；同要點第17條又規定：「依本要點規定接 受協助金之單位，屬政府機關者，應將各項協助金納入其預 、決算程序辦理。」，則「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」 之預算雖以臺電公司促進電力開發協助金執行，然林口鄉公 所運用上開協助金，仍應依循中華民國九十三年度各縣（市 ）地方總預算編製要點之規定編列預算，而被告陳建財任鄉 長多年，被告林文能係建設課主管，並均主管鄉內各項公共 工程之預算編列等事務，對此等職權命令顯無不知之理，被 告陳建財明知「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」之施作，係為圖 凌三郎之私人利益，被告林文能亦明知「下福村0鄰、00鄰 擋土牆工程」之施作，係作為李永亨豬舍圍牆，圖李永亨之 私人利益，均非屬公共利益之工程，被告陳建財、林文能竟 仍編列為公共工程預算並執行之，顯係明知違背職權命令即 中華民國九十三年度各縣（市）地方總預算編製要點規定， 分別直接圖凌三郎、李永亨之不法利益甚明。 (四)關於被告陳建財、林文能2人所犯圖利罪，分別使凌三郎、 李永亨所獲之不法利益： ⒈「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」中關於嘉寶村長辦公室周邊擋 土牆、貼岩面磚、仿砂岩浮雕、花卉浮雕、擋土牆花台設施 等工程結算金額為247萬9323元，此有臺北縣林口鄉公所96 年10月12日北縣林工字第0000000000號函可稽（見96年度偵 字第27269號卷二第254頁正、背面），總計凌三郎所獲為 247萬9323元之不法利益。 ⒉「頂福村0鄰聯絡道路搶修等工程」工程合約中關於「下福 村0鄰、00鄰擋土牆工程」部分，合約價為171萬6117元，經 承包商於93年12月15日開工，94年3月14日竣工並通過驗收 ，該「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」以175萬6908元辦理結 算，有工程合約、包商估價單、工程竣工驗收表、工程決算 書可稽（見96年度他字第3487卷第90頁至第108頁，其中結 算金額見該卷第95頁之工程決算書），總計李永亨所獲為 175萬6908元之不法利益。 ⒊又關於圖利罪之「不法」利益，一般而言應扣除成本或正當 合理利潤乙節，究其原因係倘受益人有付出成本，或依市價 或一般行情計算，本既有正當合理之利潤，則該部分不能視 之為「不法」，自應予以扣除，不能全部列為圖利罪之「不 法」利益，惟查本件受益人凌三郎、李永亨並無支出任何成 本，亦無所謂正當合理利潤可言，爰無扣除成本或正當合理 利潤問題，併此指明。 (五)當事人聲請調查之證據並無必要之說明：被告陳建財另請求 調查如下事項：⒈現場履勘本件嘉寶村辦公處工程，欲證明 該處之施作有公益目的（本院更㈠卷第80至82-1頁、第113 至114頁）；⒉向嘉寶村村長調閱臺北縣林口鄉鄉代會之開 會會議紀錄，以證明村長凌三郎在該處開會，有公益目的（ 本院更㈠卷第166頁）；⒊請求傳喚林國權、謝健次、凌征 利，用以證明本件嘉寶村辦公處具有公益性質（本院更㈠卷 第180至186頁、第188頁）；⒋請求傳喚陳炳宏，用以釐清 鄉公所內何人與其接洽本件工作（本院更㈠卷第191頁反面 ）；⒌請求向林口鄉民代表會函查上開工程施作前曾下鄉考 察之會議紀錄，以證明其無圖利犯意（本院更㈠卷第276頁 ）。惟查本件被告陳建財所涉圖利凌三郎不法利益乙節，業 已究明如上，並已論證上開工程之施作旨在保障凌三郎私人 之財產等安全，即便附隨地使被告所稱之前往洽公、飲茶酒 聚會村民亦同受安全保障等情，亦屬圖利私人可能使他人（ 不論1人或多人）一併受惠之反射利益效果，要不能導果為 因而謂對他人之反射利益等同於公共利益，而能解免圖利私 人不法利益之罪責各節，並已論證即便有下鄉考察之會議紀 錄，亦不能解免圖私人不法利益罪責乙節，且本案事證明臻 明確，亦無傳喚陳炳宏等其他人之必要，綜上，被告陳建財 請求調查上開事項，因本件待證事實已臻明瞭，無再調查必 要（見刑事訴訟法第163條之2第2項第3款），附此指明。 (六)綜上所述，被告陳建財、林文能前揭所辯，顯係事後圖卸刑 責之詞，不足採信。是以本件事證明確，被告陳建財、林文 能2人犯行洵堪認定，應予依法論處。 三、本案新舊法律比較適用： (一)關於貪污治罪條例修正前後規定之比較適用： ⒈按被告陳建財、林文能二人行為後，貪污治罪條例第6條第1 項第4款之罪，嗣於98年4月22日修正公布，同年月24日生效 ，其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私 人不法之利益者。」，於98年4月22日修正公布為「對於主 管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特 定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間 接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，法定刑 「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」則未 變更，構成要件均採「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰規 定，經比較新舊法之結果，98年4月22日修正條文公布後新 法所訂犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，自以裁判時法較有利 被告陳建財、林文能。 ⒉另95年7月1日修正施行前之貪污治罪條例第2條原規定：「 依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷 ；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同 」，嗣因配合刑法第10條第2項之修正，該法條始修正為： 「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，則修正後關於 貪污治罪條例第2條有關公務員之定義，自應依95年7月1日 修正條文施行後刑法第10條第2項之規定。查被告陳建財於 行為時係擔任臺北縣林口鄉鄉長，而被告告林文能於行為時 係擔任臺北縣林口鄉建設課課長，並均主管鄉內各項公共工 程之預算編列、發包、施工及監驗等事務，渠等為修正前規 定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後規定之依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，是 被告陳建財、林文能於本件案發不論於上開刑法或貪污治罪 條例相關規定修正前後均屬公務員，即無有利或不利之情形 。 ⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，對被告陳建財、林文能 而言，顯以裁判時即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款規 定較有利，自應整體適用現行即98年4月22日修正公布後貪 污治罪條例之規定處斷（參照最高法院97年度第2次刑事庭 會議決議意旨）。 (二)關於刑法修正前後規定之比較適用： 查被告陳建財、林文能行為後，刑法及刑法施行法部分條文 業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第 2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁 判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次 刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日 95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規 定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案 如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形 時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參 照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查： ⒈就現行貪污治罪條例第6條第1項第4款所定罰金刑之最低度 而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元） 一元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高 為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條 規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規 定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正 前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法 律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，自以修正前之規 定較有利於被告陳建財、林文能。本件經綜合觀察全部罪刑 比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應擇整體 適用較有利修正前之刑法第第33條第5款之規定（參照最高 法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。 ⒉因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之 刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用 刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為 合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨供參）。刑 法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之 性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪 公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒 刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上 10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應 隨同主刑適用，自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第 2項規定，併宣告褫奪公權。 四、核被告陳建財如事實欄一所為，係犯現行貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪；被告林文能如事實欄二所為，係犯 現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。 五、不另為無罪之諭知部分： (一)公訴意旨另略以： ⒈92年底，臺北縣林口鄉○○村00鄰000號村民洪金鐘因台北 縣議員選舉時曾支持被告陳建財，爰透過代表會副主席汪誠 一向鄉長即被告陳建財請託，在其住宅庭院及通往該處所之 私人土地上施作擋土牆及專用道路，經被告陳建財與汪誠一 勘查現場後，渠2人明知臺北縣林口鄉頂○○村00鄰000號周 邊地勢平緩、且為私人土地，以公款施作私人道路及擋土牆 於法不合，詎汪誠一以代表會副主席身分關說，被告陳建財 復指示建設課長即被告林文能配合辦理。汪誠一即於93年1 月30日到公所找建設課長即被告林文能，被告林文能即指派 建設課技士劉自惟，依照陳建財、汪誠一的指示辦理，經會 勘「○○村00鄰000號」現場，劉自惟雖不知洪金鐘私人土 地地界，然因上級交辦，即以「該處係屬陡峭，並略有滑動 之現象，但並無立即性危險，宜施作階梯式自然工法之護坡 及擋牆緩和地層之位移」為由，製作會勘紀錄，並於93年2 月18日逐級簽請鄉長即被告陳建財核准同意辦理後，劉自惟 隨即以93年度無編列該工程預算為由簽辦93年3月2日北縣林 建字第0000000000號函，請代表會同意墊付工程款四百二十 萬元，俟93年第一次預算追加減時，辦理轉正。林口鄉鄉民 代表會主席郭義昌不察，遂以93年3月19日北縣林代字第000 0000000號函覆「原則同意，請依法行政」。嗣於93年6月初 （代表會第五次臨時大會前），被告林文能以「公共建設及 設施費」之「計畫名稱及編號與項目」編列「○○村00鄰00 0號道路兩旁施作擋土牆」工程預算四百二十萬元，交主計 室彙整，主計主任蘇櫻霜不知前情，即編製93年度「林口鄉 總預算第一次追加（減）預算」，送代表會審議。俟94年2 月2日，行政室陳成港簽辦「○○村00鄰000號道路兩旁施作 擋土牆等三項合併工程」（「○○村00鄰000號道路兩旁施 作擋土牆工程」招標案，經被告陳建財核准後，94年2月25 日開標，由東泰源營造有限公司以725萬元得標承作，並簽 訂工程合約。94年7月12日「頂福村等三項合併工程」驗收 通過。其中「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」 結算金額337萬6216元，總計被告陳建財、林文能圖利洪金 鐘（○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程部分）337萬 6216元。因認被告陳建財、林文能亦均涉犯貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。 ⒉被告林文能與同案被告陳建財共同基於圖凌三郎不法利益之 犯意聯絡，於93年6月8日，不知情之鄉000000000 00000村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆」、「嘉寶村 存水灌溉溝渠工程」委外設計案，經層轉主任秘書莊錫源核 定，不知情之鄉公所監工劉宜昌於93年7月1日簽請陳建財對 於「頂福村、嘉寶村擋土牆及灌溉溝渠工程」乙案預算書圖 核示意見，其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」圖說部分未包 括凌三郎上開私人住宅前之浮雕式擋土牆等工程，預算金額 為四百五十萬元，亦經逐級陳轉鄉長陳建財核示，被告林文 能與同案被告陳建財明知其行為時中華民國九十三年度各縣 （市）地方總預算編製要點之附件有關「縣市單位預算用途 別科目分類表」第一級科目：「設備及投資」項下「（三） 公共建設及設施費」項之預算，須對鄉內公眾利益之工程項 目（即公共建設工程之規劃、設計、監造、工管、施工及購 置費用等），始得支出，而「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」屬 於「公共建設及設施費項」之預算，即須對鄉內公眾利益之 工程項目始得支出，卻於同年7月7日批示「准○○村00鄰 000號道路兩旁施作擋土牆先行發包，嘉寶村案再議」，暫 緩嘉寶村案（同案「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆 工程」亦因委外設計，一併暫緩招標），並指示有犯意聯絡 之建設課課長即被告林文能在「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」 預算內，以「嘉寶村辦公室（處）」名義（含水泥平台、擋 土牆，地號○○○鄉○○段寶斗厝坑小段0000、0000、0000 、0000號等凌三郎之土地），增列凌三郎要求之擋土牆等工 程項目，經逐級轉呈，鄉長陳建財於同年10月1日批示「准 依序辦理」。上揭工程之委外設計案，由鄉公所不知情之監 工易揚禮承辦，永合工程顧問有限公司（下稱永合顧問公司 ）得標，永合顧問公司於93年12月10日提出「規劃及基本設 計書圖」，送請易揚禮層轉審查，易揚禮依承辦人蔣嘯平轉 知之意見，復以「工程規劃及基本設計審查意見表」，請永 合顧問公司「參酌表附審查意見檢討修正，並依契約規定時 程檢送本案細部設計圖及預算書供本所審核。」，永合顧問 公司遂以93年12月24日永字第0000000號函規劃：「瑞平村1 之2鄰聯外道路坍方修復工程等四項工程（○○村00鄰000號 道路兩旁施作擋土牆工程、嘉寶村存水灌溉溝渠工程、湖北 、嘉寶二村環境美化工程）」細部設計書圖及預算書與附件 「本工程審查意見對照表」，將「嘉寶村存水灌溉溝渠工程 」增加「嘉寶村辦公處」之水泥平台、擋土牆工程，並飾以 仿砂岩浮雕、花卉浮雕、擋土牆花台。上揭工程於94年2月 25日開標，由「東泰源營造有限公司」以725萬元得標（負 責人劉武雄，經理黃怡德），並上揭二項工程，於94年7月 12日由鄉公所不知情之技士陳國輝主驗、監工紀孟呈紀錄， 以「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」名目驗收 通過；其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」（結算書總工程金 額為：347萬6537元）關於嘉寶村長辦公室部分擋土牆、貼 岩面磚、仿砂岩浮雕、花卉浮雕、擋土牆花台等工項結算金 額為247萬9323元，總計圖凌三郎（嘉寶辦公處工程部分） 不法利益達247萬9323元。因認被告林文能亦涉犯貪污治罪 條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。 ⒊於93年初，臺北縣林口鄉下福村村民李永亨因其位於臺北縣 林口鄉○○村0鄰00○0號之私人豬舍鐵皮圍牆鏽蝕不堪使用 ，遂透過下福村長李美玉向林口鄉公所鄉長被告陳建財、建 設課課長林文能請託，希冀以公款拆除重建。被告陳建財與 同案被告林文能竟基於圖凌三郎不法利益之犯意，明知臺電 公司促進電力開發協助金審議委員會補助之「林口鄉各年度 發電年度協助金」，依「臺電公司促進電力開發協助金執行 要點」（於91年12月4日發布，並於93年1月1日修正）第14 條規定：「接受本要點第七條至第十三條撥付協助金之縣（ 市）政府及鄉（鎮、市、區）公所，應依行政院頒布『各級 地方政府回饋金收支預算處理要點』及『政府採購法』等相 關法令辦理，其所得協助金運用範圍如下：『二、周邊地區 地方公共建設之規劃、興建、租購、維修與營運。』」；同 要點第17條又規定：「依本要點規定接受協助金之單位，屬 政府機關者，應將各項協助金納入其預、決算程序辦理。」 ，且明知其行為時中華民國九十三年度各縣（市）地方總預 算編製要點之附件有關「縣市單位預算用途別科目分類表」 第一級科目：「設備及投資」項下「（三）公共建設及設施 費」項之預算，須對鄉內公眾利益之工程項目（即公共建設 工程之規劃、設計、監造、工管、施工及購置費用等），始 得支出，林文能遂將臺電公司該年度撥發之協助金二百萬元 ，編列「下福村七鄰、十六鄰擋土牆工程」項目，隱藏於「 公共建設及設施費」之用途科目內，編列預算，並由主計室 製作93年度「林口鄉總預算」送交鄉民代表會審議通過後， 建設課長林文能指示由鄉公所監工蔣嘯平接續辦理，93年9 月2日簽「動支經費請示單」將「下福村七鄰、十六鄰擋土 牆工程」併入『頂福村七鄰聯絡道路搶修等工程』辦理，並 呈林文能、陳建財核可後，蔣嘯平再於同年10月27日簽請准 許將上揭工程製作招標文件，移行政室進行招標作業，經林 文能轉陳鄉長陳建財，於同年11月2日批示「准依序辦理」 。本案於同年11月30日開標由「東泰源營造有限公司」以七 百五十八萬元得標承作（此標除上揭工程外，尚包括頂福村 七鄰聯絡道路搶修等三項工程），並簽訂「頂福村七鄰聯絡 道路搶修等工程」工程合約（「下福村七鄰、十六鄰擋土牆 工程」部分，合約價171萬6117元），經承包商於93年12月 15日開工，94年3月14日竣工，復經鄉公所技士陳國輝主驗 ，監工紀孟呈紀錄通過驗收，工程以175萬6908元辦理結算 ，李永亨因此獲取175萬6908元之不法利益。因認被告陳建 財亦涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。 ⒋被告陳建財、林文能在簽辦「下福村0鄰、000鄰擋土牆工程 」、「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆」、「嘉寶村 存水灌溉溝渠工程」等三項工程所為下列文書，亦涉犯公務 登載不實、使公務員登載不實文書罪之犯行： (1)「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」部分： ①「中華民國九十三年度臺北縣林口鄉總預算歲出計畫說明提 要與各項費用明細表」（被告二人使不知情之主計主任蘇 櫻霜將不實之「下福村七鄰、十六鄰擋土牆工程『九十三 年度電協會協助金』」工程預算，登載在左開明細表上） 。 ②「臺北縣林口鄉公所動支經費請示單」（被告二人在渠等所 職掌之臺北縣林口鄉公所動支經費請示單上登載不實之「 簽呈與『頂福村七鄰聯絡道路搶修等工程』併案辦理」內 容後，指示不知情之蔣嘯平逕在前開請示單上用印陳核， 表示前開不實內容亦為蔣嘯平所登載）。 ③ 蔣嘯平於93年9月20日之簽呈（見96年度偵字第27269號卷 第21頁）（被告2人製作內容略為：併同「頂福村0鄰聯絡 道路搶修工程」、「南勢村0鄰道路水溝改善工程」、「頂 福村0、0、00、00鄰擋土牆工程」三案，以「頂福村0鄰聯 絡道路搶修等工程」為代表工程，「奉核後續辦預算書圖 呈核」之不實簽文底稿後，交由不知情之蔣嘯平於93年9月 20日用印後，再由被告林文能用印，復由被告陳建財於96 年10月6日批示「准序辦理」）。 (2)「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆」工程部分： ①「臺北縣林口鄉公所會勘紀錄」（被告2人使不知情之劉自 惟將不實之「該處係屬陡峭，並略有滑動之現象，但並無 立即性危險，宜施作階梯式自然工法之護坡及擋牆緩和地 層之位移」會勘結果，登載在左開會勘紀錄上）。 ②「中華民國九十三年度臺北縣林口鄉總預算第一次追加（減 ）預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表」（被告2人使 不知情之主計主任蘇櫻霜將不實之「頂福一一鄰一一一號 道路兩旁施作擋土牆」之工程預算，登載在上開明細表上 ）。 (3)「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」部分：蔣嘯平於93年9月27日 之簽呈（被告2人指示不知情之蔣嘯平於93年9月27日製作內 容略為：原「瑞平村0-0鄰、嘉寶村00鄰等建設工程」及「 ○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」上網招標公告 業已撤回重新辦理。現場實地勘查，「瑞平村0-0鄰聯外道 路坍方工程修復工程」及「○○村00鄰000號道路兩旁施作 擋土牆工程」兩項工程，「地形錯綜複雜且關係結構安全之 考量」，經評估確有委託專業顧問公司或技師設計之必要」 ，擬與「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」、「湖北、嘉寶二村環 境美化工程」一併委外設計。「瑞平村一－二鄰聯外道路坍 方工程修復工程」係臺北縣政府專案補助款項之工程，俟規 劃設計完成後，工程另行發包；其餘三項工程「○○村00鄰 000號道路兩旁施作擋土牆工程（預算金額420萬元）」、「 嘉寶村存水灌溉溝渠工程（預算金額450萬元）」、「湖北 、嘉寶二村環境美化工程（預算金額100萬元）」，另案合 併發包等不實內容之簽文後逐級轉陳，先由被告林文能於同 日用印後，再轉陳被告陳建財於10月1日批示「准依序辦理 」）。 (4) 綜上，因認被告陳建財、林文能亦涉犯刑法第213條之公務 員登載不實文書罪嫌，及刑法第216條、第214條之行使使 公務員登載不實文書罪嫌云云（參照起訴書，及原審卷一 第69頁之檢察官97年度蒞字第14914號補充理由書）。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事 實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不 利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常 一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據 以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決 ，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第 4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。而刑事訴 訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因 此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高 法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法 院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但 限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限， 修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依 職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官 或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責， 其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不 存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方 面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照 ）。 (三)按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第 154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判 決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成 主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料 相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈 劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在 ，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件 關於被告陳建財、林文能不另為無罪諭知部分，既經本院認 定犯罪不能證明，本判決就該部分即不再論述所援引有關證 據之證據能力。 (四)經查： ⒈關於(一)之1.部分： 茲查，「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆」工程，雖 係施作在洪金鐘所有之林口鄉小南灣頂福0000、0000、0000 之2號土地上，經原審至現場勘驗屬實，並有原審98年9月18 日現場勘驗筆錄、現場照片及臺北縣新莊地政事務所98年11 月18日北縣莊地測字第0000000000號函及所附土地複丈成果 圖、土地登記公務用謄本可稽（見原審卷二第334至336頁、 第341至349頁、第389至392頁），然「○○村00鄰000號道 路兩旁施作擋土牆」工程所施作之擋土牆係在道路兩旁等情 ，此觀檢察官及原審至現場勘驗所拍攝之照片即明（見96年 度他字第3487號卷第224至228頁，及原審卷二第341至349頁 ），且證人洪金鐘復於原審審理時證稱：該道路一邊通往麥 寮發電所，一邊通往林口等語（見原審卷二第166頁背面） ，抑有進者，證人即林口區（即改制前○○○鄉○○○道州 、林祖祺、林裕賓均於本院審理時證述渠等平日開車或騎乘 機車行駛該道路並停於路邊，俾在該道路附近果園或菜園種 植水果、蔬菜之情（見本院上訴卷第213頁背面至第217頁正 面），顯見上開擋土牆施作位置係在道路兩旁，且該道路平 日係供附近居民通行使用，具有一定之公共利益，自不能以 該道路所有權屬洪金鐘私人所有，即逕認該道路兩旁所施作 之擋土牆，與公共利益無涉，尚難認被告陳建財、林文能有 圖私人不法利益之行為，無從以貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪相繩，就被告陳建財、林文能所被訴涉犯此部 分圖利犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上 開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。 ⒉關於(一)之2.部分： 查證人凌三郎於調查局詢問時證稱：陳建財以公所的經費在 伊私人住宅及土地施作擋土牆工程，確實是93年初施作，並 於93年6、7月施作完畢，伊當時先主動向鄉長陳建財口頭要 求施作，因為伊住家旁邊的邊坡較高，有時會有土石崩落， 或下雨時土石沖刷下來，造成出入的不方便，希望他公所裡 可以有錢幫伊做擋土牆，陳建財在聽了伊的要求後，初步同 意幫伊做等語（見96年度他字第3487號卷第171頁），復於 偵查時證稱：圍牆及花檯是林口鄉公所出錢幫伊蓋的，伊有 跟工務課申請，也有跟陳建財講，他說如果有經費就會幫伊 做，因為他選鄉長時，伊有投票給他等語（見96年度他字第 3487號卷第178頁），再於原審審理時證稱：「（問：為何 你在調查局及檢察官訊問時說你當初是向陳建財請求施作擋 土牆工程？）也是有跟鄉長講一下。」、「（問：你是先跟 鄉長陳建財提說有土石流要施作擋土牆，鄉長同意後，你才 去鄉公所申請的，還是先向鄉公所申請再口頭拜託鄉長的？ ）先向鄉公所申請，再口頭拜託鄉長。」等語（見原審卷第 252頁背面至第253頁正面），且證述：關於其位於臺北縣林 口鄉○○○○00號住處前土地施作擋土牆工程，伊均未與被 告林文能討論過等語（見原審卷二第255頁正面），顯見凌 三郎係向同案被告陳建財請託在其位於臺北縣林口鄉○○○ ○00號之私人住宅前土地施作擋土牆工程，並未向被告林文 能請託，且未曾與被告林文能論及該工程，參諸「嘉寶村存 水灌溉溝渠工程」之承辦人蔣嘯平亦於原審審理時證稱：被 告林文能並沒有指示施作上開工程之項目或指示如何施作等 情（見原審卷二第265頁正面），難認被告林文能對凌三郎 向同案被告陳建財請託施作上開工程乙事有所知悉，或有指 示承辦人如何在凌三郎私人住宅施作上開擋土牆工程，尚乏 積極證據足資證明被告林文能有圖利凌三郎之犯意，因不能 證明被告林文能有此部分犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴 意旨認此部分與上開被告林文能有罪部分，有連續犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ⒊關於(一)之3.部分： 證人李美玉於調查局詢問時證稱：李永亨曾向伊反映，希望 能在下福村0鄰00號之1興建擋土牆，伊即向林口鄉公所建設 課課長林文能反應，之後公所承辦人及伊及李永亨即至上址 會勘拍照，李永亨第二次向伊反映後，過了幾天，伊才至公 所向建設課課長林文能提出反映，但伊並沒有向陳建財提出 申請等語（見96年度他字第3487號卷第353頁背面、第354頁 正面），再於原審審理時證稱：關於下福村0鄰00號之1興建 擋土牆工程，伊確定沒有向鄉長講，伊是跟建設課的人說等 語（見原審卷二第53頁背面），足徵關於李永亨私人豬舍位 置所施作「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」，係下福村長李 美玉向林口鄉公所建設課課長林文能請託施作，並非由陳建 財接受請託，遍觀全案卷，並無證據證明被告陳建財對李美 玉向同案被告林文能請託施作上開工程乙事有所知悉，或有 指示承辦人如何在李永亨私人豬舍位置施作上開擋土牆工程 ，尚乏積極證據足資證明被告陳建財有圖利李永亨之犯意， 因不能證明被告陳建財有此部分犯行，原應為無罪之諭知， 惟公訴意旨認此部分與上開被告陳建財有罪部分，有連續犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ⒋關於(一)之4.部分： 檢察官認被告陳建財、林文能涉犯上揭公務員登載不實文書 、行使使公務員登載不實文書犯行等，無非係以證人蘇櫻霜 、蔣嘯平、劉自惟之證詞，及卷附上揭預算、簽辦、紀錄等 文書為其主要論據。訊據被告陳建財、林文能2人均堅決否 認有上揭犯行，均辯稱：各該文書均係建設課承辦人員簽送 ，並經伊等核批，並無不實之內容等語。經查： (1)關於「中華民國九十三年度臺北縣林口鄉總預算歲出計畫說 明提要與各項費用明細表」、「中華民國93年度臺北縣林口 鄉總預算第一次追加（減）預算歲出計畫說明提要與各項費 用明細表」部分（即預算目文書部分），證人負責編列預算 之林口鄉公所主計室主任蘇櫻霜於調查局詢問時，就該預算 書類之編纂及動支方式證述：林口鄉公所之主計單位，必需 在每年十月份將次年預算送交林口鄉代會，故每年建設課在 該年七、八月間，會透過網路將翌年之有關概算表送交主計 室，如有追加減預算書，亦係由主辦課室，透過網路填寫追 加減預算之概算書，再由主計室編寫，上揭預算書，均係由 建設課依是其需求提出，再經主計室編纂，送交鄉代會通過 執行等語（見96年度他字第3487號卷第410至414頁），觀諸 上揭預算目文書（見96年度偵字第27269號卷二第17頁、第 81頁至第82頁），內容僅載工程名稱、預算額度及用途名稱 ，其目的係使主管機關可依據該等標目來執行預算之發包、 施工及驗收，及各該筆工程將動支預算之科目，至於後續預 算之執行，則另應由主管課室承辦人，簽立動支預算書等文 書為之，是以上揭預算編列之文字，並無不實之處，不因事 後承辦人在動支預算時，將公共工程預算支用於私人目的使 用之不法行政行為，而使該等預算書內容變為不實。 (2)關於「臺北縣林口鄉公所動支經費請示單」、蔣嘯平於93年 9月20日之簽呈、蔣嘯平於93年10月27日簽呈部分（即簽陳 目文書，見96年度他字第3487號卷第115至117頁），觀諸上 揭3項簽辦文書之內容，其一：簽呈與「頂福村七鄰聯絡道 路搶修等工程」併案辦理；其二：「頂福村七鄰聯絡道路搶 修工程」、「南勢村九鄰道路水溝改善工程」、「頂福村0 、0、00、00鄰擋土牆工程」三案，以「頂福村0鄰聯絡道路 搶修等工程」為代表工程，「奉核後續辦預算書圖呈核」； 其三：「瑞平村1之0鄰、嘉寶村00鄰等建設工程」及「○○ 村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」上網招標公告業已 撤回重新辦理。現場實地勘查，「瑞平村1之2鄰聯外道路坍 方工程修復工程」及「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土 牆工程」兩項工程，「地形錯綜複雜且關係結構安全之考量 」，經評估確有委託專業會勘顧問公司或技師設計之必要紀 錄：「臺北縣林口鄉公所會勘紀錄」，擬與「嘉寶村存水灌 溉溝渠工程」、「湖北、嘉寶二村環境美化工程」一併委外 設計。「瑞平村0之0鄰聯外道路坍方工程修復工程」係臺北 縣政府專案補助款項之工程，俟規劃設計完成後，工程另行 發包；工程「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程（ 預算金額四百二十萬元）」、「嘉寶村存水灌溉溝渠工程（ 預算金額四百五十萬元）」、「湖北、嘉寶二村環境美化工 程（預算金額一百萬元）」等內容，姑不論承辦人該等簽辦 意見之緣由（或由主管指示，或請教有經驗之同事等），惟 觀諸該等簽陳文書之文意，均係承辦人蔣嘯平於各該簽文中 所表達對各該案件之簽辦意見，並請求會辦、主管批示意見 ，不論事後各該主辦、會辦單位人員之意見及是否如簽文所 示意見辦理，均不能謂該等簽辦意見有不實之處。 (3)關於「臺北縣林口鄉公所會勘紀錄」部分（見96年度他字第 3487號卷第122頁），其上記載：「該處係屬陡峭，並略有 滑動之現象，但並無立即性危險，宜施作階梯式自然工法之 護坡及擋牆緩和地層之位移」等會勘結果，惟證人即林口鄉 公所人員劉自惟於調查局詢問時證稱：該次會勘係由課長林 文能指示會同林口鄉民代表會副主席汪誠一、地主洪金鐘至 現場勘驗所紀錄，內容均係依據伊會勘結果而紀綠等語（見 96年度他字第3487號卷第266頁），且檢察官並未舉出該紀 錄內容有何不實之處，亦未提出足以比對該等紀錄為不實之 資料（如相關地質調查或其他足資佐證該紀綠內容不實之文 件資料），尚難認上開會勘紀錄內容係屬不實。 (4)檢察官上訴意旨略以：（一）依證人吳承隆之證詞，足證「 下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」第一次現勘係由吳承隆所為 ，吳承隆以承辦人員身分及土木專業認定該處僅須設置排水 設施即可解決李美玉之請求，被告陳建財、林文能2人明知 下福村0鄰、00鄰無設置擋土牆之必要，竟使不知情之主計 主任蘇櫻霜將不實之「下福村0鄰00鄰擋土牆工程（93年度 電協會協助金）」工程預算，登載在中華民國93年度臺北縣 林口鄉總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表，並在渠 等所職掌之臺北縣林口鄉公所動支經費請示單上登載不實之 「簽呈與『頂福村0鄰聯絡道路搶修等工程』併案辦理」內 容後，指示不知情之蔣嘯平逕在前開請示單上用印陳核，表 示前開不實內容亦為蔣嘯平所登載，及製作內容略為：併同 「頂福村0鄰聯絡道路搶修工程」、「南勢村0鄰道路水溝改 善工程」、「頂福村0、0、00、00鄰擋土牆工程」3案，以 「頂福村0鄰聯絡道路搶修等工程」為代表工程，「奉核後 續辦預算書圖呈核」之不實簽文底稿後，交由不知情之蔣嘯 平於93年9月20日用印後，再由被告林文能用印，復由被告 陳建財於96年10月6日批示「准序辦理」，係將明知為不實 之事項，登載於其所掌公文書。（二）依證人莊錫源於原審 審理時證稱：路面有損壞，但林口的山坡地崩壞之必要，要 塌的話是整片的，不只是路面而已等語。證人劉自惟於原審 審理時證稱：現場會勘結果，因為路面已經龜裂，有施作的 必要，但是沒有立即性的危險，因為裂縫不是很寬，發生地 震的話，不至於走山，且下雨時，不至於很快把山帶下去； 龜裂的寬度大約是0.5公分到1公分，是斷斷續續龜裂，每一 段龜裂的長度大約在1.5公尺左右等語。證人黃怡德於原審 審理時證稱：伊記得在施工前水泥路面有龜裂且因年代久遠 ，水泥塊有剝落的現象，依伊專業判斷，這種路面以重後加 鋪之方式處理會較妥適；現場道路靠顛坡的地方因為原來是 泥土地面，下雨時多多少少會有崩塌的現象等語。是○○村 00鄰000號道路兩旁原有道路路面之裂紋為1公分寬、1.5公 尺長，此為路面龜裂，並非邊坡滑動破壞。若為邊坡不穩定 所造成之破壞情況應為大面積崩塌，縱未有大面積崩塌所造 成之滑動破壞，至少仍有局部崩落之情形，依上開證人等人 所言，該處僅有路面局部龜裂情形發生，並無任何邊坡不穩 定所造成之滑動破壞情形發生，自無設置擋土牆之必要，足 徵被告陳建財、林文能明知○○村00鄰000號道路兩旁並無 設置擋土牆之必要，仍使不知情之劉自惟將不實之「該處係 屬陡峭，並略有滑動之現象，但並無立即性危險，宜施作階 梯式自然工法之護坡及擋牆緩和地層之位移」會勘結果，登 載在臺北縣林口鄉公所會勘紀錄，並使不知情之主計主任蘇 櫻霜將不實之「頂福11鄰111號道路兩旁施作擋土牆（93. 3.19北縣林代字第0000000000號函同意墊付）」之工程預算 ，登載在中華民國93年度臺北縣林口鄉總預算第一次追加（ 減）預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表，而將明知為 不實之事項，登載於其所掌公文書云云。然查：（一）證人 吳承隆於原審審理時證稱：村長李美玉帶伊去看現場時，原 來工程並不是要做擋土牆，因為上方有一腐植場，逢大雨時 那個水會往下流，造成下面的區塊容易淹水，當時村長李美 玉帶伊過去現場本來是要做一個排水設施，把水導到外面去 ；過了鐵軌的右手邊有一空地，空地旁邊原本就有一條舊水 溝，可是那是橫向的不是導向的，村長是希望能○○○區○ 段的水導向到這邊來，伊是要做導向這一段，伊沿著山壁設 計一條長型水溝，上面都有孔可以集水，中間會有一個集水 頸，銜接之後接這條直向的到外面那條水溝，直接導水出去 ，伊有完成預算書及平面圖等語（見原審卷二第56頁至第60 頁），其於本院審理時亦同此證述（其證詞內容已如前述， 併見本院更㈠卷第151至154頁），惟縱認下福村0鄰、00鄰 無設置擋土牆之必要，然「中華民國九十三年度臺北縣林口 鄉總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表」、「中華民 國93年度臺北縣林口鄉總預算第一次追加（減）預算歲出計 畫說明提要與各項費用明細表」，內容僅載工程名稱、預算 額度及用途名稱，且臺北縣林口鄉公所動支經費請示單、蔣 嘯平於93年9月20日之簽呈、蔣嘯平於93年10月27日之簽呈 等內容，均係承辦人蔣嘯平於各該簽文中所表達對各該案件 之簽辦意見，並請求會辦、主管批示意見，並無支字片語提 及下福村7鄰、16鄰有設置擋土牆必要之情，難認上開文書 之內容有不實之處。（二）依「臺北縣林口鄉公所會勘紀錄 」所載，會勘地點為○○村00鄰000號現場，參加人員為洪 福祿、洪金鐘、林口鄉公所人員劉自惟（見96年度他字第 3487號卷第122頁），而證人劉自惟於原審審理時證稱：伊 去現場勘查，回來後簽報上去等語（見原審卷二第151頁背 面），已難認劉自惟有受被告陳建財、林文能之指示，於「 臺北縣林口鄉公所會勘紀錄」為不實之記載，至證人莊錫源 係林口鄉公所主任秘書，黃怡德則係工程承包商東泰源營造 有限公司之工地主任，即未參與上開會勘，且非地質專家， 檢察官所舉證人莊錫源、黃怡德上開證述，均無足認上開會 勘紀錄所記載：「該處係屬陡峭，並略有滑動之現象，但並 無立即性危險，宜施作階梯式自然工法之護坡及擋牆緩和地 層之位移」等情，確有不實之處。檢察官前開上訴意旨，即 無理由，尚非可採。 (5)綜上，並無積極證據足以證明被告陳建財、林文能有公訴人 所指上揭公務員登載不實文書、行使使公務員登載不實文書 犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開被告 陳建財、林文能有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。 六、原審以被告陳建財、林文能犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：本件檢察官所起訴被告陳建財、林文能圖 利洪金鐘部分，及被告陳建財圖利李永亨部分，暨被告林文 能圖利凌三郎部分（即上開不另為無罪諭知部分(一)之⒈、 ⒉、⒊部分），係屬犯罪不能證明，因公訴人認該部分與被 告陳建財、林文能前揭論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係 ，則就此部分自應為不另為無罪之諭知，原審未予詳查，就 此部分併予論處被告陳建財、林文能罪刑，容有未洽。被告 陳建財、林文能上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，及檢察官上 訴意旨猶認被告陳建財、林文能涉犯公務員登載不實文書罪 及行使使公務員登載不實文書罪，雖均無理由，惟原判決關 於被告陳建財、林文能部分既有上開可議之處，即屬無可維 持，本院自應將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌陳建財 、林文能依法令服務於地方自治團體所屬機關，分任鄉長、 建設課課長，從事公共事務，未能戮力盡責，花費該鄉有限 之公共工程建設經費，竟圖他人不法之利益，所為有害於林 口鄉之整體建設，及全村村民之公共福祉，行為可訾，兼衡 被告陳建財、林文能2人之品行、犯罪之動機、目的、手段 ，暨犯罪後態度等一切情狀，量處被告陳建財有期徒刑5年 4月，被告林文能有期徒刑5年1月，並依現行貪污治罪條例 第17條、修正前刑法第37條第2項之規定，宣告被告陳建財 、林文能各褫奪公權3年。至被告陳建財、林文能雖圖他人 不法利益，惟本身並未獲得不法利益，被告2人本身既無所 得，即毋庸依貪污治罪條例第10條第1項之規定，諭知追繳 並發還被害人（參照最高法院89年度台上字第1098號判決、 同院91年度台上字第6367號判決意旨），併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，現行貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第 17條，刑法第2條第1項、第11條前段，修正前刑法第37條第2項 ，判決如主文。 本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 5 月 28 日 刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智 法 官 何燕蓉 法 官 邱忠義 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林心念 中 華 民 國 103 年 5 月 28 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 98年4月22修正條文公布後貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。