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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　102年度金上更(一)字第4號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　顏德新 　　　　　　顏秀香 共　　　同 選任辯護人　楊昌禧律師 被　　　告　陳威橡 選任辯護人　陳崇善律師 上列上訴人因被告證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法院99 年度金訴字第16號，中華民國100 年7 月28日第一審判決（起訴 案號：臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第25853 號），提起 上訴，判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下： 主 文 原判決關於陳威橡部分撤銷。 陳威橡共同違反發行人依證券交易法規定申報之財務報告，其內 容不得有虛偽情事之規定，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰 金新臺幣捌佰萬元。罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數 比例折算。 其他上訴駁回。 犯罪事實 一、陳威橡曾因違反公司法案件，經法院判處有期徒刑5 月確定 ，於民國94年7月1日執行完畢。 二、樂士股份有限公司（下稱樂士公司，原名樂士電機股份有限 公司）於67年5 月24日設立於臺北縣三重市（即新北市○○ 區○○○路○段○○○巷○○ 號10樓之8，公司統一編號00000000 號，實收資本總額新臺幣（下同）15億9708萬9200元，董事 長為葉森雄（已經原審判決免訴確定）。89年9 月11日樂士 公司經財政部證券暨期貨管理委員會（即今行政院金融監督 管理委員會證期局）審查通過，於臺灣證券交易所上市買賣 ，董事長葉森雄代表樂士公司為證券交易法之發行人，並為 公司法規定之公司負責人（葉森雄於99年4 月24日辭樂士公 司董事長職務，轉任董事）。陳威橡為樂士公司執行長（任 職期間自96年7月1日起至96年12月18日止），為公司法規定 之公司負責人。顏德新為樂士公司事業部總經理。顏秀香為 廷鑫金屬股份有限公司（下稱廷鑫公司）總經理特別助理， 派駐於樂士公司任職。 三、96年7 月間，樂士公司為引進新事業，與廷鑫公司合作鋁料 加工業務，由陳威橡及顏德新負責處理，並由顏秀香擔任業 務往來之聯絡人（並無證據證明顏德新與顏秀香就下述犯行 有犯意聯絡及行為分擔，詳後述）。雙方合作模式：由樂士 公司負責購料資金；行銷、買賣、加工及驗收業務則由廷鑫 公司處理。樂士公司之帳目對廷鑫公司僅認列加工費用，廷 鑫公司加工完成後，以樂士公司名義將成品售與下游客戶， 樂士公司取得銷售額之6 ％為利潤。而自96年8 月31起（起 訴書誤載為96年9 月起），葉森雄、陳威橡為美化樂士公司 財務報表，虛增樂士公司營業收入，無視一般公認會計原則 要求穩健保守之原則與精神，明知樂士公司購買鋁料中有部 分是交由廷鑫公司加工處理，於加工完成後會再以樂士公司 名義出售，竟共同謀議變更與廷鑫公司之帳務處理模式，改 由樂士公司將買入之鋁料虛偽銷售與廷鑫公司，價格為鋁料 價格加3 ％，藉此將存貨轉與廷鑫公司，並在帳目認列營業 收入，待廷鑫公司加工後，樂士公司以下游客戶訂購價格減 3 ％之價格予以買回，再以樂士公司名義出售予下游客戶， 將原應僅認樂士公司出售予下游客戶之營業收入，卻藉此方 式再虛增認列樂士公司銷售鋁料予廷鑫公司階段之營業收入 ，且於變更帳務處理模式之後，獲利由原先之成品銷售金額 6 ％，減少為原料價之3 ％加上成品銷售價之3 ％。因而自 96年8 月31日起至96年12月5 日，虛增營業收入9670萬6983 元，並提供上述虛增營業收入之會計傳票及帳簿等資料供會 計師查核簽證，使會計師在不知情之情況下出具會計師查核 報告，據以向證券交易所申報。 四、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、撤銷改判部分： 一、證據能力方面： ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2明 文規定。所謂「前後陳述不符」應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部 陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可 信之特別情況」也應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之 情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述 ，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外 部情況」如：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新 的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶 減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2.有意識 的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢 問警員所為陳述較為坦然，事後可能因陳述人對被告有所顧 忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。3. 受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4.事後串謀 ：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編 造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有 較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑 ；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係 等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢察事 務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上述親 誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可 信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否 完整：如上述筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減 輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自 可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院 應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表 情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法上事實之證明，以自 由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確 定上述陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後， 其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據 所得，依法認定。經查，證人葉森雄、葉集文及簡世昌於法 務部調查局之供述，均依渠等自由意志所為，核與渠等於法 院審理時證述之情節大致相符，然仍有部分情節證述不相一 致，惟因渠等於調查局詢問時所證，因接近案發時點而記憶 較為清晰，且因甫遭搜索、詢問，尚不及串供，難為整體利 害考量，證述具有較可信之特別清況，且為證明被告陳威橡 犯罪事實存否所必要，具有較可信之特別情狀。證人葉森雄 、葉集文及簡世昌於原審均經交互詰問，已依直接、言詞審 理方式檢驗證人之證詞，當事人之反對詰問權也受到保障得 以完全行使，渠等於調查局之陳述既均於前述具特別可信之 情況下所為，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，俱有證據能 力。 ㈡證人簡世昌於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞 證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳 述具有證據能力。查證人簡世昌於偵查中業經具結而為證述 ，且於原審經被告陳威橡、辯護人行交互詰問，辯護人亦未 釋明其供述有何「顯有不可信之情況」之理由，依刑事訴訟 法第15 9條之1 第2 項規定，自有證據能力。 ㈢證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑事 訴訟法第158 條之3 雖有明文。然所謂依法應具結而未具結 者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證 人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚 到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此 時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法 第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述 始符合同法第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官 或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭 為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法 行使，當無違法可言（最高法院96年度台上字第3827號、97 年度1373號判決參照）。經查，葉集文於偵查中之供述及顏 德新、顏秀香於原審及本院前審之供述，雖未經具結，惟葉 集文、顏德新、顏秀香係以共同被告身分接受訊問，依法無 庸令其具結。被告陳威橡及辯護人並未舉出上述證人之證述 有何欠缺可信性外部保障之事實，審酌如上供述並無違法取 證或證明力顯然缺乏之情，依陳述作成時之狀況，既無不適 當，自得為證據。 ㈣法務部調查局臺北市調查處製作之案件研析表、樂士公司與 廷鑫公司在鋁製業務往來交易模式表、虛偽交易流向圖表及 虛偽作帳流程圖，屬於調查員依卷內證據，研析案情而作之 整理、摘記，其內容仍應依其所由製作之證據認定，尚與證 據能力無涉。 ㈤本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦 均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證 並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條 之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力 。 二、被告陳威橡坦承於96年9 月之後，變更樂士公司與廷鑫公司 之間的交易及帳務模式等情；惟矢口否認有何違反證券交易 法犯行，辯稱：①廷鑫公司早在91年12月25日即已設立，原 名為「巨安生化科技有限公司」，後為承接已倒閉之展慶公 司業務，方改名為「廷鑫金屬股份有限公司」，廷鑫公司並 非樂士公司成立之紙上公司。②樂士公司變更與廷鑫公司之 交易模式，係依照財務、採購及相關部門人員的建議，呈核 上來，由我同意並向葉森雄報告，並在董事會中或高層主管 會議中討論後變更。這樣的帳務模式，並不是為了增加營業 模式，而是基於減輕資金庫存壓力、避免承受鋁料價格波動 風險、及簡化會計作業等原因，改以「買賣方式」將主原料 賣給廷鑫公司，由廷鑫公司採購副料並加工製成成品，樂士 公司再視訂單狀況買回成品並轉售予客戶，係考慮到樂士公 司作業流程之便利及採購經濟，此由樂士公司於96年8 月31 日1 次將約3700萬元庫存賣給廷鑫公司，且總計96年9 月至 12月銷貨給廷鑫公司之金額約為2.7 億元，而依客戶訂單向 廷鑫公司進貨之金額僅約1.3 億元，足見此為真實交易，非 虛偽買賣。③樂士公司與廷鑫公司在變更交易模式後，原料 、存貨之所有權與風險均已移轉予廷鑫公司，且未與廷鑫公 司約定買回其所生產之成品，而是視樂士公司本身接到訂單 的數量再向廷鑫公司採購，且廷鑫公司可自由與其他客戶接 洽往來，亦非僅承接樂士公司的生意，樂士公司並非以買賣 方式掩蓋委託加工，從而樂士公司認列買賣之營收，其經濟 實質與形式相符，符合財務會計準則公報第一號及會計研究 發展基金會函釋之意旨。④廷鑫公司於96年8 月時資本額雖 僅300 萬元，但其後每年資本額均不斷增加，目前資本額已 增至1.1 億元，可知廷鑫公司營運狀況良好。另由廷鑫公司 營利事業所得稅結算申報書可知，廷鑫公司96年度營業收入 為3.3 億元，然而96年廷鑫公司銷售予樂士公司之金額僅1. 3 億元，顯見廷鑫公司當時早已有充分之業務量，樂士公司 僅佔其總營收之3 分之1 ，因此與樂士間交易金額並無與營 業規模不相當之情形。檢察官上訴意旨以廷鑫資本額僅300 萬元即認為交易規模顯不相當，並不足採云云。經查： ㈠被告陳威橡為樂士公司執行長，96年7 月間，由樂士公司購 進鋁料交與廷鑫公司為加工處理，樂士公司之帳目對廷鑫公 司僅認列加工費用，待廷鑫公司加工完成後，再以樂士公司 名義將成品售與下游客戶，樂士公司並獲得銷售額之6 ％為 利潤。嗣自96年8 月31日起，樂士公司變更與廷鑫公司之帳 務模式，先以鋁料價格加3 ％價格將買入之鋁料銷售與廷鑫 公司，並在帳目認列營業收入，待廷鑫公司加工後，樂士公 司再以下游客戶訂購價格減3 ％之價格買回，出售下游客戶 ，將原應僅認樂士公司出售予下游客戶之營業收入，再多認 列樂士公司銷售鋁料予廷鑫公司階段之營業收入且樂士公司 獲利由原先之成品銷售金額6 ％，減少為原料價之3 ％加成 品銷售價之3 ％等情，被告陳威橡並不爭執，核與證人簡世 昌證述上述兩公司確實有從事鋁料買賣交易等語大致相符（ 見調查卷第145 頁），並有廷鑫公司支付貨款之明細表及對 帳單、樂士公司之出貨單、電子地磅秤量傳票、華南商業銀 行匯款回條、彰化商業銀行匯款回條、廷鑫公司之華南商業 銀行活期存款存摺、華南商業銀行存款往來明細表、廷鑫公 司富邦銀行中港分行外匯活期存款簿、樂士公司第一商業銀 行支票存款對帳單、活期存款簿（見調查卷第220 至368 頁 ）、樂士公司購買廢鋁料之廠商明細表（原審卷一第106 、 107 頁）、樂士公司與廷鑫公司之鋁料交易統一發票、買賣 合約書、驗收單、過磅紀錄單、客戶入料單（見原審卷A ） 、樂士公司銷貨明細表、出貨單（見原審卷C 第4 至45頁） 等資料為憑。此部分事實，可以認定。 ㈡樂士公司原主要經營配電盤之設計製造安裝與買賣業務，於 96年7 月間引進非本業之鋁料業務，對鋁料成本會計作業有 可能不甚熟悉，而樂士公司之查核會計師陳宇頌證稱：「（ 這個交易之前樂士公司做帳模式在96年之後有變更，樂士公 司之前有無向你們徵詢意見？）沒有，我們是查核之後才知 道的」等語（見原審卷二第114 頁），樂士公司財務處協理 陳貴枝亦證述：「我沒有詢問會計師。因為我每個月都要提 出報告，沒有辦法去等」等語（見原審卷一第178 頁背面） ，可認樂士公司變更鋁料會計帳務流程，並未先行徵詢會計 師專業意見，而樂士公司既對鋁料會計帳務作業不甚了解， 理應於更改鋁料會計帳務流程時，先行徵詢會計師專業意見 ，然卻捨此不為，而於直至會計師查核會計帳簿表冊時，才 發現樂士公司變更會計帳務流程，已與常情有違。被告陳威 橡雖辯稱上市公司每月10日前要提出報告，無法等待會計師 查核云云；證人簡世昌於原審證稱：當初變更交易模式之原 因，最主要是我們委外加工有一個帳務的問題，每個月10日 上市公司都會公告營收，因為樂士公司原來是由訂單式的生 產，委外加工要靠廷鑫公司將單據弄回來，例如原料鋁錠的 量、廢鋁的量，還有其他金屬的量，要把這些單子傳回來， 這個程序與我們公司原來系統作業不太相容，影響我們結帳 的時效等語（見原審卷一第171 頁），證人陳貴枝亦於原審 證稱：樂士公司與廷鑫公司合作從事鋁錠業務之後，關係到 樂士公司財務部結帳問題，上市公司是每月10日以前要將帳 結算出來，提供給公司高階主管看，並且要對外公布，帳在 我們公司，料放在廷鑫公司，每月結帳時，要由廷鑫公司把 用料的數量回報提供給我們，但是時間經常延誤，會影響結 帳的時間，沒有辦法準時提供出來等語（見原審卷一第176 頁背面），然而依證券交易法第36條第1 項第3 款規定，上 市公司固然應於每月10日以前，公告並申報上月份營運情形 ，但依公司營運實務，均僅於每月10日以前公告上月開立發 票及營業收入數額及各項產品業務營收統計表等資訊，此有 樂士公司於公開資訊觀測站之公告資訊可證（見本院上訴卷 一第193 至233 頁）。而上述資訊既均未涉及成本計算，被 告陳威橡辯稱樂士公司於每月10日前要提出報告（即需計算 營業損益）云云，自屬無據。況且同案被告顏德新供稱：「 （依起訴書所載，未變更交易模式前，樂士公司帳目對廷鑫 公司僅認列加工費用，是不是每一筆銷售收入，樂士公司認 列100%銷貨收入，認列94% 成本〈即進料成本和廷鑫公司加 工成本〉，帳上認列6%利潤呢？）沒有錯」、「（樂士公司 如何確定進料成本加上對廷鑫公司委外加工成本一定等於94 % ，而讓樂士公司必定有6%的利潤呢？）合作模式就是至少 樂士公司要保有百分之6 的利潤才承接這個業務」等語（見 本院上訴卷一第63頁背面至64頁）。顯見樂士公司之6%利潤 是早已確定的因素，每一筆銷售下游客戶收入，樂士公司帳 務會計流程僅需先行認列100%銷貨收入，再認列94% 成本， 帳務結果即是約定的6%利潤，帳務處理未見有任何窒礙難行 之處。證人簡世昌、陳貴枝上開所證，即難為被告陳威橡有 利於認定，是被告陳威橡辯稱因帳務管理問題，始變更交易 模式云云，不能採信。 ㈢被告陳威橡另辯稱無法明確區分鋁合金用料、無法盤料及廷 鑫工廠遠在台南仁德，樂士公司查對收發料資料較不方便及 存貨管理不方便云云。證人簡世昌於原審證稱：樂士公司與 廷鑫公司顏易模式變更之另一原因是庫存管理的問題，因為 這些庫存都放在廷鑫公司那裡，但是掛在我們帳上，所以這 會造成風險管理的問題等語（見原審卷一第171 頁）；證人 陳貴枝亦於原審證稱：樂士公司與廷鑫公司合作從事鋁錠業 務之後，第二個影響是存貨部分，我們買的是原物料，我帳 上是原物料，實際上去盤點時，包括鋁錠、下腳料、原物料 ，所以跟我的帳的明細沒有辦法整個相符，造成盤點的困擾 等語（見原審卷一第176 頁背面）。經查，成本會計制度實 務有所謂的標準成本制，以本案而言，即生產鋁圓棒需投入 何種金屬原料，先行預估各種金屬原料其正常投入用量，並 考慮正常會產生之損耗，因而可得到生產每一鋁圓棒所需之 標準成本，年底再盤存實際庫存，藉以調整標準成本及反映 真實損益。此由同案被告顏德新及顏秀香提出鋁合金添加元 素概表、啟學出版社印行「鋁合金資料集」及金屬原料照片 等資料可知（見原審卷二第25至32頁，被證46至49）。同案 被告顏德新並稱：「（你如何能夠確定、掌握你會有百分之 6 的利潤？）我們買的原物料後，至少要有百分之6 的利潤 我們才會去做，因為廷鑫公司也有加工收入。這種鋁的鎔煉 業務在臺灣是寡佔，目前只有3 家」等語（見本院上訴卷一 第64頁），且廷鑫公司經常買進成本較低的廢鋁料來取代主 要材料鋁圓錠，其業績亦蒸蒸日上，96年為3 億3898萬餘元 ，97年為12億7661萬餘元，也有樂士公司代為進貨統一發票 （見原審A 、C 及E 卷全）、廷鑫公司營利事業所得稅結算 申報書收據聯可證（見原審卷一第68至71頁）。可認廷鑫公 司煉鋁技術相當卓越、品質良好，且能力足以明確區分鋁合 金用料及用量，並進而考慮利潤後才決定是否接受訂單；而 縱使廷鑫工廠位於樂士公司所在地，就已送進鍋爐的金屬原 料，樂士公司也無從為盤點。被告陳威橡辯稱無法明確區分 鋁合金用料、廷鑫工廠遠在台南仁德，無法盤料云云，不可 採信。又被告陳威橡辯稱於原先帳務模式下，存貨滅失風險 難以管理云云；惟查，於原先帳務模式下，樂士公司無論如 何均得保有6%之利潤等情，已如前述。而實際運作上，樂士 公司購料時即均指定交貨地點為台南縣○○鄉○○路○段○○ 號，即廷鑫公司所在地。廷鑫公司收料人員並均過磅驗收， 也有買賣合約書、過磅記錄單可憑（見原審A 卷全）。其原 料風險已經移轉，在樂士公司早已獲得6%利潤的情形下，縱 使原料有滅失情事，樂士公司又有何損失可言？被告陳威橡 辯稱存貨滅失風險難以管理云云，也不足採信。 ㈣經檢視96年7 月及8 月間（即未變更會計帳務流程前），樂 士公司向上游廠商購買鋁錠之合約書及統一發票，排除購買 廢鋁料（即再生錠或鋁錠回料）及其他副料，樂士公司實際 購買鋁錠的情形如下：96年7 月31日向辰友企業有限公司（ 下稱辰友公司）購買西方鋁錠，每公斤93元。96年7 月31日 向唐德材料科技股份有限公司（下稱唐德公司）購買大陸鋁 錠，每公斤92元。96年8 月13日及8 月16日向辰友公司購買 西方鋁錠，每公斤91元。96年8 月15日向唐德公司購買鋁錠 ，每公斤88.80 元。96年8 月17日及22日向辰友公司購買西 方鋁錠，每公斤90元。96年8 月21日向唐德公司購買鋁錠， 每公斤88元。96年8 月23日向裕振興業股份有限公司（下稱 裕振公司）購買波特蘭鋁錠，每公斤88元。96年8 月29日向 唐德公司購買鋁錠，每公斤88元。96年8 月30日向裕振公司 購買鋁錠，每公斤89元。96 年8月31日向辰友公司購買西方 鋁錠，每公斤89.50 元（見原審卷一第93至94頁、原審A 卷 第11至14、33頁背面至36、39頁背面至40、44至46、48至49 、52至53、56至57、60至61、64至65頁）。得證未變更會計 帳務流程前之96年7 月及8 月間，樂士公司購買鋁錠價格自 96年7 月最高93元，逐漸下降至96年8 月做成變更會計帳務 流程決策前之88元或89.5元。購買鋁錠的成本已經降低，且 價格的波動率為負5.38% （即以〔93元減88元（依對被告最 有利單價）〕除以93元），顯然全無進口鋁錠價格受國際環 境炒作影響有劇烈波動情事。被告陳威橡辯稱我國並不產鋁 ，進口鋁錠價格受國際環境炒作影響有劇烈波動云云，不能 採信。 ㈤被告陳威橡辯稱原本交易模式為樂士採購主原料及副料，交 由廷鑫加工，樂士再賣給客戶，然而樂士很快發現鋁料事業 與本業配電盤事業在採購流程及庫存管理等程式截然不同， 產生諸多問題，僅約2 個月時間，已累積3 千多萬庫存，造 成極大資金庫存壓力云云。經檢視樂士公司96年7 月至8月 鋁料事業銷貨入貨明細（見本院上訴卷一第234 至238 頁， 及扣押物編號C11 卷），上述明細均經同案被告顏秀香、顏 德新及被告陳威橡於本院前審審理中確認無誤（見本院上訴 卷一第181 、184 頁），其中96年7 月份實際銷貨2090萬26 24元，經乘以〔1-6%〕（即減去樂士公司既定6%利潤），可 得推知樂士公司應有進貨及加工成本為1964萬8467元。而樂 士公司96年7 月份實際進貨及加工成本為1942萬3872元（見 原審卷一第94頁），兩者並無太大差異。且同案被告顏德新 供稱：「是樂士公司接到訂單後，才開始購料、生產，因為 鋁的東西是期貨的東西，所以庫存量就慢慢增加，樂士公司 有一個經營策略管理委員會，要做一個什麼合作方式要透過 委員會決定，所以一定要接到訂單後才可以購料生產」等語 （見本院上訴卷一第63頁背面），樂士公司既於接到訂單後 才購料生產，則96年7 月份實際存貨數額應只剩其他物料部 分及在製品，主要成份鋁錠自應均已投入生產，該月份庫存 並無成本積壓之問題。又樂士公司96年8 月份實際銷貨6716 萬6216元，減去8 月31日將原物料一次銷售予廷鑫公司部分 （即銷貨通知單S0000000）3710萬2883元，樂士公司96年8 月份實際對外銷貨為3006萬333 3 元，乘以〔1-6%〕（即減 去樂士公司既定6%利潤），可得推知樂士公司96年8 月份應 有進貨及加工成本為2825萬9533元。而樂士公司96年8 月份 實際進貨及加工成本為6391萬6423元（見原審卷一第94頁） ，而自96年8 月1 日至23日之實際進貨即已達3482萬8350元 ，已遠超過上述樂士公司96年8 月份應有進貨及加工之成本 2825萬9533元。樂士公司於96年8 月份縱有庫存，應僅為24 日後之進貨鋁錠、在製品及未使用完物料。顯然樂士公司存 貨週轉率極高，96年8 月24日至31日之存貨並不致於肇致成 本積壓。被告陳威橡辯稱僅約2 個月時間，已累積3 千多萬 庫存，造成極大資金庫存壓力云云，不能採信。 ㈥被告陳威橡另辯稱：樂士公司與廷鑫公司交易模式之變更， 符合財務會計準則公報第一號及會計研究發展基金會函釋之 意旨云云。然查，依財團法人中華民國會計研究發展基金會 財務會計準則委員會發布之「收入認列之會計處理準則」第 13條規定：企業交付商品後若仍須承擔顯著風險，則此交易 並非銷售，不宜認列收入。例如：…⑵特定商品之銷貨須俟 買方將該商品再出售時方能收款者（見原審卷三第44、45頁 ）。經查，樂士公司自96年8 月31日變更與廷鑫公司間之銷 售模式後，經統計樂士公司對廷鑫公司應收帳款，累計至96 年9 月30日為9314萬4067元，至10月31日為1 億6363萬7869 元，至11月30日為1 億6684萬5607元，至12月31日為1 億20 40萬7876元，且除於96年9 月14日由廷鑫公司支付現金100 萬元予樂士公司外，其餘於96年11月21日、12月19、21、25 、31日之付款，均係以「應付充應收」（亦即由樂士公司再 向廷鑫公司購回鋁製品之應付帳款與樂士公司對廷鑫公司之 應收帳款相抵充）方式支付，有樂士公司對廷鑫公司應收帳 款明細分類帳及會計師查核報告書可憑（見原審B 卷第8 、 41頁）。顯然樂士公司於變更與廷鑫公司間之交易模式後， 其所出售予廷鑫公司之鋁錠等原料，未能即時由廷鑫公司支 付貨款，仍須承擔顯著風險，依上開「收入認列之會計處理 準則」規定，此交易並非銷售，不宜認列收入。被告陳威橡 此等辯解，顯然無可採信。 ㈦綜上，被告陳威橡辯稱變更會計帳務模式無非因會計帳務作 業不易、庫存管理困難、國際鋁料價格波動風險及成本積壓 等問題無法解決云云，不可採信。 三、被告陳威橡供稱：「（〔提示證基會電子剪報2007年8 月3 日經濟日報證券期貨版〕此時樂士公司預計投標台電六輸計 劃，而且已經佈局大陸金流業務，樂士公司在更換新經營團 隊後前景一片看好？）有這件事」（見本院上訴卷一第183 、187 頁）、「〔提示證基會電子剪報2007年8 月21日聯合 晚報證券理財版〕樂士公司於96年8 月21日召開股東臨時會 改選董監時，進行的並不順利？）募資成功，幫公司負債減 低，體質也相對的轉變成為較好的體質，但是，在開臨時股 東會的時候，因為有所謂的職業股東，因為提出了許多程序 問題，來質疑葉森雄，所謂的程序問題，包括開會的地點為 何選在楊梅工廠等等，再加上葉森雄對於會議開會規則和程 序沒有掌握的很好，所以時間拖得很冗長，而且問的都是枝 微細節的問題，因為他們職業股東就是要公司包紅包給他們 ，所以並不是不順利，因為議程也都有完成，只是時間上比 較冗長，也有完成改選」（見本院上訴卷一第183 、188 至 189 頁）、「（〔提示證基會電子剪報2007年9 月18日工商 時報證券（傳產）版〕樂士公司7 、8 月已轉虧為盈，第三 季獲利的機率極高，全年以損益兩平為目標，為免風力發電 案打亂預定目標，才會決議不投標？）對於訊息沒有意見， 但是我要說明的是，樂士公司會導致96年的財務困境，就是 因為之前投資政府的風力發電所引起的，新的投標案也是20 至25支之間，總金額接近25億元，毛利才3 千萬元，還不包 括匯率風險，這個生意沒有辦法做的，做的話，會拖垮樂士 公司，會再次造成財務危機，所以，我建議董事長在開標前 一天停止投標，以免造成財務困境。我們一停止投標之後， 華成、中興電工也跟著宣布發布消息，也不投標、棄標了， 因為這根本就是虧本的生意，只是那些大廠商因為他們礙於 面子及股價問題，不好意思先發布，所以這個標後來給台電 的孫公司得標」等語（見本院上訴卷一第183 頁背面、190 頁），可認樂士公司96年8 月間原預計投標台電六輸計劃， 期間召開之臨時股東會並不順利，嗣後再於96年9 月間宣布 不投標台電六輸計劃，顯見當時樂士公司於經營上面臨一定 的困境，而樂士公司股價於96年8 月15日至22日連續5日 跌 停無買單收盤（見本院上訴卷一第191 至192 頁），甚至於 股市大盤大漲400 點時也以跌停作收（見本院上訴卷一第18 9 頁），於樂士公司經營上面對相當困境的情形下，如何在 宣布放棄投標六輸計畫後，股價不要一洩千里，以如本案變 更帳務流程，增列營收方式以維生機，顯屬可能。 四、公訴意旨認樂士公司變更會計方法致虛列對廷鑫公司之營業 收入金額，96年為2 億7389萬9421元，97年為8524萬8408元 ，合計3 億5914萬7829元。經查，同案被告顏德新供稱：「 樂士公司認列廷鑫公司的加工費用大約是9%」等語（見本院 上訴卷一第65頁）；意即廷鑫公司對樂士公司認列的毛利率 即為約9%，然依廷鑫公司向財政部臺灣省南區國稅局申報之 毛利率，96年為2.5%，97年為3.14% ，98年為5.28% ，有96 年至98年營利事業所得稅結算申報書為據（見原審卷一第68 至73頁）。依對被告有利原則，本院認定廷鑫公司之毛利率 以9%採計： ㈠倘若未變更會計帳務方法，樂士公司應認列之營業收入計算 如下：①96年：2 億7389萬9421元除以〔1+3%〕，即等於樂 士公司96年鋁錠等原物料進貨金額為2 億6592萬1768元；97 年：8524萬8408元除以〔1+3%〕，即等於樂士公司97年鋁錠 等原物料進貨金額為8276萬5445元；合計為3 億4868萬7213 元。②因此，樂士公司96年鋁錠等原物料進貨金額2 億6592 萬1768元，除以﹝1-（6%+9% ）﹞，即等於未變更會計帳務 方法下，樂士公司96年應認列之營業收入，為3 億1284萬91 39元；樂士公司97年鋁錠等原物料進貨金額8276萬5445元， 除以﹝1-（6%+9% ）﹞，即等於未變更會計帳務方法下，樂 士公司97年應認列之營業收入，為9737萬1112元。③故樂士 公司96年及97年應認列之營業收入，合計4 億1022萬0251元 。 ㈡於變更會計帳務方法後，樂士公司實際再向廷鑫公司進貨部 分，96年為1 億3158萬7 千元，97年為1095萬1 千元，合計 1 億4253萬8 千元，有會計師查核報告書可證（見外放卷第 27頁）。則樂士公司應認列前述經廷鑫公司加工再銷售外界 金額，96年為1 億3158萬7 千元除以〔1-3%〕，等於1 億35 65萬6701元；97年1095萬1 千元除以〔1-3%〕，等於1128萬 9691元，合計1 億4694萬6392元。綜上，在變更會計方法後 ，樂士公司對廷鑫公司認列收入，即鋁錠等原物料售予廷鑫 公司之收入，加上廷鑫公司購回轉售外界等兩部分，意即96 年2 億7389萬9421元加上1 億3565萬6701元，合計4 億955 萬6122元。97年8524萬8408元加上1128萬9691元，計9653萬 8099元，共計5 億609 萬4221元。 ㈢綜上，以樂士公司於變更會計帳務方式前後認列之營業收入 ，兩相比較下，於96年度共虛增9670萬6983元（即4 億955 萬6122元－3 億1284萬9139元＝9670萬6983元）；97年度則 未有虛列營業收入（即9653萬8099元－9737萬1112元＝-83 萬3013元），可以認定。此部分公訴意旨尚有誤會。因此， 被告等虛增營業收入9670萬6983元，並提供上述虛增營業收 入之會計傳票及帳簿等資料供會計師查核簽證，使會計師在 不知情之情況下出具會計師查核報告，據以向證券交易所申 報，可以認定。 五、綜上，本件事證明確，被告陳威橡之犯行，堪予認定，應予 依法論科。 六、論罪部分： ㈠葉森雄為樂士公司董事長、陳威橡係樂士公司執行長，業據 被告陳威橡供明，並經證人葉森雄於原審證述無訛（見原審 卷三第7 頁），且有樂士公司組織編制表（96/07/01）可憑 （見調查卷第166 頁）。證券交易法第171 條第1 項規定， 以違反第20條第2 項規定為處罰要件；而證券交易法第20條 第2 項規定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財 務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」；意即該條 項以「發行人」依證券交易法規定申報或公告之財務報告及 財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事之規定為構 成要件，核屬純正身分犯規定。刑法第31條第1 項規定「因 身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者 ，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，此 為純正身分犯成立共犯之特別規定。依據前述規定，樂士公 司係依證券交易法發行有價證券之公司，而葉森雄係樂士公 司之董事長，葉森雄即係代表樂士公司而為證券交易法第5 條所規定之發行人；被告陳威橡雖非樂士公司之發行人，然 其自承：樂士公司與廷鑫公司間關於鋁錠交易模式之變更， 係依照財務、採購及相關部門人員之建議，呈核上來，由伊 同意並向葉森雄報告，且在董事會中或高層主管會議中討論 後變更等語（見調查卷第30、31頁），是葉森雄雖否認知悉 樂士公司與廷鑫公司間交易模式變更一節，然被告陳威橡既 已向葉森雄報告，且在董事會中或高層主管會議中討論後變 更，則葉森雄自難諉為不知之理。是被告陳威橡與葉森雄共 同基於犯意聯絡，分工實行上述犯罪行為，核被告陳威橡所 為，係違反證券交易法第20條第2 項規定，應依同法第171 條第1 項第1 款規定論處。公訴意旨另認被告陳威橡與葉集 文亦屬共犯云云，然葉集文並非樂士公司之發行人，且其於 調查員詢問時供稱：我知道第二階段的模式會有重覆列帳衝 高營收的情形，當時鋁錠業務是由顏德新負責，而樂士公司 執行長是陳威橡，至於是由顏德新或陳威橡指示我這樣做（ 指交易模式變更），我已經忘了。而顏德新或陳威橡為何要 改變作帳模式我不清楚，我只是依照他們的指示辦理，並進 行樂士公司的業務流程等語（見調查卷第114 、115 頁）， 此外，並無其他證據足證葉集文與葉森雄、被告陳威橡間就 本件犯行有何犯意聯絡，是公訴意旨認被告陳威橡與葉集文 亦屬共同正犯，尚有誤會。又公訴人上訴意旨雖認被告陳威 橡並涉違反證券交易法第32條及同法第174 條罪嫌；惟查， 被告陳威橡僅以變更會計帳務方式以虛增營業收入，公訴人 並未舉證被告陳威橡尚有何等募集有價證券、提出公開說明 書之行為。公訴人認被告陳威橡涉及違反證券交易法第32條 及同法第174 條罪嫌，應有誤會。又證券交易法第171 條第 1 項第1 款雖於99年6 月2 日修正公布，但該款僅是配合證 券交易法第157 條之1 第2 項之增訂，而修正第1 項第1 款 規定增列違反上述規定之處罰，並略作文字修正，對於被告 陳威橡違反證券交易法第20條第2 項之構成要件及法定刑度 均未修正。又101 年1 月4 日證券交易法再次修法，其中第 17 1條第1 項第1 款並未修正。以上修法於本案均非屬行為 後法律有變更。本案所適用之證券交易法第171 條第1 項第 1 款規定，並無新舊法比較之問題。 ㈡被告陳威橡與葉森雄利用不知情之會計師製作申報內容不實 財務報告，均為間接正犯。 ㈢葉森雄係證券交易法第5 條所稱發行人，無此身分之被告陳 威橡與葉森雄共同實行違反證券交易法第20條第2 項規定之 犯行，應依刑法第31條第1 項規定，以共犯論。 ㈣被告陳威橡與葉森雄以多認列樂士公司銷售鋁料予廷鑫公司 階段營業收入方式，虛增營業收入，用以申報內容不實之財 務報告，犯行本質具有反覆、延續實行之特徵，應得評價為 集合犯包括一罪。 ㈤被告陳威橡曾經犯罪事實欄所示有期徒刑執行完畢，有本院 被告前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪， 為累犯，應加重刑罰。 ㈥被告陳威橡違反證券交易法第20條第2 項規定，應依同法第 171 條第1 項第1 款規定論處，因屬不具該條項規定發行人 身分之共犯，依刑法第31條第1 項但書規定，減輕其刑。 七、原審採信被告陳威橡之辯解，而為被告陳威橡無罪之諭知， 自有未當，檢察官上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由 ，自應由本院將被告陳威橡部分撤銷改判。爰審酌被告陳威 橡為上市公司經理人，受有證券市場內廣大投資人之付託， 具有相當之社會責任，不思與葉森雄、葉集文等嚴謹經營， 竟與葉森雄、葉集文串謀，藉以美化公司財務報表，違反證 券市場訊息揭露之正確及公信原則，不當影響投資大眾之判 斷，兼衡被告陳威橡之行為並未實際造成股市投資大眾損失 及其素行、智識程度暨否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金刑之易刑標準。 八、不另為無罪諭知部分： 公訴意旨另略以，被告陳威橡、顏德新及顏秀香於96年9 月 至97年8 月間，除虛增前述營業收入9670萬6983元外，並虛 增2 億6244萬846 萬元，提供上述不實之營業收入資料供會 計師查核簽證，使會計師在不知情情況下出具會計師查核報 告，據以向證券交易所申報。因認被告此部分亦涉犯違反證 券交易法第20條第2 項規定，應依同法第171 條第1 項第1 款規定論處之罪嫌。經查： ㈠檢察官固認樂士公司虛增營業收入共計3 億5914萬7829 元 ，然樂士公司將鋁料銷售予廷鑫公司後，經廷鑫公司加工之 製成品，實際再由樂士公司向廷鑫公司進貨買回的部分，96 年為1 億3158萬7 千元、97年為1095萬1 千元，合計1 億42 53萬8 千元，有會計師查核報告書可證（見外放卷第27頁） ；意即廷鑫公司向樂士公司購料後之製成品仍有部分銷售予 他人，並非由樂士公司全數買回，則此銷貨予他人部分，樂 士公司自無虛增營業收入之情形可言。而樂士公司於變更會 計帳務方式後認列之營業收入，於96年度共虛增9670萬6983 元，97年度則未有虛列營業收入情形，已如前述。因此，經 扣除實際虛增之9670萬6983元部分，公訴意旨所認其餘虛增 2 億6244萬846 萬元部分，自屬不能認定。 ㈡此外，查無其他積極證據，足認被告陳威橡尚涉有檢察官所 指此部分犯行，自不能以推測或擬制方法，作為裁判基礎， 理應對被告陳威橡此部分被訴事實宣告無罪；因與前述論罪 科刑部分，具有實質上一罪關係，故不另為無罪諭知。 九、被告陳威橡移送併案審理部分： 臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字2726號（含100 年度 偵字第25850 號、99年度偵字第21951 、29425 號、99年度 他字第4974號）移送併案審理部分，經查其行為時間與手法 均與本案不同，且為95年7 月1 日刑法修正施行刪除第55條 牽連犯、第56條連續犯之後的犯行，與本案並無實質或裁判 上一罪關係，非屬本院應審理範圍，應退由檢察官另為適法 處理。 貳、上訴駁回部分： 一、公訴意旨另以：被告顏德新為樂士公司事業部總經理，被告 顏秀香係廷鑫公司總經理特助，並派駐在樂士公司任職。96 年7 月間，樂士公司為引進新事業，與廷鑫公司合作鋁料加 工業務，由被告顏德新及樂士公司執行長陳威橡共同負責處 理，並由被告顏秀香擔任業務往來之聯絡人。其合作模式為 由樂士公司負責購料資金，實際買賣、加工及驗收業務則由 廷鑫公司處理，樂士公司之帳目對廷鑫公司僅認列加工費用 ，廷鑫公司加工完成後，以樂士公司之名義將成品售與下游 客戶，樂士公司並獲得銷售額之6%為利潤。然自96年9 月起 ，被告顏德新與樂士公司董事長葉森雄、執行長陳威橡及總 經理室專案副理葉集文為美化樂士公司之財務報表，虛飾樂 士公司之營收數字，明知廷鑫公司僅係樂士公司鋁料之代工 廠商，二公司間並無實際從事鋁料及加工製品之買賣，及樂 士公司評定廷鑫公司之信用額度僅為500 萬元，竟共同謀議 變更與廷鑫公司之帳務模式，由樂士公司將買入之鋁料以超 過信用評等之數額虛偽銷售與廷鑫公司，價格為鋁料價格加 3%，藉此將存貨轉與廷鑫公司，並在帳目認列銷貨收入，待 廷鑫公司加工後，樂士公司以下游客戶訂購價減3%之價格予 以買回，再以樂士公司之名義出售下游客戶，以認列雙重銷 貨收入。且樂士公司於變更帳務模式後，獲利由原先之成品 銷售金額6%，減少為原料價之3%加成品銷售價之3%。藉此自 96年8 月31日（起訴書誤載為9 月間）至97年8 月間，虛增 營業收入計3 億5914萬7829元（細目詳如起訴書附表所載） 。並提供上開不實之銷貨收入資料供會計師查核簽證，使會 計師信以為真出具核閱報告，據以向證券交易所申報。因認 被告顏德新、顏秀香所為，均係涉犯違反證券交易法第20條 第2 項之規定，應依同法第17 1條第1 項第1 款處罰等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係 指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度， 若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之 認定，最高法院30年上字第816 號、76年臺上字4986號分別 著有判例可資參照。 三、本件公訴人認被告顏德新、顏秀香2 人涉有違反證券交易法 罪嫌，無非以共同被告葉森雄、葉集文、陳威橡、被告顏德 新、顏秀香之自白、證人簡世昌、吳福禱、會計師周芳文、 陳宇頌之證述、簡世昌傳真與法務部調查局臺北市調查處之 說明書及銷售明細共6 紙、樂士公司96年9 月至97年8 月銷 售鋁料與廷鑫公司一覽表、樂士公司96年及95年度、97年及 96年度財務報表暨會計師查核報告各1 冊、樂士公司鋁料加 工業務之進貨成本資料、樂士公司對廷鑫公司徵信作業1 份 、法務部調查局臺北市調查處製作之樂士公司與廷鑫公司在 鋁製業務往來交易模式說明書1 份，為其主要論據。 四、訊據被告顏德新、顏秀香均堅決否認有何違反證券交易法之 犯行，被告顏德新辯稱：交易模式的變更，是由樂士公司財 務部門提出，經開會討論決定，開會時我並未參與等語。被 告顏秀香辯稱：我只是廷鑫公司派駐在樂士公司的窗口，並 未在樂士公司任職，與我無關等語。經查： ㈠被告顏德新為樂士公司事業部經理、被告顏秀香則是廷鑫公 司總經理特助，派駐在樂士公司任職，96年7 月間，由樂士 公司購進鋁料交與廷鑫公司為加工處理，樂士公司之帳目對 廷鑫公司僅認列加工費用，待廷鑫公司加工完成後，再以樂 士公司名義將成品售與下游客戶，樂士公司並獲得銷售額之 6 ％為利潤。嗣自96年8 月31日起，樂士公司變更與廷鑫公 司之帳務模式，先以鋁料價格加3 ％價格將買入之鋁料銷售 與廷鑫公司，並在帳目認列營業收入，待廷鑫公司加工後， 樂士公司再以下游客戶訂購價格減3 ％之價格買回，出售下 游客戶，將原應僅認樂士公司出售予下游客戶之營業收入， 再多認列樂士公司銷售鋁料予廷鑫公司階段之營業收入且樂 士公司獲利由原先之成品銷售金額6 ％，減少為原料價之3 ％加成品銷售價之3 ％等情，被告顏德新、顏秀香並不爭執 ，核與證人簡世昌證述上述兩公司確實有從事鋁料買賣交易 等語大致相符（見調查卷第145 頁），並有廷鑫公司支付貨 款之明細表及對帳單、樂士公司之出貨單、電子地磅秤量傳 票、華南商業銀行匯款回條、彰化商業銀行匯款回條、廷鑫 公司之華南商業銀行活期存款存摺、華南商業銀行存款往來 明細表、廷鑫公司富邦銀行中港分行外匯活期存款簿、樂士 公司第一商業銀行支票存款對帳單、活期存款簿（見調查卷 第22 0至368 頁）、樂士公司購買廢鋁料之廠商明細表（原 審卷一第106 、107 頁）、樂士公司與廷鑫公司之鋁料交易 統一發票、買賣合約書、驗收單、過磅紀錄單、客戶入料單 （見原審卷A ）、樂士公司銷貨明細表、出貨單（見原審卷 C 第4 至45頁）等資料為憑。此部分事實，可以認定。 ㈡證人葉集文於調查員詢問時，雖證稱：樂士公司與廷鑫公司 間之帳務模式，是由被告顏德新主導等語（見調查卷第115 頁），然亦證稱：我知道第二階段的模式會有重覆列帳衝高 營收的情形，當時鋁錠業務是由顏德新負責，而樂士公司執 行長是陳威橡，至於是由顏德新或陳威橡指示我這樣做（指 交易模式變更），我已經忘了等語（見調查卷第114 、115 頁），嗣於偵查中供稱：樂士公司與廷鑫公司之帳務模式係 由顏德新主導，交易模式變更應該是顏德新或陳威橡負責等 語（見98年度偵字第25853 號卷第13頁），是依葉集文上開 所證，雖可證明本案樂士公司與廷鑫公司間鋁錠業務係由被 告顏德新負責，惟就上開二公司間交易模式之變更究係由何 人指示，尚難由證人葉集文所述證明之。 ㈢證人簡世昌於調查員詢問時證稱：96年9 月以後樂士公司買 入鋁料後直接賣給廷鑫公司，鋁料數量係由顏德新決定等語 （見調查卷第138 、139 頁），然其亦證稱：陳威橡是事業 群的決策者，故由其決定樂士公司與廷鑫公司間之帳務模式 之變更等語（見調查卷第139 頁），嗣於偵查中證稱：交易 模式變更後，樂士公司買進之鋁料直接賣給廷鑫公司，數量 是由顏德新決定，至於交易模式之變更是開會決定等語（見 98年度偵字第25853 號卷第55頁），並於原審審理時證稱： 樂士公司與廷鑫公司交易模式之變更，是經過公司開會討論 等語（見原審卷一第171 頁），核與證人陳貴枝於原審證稱 ：樂士公司與廷鑫公司合作從事鋁錠業務之後，因遇到一些 問題，向主管提了之後，在經營會議提出來討論等語（見原 審卷一第176 頁背面、177 頁）及證人陳威橡於調查員詢問 時供稱：樂士公司與廷鑫公司間關於鋁錠交易模式之變更， 係依照財務、採購及相關部門人員之建議，呈核上來，由伊 同意並向葉森雄報告，且在董事會中或高層主管會議中討論 後變更等語（見調查卷第30、31頁）相符。是上開樂士公司 與廷鑫公司間交易模式之變更，是由同案被告陳威橡同意並 向葉森雄報告後決定，應可認定。 ㈣按證券交易法第20條第2項規定「發行人依本法規定申報或 公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿 之情事」，該條項以「發行人」依證券交易法規定申報或公 告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿情 事之規定為構成要件，核屬純正身分犯規定。本件樂士公司 係依證券交易法發行有價證券之公司，葉森雄為樂士公司之 董事長，係代表樂士公司，而為證券交易法所規定發行人， 被告顏德新雖係樂土公司事業部總經理，然依上開證人葉集 文、簡世昌、陳貴枝、陳威橡等人所證，均無法證明被告顏 德新有主導或參與樂士公司與廷鑫公司間鋁錠交易模式變更 之謀議，至於被告顏秀香僅係廷鑫公司總經理特助，派駐在 樂士公司擔任聯絡之窗口，亦無證據證明其有主導或參與樂 士公司與廷鑫公司間鋁錠交易模式變更之謀議，是依檢察官 所提證據，無法證明被告顏德新與顏秀香與葉森雄間就上開 違反證券交易法第20條第2 項規定有何犯意聯絡及行為分擔 。此外，公訴人亦未舉出其他證據以資證明被告顏德新、顏 秀香2 人確有與發行人共犯申報之財務報告內容虛偽之犯行 ，揆諸前揭說明，自應為被告顏德新、顏秀香2 人無罪之諭 知。 五、原審以不能證明被告顏德新、顏秀香2 人犯罪，而為無罪判 決之諭知，所持理由雖有不同，然結論並無二致，仍應予以 維持。檢察官上訴意旨略以：㈠被告顏德新、顏秀香2 人並 涉違反證券交易法第32條及同法第174 條罪嫌；㈡被告顏德 新與廷鑫公司負責人吳福禱、總經理特助顏秀香間具有姐夫 、姊弟等關係，及被告顏德新、顏秀香均有出資成立廷鑫公 司，確有可能利用起訴書所載方式導致樂士公司與廷鑫公司 營收均虛增而誤導投資大眾之不實情形云云。經查： ㈠公訴人並未舉證被告顏德新、顏秀香2 人有何等募集有價證 券、提出公開說明書之行為。公訴人認被告顏德新、顏秀香 2 人另涉及違反證券交易法第32條及同法第174 條罪嫌，應 有誤會。 ㈡被告顏德新雖與廷鑫公司負責人吳福禱、總經理特助顏秀香 間具有姐夫、姊弟等關係，然本件並無證據證明被告顏德新 、顏秀香2 人與葉森雄間就上開違反證券交易法第20條第2 項規定有何犯意聯絡及行為分擔，已如上述，自難單憑被告 顏德新與顏秀香與廷鑫公司負責人間關係密切，即認被告顏 德新、顏秀香2 人應與葉森雄共負違反證券交易法第20條第 2 項規定，而應依同法第171 條第1 項第1 款規定處罰。是 檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第20條第2 項、第17 1 條第1 項第1 款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、 第47條第1 項、第42條第5 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如 主文。 本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 8 月 6 日 刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟 法 官 江翠萍 法 官 許永煌 以上正本證明與原本無異。 被告陳威橡部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提 出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向 本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送 上級法院」。 被告顏德新、顏秀香部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後 10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起 上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕 本）「切勿逕送上級法院」。 被告顏德新、顏秀香不得上訴。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 吳玉華 中 華 民 國 102 年 8 月 6 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 證券交易法第20條 有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他 足致他人誤信之行為。 發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內 容不得有虛偽或隱匿之情事。 違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而 所受之損害，應負賠償責任。 委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人 或出賣人。 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以上2億元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條 之1第1項或第2項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者， 依刑法第336條及第342條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免 除其刑。 犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交 全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕其刑至二分之一。 犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於 所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑 至二分之一。 犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應 發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為 限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。 違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1 款及第2項至前項規定處罰。 第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、 監察人、經理人或受僱人適用之。