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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度金上訴字第31號 　上　訴　人 　即　被　告　周樹人 　指定辯護人　李旦律師（義務辯護律師） 上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度金訴字第41號，中華民國102年3月28日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第8993號、101年度偵 字第677號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、緣周樹人因曾擔任證券投資顧問公司之投顧老師，另在電視 頻道為投資人分析股市及買賣股票為業，為證券投資專業人 士，復自民國95年起，向其客戶許順良等投資人推薦，並代 客操作買賣股票上櫃之琉園股份有限公司（址設新北市○○ 區○○路0段00號22樓，下稱琉園公司，股票代號：9949） 股票，雙方約定周樹人可取得其替許順良等投資人代操獲利 之10%，周樹人因而自95年5月間某日【當時琉園公司股價為 每股新臺幣（下同）50元左右】起，開始代許順良陸續買進 琉園公司股票，共持有約2500餘張（每張股票股數為1000股 ，下均同）；嗣周樹人於98年3、4月間某日，因買賣股票而 認識麥桂香後，亦向麥桂香推薦買進琉園公司股票，麥桂香 因而陸續買進該公司股票，累計至99年6月間止，合計以其 本身及其所使用之人頭帳戶（詳如附表一編號5至26所示） ，共買進持有琉園公司股票達3095張，周樹人、麥桂香並自 99年3、4月間起，即共同於華南永昌證券股份有限公司大同 分公司（下稱華南永昌證券大同分公司，址設台北市○○區 ○○○路0段000號3樓，該處所係位於台北市○○○路與民 族東路交叉口附近）貴賓室內看盤及買賣琉園公司股票。 二、周樹人、麥桂香（麥桂香所涉以下違反證券交易法犯行經判 處有期徒刑1年10月確定）均明知在證券交易市場買賣交易 之有價證券，不得蓄意以人為方式操控其交易價格，或故意 造成某種有價證券交易活絡之表現，惟因琉園公司股票價格 於前揭期間始終未見起色，於99年4至6月間更下滑約八成， 周樹人、麥桂香不甘投資失利，亟欲以人為方式拉抬琉園公 司股價，俾周樹人得高價出脫其為許順良等客戶買進持有之 前揭股票，以謀取其前揭代客操作報酬，麥桂香則得以高價 出脫其所持有前揭琉園公司股票以賺取價差，竟共同基於意 圖操縱琉園公司股票交易價格，而約定於自己出售或購買琉 園公司股票時，使對方同時為購買或出售琉園公司股票之相 對行為，或自行或以他人名義，連續以高價買入或以低價賣 出琉園公司股票，或意圖造成琉園公司股票於證券商營業處 所交易活絡表象，而自行或以他人名義，連續委託買賣而相 對成交之犯意聯絡及行為分擔，自99年6月17日起至同年9月 27日止（下稱本案「分析期間」），由周樹人與麥桂香共同 在前揭華南永昌證券公司大同分公司貴賓室看盤，並討論、 決定買賣琉園公司股票之價位、張數，或由麥桂香決定買賣 琉園公司股票之價格、張數後，推由周樹人配合以其本人各 於華南永昌證券大同分公司、國泰世華證券股份有限公司館 前分公司（下稱國泰世華證券館前分公司）所設如附表一編 號1、2所示證券帳戶，委託各該證券公司下單而由各該公司 所屬均不知情之營業員李文材、林俐君負責接單買賣琉園公 司股票，並由麥桂香負責籌措或協助周樹人向不知情之王一 龍、吳旭日等金主調度各該證券帳戶交割所需資金，周樹人 並另出借以其本人名義在大華證券股份有限公司（下稱大華 證券公司）館前分公司所設如附表一編號3所示之證券帳戶 ，及周樹人前配偶曹佩麗在元大證券股份有限公司（下稱元 大證券公司）景美分公司所設如附表一編號4所示之證券帳 戶供麥桂香使用，並均由周樹人依麥桂香口頭指定買賣琉園 公司股票之數量、價格，逐筆委託各該證券公司下單，而由 各該證券公司所屬均不知情之營業員（各該營業員姓名詳如 附表一編號3、4「營業員」欄所示）接單買賣琉園公司股票 ，並由麥桂香自王一龍等金主調度各該證券帳戶交割所需資 金；另由麥桂香使用其本人向附表一編號5至13所示各證券 公司申設如各該部分所示證券帳戶（下合稱「麥桂香本身證 券帳戶」），及以其配偶許寶樑、長女許智惠、次女許智敏 、由其實際負責之加旺有限公司（原設台北市○○路○○○號2 樓，嗣已結束營業；下稱「加旺公司」）前員工乾坤芳等人 名義，分別向附表一編號14至26所示各證券公司申設如各該 部分所示之各證券帳戶【關於附表一編號14至26所示證券帳 戶，下合稱「人頭帳戶」，各該證券帳戶均已由其名義持有 人出具授權書，委由麥桂香擔任下單受任人而均由麥桂香實 際掌管使用（詳如附表一編號14至26「授權書」、「使用者 」各欄所示）；其中如附表一編號8所示之證券帳戶，起訴 書誤載帳號為「第0000000號」】，於前揭期間，自華南永 昌證券大同分公司前揭貴賓室內等處，以電話方式，逐筆委 託各該證券公司下單，而由各該證券公司所屬均不知情之營 業員（各該營業員姓名詳如附表一編號5至26「營業員」欄 所示）負責接單買賣琉園公司股票，並均由麥桂香自行籌措 或向不知情之王一龍、吳旭日等金主調度前揭附表一編號5 至26所示各證券帳戶交割所需資金；另麥桂香並慫恿其不知 前情之友人黃晨儀同意後，由麥桂香決定以黃晨儀在德信證 券股份有限公司（下稱德信證券公司）所設如附表一編號27 所示之證券帳戶，委託德信證券公司下單，由該公司所屬不 知情之營業員徐木津負責接單買進琉園公司股票，並由麥桂 香協助黃晨儀籌措其中部分交割所需款項。周樹人、麥桂香 即於前揭期間，各以前揭證券帳戶及交易方式，同時買進或 賣出琉園公司股票【詳如附表一「證券帳戶彙總表」、附表 四「集團投資人交易明細表」、附表五「集團投資人帳戶每 日成交數量、比重表」、附表六「相對成交彙總表」、附表 七「價格影響表」所示，其中附表四「集團投資人交易明細 表」所載係周樹人、麥桂香等所提供或使用之前揭各帳戶， 在前揭「分析期間」委託買進或賣出之成交日期、券商代號 、交易帳號、成交價格、成交買進或賣出張數及其交易金額 ，附表五「集團投資人帳戶每日成交數量、比重表」所列係 各該帳戶在前揭「分析期間」每日委託買進或賣出之成交日 期、成交量及占各該日成交數量之百分比重、累積買賣超、 當日收盤價、漲跌幅及成交量，附表六「相對成交彙總表」 所載內容係詳列附表一「證券帳戶彙總表」所示各帳戶在前 揭「分析期間」之相對成交日期、時間、各筆（逐筆）成交 數量、成交價、當日成交量及占當日該股總成交量之百分比 等數據資料，附表七「價格影響表」所列則係周樹人、麥桂 香等在前揭「分析期間」，以前揭各帳戶委託買進或賣出琉 園公司股票之委託及成交情形、前一盤揭示價格（含成交價 、委買價、委賣價）、成交價格變化情形（含價格變化、影 響價格變化之檔數）、其委託買進或賣出成交數量占該時段 總成交量之百分比重、當日琉園公司股票收盤價、漲跌幅、 前揭各帳戶當日總成交量及占當日琉園公司股票總成交量百 分比重（含買進量百分比重、賣出量百分比重）；又其中如 附表六所示99年9月21日成交時間11點15分之交易，係先以 附表一編號20所示之許智惠帳戶委託賣出琉園公司股票，再 由麥桂香慫恿其不知情之友人黃晨儀同意後，由麥桂香決定 以黃晨儀在德信證券公司所設如附表一編號27所示之證券帳 戶，委託德信證券公司下單買進琉園公司股票而相對成交】 ，致各該交易日之琉園公司股票成交量放大相當比例，而有 連續買賣影響琉園公司股價、相對成交及通謀以約定價格成 交等行為，藉以操縱影響琉園公司股票之當日交易價格、收 盤價或次日開盤參考價，並拉抬琉園公司股票於證券商營業 處所之交易價格，使一般投資人誤認琉園公司股票有一定交 易活絡之表象，遂投入買進或賣出，以達周樹人、麥桂香前 揭順利出脫琉園公司持股之目的。嗣因麥桂香於前述分析期 間，雖與周樹人共同操縱琉園公司股價，惟琉園公司股價仍 未見起色，麥桂香本身所有及向王一龍、吳旭日等金主調度 所得資金已漸有不足，自99年8月底起並已開始出現調度不 易，交割所需資金開始周轉不靈之情形，致如附表一編號2 所示由周樹人提供，並由麥桂香負責調度資金之證券帳戶於 99年8月25日成交買進琉園公司股票後，於同年8月27日發生 違約交割469萬6050元，另由麥桂香掌管使用如附表一編號 23所示之證券帳戶於99年9月14日成交買進琉園公司股票後 ，亦於同年9月16日發生違約交割667萬7400元之情形，致吳 旭日等金主向麥桂香明確表示嗣後不再借款作為前揭各證券 帳戶之交割款，麥桂香雖知悉其已無足夠資金得供其作為買 進琉園公司股票之交割款，惟為持續遂行並急於達成其前述 操縱琉園公司股價及造成琉園公司股票交易活絡之表象，以 遂行其順利出脫琉園公司持股之前揭目的，竟於前揭持續操 縱琉園公司股價、相對成交及通謀以約定價格成交等行為期 間，另自行基於前揭委託違約交割之犯意，而自同年9 月20 日起至同年9月27日止，分別使用其本身及其均不知情之長 女許智惠、次女許智敏及亦不知情之友人黃晨儀於附表九「 證券商/帳號」欄所示各證券帳戶，逐筆委託各該證券公司 下單，並由前揭各不知情之營業員負責接單買賣如該附表「 買賣」、「股數（仟股）」、「金額」欄所示之琉園公司股 票，致上開各證券帳戶自99年9月23日起，陸續發生鉅額違 約交割【關於麥桂香前揭違約交割之行為，其委託下單之成 交日期、違約日期、帳戶名義人、證券商/帳號、買進或賣 出琉園公司股票、股數（仟股）、違約交割金額等情，詳如 附表九「被告麥桂香違約交割明細表」所示；起訴書將前揭 由麥桂香以許智敏帳戶名義，於99年9月20日委託下單買進 琉園公司股票之交易日期誤載為「99年9月21日」；另關於 麥桂香以附表九編號3所示證券帳戶，於99年9月21日委託下 單買進琉園公司股票，於同年9月24日違約交割，及麥桂香 以附表九編號7所示證券帳戶，於99年9月27日委託下單買進 琉園公司股票，於同年9月29日違約交割等部分之行為，雖 均未經起訴書載明，惟均在本件起訴範圍內】，富隆證券股 份有限公司（下稱富隆證券公司」、大慶證券股份有限公司 （下稱大慶證券公司）等因麥桂香未依約補足交割款，乃各 於99年9月29日、9月30日、10月1日、10月4日，透過各該公 司違約專戶，連續以跌停價或當日最低價掛單賣出麥桂香違 約未交割之前揭股票，致琉園公司股價連番重挫，影響股票 市場之交易秩序。 三、案經法務部調查局臺北市調查處（下稱台北市調查處）移送 臺灣臺北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告及其辯護人就證人吳旭日於調查局調查時之調查筆錄於 本院本審準備程序時有爭執，不同意作為證據使用。惟按： 刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其 立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證 據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以 擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑 信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信 用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據 能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法 第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據 能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案 件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需 就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之 5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘 法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互 詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之 前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使 之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基 於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公 共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供 述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格， 亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具 備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引 用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度） ，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證 據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢 察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯 罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟 酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情 況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定 事實之證據資格（參照最高法院94年度台上字第2507號、95 年台上字第2515號判決意旨）。經查：證人吳旭日於調查局 所為之陳述，核係就其相關金融帳戶之使用狀況、資金運用 及流向等予以陳述，所述並完整詳盡，依當時客觀環境及條 件加以觀察，可信度甚高，嗣證人吳旭日於原審法院審判期 日並以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視 其等證詞，經核其於調查時及審理中證詞，以調查時之陳述 較審理證述詳盡，俾能補充審理之證詞，且就陳述時之外部 狀況予以觀察，以接受調查局詢問之時間距離案發時較近， 記憶較新、與被告較無利害關係之衡量，具有可信為真實之 特別情況，而上開證人調查時之陳述，對於其主要待證之事 實存在與否，亦具必要性。故其前於調查時所為之陳述，當 然已取得作為證據之資格，而有證據能力。 二、至於其餘本院認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，本 件被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，該等證 據已經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示意見，本 院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本 件認定事實之基礎。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告周樹人坦承有將附表一編號1、2所示證券 帳戶借予同案被告麥桂香使用，且有依同案被告麥桂香指示 ，向如附表一編號1至4所示各證券公司下單買賣琉園公司特 定價位及數量之股票等事實，惟否認有何違反證券交易法之 犯行，辯稱：伊並無與麥桂香共同討論或操縱琉園公司股價 ，亦未提供任何意見，都是麥桂香的資金跟意見。伊並無製 造琉園公司股票交易活絡或操縱琉園公司股價之意圖，亦無 能力操縱該公司股價云云。 二、惟查： (一)關於被告周樹人因曾擔任證券投資顧問公司之投顧老師，另 在電視頻道為投資人分析股市及買賣股票為業，為證券投資 專業人士，復自95年起，向其客戶許順良等投資人推薦，並 代客操作買賣股票上櫃之琉園公司（址設新北市○○區○○ 路0段00號22樓，股票代號：9949）股票，約定被告周樹人 可取得其替許順良等投資人代操獲利之10%，被告周樹人乃 自95年5月間某日（當時琉園公司股價每股為50元左右）起 ，開始代許順良陸續買進琉園公司股票，共持有約2500餘張 ，及被告周樹人係於98年3、4月間某日，因買賣股票而認識 同案被告麥桂香，嗣即向同案被告麥桂香推薦買進琉園公司 股票，麥桂香因而陸續買進該公司股票，累計至99年6月間 止，合計以其本身及其所使用之前揭人頭帳戶（詳如附表一 編號5至26所示），共買進持有琉園公司股票達3095張，被 告周樹人、麥桂香並自99年3、4月間起，即共同於華南永昌 證券大同分公司設於台北市○○區○○○路○段○○○號3樓（ 該處所係位於台北市○○○路與民族東路交叉口附近）之貴 賓室內看盤及買賣琉園公司股票等情，為被告周樹人所不否 認，並據證人許順良及證人即華南永昌證券大同分公司營業 員林文材於本件偵查中分別證述在卷【見本件法務部調查局 台北市調查處（下稱本件調查卷）卷一第63至66頁、第79至 81頁】，復有如附表一「證券公司」、「帳號」、「交割銀 行」等欄所示之證券帳戶及其各別交割銀行帳戶等資料在卷 （卷證出處見附表一「交割銀行」及「卷證出處」等欄所示 ）自堪認定。 (二)按「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之 行為︰……三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券 之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買 有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、 意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自 行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價 賣出者。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡 之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相 對成交......」，證券交易法第155條第1項第3、4、5 款定 有明文。而分析上開規定之內容，係處罰同一行為人對於自 己及他人所開立之證券帳戶有「實際決定」何時以何價格買 進或賣出若干數量集中市場某種有價證券之能力，並因而利 用自己及他人所開立之證券帳戶委託下單買賣某種有價證券 以達非法炒作目的之行為。查：被告周樹人與同案被告麥桂 香因見琉園公司股價始終未有起色，因而由被告周樹人提供 其本身及其前配偶曹佩麗名義申設如附表一號1至4所示證券 帳戶，同案被告麥桂香則提供其本身及其配偶許寶樑、長女 許智惠、次女許智敏、由其實際負責之加旺公司（原設台北 市○○路○○○號2樓，嗣已結束營業）前員工乾坤芳等人名義 申設如附表一編號5至26所示之證券帳戶（其中如附表一編 號14至26所示之證券帳戶均係由被告麥桂香實際使用之「人 頭帳戶」，各該證券帳戶均已由其名義持有人出具授權書， 委由麥桂香擔任下單受任人而均由被告麥桂香實際掌管使用 ；起訴書就其中附表一編號8所示之證券帳戶，誤載帳號為 「第0000000號」），另麥桂香並慫恿其不知情之友人友人 黃晨儀同意後，由麥桂香使用黃晨儀在德信證券公司所設如 附表一編號27所示之證券帳戶，是如附表一所示帳戶買賣琉 園公司股票應合併視為單一個體加以分析以判斷對於琉園公 司股票交易價格有無影響。而在前揭99年6月17日起至同年9 月27日止之「分析期間」，被告周樹人、麥桂香各於華南永 昌證券大同分公司前揭貴賓室內等處，各以如附表一所示之 證券帳戶，以電話方式委由各該證券公司下單而由各該證券 公司所屬均不知情之前揭營業員負責接單買賣琉園公司股票 ，並由麥桂香負責籌措或協助被告周樹人向不知情之王一龍 、吳旭日等金主調度各該證券帳戶交割所需資金，又附表一 編號27所示黃晨曦之證券帳戶，則由麥桂香透過德信證券公 司所屬不知情之營業員徐木津負責接單買進琉園公司股票， 並由麥桂香協助黃晨儀籌措其中部分交割所需款項；被告周 樹人與同案被告麥桂香即於前揭期間，各以前揭證券帳戶及 交易模式，同時買進或賣出琉園公司股票（其中如附表六所 示99年9月21日成交時間11點15分之交易，係先以附表一編 號20所示之許智惠帳戶委託賣出琉園公司股票，再由被告麥 桂香慫恿其不知情之友人黃晨儀同意後，由麥桂香決定以黃 晨儀在德信證券公司所設如附表一編號27所示之證券帳戶， 委託德信證券公司下單買進琉園公司股票而相對成交），而 有前揭相對成交或以約定價格成交，使各該交易日之琉園公 司股票成交量放大相當比例，影響琉園公司股票之當日交易 價格、收盤價或次日開盤參考價，其等所為前揭相對成交或 以約定價格成交，使各該交易日之琉園公司股票成交量放大 ，影響琉園公司股票當日交易價格、收盤價或次日開盤參考 價等具體情形，詳如附表一「證券帳戶彙總表」、附表四「 集團投資人交易明細表」、附表五「集團投資人帳戶每日成 交數量、比重表」、附表六「相對成交彙總表」、附表七「 價格影響表」所示【其中附表四「集團投資人交易明細表」 所載係周樹人、麥桂香等所提供或使用之前揭各帳戶，在前 揭「分析期間」委託買進或賣出之成交日期、券商代號、交 易帳號、成交價格、成交買進或賣出張數及其交易金額，附 表五「集團投資人帳戶每日成交數量、比重表」所列係各該 帳戶在前揭「分析期間」每日委託買進或賣出之成交日期、 成交量及占各該日成交數量之百分比重、累積買賣超、當日 收盤價、漲跌幅及成交量，附表六「相對成交彙總表」所載 內容係詳列附表一「證券帳戶彙總表」所示各帳戶在前揭「 分析期間」之相對成交日期、時間、各筆（逐筆）成交數量 、成交價、當日成交量及占當日該股總成交量之百分比等數 據資料，附表七「價格影響表」所列則係周樹人、麥桂香等 在前揭「分析期間」，以前揭各帳戶委託買進或賣出琉園公 司股票之委託及成交情形、前一盤揭示價格（含成交價、委 買價、委賣價）、成交價格變化情形（含價格變化、影響價 格變化之檔數）、其委託買進或賣出成交數量占該時段總成 交量之百分比重、當日琉園公司股票收盤價、漲跌幅、前揭 各帳戶當日總成交量及占當日琉園公司股票總成交量百分比 重（含買進量百分比重、賣出量百分比重）】等情，業據證 人許寶樑、許智敏、乾坤芳、曹佩麗、許順良、吳旭日、王 一龍、黃晨儀、證人即前揭各證券公司之接單營業員李文材 、林俐君、劉大賢、蘇富美、陳武雄、王振華、藍禕淳、葉 修如、徐木津等於本件調查及偵查時，及證人吳旭日於原審 法院審理時，分別證述在卷（見本件調查卷一第30至60頁、 第63至81頁、臺北地檢署100年度他字第944號卷第80至91頁 、原審卷二第55至62頁），並有如前揭附表四「集團投資人 交易明細表」、附表五「集團投資人帳戶每日成交數量、比 重表」、附表六「相對成交彙總表」及附表七「價格影響表 」等各表「資料來源」欄所示之證據資料在卷（卷證出處見 各該附表之「資料來源」欄所示）可稽，復為被告周樹人所 不爭執，而共同被告麥桂香所涉此部分違反證券交易法之犯 行，並經判處罪刑確定，有該刑事判決書附卷可按，此部分 事實自亦堪予認定，被告周樹人嗣空言否認無違反證券交易 法犯行，要係圖卸刑責之詞，自無足採。 (三)被告周樹人雖否認與同案被告麥桂香間有犯意聯絡及行為分 擔，惟關於被告周樹人與同案被告麥桂香係因琉園公司股價 於99年4至6月間下跌約8成，均不甘投資失利，亟欲以人為 方式拉抬琉園公司股價，俾被告周樹人得高價出脫其為許順 良等客戶買進持有之前揭股票而謀取其前揭代客操作報酬， 同案被告麥桂香則得以高價出脫其所持有前揭琉園公司股票 以賺取價差利潤，乃共同基於前揭操縱琉園公司股價、相對 成交及通謀以約定價格成交，以造成琉園公司股票交易活絡 之表象等意圖，渠等因而自99年6月17日起至同年9月27日止 之前揭分析期間，由被告周樹人與同案被告麥桂香共同在前 揭華南永昌證券公司大同分公司貴賓室看盤，並討論、決定 買賣琉園公司股票之價位、張數，或由麥桂香決定買賣琉園 公司股票之價格、張數後，由被告周樹人配合以如附表一編 號1至4所示之證券帳戶，同案被告麥桂香則使用前揭附表一 編號5至27所示之證券帳戶，共同以前揭操作模式，操縱琉 園公司股價、相對成交及通謀以約定價格成交，以造成琉園 公司股票交易活絡之表象等行為之事實，業據被告周樹人於 本件偵查中供稱「99年3月到6月初的股價是往下走，‧‧‧ 因股價持續下跌，麥桂香才會找我在99年6、7月間配合她去 『做量』、『做價』，‧‧‧。」、「直到99年6月底，麥 桂香因融資的金額越來越大，股價又下跌，我才配合麥桂香 去『做量』，99年7月以後的相對成交，都是我和麥桂香在 華南永昌大同分公司貴賓室所做的。」、「麥桂香因為越買 越多，所以後來開始有使用融資買賣琉園公司股票，但是因 為每一個證券帳戶單一股票只能融資買進新台幣（下同）10 00萬元的股票，所以麥桂香需要更多的證券帳戶來進行證券 買賣，才能夠買進更多的琉園公司股票以支撐股價，所以在 99年3月間麥桂香找我去華南永昌證券大同分公司的VIP看盤 室找她，並跟我表示說我們一起看盤一起做琉園公司的股票 ，同時她也跟我借證券帳戶，我才會在華南永昌證券大同分 公司開證券帳戶，開完戶後我從99年3月間就開始和麥桂香 一起在該處所看盤，‧‧‧，因為麥桂香當時手上已有2、3 000張琉園公司股票，我擔心如果不配合她的作法撕破臉， 她如果把手中琉園公司股票賣掉，股價就會下跌，且股東會 改選我也沒辦法取得她的委任書以獲得她的支持，所以後來 ‧‧‧就開始配合她買賣琉園公司股票‧‧‧」、「我出借 我設在華南永昌大同分公司、國泰世華證券館前分公司、大 華證券位於火車站公園路上的分公司及我太太曾佩麗在元大 證券景美分公司的證券帳戶給麥桂香買賣琉園公司股票，該 等帳戶都是由我在喊盤下單，不過資金都是由麥桂香提供， 且我當時都是跟麥桂香在華南永昌大同分公司的VIP貴賓室 一起買賣琉園公司股票，我主要是配合麥桂香在對敲。」、 「我主要是配合麥桂香『做量』，買賣模式是麥桂香使用她 持有的證券帳戶賣出琉園公司股票，我就配合麥桂香使用我 或太太曹佩麗前揭的證券帳戶買進琉園公司股票，或者是我 使用我或太太曹佩麗前揭的證券帳戶賣出琉園公司股票，麥 桂香就買進琉園公司股票，而且我會使用我或太太曹佩麗前 揭的證券帳戶在尾盤以比市價高的價錢或掛漲停的價錢來買 進琉園公司股票，來進行『做價』，麥桂香使用的證券帳戶 也有這樣的情形，站在我的立場上，我要進行『做價』是為 了要對得起我推薦買進琉園公司股票的投資人，因為該等投 資人都是虧損，所以『做價』可以幫他們解套或是少賠一點 」、「（麥桂香要求你做成交量都如何聯繫？）我們是在華 南永昌大同分公司的VIP室，我和她當面溝通。她要求敲多 少單我就敲多少。」、「（你們做價方式為何？）做價是我 主張的，我做價方式是我從來不用內盤價下單，我都是用外 盤價。下單的時間點我都儘量選擇在尾盤的時間約1點25分 或1點30分，我是用市價買進，目的是可以影響到收盤價， 因為客戶在乎的是收盤價。」、「（你前述和麥桂香希望琉 園公司股價能夠上漲，你和麥桂香是以何價格買進琉園公司 股票？）盤中我是用外盤價買進，尾盤就會以市價（漲停價 格）買進，但我這樣做的目的是希望喚起投資人注意也來跟 進買進琉園公司股票，同時也對得起先前聽我的話買進琉園 公司股票或我代操被嚴重套牢的客戶。」、「（你和麥桂香 有無配合買賣琉園公司股票？）我知道他因為我的推薦買了 很多琉園公司股票，也被套牢，如果麥桂香要求我做一些事 ，我做得到我會做。例如要開融資戶頭借他使用，還有他所 控制之人頭戶及我所開的戶頭二個有相對成交的情形，有時 就以盤示揭露的買賣價互相作量，有時是在盤上有時是在盤 下。」、「（你說當時麥桂香要做量，你認為資金不足要做 價，原因為何？）就我立場因為我之前有幫客戶買進琉園股 票，金融海嘯時嚴重套牢，幾乎是當初買入價格的二折，如 果將價格提高，可以讓客戶解套，這是我想做價的原因。‧ ‧‧我和麥桂香做琉園股票，我的資金是麥桂香提供的，實 際喊盤的是我，我是配合麥桂香指示」，並稱在其於前揭分 析期間配合被告麥桂香「做量」、「做價」時，關於其為客 戶許順良所買進之琉園公司股票及許順良之證券帳戶並未參 與其事，而其前揭行為之目的係希望有投資人能因此買進琉 園公司股票，使琉園公司股價上漲，其即得依前揭與客戶許 順良之協議，取得獲利金額之10%，另陳稱其願意承認確有 配合被告麥桂香做琉園公司股票量價之事實等語（見臺北地 檢署100年度他字第944號卷第92至97頁、第106至108頁、10 0年度偵字第8993號卷第87頁），復於原審審理時供稱在其 與被告麥桂香在華南永昌證券大同分公司前揭貴賓室內看盤 時，其即「隱約知道」麥桂香係以前揭操作模式買賣琉園公 司股票，惟因其當時已提供上開證券帳戶給麥桂香使用，乃 依麥桂香之做法買賣琉園公司股票，當時其亦知悉麥桂香有 在該貴賓室內打電話，自行以其本身及前揭人頭帳戶之名義 下單委託買賣琉園公司股票等語（見原審卷一第148至149 頁），再於本院審理時經審判長詢以「麥桂香認為要做量， 你說做價就好？」答稱：「我有如此說」等語明確（見本院 卷第194頁）；核與同案被告麥桂香在本件偵查中及原審法 院審理時分別供稱其係至99年中，因其原使用之證券帳戶融 資額度不足，無法再以融資方式買進琉園公司股票，乃向被 告周樹人借用前揭帳戶，周樹人因而提供其與其配偶曹佩麗 之前揭四個證券帳戶供其買賣琉園公司股票，其係自99年3 、4月間起，與被告周樹人一起在華南永昌證券大同分公司 前揭貴賓室內看盤，並由其告知被告周樹人要買賣琉園公司 股票之數量、價格，再由被告向各該公司營業員下單買賣， 交割款則係由其負責調度，當時其等會做短線、當沖，亦即 以當天較低價格買進琉園公司股票，再以較高價格賣出，賺 取其間價差等語（見本件調查卷一第1至10頁、臺北地檢署1 00年度他字第944號卷第112至116頁、原審卷一第145至153 頁），互核大致相符，並有前揭附表一「證券帳戶彙總表」 、附表二「周樹人及麥桂香帳戶間資金流用表」、附表三「 金主資金流入本案相關帳戶之資金流向表」、附表四「集團 投資人交易明細表」、附表五「集團投資人帳戶每日成交數 量、比重表」、附表六「相對成交彙總表」、附表七「價格 影響表」所示關於被告周樹人、麥桂香在前揭分析期間，以 前揭各證券帳戶名義及操作模式買賣琉園公司股票之交易明 細、相對成交詳情及資金流向等資料在卷可稽，自堪採認。 是依上開事證所示，足認被告周樹人顯然知悉同案被告麥桂 香在當時有以前揭各證券帳戶之名義及操作模式，連續買賣 琉園公司股票，以相對成交及通謀約定價格成交等行為，藉 以操縱炒作並拉抬琉園公司股票之交易價格，使一般投資人 誤認琉園公司股票交易活絡而參與買進該公司股票，同案被 告麥桂香即得出脫股票而解套或從中獲利之意圖，及其當時 係因與其客戶許順良等人有前揭按獲利金額抽取10%作為其 代操報酬之約定，乃為獲取該代操利益而同意提供或出借其 本身及其前配偶曹佩麗向前揭附表一編號1至4所示證券公司 申設之各證券帳戶，作為本件操縱炒作並拉抬琉園公司股價 之交易帳戶，並與同案被告麥桂香共同以前揭操作模式操縱 炒作琉園公司股價而為前揭犯行等事實，顯堪認定。被告周 樹人就操縱炒作琉園公司股價之前揭行為，既與同案被告麥 桂香有「作價」、「作量」等謀議，復有提供其本身於華南 永昌證券大同分公司所設前揭證券帳戶之交割銀行帳戶存摺 、印鑑章，作為向金主吳旭日籌措資金之擔保文件等行為， 顯見其亦參與前揭證券帳戶交割所需之部分資金調度；況被 告周樹人曾擔任證券投資顧問公司之投顧老師，另曾於電視 頻道為投資人分析股市及買賣股票為業，顯係證券投資專業 人士，是其對於本身與同案被告麥桂香以前揭「作價」、「 作量」方式炒作拉抬琉園公司股價之操作手法，勢需相當款 項作為拉抬炒作資金之事實，自無從諉為不知，是其辯稱對 於同案被告麥桂香前揭買賣琉園公司股票之數量、價格從未 提供過任何意見，亦不過問同案被告麥桂香之資金來源等語 云云，顯與前揭事證不符，均係其事後於本件審理時，為脫 免其本身罪責之飾詞，不足採信。又按「共同正犯在犯意聯 絡範圍內之行為，應同負全部責任。」、「凡以自己共同犯 罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己 共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪 行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自 己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要 件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立。‧‧‧立場對立 之各個行為人間，若有共同之目的，並為達成此一共同目的 ，而基於彼此間共同犯意之聯絡，推由其中一部分人實施犯 罪行為者，則仍屬共同正犯，應就彼此犯意聯絡範圍內之全 部犯罪結果共負責任。」、「共同正犯間之犯意聯絡，不以 明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可」（最高法 院91年台上字第50號判例、92年度台上字第17 99號判決、 97年度台上字第1783號判決意旨參照）。本件依前揭事證所 示，既足認被告周樹人與同案被告麥桂香係基於前揭操縱並 拉抬琉園公司股票之交易價格等意圖之犯意聯絡及行為分擔 ，而共同為前揭操縱琉園公司股價，並由同案被告麥桂香負 責調度或協助被告周樹人籌措交割款等行為，是依前揭說明 所示，被告周樹人與同案被告麥桂香即應就其等前揭犯意聯 絡範圍內所為前揭全部行為負責，並不以被告周樹人、同案 被告麥桂香須各別參與前揭全部行為，或須對於前揭犯行之 所有細節逐一詳細討論、充分溝通相關細節之意見為必要， 是關於被告周樹人以前揭附表一編號1、2所示證券帳戶買賣 琉園公司股票之價格、張數（前揭附表一所示其餘證券帳戶 亦同）等行為決定，究係是由被告周樹人提供建議，或係由 被告周樹人與麥桂香共同商討所得，或係由被告周樹人片面 接受麥桂香指示所為，對於被告周樹人確有與同案被告麥桂 香共同基於前揭操縱及拉抬琉園公司股票交易價格等意圖之 犯意聯絡及行為分擔，而共同為前揭操縱琉園公司股價等行 為之事實認定，自無影響，另前揭各證券帳戶之交割款究係 由何人負責籌措及向何人調度，亦不影響前揭事實判斷。至 於被告周樹人另辯稱其當時係為取得麥桂香支持其參選琉園 公司董監事，才配合麥桂香為前揭操作等行為，僅係其參與 前揭犯行之犯罪動機，對於其所為前揭操縱琉園公司股價等 行為已違反證券交易法第155條第2項、第1項第3、4、5款等 規定之判斷亦無影響。又關於本件自同案被告麥桂香原實際 負責之加旺公司辦公室內搜索查扣被告周樹人在華南永昌證 券大同分公司及國泰世華證券館前分公司之證券帳戶存摺或 對帳單，究係由被告周樹人交予同案被告麥桂香，再由被告 麥桂香放置於前揭加旺公司辦公室，或係由被告周樹人自行 放置於前揭加旺公司辦公室，或係由同案被告麥桂香自行向 華南永昌證券大同分公司營業員取得前揭對帳單而放置於加 旺公司辦公室，及前揭證券帳戶存摺或對帳單放置於加旺公 司辦公室之原因，究係為方便同案被告麥桂香向金主調度資 金使用，或係為供被告周樹人、麥桂香內部對帳使用等相關 原因所致，因而遭前揭搜索查扣等情，於被告周樹人與同案 被告麥桂香間所述亦互有歧異，惟對於前揭事實認定亦無影 響，不僅並無加以細究之必要，且由被告周樹人在華南永昌 證券大同分公司、國泰世華證券館前分公司所設前揭證券帳 戶之存摺、對帳單係在被告麥桂香實際負責之加旺公司辦公 室遭搜索查扣之前揭事實所示，更足以證明被告周樹人確有 提供前揭華南永昌證券大同分公司及國泰世華證券館前分公 司證券帳戶，供作其與同案被告麥桂香共同以前揭方式操縱 炒作琉園公司股價等前揭事實認定之依據，否則各該由被告 周樹人以其個人名義申設之證券帳戶存摺、對帳單自無任意 放置或出現在前揭加旺公司辦公室，因而遭搜索查扣之理。 從而，益足佐證被告周樹人前揭辯詞顯與事理不合，顯無可 採。 (四)另被告周樹人雖辯稱當時其係因被告麥桂香遭金主要求須每 三天換單，乃配合被告麥桂香為前揭相對成交等行為，並非 出於意圖抬高或壓低琉園股票之意圖，或係為製造琉園公司 股票交易活絡表象之意圖而為前揭買賣琉園公司股票等行為 云云，惟查，關於被告周樹人前揭所指「每三天須換單一次 」部分，實係同案被告麥桂香原向群益證券股份有限公司（ 下稱群益證券公司）中山分公司申請「T+3款項借貸」方式 之借款條件，而非向前揭王一龍、吳旭日等金主借款之條件 ，且同案被告麥桂香以前揭「T+3款項借貸」買賣琉園公司 股票之交易行為，至遲僅持續到99年6月間即已結束，此參 證人即群益證券公司營業員李玉如於本件調查時證稱「【99 年間，麥桂香以上述『款項借貸』（按即前揭『T+3款項借 貸』）借款方式所指買賣琉園公司股票的起迄時間？】我有 請本公司的人員傳真麥桂香所使用的許寶樑、許智敏、乾坤 芳以及他自己的四個證券帳戶使用「款項借貸」的起迄時間 資料。其中帳號9140-9（麥桂香）、9503-6（許寶樑）使用 『款項借貸』期間是99年1月至6月，另外9884-2（乾坤芳） 使用『款項借貸』期間是99年3至6月、9951-1（許智敏）使 用『款項借貸』期間是99年4至6月」、「（據貴公司資料顯 示，麥桂香在99年6月之後即沒有再向貴公司使用「款項借 貸」方式買進股票，是否實在？）是的」等語綦明（見本件 調查卷一第86頁反面）；顯見關於同案被告麥桂香以前揭「 款項借貸」即「T+3款項借貸」方式買賣琉園公司股票之相 關行為，其買賣期間係在「99年6月間」以前，與本件被告 周樹人、麥桂香前揭行為期間係自99年6月17日起，自無關 係，是同案被告麥桂香於99年6月間以前，以前揭「T+3款項 借貸」方式買賣琉園公司股票之行為，顯與被告周樹人、麥 桂香於本件經起訴之前揭操縱炒作琉園公司股價行為無關而 不在本案起訴範圍內。另依證人吳旭日、王一龍於本件偵查 中及吳旭日於本件審理時之證述內容所示（見本件調查卷一 第71至73頁、臺北地檢署100年度他字第944號卷第89至91頁 、原審卷二第55至62頁），均查無被告周樹人所指伊等曾要 求被告麥桂香須以前揭「每三天換單一次」之方式買賣琉園 公司股票，作為伊等借款條件之情形，是被告周樹人辯稱當 時其係因同案被告麥桂香遭金主要求須每三天換單，乃配合 同案被告麥桂香為前揭相對成交等行為，並非出於意圖抬高 或壓低琉園股票之意圖，或係為製造琉園公司股票交易活絡 表象之意圖而為前揭買賣琉園公司股票行為等前揭辯詞，顯 亦屬脫罪之詞，不足採信。 (五)關於被告周樹人於國泰世華證券館前分公司所設如附表一編 號2所示之證券帳戶，其交割銀行帳號係國泰世華銀行館前 分行第000000000000號帳戶，而該帳戶經被告周樹人於99年 8月25日第一次下單委託國泰世華證券館前分公司買進琉園 公司股票103張後，即於同年月27日發生違約交割469萬6050 元等事實，業據證人即國泰世華證券館前分公司營業員林俐 君於本件調查時證述在卷（見本件調查卷一第30至32頁）， 並有國泰世華證券館前分公司100年5月6日國泰證館字第000 0000000號函及所附被告周樹人於該公司所設前揭證券帳戶 之開戶資料、交易明細等資料在卷（見本件調查卷二第154 至179頁）可稽，並為被告周樹人、麥桂香所不爭執，自堪 認定。另依前揭附表三「金主資金流入本案相關帳戶之資金 流向表」序號9、16、49之交易明細資料所示，經參酌證人 林俐君於本件偵查中證稱當時被告周樹人前揭帳戶於99年8 月25日買進琉園公司股票後，經伊於同年月27日上午10時查 看其交割銀行帳戶並未存入交割所需款項，乃連絡被告周樹 人，並依周樹人所提供之「00-00000000」號電話連絡「麥 小姐」（按即麥桂香），請其等於同日上午11時以前將交割 款存入或匯入前揭交割銀行帳戶，否則會進入違約程序而影 響其信用，但屆期該帳戶仍未存入交割款項，伊等公司乃依 違約交割程序處理等語（見本件調查卷一第30至32頁），及 證人王一龍於本件偵查中證稱「簡淑芬等人（即「李信達、 徐錦晟、李信盛、李冠林、李威儒及簡淑芬）的帳戶都是我 在使用，由我將帳戶內的資金轉借給麥桂香等人，但我現在 想起來可能也有匯錢給周樹人，也是透過麥桂香跟我借錢， 因為都是由麥桂香以電話聯絡向我借錢，我依照她的指示匯 款到她指定的帳戶，‧‧‧。」等語（見台北地檢署100年 度他字第944號卷第90頁反面），及被告麥桂香於本件偵查 中及原審法院審理時分別供稱被告周樹人在國泰世華證券館 前分公司所設前揭證券帳戶，於99年8月25日買進琉園公司 股票後，遭國泰世華證券館前分公司申報違約交割後，係由 其調借資金補足，當時國泰世華證券館前分公司營業員林俐 君曾撥打前揭「00-00000000」號電話與其連絡，請其依期 補足交割款項，經其向「吳旭日」（按應為「王一龍」之誤 述，詳下述）借錢交割等語（見本件調查卷一第4頁、本院 卷二第6頁），互核大致相符，並為被告周樹人、麥桂香所 不爭執，是被告周樹人於國泰世華證券館前分公司所設前揭 附表一編號2之證券帳戶，其交割款係由被告麥桂香向王一 龍調借資金，由王一龍以伊本身名義為「匯款人」，分別自 「李信盛」、「李信達」、「李冠林」等銀行帳戶匯入前揭 交割銀行帳戶，以補足前揭帳戶違約交割後仍需補足之交割 款項之事實，自堪認定。另依證人吳旭日於原審法院102年2 月27日審理期日到庭結證稱伊不認識「蔡明源、李信盛、李 信達、徐錦晟、李冠林、簡淑芬、李威儒或王一龍」等人等 語（見原審卷二第61頁反面），核與同案被告麥桂香於同日 審理時供稱「吳旭日」與前揭「蔡明源、李信盛、李信達、 徐錦晟、李冠林、簡淑芬、李威儒或王一龍」等人係不同組 金主，其係分別向伊等借款等語（見原審卷二第71頁反面） ，及證人王一龍於本件偵查中證稱伊認識「李信達、徐錦晟 、李信盛、李冠林、李威儒、簡淑芬」等人，伊等均係朋友 關係等語（見臺北地檢署100年度他字第944號卷第89頁）， 互核相符，並為被告周樹人、麥桂香所不爭執，堪予採認。 是前揭「王一龍」（含其所代表之前揭「李信達、徐錦晟、 李信盛、李冠林、李威儒、簡淑芬」等人）與「吳旭日」係 屬不同組金主，同案被告麥桂香係分別向伊等調借前揭證券 帳戶交割款，其中就被告周樹人在國泰世華證券館前分公司 所設前揭證券帳戶之交割款，係由同案被告麥桂香負責或協 助被告周樹人向「王一龍」借款，經王一龍以前揭方式將交 割款項匯入前揭交割銀行帳戶等事實，自堪認定，而依前揭 事證所示，亦足認同案被告麥桂香前揭供稱其就被告周樹人 在國泰世華證券館前分公司之交割款，係向「吳旭日」借錢 交割等語，係屬誤記或誤述，與前揭相關事證不符，自不足 採。又關於被告周樹人在國泰世華證券館前分公司所設證券 帳戶，僅委託下單買進琉園公司股票一次即違約交割，而該 筆違約後之交割款係由同案被告麥桂香向王一龍調借所得， 已如前述，是證人吳旭日於本件偵查中及原審法院審理時所 述關於被告周樹人向其借貸交割款300萬元之款項，自非供 作被告周樹人以前揭國泰世華證券館前分公司證券帳戶買進 琉園公司股票之交割款，而應係作為被告周樹人另以如附表 一編號1所示之華南永昌證券大同分公司證券帳戶買進琉園 公司股票之交割款使用。此參被告周樹人於原審法院審理時 供稱「我有簽本票給證人（吳旭日），但是我沒有簽股票授 權書給證人（吳旭日）。交割帳戶是我在華南永昌大同分公 司的帳戶。‧‧‧我當時是有把我的證券帳戶的交割銀行存 摺、印鑑章交給證人（吳旭日）」、「我當時是把我這個交 割銀行存摺及印鑑章交給吳旭日，後來才交還給我，‧‧‧ 」、「（向吳旭日借款，你所交付銀行的存摺、印鑑是哪一 家銀行？）就是華南永昌證券大同分公司樓下的華南銀行， ‧‧。」等語（見原審卷二第61頁反面、第69至70頁），及 同案被告麥桂香於本件偵查中供稱「周樹人在華南永昌證券 大同分公司買進琉園公司股票也曾跟吳旭日借錢，是由他自 己跟吳旭日聯絡」等語（見臺北地檢署100年度他字第944號 卷第116頁），及證人吳旭日於本件偵查中證稱「麥桂香跟 我借了一陣子後，麥桂香主動跟我講，有一個玩股票的朋友 周樹人要借錢，但因為我不認識周樹人，麥桂香就主動說他 願意擔任保人」、「（你實際上有無見過周樹人？）有的， 我印象中那次是麥桂香通知我周樹人買股票缺交割款，並給 我周樹人的電話，電話中，我與周樹人約在重慶北路與民族 東路交叉口上的證券公司貴賓室，當時我依麥桂香要求帶著 現金300萬元到證券公司，現場只有周樹人，所以我們相認 且我確定他是周樹人後，我即要求簽署周樹人使用帳戶的授 權書，但是當時她的營業員不肯，我即打電話給麥桂香要當 擔保人負責，電話中麥桂香同意，所以我現場只有請周樹人 簽本票，我就沒有簽署授權書，事後我再將本票拿去給麥桂 香簽名」、「（周樹人上述跟你借款300萬元，是由何人還 款？）是周樹人還款的，‧‧。」等語（見本件調查卷一第 75至77頁），復於原審法院審理時結證略以：伊係經由麥桂 香介紹認識被告周樹人，當時係先由麥桂香與伊聯繫，麥桂 香表示被告周樹人需求股票交割款300萬元，但因伊原不認 識被告周樹人，不同意借款，惟麥桂香表示願意擔任借款擔 保人，伊才同意借款給被告周樹人，並由麥桂香擔任該筆借 款擔保人，關於借款利率及期限，並非由被告麥桂香與伊洽 談，當時麥桂香僅係告知被告周樹人之聯絡電話，由伊與被 告周樹人直接在電話中洽談該筆借款之利率及借款期限，洽 談時被告麥桂香並不在現場，經洽談後，伊即與被告周樹人 約妥見面之時間、地點，再由伊依約定時間、地點，將300 萬元現金交予被告周樹人收受，並由周樹人將該股票交割銀 行存摺及印鑑章交予伊保管，嗣借款期限屆至後，由伊直接 至銀行填寫取款憑條提款，再與被告周樹人約妥見面時間、 地點，將上開交割銀行存摺、印章親自還給被告周樹人，伊 與被告周樹人見面交付上開300萬元借款，及嗣後返還上開 交割銀行存摺、印章給被告周樹人，均係約在前揭華南永昌 證券大同分公司貴賓室或設於其樓下之華南銀行見面等語（ 見原審卷二第57至61頁），互核相符等情，益足佐證前情， 自堪認定。又依卷附前揭證據資料所示，足認被告周樹人在 華南永昌證券大同分公司所設前揭證券帳戶，其交割銀行帳 戶係被告周樹人在華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀 行）大同分行第000000000000號帳戶，而依卷附關於該交割 帳戶之資金流向【見本件調查卷所附「搜索票聲請書附件（ 釋明書及釋明依據）」卷（下稱搜索票聲請書附件卷）第16 7至169頁】所示，顯見被告周樹人以該證券帳戶買進琉園公 司股票之交割款，如非向王一龍借貸，並由王一龍以「李信 達」、「徐錦晟」、「李冠林」、「簡淑芬」、「李威儒」 等名義帳戶匯入款項（詳如附表三序號10至15、24至27、42 至48、69至71、74至85所示），即係由同案被告麥桂香自其 使用之交割銀行或相關銀行帳戶匯入作為交割款（詳如附表 二序號1至2、7至9所示），而賣出琉園公司股票所取得之交 割款一經入帳後，如非用以償還王一龍之借款外，即係由同 案被告麥桂香將款項轉匯至其自行使用之其他證券帳戶，供 其作為購買琉園公司股票之另筆交割款使用（詳如附表二序 號3至6所示）。參以證人王一龍於本件偵查中證稱前揭以「 簡淑芬」等名義申設之銀行帳戶，實際上均係由伊使用，係 由伊借款並將資金匯予被告麥桂香，伊係依麥桂香之指示， 將借款匯至指定帳戶，其中可能包括匯至被告周樹人在華南 銀行大同分行所設前揭第000000000000號帳戶等語（見臺北 地檢署100年度他字第944號卷第90頁），及同案被告麥桂香 於原審審理時供稱前揭資金流向正確，並稱前揭交割款係向 「吳旭日」（按應為「王一龍」之誤記或誤述，已如前述） 調借，由伊負責匯款，該交割銀行之帳戶存摺及印鑑章係交 由「吳旭日」（按亦應為「王一龍」之誤記或誤述）保管等 語（見原審卷二第7頁反面至第8頁），互核相符，堪予採認 。是關於被告周樹人在前揭華南永昌證券大同分公司所設證 券帳戶之交割款，亦曾由被告麥桂香負責或協助被告周樹人 向金主王一龍借款之事實，自堪認定。綜合上開事證所示， 足認被告周樹人在國泰世華證券館前分公司所設前揭附表一 編號2之證券帳戶，其交割款係由同案被告麥桂香負責或協 助被告周樹人向王一龍調借所得，至於被告周樹人在華南永 昌證券大同分公司所設如前揭附表一編號1所示證券帳戶之 交割款來源，有由同案被告麥桂香負責出面或協助向金主王 一龍借調，亦有由同案被告麥桂香介紹被告周樹人向金主吳 旭日借調所得等事實，堪予認定。又關於被告周樹人以其在 華南永昌證券大同分公司所設如前揭附表一編號1所示證券 帳戶，委託華南永昌證券大同分公司下單買進琉園公司股票 所需之交割款，實際上係由被告周樹人本身聯繫或由同案被 告麥桂香協助其各向金主王一龍、吳旭日借款，或係由被告 麥桂香負責向各該金主借款，及前揭以被告周樹人名義向金 主吳旭日調借之300萬元借款，是否係因麥桂香本身前已向 吳旭日借款300萬元，已達吳旭日同意借款額度上限，為規 避該借款上限，乃經被告周樹人同意後，改以被告周樹人名 義向吳旭日借款等節，被告周樹人與麥桂香在本件偵查中及 原審法院審理時所述固有歧異，惟此僅係被告周樹人與麥桂 香共同以前揭證券帳戶連續買賣操縱琉園公司股價、相對成 交及通謀以約定價格成交後，在其等內部間究係由何人負責 或協助籌措各該相關帳戶交割所需款項之細部約定（被告周 樹人、麥桂香就此相關細節，或係因在為前揭操縱琉園公司 股價、相對成交及通謀以約定價格成交等行為時，未及詳細 約定，或其等當時就此資金調度部分之約定內容有彼此未完 全溝通清楚之不明確情形，或係其等事後就本件相關犯行為 陳述或辯解時，因恐擔負刑事罪責而有所脫免或保留所致） ，惟無論係前揭何種情形，均不影響被告周樹人、麥桂香有 於前揭「分析期間」，共同以前開各證券帳戶及操作模式， 為本件操縱琉園公司股價等行為之事實認定。 (六)綜上所述，本件被告周樹人與同案被告麥桂香等共同所為前 揭連續買賣操縱琉園公司股價、相對成交及通謀以約定價格 成交，藉以影響琉園公司股票之當日交易價格、收盤價或次 日開盤參考價而拉抬琉園公司股票於證券商營業處所之交易 價格等犯行，均事證明確，堪予認定，應予依法論科。 三、論罪科刑 (一)按證券交易法第171條雖於被告本件行為後，於101年1月4日 經修正公布，惟其中關於第171條第1項第1款部分之規定內 容並未修正，自應逕行適用現行證券交易法第171條第1項第 1款之規定處罰。是核被告周樹人本件所為關於前揭連續買 賣操縱琉園公司股價、相對成交及通謀以約定價格成交等行 為，係違反證券交易法第155條第2項、第1項第3、4、5款關 於禁止「意圖抬高或壓低集中交易巿場某種有價證券之交易 價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證 券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。」、「意 圖抬高或壓低集中交易巿場某種有價證券之交易價格，自行 或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣 出者。」及「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡 之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相 對成交。」等規定，應依證券交易法第171條第1項第1款之 規定處罰。被告周樹人與同案被告麥桂香就前揭違反證券交 易法交易行為有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告周 樹人與同案被告麥桂香就前揭犯行係分別利用各該證券公司 下單而由各該證券公司所屬均不知情之營業員接單買賣琉園 公司股票，以遂行本件犯行，均屬間接正犯。又前揭證券交 易法第155條第2項準用同條第1項第3、4、5款等規定之行為 ，本以行為人須有與他人通謀，以約定價格於自己出售，或 購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為， 並需有連續多次自行或以他人名義委託買賣或申報買賣而相 對成交，以造成某種上櫃股票交易活絡之表象，藉以抬高或 壓低該上櫃公司股票之交易價格等行為，始符合各該款所規 定犯罪之構成要件，是本件被告周樹人、麥桂香於前揭分析 期間，共同基於前揭單一犯意聯絡及行為分擔而為前揭各次 委託買賣及相對成交琉園公司股票，因而造成琉園公司股票 交易活絡表象，藉以操縱炒作琉園公司股價之各次委託買賣 股票動作，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵害同一 法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法 強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行而 為接續犯之單純一罪。被告周樹人於前揭分析期間所為操縱 琉園公司股價、相對成交及通謀以約定價格成交等犯行，係 基於同一犯意及行為所犯，應依刑法第55條想像競合犯之規 定，從一重處罰，爰依證券交易法第171條第1項第1款之規 定，從一情節較重之通謀買賣證券罪處罰。 (二)被告周樹人於本件偵查中，曾自白前揭犯行（見臺北地檢署 100年度他字第944號卷第92至98頁、第105至109頁、100 年 度偵字第8993號卷第85至89頁），而本件被告並無犯罪所得 （詳如附表八所示），並無所謂須「自動繳交全部所得財物 」之情形，應依證券交易法第171條第5項前段規定，減輕其 刑。又被告周樹人與同案被告麥桂香所為前揭操縱琉園公司 股價、相對成交及通謀以約定價格成交等犯行，其中自99年 8月20日起至同年9月27日止之行為，雖未據起訴書載明，惟 各該部分行為既與被告周樹人、麥桂香自99年6月17日起至 同年8月19日止之操縱琉園公司股價、相對成交及通謀以約 定價格成交等行為，係屬接續犯之單純一罪，自為該部分起 訴效力所及，本院自應併予審究併此敘明。另依前揭附表六 「相對成交彙總表」及附表七「價格影響表」所示，被告周 樹人與同案被告麥桂香本件所為前揭操縱琉園公司股價、相 對成交及通謀以約定價格成交等行為，係自99年6月17日起 即有明顯之「相對成交」及「高價買入、低價賣出之意圖抬 高或壓低股票交易價格」等行為，並一直持續至99年9月27 日始結束前揭操縱等犯行，此參附表七所示被告周樹人、麥 桂香自99年8月19日起至同年9月27日止，仍有持續「高價買 入、低價賣出」等行為，且依附表六所示，被告周樹人、麥 桂香在「99年8月19日起至同年9月27日」期間，其以相對成 交等前揭操作模式買賣琉園公司股票之情形，較本件起訴書 所認定「99年6月17日起至同年8月19日」之期間更為頻繁即 明。本件起訴書認被告周樹人與同案被告麥桂香前揭操縱琉 園公司股價等行為期間僅持續至99年8月19日止，或公訴檢 察官以補充理由書及於原審102年1月14日準備程序期日、同 年2月27日審理期日表示被告周樹人與同案被告麥桂香本件 操縱琉園公司股價等行為期間係持續至99年9月17日止，均 與上開事證不符，容屬誤會；另公訴意旨認被告周樹人與同 案被告麥桂香所為前揭操縱琉園公司股價、相對成交及通謀 以約定價格成交等行為，犯意各別，行為互異，應予分論併 罰，亦屬誤會，均併敘明。 (三)原審同此認定，以被告周樹人犯行明確，適用刑事訴訟法第 299條第1項前段，證券交易法第155條第2項、第1項第1款、 第3款、第4款、第5款、第171條第1項第1款，刑法第11條前 段、第28條、第55條、第74條第1項第2款、第2項第4款規定 ，並審酌被告周樹人曾擔任證券投資顧問公司之投顧老師， 另曾於電視頻道為投資人分析股市及買賣股票為業，係屬證 券投資專業人士，顯應知悉不得違法為操縱公司股價等行為 ，為圖謀其與客戶許順良等人約定之前揭10%代操報酬，乃 同意提供或出借其本身及其前配偶曹佩麗之前揭證券帳戶， 並與同案被告麥桂香共同為本件操縱琉園公司股價、相對成 交及通謀以約定價格成交等犯行，並由同案被告麥桂香負責 或協助被告周樹人向金主吳旭日、王一龍等人調借款項供交 割使用，惟終因琉園公司股價未見起色，致同案被告麥桂香 與被告周樹人於前揭分析期間，共同以前揭方式操縱琉園公 司股價結果，不僅未實際獲利，且經併計依法應繳納之證券 交易稅及手續費後，反係虧損2042萬5000元（詳如附表八「 犯罪所得計算表」所示）。被告周樹人本件操縱琉園公司股 價、相對成交及通謀以約定價格成交等前揭犯行之行為期間 、所為前揭操縱等行為對於琉園公司股價之影響程度、操縱 結果不僅未實際獲利，反受有前揭虧損等情，及被告素行、 知識程度、生活狀況、本件犯罪之動機、目的、手段、行為 分擔及所造成擾亂上櫃市場股票交易價格應由市場自由決定 之交易秩序，造成投資人損害之所生危害，嗣否認部分犯行 ，難認其犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。 復以被告周樹人前雖曾於81年間因詐欺罪，經臺灣臺北地方 法院以80年度易字第5151號判決判處有期徒刑8月，減為有 期徒刑4月，並經本院以80年度上易字第4519號判決駁回其 上訴確定，於81年3月13日執行完畢出監，惟其於執行完畢 後5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本 院被告前案紀錄表在卷可稽。被告周樹人於法院審理時雖否 認前揭部分犯行，惟其亦係因圖謀與客戶許順良等人所約定 之前揭10%代操報酬，乃一時失慮而與同案被告麥桂香共同 為本件操縱琉園公司股價、相對成交及通謀以約定價格成交 等犯行，因認被告周樹人經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓 ，應知所悔悟，信無再犯之虞，認就被告周樹人所為前揭刑 罰之宣告，以暫不執行為適當，惟為確實督促被告保持善良 品行及正確法律觀念，經參酌被告前揭犯罪情節等各情，認 以命被告周樹人履行一定負擔為宜，爰依刑法第74條第1項 第2款規定，諭知被告周樹人緩刑2年，並依同法第74條第2 項第4款規定，諭知被告周樹人應於本件判決確定後10個月 內，向公庫支付50萬元，以啟自新。如被告有未依期向公庫 支付上開金額之情形，則其所受前揭緩刑宣告將可能遭檢察 官依法聲請撤銷，特予敘明。又被告周樹人未因本件犯行而 實際獲得任何不法利益，即均無任何犯罪所得財物或財產上 利益可供沒收，併此敘明。經核其認事用法，並無不合，量 刑亦屬適當。被告周樹人上訴意旨略以：伊只是借麥桂香戶 頭而已，當時是希望那些股票可以支持伊選董監事，而資金 跟意見都是麥桂香的，伊沒有跟她一起炒作股票之意圖。另 外原審認為伊的動機是要賺取代操報酬，但當時伊只是為了 要幫客戶許順良順利出脫持股，沒有獲利的空間，原審認定 有誤云云，惟此依前所述，均難認有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官周誠南到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 8 月 22 日 刑事第十六庭 審判長法 官 洪光燦 法 官 楊智勝 法 官 郭雅美 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡新涓 中 華 民 國 102 年 8 月 22 日