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臺灣高等法院刑事判決　　　　　102年度金上重更(一)字第8號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　許博偉 選任辯護人　鄭涵雲律師 　　　　　　葉建廷律師 被　　　告　林全生 選任辯護人　趙慕翔律師 　　　　　　陳明律師 　　　　　　陳錦旋律師 被　　　告　林靜芳 選任辯護人　陳峰富律師 　　　　　　黃博駿律師 　　　　　　張簡勵如律師 上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣板橋地方法院 （已更名臺灣新北地方法院）98年度金重訴字第 2號，中華民國 100年11月 18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察 署〔已更名臺灣新北地方法院檢察署〕98年度偵字 第17983號） ，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於戊○○、乙○○部分及甲○○被訴違反證券交易法無 罪部分，均撤銷。 戊○○共同犯背信罪，處有期徒刑肆年。犯罪所得之財物新臺幣 柒億肆仟壹佰伍拾陸萬肆仟元，與甲○○、乙○○連帶沒收。 甲○○共同犯背信罪，處有期徒刑壹年。犯罪所得之財物新台幣 柒億肆仟壹佰伍拾陸萬肆仟元，與戊○○、乙○○連帶沒收。 乙○○共同犯背信罪，處有期徒刑拾月。緩刑肆年，並應於本案 乙○○部分確定後陸月內向公庫支付新臺幣壹佰萬元。犯罪所得 之財物新臺幣柒億肆仟壹佰伍拾陸萬肆仟元，與戊○○、甲○○ 連帶沒收。 事 實 一、戊○○於民國95年 2月間，係依證券交易法公開發行股票之 華南永昌綜合證券股份有限公司（設台北市○○○路 ○段○○ 號 5樓，下稱華南永昌證券公司）之董事長（業經行政院金 融監督管理委員會《下稱金管會》因本案命令解除董事長職 務）。甲○○於上開期間係該公司承銷部副總經理（亦因本 案經金管會命令停止業務執行），負責該公司證券承銷業務 。分別為證券交易法第171條第1項第 3款所規定之已依該法 發行有價證券公司之董事、經理人。乙○○則係元禎企業股 份有限公司（設臺北市○○○路○段○○號3樓之 3，下稱元禎 公司）財務部副總經理，並負責戊○○所得掌控之下述實質 關係人公司之資金調度。戊○○於95年間復為芳慶實業股份 有限公司（下稱芳慶公司）董事長。另徐振隆則為芳慶公司 派駐元禎公司之法人代表，擔任元禎公司董事長職務。劉秋 芬、李文堯、曹漢文、楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧馨、 林芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、鍾依 玲、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑霞、 江宜倫、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美等人均 係元禎公司員工。廖麗虹係華南期貨股份有限公司協理，石 芳綺、王明正、鄭存智、謝宜純等人均係欣和化工股份有限 公司（負責人陳麗美，下稱欣和公司）員工。藍伊姵係元鴻 貨運股份有限公司（負責人陳麗美，下稱元鴻公司）員工。 又榮浩投資股份有限公司（下稱榮浩投資公司）、元祥投資 股份有限公司（下稱元祥投資公司）、鴻昌投資股份有限公 司（下稱鴻昌投資公司）、元鼎投資股份有限公司（下稱元 鼎投資公司）、永昌投資股份有限公司（下稱永昌投資公司 ）、茂通投資股份有限公司（下稱茂通投資公司）、正美投 資股份有限公司（下稱正美投資公司）、佳福投資股份有限 公司（下稱佳福投資公司）、漢霆實業股份有限公司（下稱 漢霆公司）、嘉利化學股份有限公司（下稱嘉利公司）、鴻 華貿易股份有限公司（下稱鴻華公司）、欣和化工公司、芳 慶公司、元禎公司等14家公司均為戊○○所掌控之實質關係 人公司。 二、華南永昌證券公司與金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎 證券公司）、倍利國際綜合證券股份有限公司（下稱倍利證 券公司）於95年 2月間，共同包銷益通光能科技股份有限公 司（設台南市○○區○○路0段000號，下稱益通公司；於94 年3月3日登錄興櫃，95年3月8日上櫃掛牌）初次上櫃前公開 承銷普通股股票之銷售。由益通公司以現金增資發行新股之 方式，對外辦理公開承銷計 2,648張（千股，以下同）股票 。其中百分之10（ 265張）採「公開申購配售」方式辦理； 另百分之90（ 2,383張），採「詢價圈購配售」方式辦理。 另由益通公司協調股東提供已發行普通股股票 132張，供主 辦證券承銷商採「詢價圈購配售」進行過額配售。上開承銷 團證券商辦理「詢價圈購配售」之結果，主辦承銷商華南永 昌證券公司獲配售 2,454張、協辦承銷商金鼎證券公司、倍 利證券公司各獲配售30張（另保留 1張由財團法人證券投資 人及期貨交易人保護中心認購）。該包銷案關於「詢價圈購 配售」部分（下稱「益通公司詢價圈購配售作業」），其詢 價圈購期間為95年2月7日至同年月10日，詢價圈購價格介於 新臺幣（下同）210元至225元之間。且益通公司於94年12月 30日上傳公開資訊觀測站之公開說明書所示，「益通公司詢 價圈購配售作業」之承銷價，每股暫時議訂以 218元溢價發 行（嗣後於95年 2月13日益通公司與華南永昌證券公司議定 之承銷價即為此價格）。益通公司於辦理詢價圈購期間（即 95年2月7日至同年月10日），其興櫃之收盤價格為每股614. 67元至629.72元，迄95年3月7日即益通公司上櫃掛牌之前一 日，於興櫃之收盤價格為每股850.09元，顯示獲圈購配售益 通公司股票之投資人有相當大機會獲取鉅額之價差利潤。 三、戊○○、甲○○均為銷售股票之專業人員，於華南永昌證券 公司辦理「益通公司詢價圈購配售作業」時，均明知依95年 1 月17日修正實施之「中華民國證券商業同業公會證券商承 銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱「證券商承銷有價 證券處理辦法」）第43條準用同辦法第36條第 9款之規定， 華南永昌證券公司受理詢價圈購之對象，如有承銷團之董事 利用他人名義參與應募之情形時，應拒絕之。且依95年 1月 17日修正實施之「中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢 價圈購配售辦法」（下稱「證券承銷商詢價圈購配售辦法」 ）第 2條之規定，證券承銷商辦理詢價圈購配售之分配，應 以公平、合理之方式為之。同辦法第4條之1規定，圈購人身 分牴觸證券商承銷有價證券處理辦法第36條規定者，為不合 格件，不得參與圈購等情。乙○○於填寫詢價圈購單時，由 詢價圈購單聲明書欄記載「1.本人身份符合『中華民國證券 商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法』第 43條規定，即符合第35條之規定，且不具該處理辦法第36條 所列情事之身分。第35條...第36條：...9.前各款之人利用 他人名義參與應募者（指具證券交易法施行細則第 2條規定 要件之實質關係人）。2.本人保證上述陳述皆屬事實，如有 不實情事，願附一切法律責任... 」，亦知悉華南永昌證券 公司受理詢價圈購之對象，如有承銷團之董事利用他人名義 參與應募之情形時，應拒絕之；且知悉證券承銷商辦理詢價 圈購配售之分配，應以公平、合理之方式。戊○○、甲○○ 均係華南永昌證券公司委任處理承銷商詢價圈購益通公司股 票事務之人，均應忠實誠信執行業務，竟共同基於意圖為自 己牟取益通公司股票上櫃後鉅額價差之不法利益之犯意聯絡 ，於95年 2月間，由戊○○自己或指示同有上開犯意聯絡之 乙○○與後述徐振隆等人聯絡，於徵得徐振隆、劉秋芬、李 文堯、曹漢文、楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧馨、林芯玫 、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、鍾依玲、林 招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑霞、江宜倫 、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美、謝宜純、王 明正、鄭存智、石芳綺、廖麗虹、藍伊姵（起訴書誤載為藍 依珮）等33人之同意後，提供該33人之證券帳戶存摺、銀行 帳戶存摺、印章予乙○○，並以該33人及其本人共計34人之 名義，於詢價圈購期間（95年2月7日至同年月10日），向華 南永昌證券公司提出詢價圈購單申請認購益通公司股票。嗣 乙○○將該上述34人名單交予戊○○，由戊○○將名單及每 人應配售張數等資料交予甲○○，並指示甲○○將益通公司 股票配售予上開人員。甲○○依照戊○○之指示，其等違反 前揭「證券商承銷有價證券處理辦法」、「證券承銷商詢價 圈購配售辦法」之相關規定，將華南永昌證券公司獲配售之 2,454張益通公司普通股股票中之1,255張，分別配售予前述 徐振隆等34人，而為違背其等職務之行為。 四、迨於95年 2月10日詢價圈購配售作業結束，確定配售部分益 通公司股票予徐振隆等34人，並於同年3月1日完成認購繳款 後，甲○○為掩飾渠等犯行，另行起意（以下行使業務登載 不實文書罪部分，業經原審法院判決甲○○有期徒刑 8月， 減為有期徒刑 4月確定，此部分非上訴審理範圍），明知華 南永昌證券公司承銷部並未於95年 2月10日召開「承銷詢圈 配售會議」，且獲得配售益通公司股票之乙○○、徐振隆、 劉秋芬、李文堯、曹漢文、楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧 馨、林芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、 鍾依玲、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑 霞、江宜倫、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美、 謝宜純、王明正、鄭存智、石芳綺、廖麗虹、藍伊姵等34人 ，均不曾介紹任何公司 IPO（首次公開發行）案、上櫃案、 協辦案、承銷輔導案、承銷案或上市案給華南永昌證券公司 ，卻製作不實之會議紀錄「開會時間：中華民國95年 2月10 日」、「開會地點：五樓會議室」、「開會主題：益通光電 初次上櫃普通股詢價圈購配售會議」、「主席：林業務副總 全生」、「出席：黃協理崇健」、「紀錄：林水蓮」、「會 議決議：益通光能初次上櫃普通股詢價圈購配售案，就配售 名單提會討論。再次確認配售原則如下：一、本公司經紀部 門客戶。二、對承銷部的穩定股價有正面幫助，知名度高且 可中長期持有之法人及自然人。三、有益本公司業務發展及 相關業務往來信用良好之客戶。決議：依照以上原則完成配 售名單。」等不實事項登載於其業務上作成之文書即華南永 昌證券公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄上，及將「乙○○ 曾介紹晶揚IPO案」、「徐振隆曾介紹太普高上櫃案」、「 劉秋芬曾介紹國隆IPO案」、「李文堯曾介紹堡達實業IPO案 」、「曹漢文曾介紹東森電視 IPO案」、「楊中揚曾介紹其 樂達及越峰電子IPO協辦案」、「陳怡珍曾介紹風青實業IPO 案」、「邱蕙娟曾介紹經測 IPO案」、「陳慧馨曾介紹全億 科技IPO案」、「林芯玫曾介紹泰谷光電IPO案」、「李宛蓉 曾介紹寰生生技IPO案」、「蔡如婷曾介紹清盈IPO案」、「 李秀蘭曾介紹天瑞 IPO案」、「劉惠真曾介紹力英及永逢承 銷輔導案」、「林姿秀曾介紹力肯實業上櫃承銷案」、「鍾 依玲曾介紹龍熒IPO案」、「林招媛曾介紹定穎IPO案」、「 黃博筠曾介紹華宏新技上櫃承銷案」、「胡家華曾介紹桐核 麥IP O案」、「李明珍曾介紹安馳及伯堅承銷輔導案」、「 張淑鈴曾介紹滿心及鉅景承銷輔導案」、「林淑霞曾介紹捷 威科技IPO案」、「江宜倫曾介紹友荃IPO案」、「呂彰谷曾 介紹僑威上櫃案及凱崴現增協辦案」、「陳淑卿曾介紹有益 鋼鐵IPO案」、「張慶農曾介紹三匠IPO案」、「羅梅娜曾介 紹威竣光電IPO案」、「陳麗美曾介紹立昌科技IPO案」、「 謝宜純曾介紹菱光上市案」、「王明正曾介紹福彥 IPO案」 、「鄭存智曾介紹幸康電子 IPO案」、「石芳綺曾介紹美桀 IPO 案」、「廖麗虹曾介紹良維科技上櫃承銷案」、「藍伊 姵曾介紹匯華 IPO案」等不實事項，登載於其業務上作成之 文書即益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表上「配 售原因」欄內，再於95年11月 1日，將上開登載不實之華南 永昌證券公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄、益通公司初次 上櫃普通股股票圈購名單配售表等文書，送交金管會證券期 貨局（下稱證期局）而行使之。 五、戊○○復指示乙○○，將鴻昌公司、鴻華公司、欣和公司、 嘉利公司等戊○○所掌控之實質關係人公司資金，及廖麗虹 、黃世杰、徐振隆、陳麗美、王雅珮等戊○○關係人之資金 ，分別匯入前述34人之銀行帳戶內作為交割股款之用，製造 該34人均係以本人資金購買益通公司股票之形式上假象，以 掩飾其等上述共同違背職務之行為。嗣上開徐振隆等34人獲 得配售之股票於95年3月至97年3月間，分別由乙○○依戊○ ○之指示出售一空，交割股款則流入戊○○所得掌控之漢霆 公司、芳慶公司、元鼎公司、榮浩公司、鴻華公司、欣和公 司、茂通公司、永昌投資公司、元祥公司、鴻昌公司、及陳 麗美、徐振隆、王雅珮、呂彰谷、林招媛、姚永康、陳國龍 、黃世杰等人帳戶。合計戊○○等人利用違背職務之行為， 共獲取不法利益高達 741,564,000元。而華南永昌證券公司 因戊○○等人未以公平、合理之方式辦理詢價圈購配售，破 壞公平正義，遭金管會於96年 9月29日裁處解除戊○○之董 事長職務，並停止甲○○ 6個月之業務執行，經新聞媒體報 導上開處分內容及戊○○等於承銷益通公司股票過程中疑有 利益輸送、自肥等情事，使華南永昌證券公司之商譽受損， 不再得到投資大眾之信任，且華南永昌證券公司於送達上開 行政處分之翌日即96年9月30日起3年內暫停擔任總括申報方 式發行普通公司債之主辦承銷商，以及 6個月內暫停發行認 購（售）權證業務，華南永昌證券公司於96年 9月30日起至 97年 3月30日，因喪失發行認購（售）權證業務而生經濟上 期待利益之損害（尚難證明華南永昌證券公司上開所受損害 合計已達500萬元）。 六、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查 局北部地區機動工作組移送同署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之認定： (一)查被告及辯護人於本院更審準備程序時雖爭執法務部調查局 北部地區機動工作組96年11月23日電防二字第0000000000號 函示被告戊○○涉嫌違反證券交易法案調查情形（96年他字 第6848號卷〔下稱他字卷〕第63至77頁）、華南永昌證券公 司辦理益通股票公開承銷配售作業案負責人戊○○獲利之估 計表（98年偵字第17983號卷〔下稱偵卷〕第281頁）、華南 永昌證券公司辦理益通詢價圈購案人頭戶獲利明細一覽表（ 偵卷第352至359頁）等書證之證據能力（本院更審卷二第19 7頁背面、201頁及背面），但本院並未以上開書證作為認定 被告有罪之證據，自無庸論述上開書證是否有證據能力，先 予敘明。 (二)按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴 訟法第159條之4 第2款定有明文。此係因從事業務之人在業 務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人 員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終 了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其 虛偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重 現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不 可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情 況，否則有承認其為證據之必要(最高法院98年度台上字第5 0號、98年度台上字第4183號、99年度台上字第 1634號等判 決意旨參照 )。查本件卷附財團法人中華民國證券櫃檯買賣 中心（下稱櫃買中心）98年7月22日證櫃交字第 0000000000 號函附徐振隆等34名投資人出售益通公司股票之獲利計算表 （偵卷第360至362頁），係櫃買中心依95年 6月27日發布之 櫃檯買賣事業管理規則第19條規定之法定業務，就徐振隆等 34名投資人於95年間參與圈購配售益通公司股票後，出售該 股票所計算之獲利金額，而其獲利金額計算之數據資料，係 就各投資人配售數量、買進金額、上櫃後買進數量、金額、 上櫃後賣出金額、圈購股票出售日期、詢價認購賣出獲利、 參與95年7月14日、96年8月3日、97年8月 8日除權後持股、 歷年參與配息現金股利等客觀事實，上開部分內容與卷附櫃 買中心98年7月22日證櫃交字第 0000000000號函附投資人單 一股票交易明細表（偵卷第363至396頁）資料相符，且櫃買 中心專員壬○○於本院審理時亦證述：伊於98年在櫃買中心 任交易部專員，103 年交易部又細分出監視部，伊現在在上 櫃監理部任職；上開櫃買中心函文是伊製作，獲利基準是從 徐振隆等34人於95年間他們圈購益通公司股票後到出售該股 票之獲利，這中間還有計算投資人持有股票超過 1年以上， 有配股、除權等均予計算等語（本院更審卷三第79頁背面起 至80頁），證人壬○○已明確證述其計算獲利金額之依據及 過程。綜上，堪認上開獲利計算表係櫃買中心專員壬○○依 其業務所製作之業務紀錄文書，且該等數據資料均係以電腦 作業予以記錄、保存，並就客觀上所發生之事實予以引用， 乃業務上客觀紀錄之數字，其誤差之機會極少，應屬刑事訴 訟法第159條之4第 2款之文書，係傳聞法則之例外，況被告 及其辯護人亦未指明各該數據資料有何顯不可信之狀況，應 認有證據能力。 (三)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第 159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦定有明文。查本件除被告及辯護人均爭執上開㈠、㈡所 述之證據能力外，各被告及辯護人就下列其餘各項供述證據 之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力 或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，自有證據能力。另本案認定犯罪事實之其他非供述證據 ，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第 158條 之4規定反面解釋，自有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)被告辯解： 1.被告戊○○固坦承於95年 2月間擔任華南永昌證券公司董事 長，辦理包銷益通公司初次上櫃前公開承銷普通股股票之詢 價圈購配售業務，其以被告乙○○等上述34人之名義參與詢 價圈購，且該34人獲得配售後，由其籌措資金支付股款，嗣 賣出股票之時間、張數、金額及所得股款去向亦均由其決定 等事實。惟否認有意圖為自己之利益，而為違背其職務之背 信犯行，辯稱：益通公司在本次上櫃現金增資案時，為穩定 股價，希望華南永昌公司在辦理詢價圈購時能找一些中長期 (6 個月以上)持有之投資人，越多越好，但因中長期持有風 險過高，不易找尋，若客戶在中途賣出則無法對益通交代， 而且我當初是先請公司經紀部副總經理蔡銘源去找，但他跟 我回報結果找不到，且蔡銘源跟我回報找不到時，距離詢價 圈購結束只剩下 3天左右，這時股價的高低已經完全不是我 考慮的重點，我在確認不會造成公司損害並可符合益通期待 ，也沒有其他方法可以找到其他中長期持有者的情況，才以 特定人名義參與認購；本人之初衷全為維持華南永昌公司與 益通公司未來長遠關係，實際上也確實將該持股持有至 6個 月以上方始陸續賣出，最後甚至以80多元之虧本價格賣出， 足證我雖以特定人認股，但我的動機絕非是要圖利自己，而 是著眼於華南永昌公司未來業務之發展，而華南永昌公司承 銷益通公司股票應收足的報酬都已依約收足，而益通公司也 已收足募資股款，故無造成華南永昌公司及益通公司之任何 損害等語。 2.被告甲○○坦承於95年 2月為華南永昌證券公司承銷部副總 經理，辦理益通公司股票之詢價圈購配售業務，被告乙○○ 等上述34人均有獲得配售等事實。惟否認有意圖為自己之利 益，而為違背其職務之背信犯行，辯稱：我絕對沒有對華南 永昌證券公司有犯罪的行為，承購單上34人都是華南永昌證 券的客戶，34人名單形成過程我並未參與也不知情；34個人 頭都是經紀部的客戶，因為詢圈單上面有集保帳號，集保帳 號前面 3個字都是509開頭，509就是永昌證券業的代號，所 以看到集保帳號很容易辨識這是永昌證券的客戶，所以這應 該是沒有什麼疑義；我沒有配售核決權，也沒有什麼權限； 我是承銷部的，我跟經紀部是平行的單位，我對它們根本沒 有管轄權，他們要配售名單的一些資訊，客戶的查驗資料， 我也看不到，我怎麼作決策，我不可能去作這個決策，而且 當時華南永昌證券公司並沒有規定承銷部門有權力來核定經 紀部的配售名單；戊○○說他建議名單拿來給我，戊○○是 董事長，怎麼程序相反，他簽我作核定呢，這個不合乎企業 倫理，公司也沒有這種規定；檢察官起訴我有犯意聯絡，是 指配售會議紀錄，這在益通公司承銷期間根本就不存在，此 從95年 2月14日華南永昌公司去跟券商公會報備益通承銷時 ，有一個申報書，申報書的附件10裡面有一個圈購名單配售 表，這個圈購名單配售表裡面，連配售原因的欄位都沒有， 也沒有記載，這個連欄位都沒有，也沒有配售會議紀錄，就 會證明那時候根本完全沒有這種東西存在，檢察官將益通圈 購配售那時候不存在東西，拿來講說犯意聯絡的依據，這個 是不對；配售原因跟配售會議紀錄是整個承銷結束以後，到 了95年11月份，金管會檢查局來查說要我們解釋原因，我那 時候才把圈購名單配售表，就是原來報公會那個格式再加幾 個欄位，一個就客戶的電話、開會日期，然後訂單的金額、 經紀部客戶下單的金額、配售原因，這幾個欄位把它加進去 ，變成主管機關要的格式，這個內容是主管機關要的項目； 配售會議紀錄跟配售原因都是事後才作的東西，並不會影響 到95年 2月份在辦益通承銷的時候的狀況，我是後面作的， 怎麼會影響到前面配售行為；那34個人頭形成過程我沒有參 與，我也不知情，戊○○用人頭來詢圈，他沒有跟承銷部門 講，他也不會講；如果我跟同事都盡到查核責任，我們也查 核98戶頭，董監、大股東名單我們也查過了，要年滿二十歲 才配售部分，我們跟同事都盡到責任去查，被起訴是金流的 問題，金流我們看不到，也沒有權力去看那種東西，所以我 沒有作違背職務的事情，我該查都查了；戊○○後來沒有分 給我錢等語。 3.被告乙○○坦承曾將自己帳戶借給被告戊○○使用，及受被 告戊○○指示向元禎公司同事借用帳戶供被告戊○○使用， 被告戊○○以該等人頭帳戶參與益通公司股票詢價圈購並獲 配股票後，再依被告戊○○指示處理上述34個人頭帳戶之資 金調度、賣出股票事宜等事實。然否認有共同意圖為自己之 利益，而為違背其職務之背信犯行，辯稱：我不是南華永昌 證券的員工，我也不知道什麼是詢價圈購，當初許先生要我 跟同事借帳戶買股票，我都沒有得到好處，我沒有要犯罪的 意思；我沒有資金調度，我只是依照戊○○的指示去辦匯款 ，起訴書說我跟戊○○有犯意聯絡，我只是聽戊○○叫我作 的事，我去作而已，起訴書說我有向華南永昌公司遞件申請 ，我並沒有跟華南永昌公司遞件申請，我沒有跟華南永昌公 司有接觸，我不知道該公司作什麼，也沒有拿到任何好處； 我一來公司沒多久，我的帳戶就借戊○○了，我不知借帳戶 是違法的行為；當初戊○○跟我說要借帳戶，叫我去問同事 ，我都去幫他問，有的同事有要借他，有的同事沒有要借他 ，我都回報了，最後他決定了，我就去幫他作，去匯款、去 賣股票，因為我的工作是財務人員，他叫我匯那邊我就去匯 ，我不知道借帳戶是違法的行為，戊○○也沒有跟我講借帳 戶的用途，他只跟我講要借帳戶買股票等語。 (二)經查： 1.被告戊○○於95年 2月間，係華南永昌公司之董事長，被告 甲○○於上開期間係該公司承銷部副總經理，負責該公司證 券承銷業務；被告乙○○則係元禎公司財務部副總經理，並 負責戊○○所得掌控之下述實質關係人公司之資金調度；被 告戊○○於95年間復為芳慶公司董事長，另徐振隆則為芳慶 公司派駐元禎公司之法人代表，擔任元禎公司董事長職務。 劉秋芬、李文堯、曹漢文、楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧 馨、林芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、 鍾依玲、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑 霞、江宜倫、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美等 人均係元禎公司員工；廖麗虹係華南期貨股份有限公司協理 ，石芳綺、王明正、鄭存智、謝宜純等人均係欣和公司員工 ，藍伊姵係元鴻公司（負責人陳麗美）員工；又榮浩投資公 司、元祥投資公司、鴻昌投資公司、元鼎投資公司、永昌投 資公司、茂通投資公司、正美投資公司、佳福投資公司、漢 霆公司、嘉利公司、鴻華公司、欣和化工公司、芳慶公司、 元禎公司等14家公司，均為被告戊○○所掌控之實質關係人 公司等事實，業據被告戊○○、甲○○、乙○○於調查局、 偵查、原審準備程序、審理及本院歷次審理時供述、證述在 卷，及證人丁○○○、劉秋芬、李文堯、陳怡珍、邱蕙娟、 陳慧馨、林芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿 秀、鍾依玲、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、林淑霞、 江宜倫、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美、廖麗 虹、石芳綺、王明正、鄭存智、謝宜純、藍伊姵於偵查中證 述屬實，並有金管會「華南永昌證券公司辦理益通公司初次 上櫃普通股股票詢價圈購案之說明」、金管會檢查局95年 8 月8日檢局七字第0000000000號函及附件、96年5月 5日檢局 七字第0000000000號函及附件、華南永昌證券戊○○與楊中 揚等資金關聯性查核結果彙整、資金流程圖、戊○○關係人 有關之公司關係圖、元禎公司等基本資料、圈購名單配售表 在卷可稽（偵卷第172至177頁、178至199頁、200至202頁、 203、204至237頁、238至 239頁）。復次，華南永昌證券公 司與金鼎證券公司、倍利證券公司於95年 2月間，共同包銷 益通公司（於94年3月3日登錄興櫃，95年3月 8日上櫃掛牌） 初次上櫃前公開承銷普通股股票之銷售，係由益通公司以現 金增資發行新股之方式，對外辦理公開承銷計 2,648張（千 股）股票。其中百分之10（ 265張）採「公開申購配售」方 式辦理；百分之90（ 2,383張），採「詢價圈購配售」方式 辦理。另由益通公司協調股東提供已發行普通股股票 132張 ，供主辦證券承銷商採「詢價圈購配售」進行過額配售。上 開承銷團證券商辦理「詢價圈購配售」之結果，主辦承銷商 華南永昌證券公司獲配售 2,454張、協辦承銷商金鼎證券公 司、倍利證券公司各獲配售30張（另保留 1張由財團法人證 券投資人及期貨交易人保護中心認購）。該包銷案關於「詢 價圈購配售」部分，其詢價圈購期間為95年2月7日至同年月 10日，詢價圈購價格介於210元至225元之間。且益通公司於 94年12月30日上傳公開資訊觀測站之公開說明書所示，「益 通公司詢價圈購配售作業」之承銷價，每股暫時議訂以 218 元溢價發行（嗣後於95年 2月13日益通公司與華南永昌證券 公司議定之承銷價即為此價格）；而於辦理詢價圈購期間（ 即95年2月7日至同年月10日），益通公司於興櫃之收盤價格 為每股614.67元至629.72元，迄95年3月7日即益通公司上櫃 掛牌之前一日，於興櫃之收盤價格為每股850.09元，95年 3 月8日上櫃掛牌首 5日之收盤價格分別為850元、860元、854 元、973元、936元等情，分據被告戊○○、甲○○、乙○○ 於調查局、偵查、原審準備程序、審理及本院歷次審理時供 承在卷，並有證券承銷契約（偵卷第251至258頁）、華南永 昌公司等共同包銷益通公司94年度現金增資辦理初次上櫃前 公開承銷之普通股股票銷售辦法公告（他字卷第83頁）、益 通公司94年12月30日公開說明書（他字卷第82頁）、財團法 人中華民國證券櫃檯買賣中心「益通光能科技股份有限公司 （代號3452）興櫃股票分析報告書」（他字卷第14至33頁） 附卷足憑。又依證人王明正於調查局詢問時供稱：我平時就 有投資股票的習慣，所以我從工商時報或經濟日報得知華南 永昌證券公司有承銷益通公司股票，我認為詢價圈購的難度 很高，且該公司的股票當時價值 800餘元，所以我沒有參與 圈購等語（偵字卷第51頁），證人邱蕙娟於偵查中證稱：我 知道抽益通公司股票，大家都想參加等語（他字卷第 315頁 ）；證人即華南永昌證券公司財務副總經理王雅珮於偵查中 證稱：我知道李秀蘭、羅梅娜有圈購益通公司股票，他們說 認購益通公司股票會賺錢等語（他字卷第 228頁），並參諸 華南永昌證券公司就承銷益通公司股票所製作之扣案配售簡 報，其內容亦記載「益通之興櫃市場與承銷價尚有差距，應 無跌破承銷價之虞」等語。是益通公司上櫃掛牌之前一日， 於興櫃之收盤價格為每股850.09元，承銷價格僅每股 218元 ，獲圈購配售益通公司股票之投資人以每股 218元配售益通 公司股票，顯有相當大之機會可獲取數倍價差之利潤，堪以 認定。 2.華南永昌證券公司原為上櫃之公開發行股票公司，於90年12 月19日轉換為華南金控之證券子公司，自當日起華南永昌公 司即終止上櫃，改為華南金控百分之百控制（持股）之公司 ，華南金控股票自同日起上市買賣等事實，有華南金控營業 執照、永昌綜合證券股份有限公司變更登記表、公開資訊觀 測站網頁資料（永昌證券）、華南永昌證券公司97及96年度 財務報表附註（見原審卷一第100頁至第104頁）在卷可憑。 而轉換為金融控股公司之金融機構，應以百分之百之股份轉 換之；前項轉換為金融控股公司之金融機構為上市（櫃）公 司者，於股份轉換基準日終止上市（櫃），並由該金融控股 公司上市（櫃）；金融機構轉換為金融控股公司後，金融控 股公司除其董事、監察人應依第26條第 6項規定辦理外，並 應符合證券交易法及公司法有關規定；依本法規定轉換完成 後，金融控股公司之銀行子公司、保險子公司及證券子公司 原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交 易法有關公開發行之規定，金融控股公司法第29條定有明文 。又金融控股公司法第29條第 4項規定之立法理由：「為踐 行財務業務應行公開揭露及盈餘公積之提撥，以達金融機構 之穩健經營及資本健全，於第 4項規定金融機構轉換為金融 控股公司後，該金融控股公司之銀行、保險或證券子公司原 為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易 法有關公開發行之規定。」本件原審法院向金管會函詢華南 永昌證券公司於95年間是否為依證券交易法發行有價證券之 公司，金管會於99年4月15日以金管證券字第 0000000000號 函覆稱：「華南永昌證券公司於90年12月19日與華南商業銀 行股份有限公司共同設立華南金控，並轉換為華南金控之證 券子公司，依金融控股公司法第29條第2項、第4項之規定， 自90年12月19日起，應由華南金控上市，另華南永昌證券公 司終止上櫃，惟仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。 」（原審卷二第 1頁）。原審法院復向金管會函詢華南永昌 證券公司準用證券交易法有關公開發行規定之準用範圍是否 包含該法第171條第1項第3款之規定，金管會於99年6月22日 以金管證券字第0000000000號函覆稱：「華南永昌證券公司 目前仍為依證券交易法發行股票之公司，自有旨揭法條（即 證券交易法第171條第1項第 3款）之適用」等語（原審卷二 第 292頁）。復經本院上訴審就華南永昌證券公司轉換為華 南金控公司之證券子公司而終止上櫃後，是否仍適用證券交 易法第171條第1項第 3款規定函詢金管會，亦函復略稱：「 二、依金融控股公司法（下稱金控法）第29條第2項至第4項 規定：『（第 2項）前項轉換為金融控股公司之金融機構為 上市(櫃)公司者，於股份轉換基準日終止上市(櫃)，並由該 金融控股公司上市(櫃)。(第 3項)金融機構轉換為金融控股 公司後，金融控股公司除其董事、監察人應依第26條第 6項 規定辦理外，並應符合證券交易法及公司法有關規定。（第 4 項）依本法規定轉換完成後，金融控股公司之銀行子公司 、保險子公司及證券子公司原為公開發行公司者，除本法另 有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。』三 、有關華南永昌證券公司於90年12月19日依金控法第29條第 2 項規定轉換為華南金控之證券子公司，並於90年12月19日 終止上櫃，且並未廢止公開發行。是以，華南永昌證券公司 終止上櫃僅係終止該公司之有價證券商營業處所買賣，並未 改變其公開發行公司之身分，亦即華南永昌證券公司仍屬公 開發行公司，自仍有證券交易法第171條第1項第 3款之適用 」等語，有金管會101年2月20日金管證券字第0000000000號 函存卷可參（本院上訴卷第 122頁）。另本案更審時，金管 會於103年12月23日以金管證券字第 0000000000號函復亦同 認華南永昌證券公司於77年 6月17日已公開發行，迄今仍為 公開發行公司等語（本院更審卷二第 223頁）。綜上各情， 華南永昌證券公司雖於90年12月19日終止上櫃，然該公司既 未依公司法規定，決議停止公開發行，或經證券主管機關停 止（廢止）其公開發行，並非當然喪失其公開發行公司之身 分，且依據金管會上開函覆，均未見華南永昌證券公司有依 公司法規定之決議而停止公開發行，並向證券主管機關申報 之紀錄，或該公司經主管機關停止（廢止）其公開發行之紀 錄或資料，應認華南永昌證券公司自本案行為時起迄今仍屬 適用證券交易法規定之公開發行公司（本院97年度上重訴字 第54號、99年度金上重訴字第75號判決採同一見解）。被告 及辯護人均辯解華南永昌證券公司非屬於公開發行公司，容 有誤解。 3.依據被告及證人供述、證述，並衡酌下列證據資料，認被告 戊○○、甲○○於95年 2月辦理益通公司初次上櫃前公開承 銷普通股股票之詢價圈購配售業務，係由被告戊○○以被告 乙○○等34人之名義參與詢價圈購，並由被告甲○○取得上 開參與詢價圈購之名單，負責配售股票之作業，使該34人獲 得配售後，再由被告戊○○指示被告乙○○調度資金支付股 款，嗣賣出股票之時間、張數、金額及所得股款去向亦均由 被告戊○○決定，並指示被告乙○○下單賣出以上述34人名 義配售之股票；其後被告甲○○為掩飾其與戊○○等人利用 上開34人人頭，且該34人均未曾介紹 IPO（首次公開發行） 案，且華南永昌證券公司並未於92年 2月10日召開「承銷詢 圈配售會議」，而製作不實之會議紀錄及將不實事項登載於 益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表上「配售原因 」欄內，送交金管會證期局等事實，茲分述如下： (1)被告戊○○於①調查局訊問時供稱：華南永昌公司圈購部分 ，百分之四十是承銷部找客人，另外百分之六十是由經紀部 門找投資人，我是從這百分之六十的部分挪了約 100張左右 給特定人；我就是找元禎公司員工，資金由我提供，金額約 新台幣 2億多元，這些錢是由關係企業乙○○負責調度；我 是在五樓辦公室，叫乙○○進來，時間是在承銷前約10天， 我說我要用這些人來認購益通光電的股票，請她按這些配售 金額去調錢，名單是我請她把元禎公司員工名單拿給我，我 勾一勾後，有的請她聯絡，有的我自己聯絡等語（他字卷第 431至433頁；原審卷四第65至75頁，原審審理時就被告戊○ ○調查局詢問之錄音錄影光碟進行勘驗所製作筆錄）。②偵 查中供述及以證人身分證稱：華南永昌公司於95年 2月間辦 理益通公司詢價圈購作業時，我有將股票配售給大概30位人 頭；這些人頭事前都知情，因為詢價圈購要他們本人簽名， 開證券帳戶及銀行帳戶都要他們本人簽名，每個人頭都有給 予報酬，報酬金額不一定，大概都是幾萬元；是我指定乙○ ○進行資金調度，配售張數也是我決定的，並由我決定賣出 時再通知乙○○下單，目前以人頭配售之益通公司股票都全 數賣出；（所以你提供人頭配售名單給承銷部時，應該知道 承銷部會在配售表上記載不實的配售原因？）我給承銷部名 單，他們怎麼弄我不知道，只要他們照我的名單配下去就行 了，配售原因他們怎麼寫，我不管；甲○○知道名單是我提 供的；（所以他是依照你的指示將股票配售給這些人頭？） 是，他只是依照我所提供的名單辦理配售等語（他字卷第44 9至453頁；原審卷四第76至80頁，原審審理時就被告戊○○ 偵查訊問之錄音錄影光碟進行勘驗所製作筆錄）。③原審法 院審理供述並以證人身分證稱：（這34人）是我用人頭來認 購益通公司股票，95年初我有請乙○○為我向元禎公司員工 借帳戶，請她跟同事講說我要借帳戶買賣股票，請乙○○給 我元禎公司的員工名單，先從較熟識的先勾，其他新進來的 ，不認識，就隨便勾一勾，讓乙○○去問問看，借到證券帳 戶後，印章由我保管，存摺則由乙○○保管，（該34人獲得 配售後要繳款時）要從哪些帳戶調資金、調度多少金額、如 何調度，及出售這些益通股票的時間、價格、張數、從哪一 個帳戶賣，都是我決定，再請乙○○處理。（借帳戶的事） 乙○○有聯絡，我自己也有聯絡等語（原審卷四第82頁至第 99頁背面）。 (2)被告乙○○①於偵查中供述及以證人身分證稱：元禎公司員 工參與益通公司圈購案的資金是戊○○指示我調度的；元禎 公司員工獲配股票，是戊○○直接指示我下單等語（他字卷 第149至154頁；原審卷三第452至453頁，原審審理時就被告 乙○○偵查訊問之錄音錄影光碟進行勘驗所製作筆錄）；② 原審法院審理時供述並以證人身分具結證稱：我任職於元禎 公司，95年間老闆戊○○要問同事是否借他戶頭，戊○○說 要借戶頭去買股票，戊○○有在公司員工名單上勾了一些， 請我按照名單去詢問同事是否願意借給他，有去問同事，同 事當中答應的人，就請他將證券戶頭、存摺戶頭及印鑑帶來 ，有的人沒有開戶，就請他去開戶。後來證券戶存摺及銀行 存摺是我保管，印鑑是戊○○保管，買股票繳款時，我跟戊 ○○說有寄繳款單給我們，戊○○要我與同事把繳款單收齊 ，拿投資公司的資金表，照他所說的從哪邊到哪邊，我去銀 行匯款並繳款。要賣股票時，戊○○會告訴我要賣幾張、多 少錢，有空就會幫他處理等語（原審卷三第454頁至第462頁 ）。 (3)被告甲○○①於偵查中供述及以證人身分證稱：配售是由戊 ○○在負責，名單是他交給其他人，最後回到我這邊；我只 有負責把股票配售給名單上的這些人；我拿到資料時，上面 就已經寫好某特定人要配某特定張數股票的記載，我之所以 會就這樣配售股票給這些人，我想這是老闆戊○○的意思， 因為益通公司股票的配售是由戊○○在決定的等語（他字卷 第119至122頁；原審卷三第442至452頁，原審審理時就被告 甲○○偵查訊問之錄音錄影光碟進行勘驗所製作筆錄）；② 原審法院審理時以證人身分具結證稱：（給戊○○看的名單 如何決定？）戊○○交詢圈單給我時，右上角有鉛筆數字， 這些數字加起來就是永昌（指華南永昌證券公司）要配的量 ，他說照那樣子；（名單是戊○○給你詢圈單時右上角所載 數字）對，他說照這樣子；（為何你於偵訊時曾說益通案股 票詢價圈購名單是由戊○○決定？）因詢圈單上都有鉛筆數 字要配幾張，戊○○已經決定了哪些人配幾張，加起來數字 剛好是永昌（指華南永昌證券公司）的量，沒有多的讓承銷 部增減，其實我拿到名單意思就是要照這樣配等語（原審卷 三第466、471頁）。 (4)①證人徐振隆於檢察官偵訊時具結證稱：實際上沒有參與益 通公司股票圈購案，購買股票的資金也不是我的，我的證券 帳戶、銀行帳戶是戊○○直接打電話來跟我借用，再叫乙○ ○過來跟我拿，我沒有介紹任何公司之 IPO案給華南永昌證 券公司等語（偵卷第125頁、第126頁）。②證人劉秋芬、陳 慧馨、蔡如婷、李秀蘭、林招媛、張慶農、陳麗美均於檢察 官偵訊時具結證稱：渠等並沒有參與益通公司股票圈購案， 購買股票的資金也不是渠等提供的，對於資金來源、去向也 不知道，渠等的證券帳戶、銀行帳戶是透過乙○○借給戊○ ○使用，沒有介紹任何公司之IPO案給華南永昌公司等語（ 偵卷第105頁、第106頁、第109頁、第110頁、第113頁、第1 14 頁、第117頁、第118頁、第121頁、第122頁、第129頁、 第130頁、第133頁、第 134頁）。③證人陳怡珍於檢察官偵 訊時具結證稱：不知道「風青實業公司 IPO案」是什麼等語 （他字卷第 386頁）。④證人邱蕙娟於檢察官偵訊時具結證 稱：沒有介紹經測公司 IPO案予華南永昌公司等語（他字卷 第 315頁）。⑤證人林芯玫於檢察官偵訊時具結證稱：沒有 印象曾經介紹泰谷光電 IPO案給華南永昌公司等語（見他字 卷第245頁、第246頁）。⑥證人劉惠真於檢察官偵訊時具結 證稱：不認識力英及永逢這兩家公司等語（他字卷第 306頁 ）。⑦證人林姿秀、羅梅娜、謝宜純、廖麗虹均於檢察官偵 訊時具結證稱：有提供個人證券帳戶及銀行帳戶供他人圈購 益通公司股票，不知道什麼是「IPO」等語（偵字卷第 38頁 、第39頁、第45頁、第46頁、第69頁、第70頁、第61頁、第 62頁）。⑧證人鍾依玲於檢察官偵訊時具結證稱：沒有聽過 龍熒公司，沒有介紹龍熒公司IPO案給華南永昌公司等語（ 他字卷第 378頁）。⑨證人黃博筠、胡家華、林淑霞、鄭存 智、藍伊姵均於檢察官偵訊時具結證稱：渠等有提供個人證 券帳戶及銀行帳戶供他人圈購益通公司股票，沒有介紹 IPO 案給華南永昌公司等語（偵字卷第23頁、第24頁、第30頁、 第31頁、第76頁、第77頁、第83頁、第91頁、第92頁）。⑩ 證人李明珍於檢察官偵訊時具結證稱：沒有聽過介紹安馳公 司及伯堅公司的承銷輔導案予華南永昌證券公司之事等語（ 見他字卷第 324頁）。⑪證人江宜倫於檢察官偵訊時具結證 稱：我在元禎公司擔任財務部襄理，主管乙○○向我借帳戶 ，就把帳戶借給乙○○等語（他字卷第180頁至第182頁）。 ⑫證人王明正於檢察官偵訊時具結證稱：我的帳戶被借去使 用，沒有介紹IPO案給華南永昌證券公司等語（偵字卷第 54 頁）。 (5)華南永昌證券公司95年11月1日（95）華永承字第 0915號函 、華南永昌證券公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄、益通公 司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表（偵字卷第 242頁、 第244頁、第259頁至第 263頁）、公開資訊觀測站「華南永 昌證券公司公司概況」（他字卷第87頁）、金管會96年9月2 9日金管證二字第 0000000000號裁處書及同日金管證二字第 00000000000 號裁處書（他字卷第37至42頁）、金管會「華 南永昌證券公司辦理益通公司初次上櫃普通股股票詢價圈購 案之說明」及其附件（偵字卷第172頁起至250頁）、證券承 銷契約（偵字卷第251至257頁）、華南永昌證券公司等共同 包銷益通公司94年度現金增資辦理初次上櫃前公開承銷之普 通股股票銷售辦法公告（他字卷第83頁）、益通公司94年12 月30日公開說明書（他字卷第82頁）、財團法人中華民國證 券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）「益通公司興櫃股票分析 報告書」、益通公司初次上櫃普通股股票華南永昌證券公司 圈購名單配售表（偵字卷第259至263頁）、金管會檢查局95 年8月8日檢局七字第0000000000號函（偵字卷第178至199頁 ）、華南永昌證券公司「益通公司初次上櫃普通股股票圈購 名單配售表（自然人獲配售較多張）」等附卷可稽。 (6)被告甲○○為掩飾其與被告戊○○等人利用上開34人人頭， 且該34人均未曾介紹 IPO（首次公開發行）案，華南永昌證 券公司亦未於92年 2月10日召開「承銷詢圈配售會議」，而 製作不實之會議紀錄及將不實事項登載於益通公司初次上櫃 普通股股票圈購名單配售表上「配售原因」欄內，送交金管 會證期局，該犯行經原審法院98年金重訴第 2號判處有期徒 刑8月，減為有期徒刑4月確定，業據被告甲○○於偵查、原 審及本院審理時供承在卷，核與被告戊○○、乙○○於原審 審理時以證人身分證述（原審卷四第82頁至第99頁背面、原 審卷三第 454-462頁）、證人黃崇健於原審審理時證述（原 審卷三第189頁背面至第192頁背面）、證人徐振隆（偵字卷 第 125-126頁）、證人劉秋芬、陳慧馨、蔡如婷、李秀蘭、 林招媛、張慶農、陳麗美（偵字卷第105-106頁、第109-110 頁、第113-114頁、第117-118頁、第121-122頁、第129-130 頁、第 133-134頁）、證人陳怡珍、邱蕙娟、林芯玫、劉惠 真（他字卷第386、315、245-246、306頁）、證人林姿秀、 羅梅娜、謝宜純、廖麗虹均（偵字卷第38-39頁、第69-70頁 、第61-62頁、第45-46頁）、證人鍾依玲（他字卷第 378頁 ）、黃博筠、胡家華、林淑霞、鄭存智、藍伊姵（偵字卷第 23-24頁、第30-31頁、第76-77頁、第83頁、第91-92頁）、 證人李明珍（他字卷第324頁）、證人江宜倫（他字卷第180 -182頁）、證人王明正（偵字卷第54頁）等人於偵查中證述 情節相符，復有華南永昌公司95年11月 1日（95）華永承字 第0915號函、華南永昌公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄、 益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表各 1份（偵字 卷第242頁、第244頁、第259-263頁）及原審 98年度金重訴 字第2號判決書附卷可稽。 (7)據上說明，被告戊○○、甲○○辦理益通公司初次上櫃前公 開承銷普通股股票之詢價圈購配售業務時，係由被告戊○○ 以被告乙○○等上述34人之名義參與詢價圈購，俟被告甲○ ○取得上開參與詢價圈購之名單，其負責執行配售股票之作 業，使該34人獲得配售後，再由被告戊○○指示擔任元禎公 司財務部副總經理之被告乙○○調度資金以支付股款，嗣賣 出股票之時間、張數、金額及所得股款去向亦均由被告戊○ ○決定，其並指示被告乙○○下單賣出全部股票；嗣甲○○ 為掩飾其與戊○○等人利用上開34人人頭，且該34人均未曾 介紹IPO（首次公開發行）案，華南永昌證券公司亦未於 92 年 2月10日召開「承銷詢圈配售會議」，而製作不實之會議 紀錄及將不實事項登載於益通公司初次上櫃普通股股票圈購 名單配售表上「配售原因」欄內，送交金管會證期局等情， 洵堪認定。 4.依照被告及證人供述、證述，並參諸下列證據資料，認被告 戊○○、甲○○於辦理益通公司初次上櫃前公開承銷普通股 股票之詢價圈購配售業務時，有共同違背其等職務之行為， 且被告乙○○受被告戊○○指示，徵得徐振隆等33人之同意 ，提供該33人之證券帳戶存摺、銀行帳戶存摺、印章予乙○ ○，並以該33人及其本人之名義，向華南永昌證券公司申請 認購益通公司股票，而被告乙○○於填寫詢價圈購單時，亦 知悉華南永昌證券公司受理詢價圈購之對象，如有承銷團之 董事利用他人名義參與應募之情形時，應拒絕之，及詢價圈 購配售之分配，應以公平、合理之方式辦理等規定，並由其 將該34人名單交予被告戊○○，由被告戊○○將名單每人應 配售張數，交予被告甲○○，指示甲○○將益通公司股票配 售予上開人員，嗣被告戊○○透過被告乙○○，將其所掌控 之實質關係人之資金分別匯入前述34人之銀行帳戶內作為交 割股款之用，製造該34人均係以本人資金購買益通公司股票 之形式上假象，以掩飾其等違背職務之行為，足認被告戊○ ○、甲○○與被告乙○○就上開違背職務之行為，有共同犯 意聯絡及行為分擔，論述如下： (1)被告戊○○於①調查局訊問時供稱：（你知道根據「中華民 國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦 法」、「中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配 售辦法」的規定，承銷商的董事、監察人、受雇人及配偶、 二親等親屬不可利用他人名義參與應募？）我知道。我以為 用這些人頭去買，可以規避被查出來，法令我知道（他字卷 第431至433頁；原審卷四第65至75頁，原審審理時就被告戊 ○○調查局詢問之錄音錄影光碟進行勘驗所製作筆錄）。② 偵查中供述及以證人身分證稱：這些人頭事前都知情，因為 詢價圈購要他們本人簽名，開證券帳戶及銀行帳戶都要他們 本人簽名，每個人頭都有給予報酬，報酬金額不一定，大概 都是幾萬元；是我指定乙○○進行資金調度，配售張數也是 我決定的，並由我決定賣出時再通知乙○○下單，目前以人 頭配售之益通公司股票都全數賣出；（所以你提供人頭配售 名單給承銷部時，應該知道承銷部會在配售表上記載不實的 配售原因？）我給承銷部名單，他們怎麼弄我不知道，只要 他們照我的名單配下去就行了，配售原因他們怎麼寫我不管 ；甲○○知道名單是我提供的；（所以他是依照你的指示將 股票配售給這些人頭？）是，他只是依照我所提供的名單辦 理配售等語（他字卷第449至453頁；原審卷四第76至80頁， 原審審理時就被告戊○○偵查訊問之錄音錄影光碟進行勘驗 所製作筆錄）。③原審法院審理供述並以證人身分證稱：95 年初我有請乙○○為我向元禎公司員工借帳戶，請她跟同事 講說我要借帳戶買賣股票... ；（你何時將空白詢價圈購單 交給乙○○，要她交給元禎公司員工填寫？）應該是詢價圈 購截止日的最後一天，當時時間很趕；（之前已問過元禎公 司員工借帳戶之事？）不是之前，而是要借時有講，是在給 他們填寫詢價圈購單之前，先跟他們借帳戶說要買賣股票， 之後再請他們寫等語（原審卷四第82頁至第99頁背面）。 (2)被告乙○○①於偵查中供述及以證人身分證稱：元禎公司員 工參與益通公司圈購案的資金是戊○○指示我調度的；元禎 公司員工獲配股票，是戊○○直接指示我下單；（上開公司 員工之所以獲配益通公司股票是否出自戊○○的指示？）應 該是，獲利這麼高的東西我們沒有辦法憑個人關係讓華南永 昌配售公司給我們等語（他字卷第149至154頁；原審卷三第 452至453頁，原審審理時就被告乙○○偵查訊問之錄音錄影 光碟進行勘驗所製作筆錄）；②原審法院審理時供述並以證 人身分具結證稱：我有幫戊○○問我同事要不要借他戶頭； （戊○○是否會給予報酬？）最後賣完後，我要還存摺印件 給出借人時，他有的會跟我說給予他們 1萬元左右車馬費； （後來華南永昌公司內部關於配售議通公司股票詢價圈購單 ，是誰填寫？）... 我回報他（戊○○），他勾出名單，叫 我去問他們要不要借，我回報哪些借他，他當時給我一疊詢 價圈購單，他要我拿給願意借出的同市，給他們填，戊○○ 有跟我說怎麼填，我也有跟同事說怎麼填；（詢價圈購單是 你收集而來？）我通知的是由我收集回來；我收集回來交給 戊○○；（詢價圈購單上有無寫認購張數，是員工自己填寫 ？）... 當時是填寫自己的基本資料，上面有說要填金額、 張數，那邊有一個範圍，戊○○要我們填寫範圍內最高的， 他有教我們怎麼填；（你自己有無填寫詢價圈購單？）有； （是戊○○要求？）是，只要我們借她的，他都有請我們填 那張單子，並告知單子要怎麼填；（你自己的部分也是由自 己寫？）是等語（原審卷三第454頁至第462頁）。 (3)被告甲○○①調查局訊問時供稱：（華南永昌證券公司為客 戶辦理初次上市櫃前之股票承銷案，是依據那些規定及法令 來進行？）主要依據證券商同業公會所訂定再行銷售有價證 券處理辦法及一些自律規章來辦理等語（他字卷第102至106 頁）；②於偵查中供述及以證人身分證稱：配售是由戊○○ 在負責，名單是他交給其他人，最後回到我這邊；我只有負 責把股票配售給名單上的這些人；我拿到資料時，上面就已 經寫好某特定人要配某特定張數股票的記載，我之所以會就 這樣配售股票給這些人，我想這是老闆戊○○的意思，因為 益通公司股票的配售是由戊○○在決定的等語（他字卷第11 9至122頁；原審卷三第442至452頁，原審審理時就被告甲○ ○偵查訊問之錄音錄影光碟進行勘驗所製作筆錄）；③原審 法院審理時以證人身分具結證稱：（給戊○○看的名單如何 決定？）戊○○交詢圈單給我時，右上角有鉛筆數字，這些 數字加起來就是永昌（指華南永昌公司）要配的量，他說照 那樣子；（名單是戊○○給你詢圈單時右上角所載數字）對 ，他說照這樣子；（為何你於偵訊時曾說益通案股票詢價圈 購名單是由戊○○決定？）因詢圈單上都有鉛筆數字要配幾 張，戊○○已經定了哪些人配幾張，加起來數字剛好是永昌 （指華南永昌公司）的量，沒有多的讓承銷部增減，其實我 拿到名單意思就是要照這樣配；我只有益通案直接找戊○○ 拿（配售名單）；（為何你之前說戊○○在本案要特別在審 議會說配售名單由他處理？）因為價差比較大，這是公司重 要資源；（為何價差大就要讓他處理？）可能比較慎重，因 本公司不太授權等語（原審卷三第466、471頁、474 頁背面 ）。 (4)被告戊○○、甲○○於案發時分別為華南永昌證券公司之董 事長、承銷部副總經理，且被告戊○○供稱：其知道根據「 中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券 處理辦法」、「中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價 圈購配售辦法」，承銷商的董事、監察人、受雇人及配偶、 二親等親屬不可利用他人名義參與應募等語，被告甲○○供 稱：（華南永昌證券公司為客戶辦理初次上市櫃前之股票承 銷案，是依據那些規定及法令來進行？）主要依據證券商同 業公會所訂定再行銷售有價證券處理辦法及一些自律規章來 辦理等語，足認其等於華南永昌證券公司辦理益通公司詢價 圈購配售作業時，均知悉依「證券商承銷有價證券處理辦法 」第43條準用同辦法第36條第 9款之規定，華南永昌證券公 司受理詢價圈購之對象，如有承銷團之董事利用他人名義參 與應募之情形時，應拒絕之，且依「證券承銷商詢價圈購配 售辦法」第 2條之規定，證券承銷商辦理詢價圈購配售之分 配，應以公平、合理之方式為之，依同辦法第4條之1規定， 圈購人身分牴觸證券商承銷有價證券處理辦法第36條規定者 ，為不合格件，不得參與圈購等情。查卷附益通公司94年12 月14日承銷申請書（原審卷二第 286頁），結論及建議欄記 載：「1...若以益通明年獲利預估每股盈餘為 16.98元計算 ，則益通之市價為 285元，且因益通公司目前94年12月13日 興櫃市場均價為462.18元，故建議接受客戶的提案。2.本公 司得支配之配售張數為1720張，其配售方式、策略（對象及 張數）係由高層貨承銷部決定，請上層裁示」等語，且其上 核准簽字欄依序有董事長戊○○、總經理陳錦峰、單位主管 甲○○之簽章，佐以證人即製作上開承銷申請書之承辦人蔡 美娥於原審審理時證述：該結論及建議欄記載之上層，所指 應該是總經理、董事長，與會的其他副總、協理、研究部的 ，（當時）很多人在場，高層應該就是指他們都是高層等語 （原審卷三第271、272頁），且被告戊○○於偵查中亦供稱 ：我給承銷部名單（指人頭配售名單），他們怎麼弄我不知 道，只要他們照我的的名單下去配就行了，細節我不清楚， 至於配售原因他們怎麼寫，我不管等語（他字卷第451、452 頁），並於原審供證稱：承銷部有配名單，經紀部有建議名 單，這個案是我是尊重承銷部，我沒有再從裡面挪動，我是 從經紀部再挪1千張來等語（原審卷四第 92頁背面），足見 被告戊○○確有參與益通公司委託華南永昌證券公司承銷配 售股票之事宜，其係華南永昌證券公司委任處理承銷商詢價 圈購益通公司股票事務之人，至為明確。又依被告戊○○於 調查局詢問時供稱：你也知道證券商很多很多開銷嘛，那現 在開銷不能報啊，因為華控（指華南金融控股公司）控制得 很緊嘛，那生意很難做，所以我就想說是不是說這裡有一個 機會；（賣出益通光電的股票後，獲利多少？）差不多 6億 多，（你如何運用這6億多元的資金？）錢目前約有4億多在 三家投資公司，一個是正美、一個是芳隆；有4、5千萬在金 庫嘛，那其他就員工費用嘛，其他就請客啦，招待啦用掉了 等語（原審卷四第67頁背面、72頁，原審審理時就被告戊○ ○調查局詢問之錄音錄影光碟進行勘驗所製作筆錄），足認 被告戊○○利用他人名義參與詢價圈購以配售益通公司股票 ，伺機賣出股票獲利，並將大部分得利款項轉入其掌控之正 美、芳隆等公司，亦徵被告戊○○確有牟取益通公司股票上 櫃後鉅額價差不法利益之意圖。茲被告戊○○身為華南永昌 證券公司董事長，應忠實誠信執行業務，其知悉身為承銷團 之董事不得利用他人名義參與詢價圈購，及證券承銷商辦理 詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式為之，竟意圖 為自己不法之利益，以上述徐振隆33人及乙○○共計34人之 名義，向華南永昌證券公司申請認購益通公司股票，並將該 34人名單交予被告甲○○，指示被告甲○○將益通公司股票 配售予上開人員，被告甲○○配合戊○○指示，其等違反前 揭「證券商承銷有價證券處理辦法」、「證券承銷商詢價圈 購配售辦法」之相關規定，將華南永昌證券公司獲配售之2, 454張益通公司普通股股票中之1,255張，分別配售予前述徐 振隆等34人，而為違背其等職務之行為，洵堪認定。被告戊 ○○辯稱：益通公司希望華南永昌公司在辦理詢價圈購時能 找一些中長期(6個月以上)持有之投資人，但因中長期持有 風險過高，不易找尋，而且我當初是先請經紀部副總經理蔡 銘源去找，但他跟我回報結果找不到，當時距離詢價圈購結 束只剩下 3天左右，我在確認不會造成公司損害並可符合益 通公司期待，也沒有其他方法可以找到其他中長期持有者的 情況，才以特定人名義參與認購；實際上也確實將該持股持 有至 6個月以上方始陸續賣出，最後甚至以80多元之虧本價 格賣出，足證我的動機絕非是要圖利自己，而是著眼於華南 永昌證券公司未來業務之發展等語。但查，依95年 1月17日 公告修正之證券商承銷有價證券處理辦法第3之1條規定：「 主辦承銷商應視案件需要籌組承銷團及辦理配售，不得配合 發行公司辦理」，證人即華南永昌證券公司總經理陳錦峰於 原審審理時亦證述：當初承辦人蔡美娥有來報告說希望能將 股票配給他的（指益通公司）上下游客戶，希望我們盡量配 合，但規定是不能配合，有價證券處理辦法有相關規定等語 （原審卷三第277、278頁），足徵被告戊○○不得以配合益 通公司之要求，而違反上開「證券商承銷有價證券處理辦法 」、「證券承銷商詢價圈購配售辦法」等規定，逕將獲配售 之益通公司股票予前述徐振隆等34人，被告戊○○上開所辯 自難據為免責之事由。又上開承銷申請書之日期為94年12月 14日，被告戊○○並於該申請書上核章，顯見華南永昌證券 公司斯時即開始討論審議益通公司股票承銷事宜，距詢價圈 購期間即95年2月7日至同年月10日，有將近 2個月時間，被 告戊○○或華南永昌證券公司應有充裕時間，得以公平、合 理之方式辦理詢價圈購股票事宜，被告辯稱：我當初是先請 經紀部副總經理蔡銘源去找，但他跟我回報結果找不到，當 時距離詢價圈購結束只剩下 3天左右，我在確認不會造成公 司損害並可符合益通公司期待，也沒有其他方法可以找到其 他中長期持有者的情況，才以特定人名義參與認購等語，與 常情相悖，顯係卸責之詞，不足採信。辯護人辯護稱：華南 永昌證券公司配售股票與徐振隆等34人，並非被告戊○○所 決定，亦非被告戊○○之職務等語，與被告戊○○、甲○○ 供證及上開證據資料所示事實不符，亦非足採。 (5)查證人即華南永昌公司經紀本部所屬證券櫃檯部主管蔡銘源 於原審審理時證述：承銷部給我張數，我會分配，請各分公 司提建議名單給我，我審核過就送承銷部；（為何後來你將 經紀部圈購名單交給承銷部？）因為他們是最後決定單位等 語（原審卷三第195頁背面、202頁）；證人即華南永昌證券 公司總經理陳錦峰於原審審理時證述：（依華南永昌公司規 定，益通詢價圈購最後配售決定權是在承銷部主管？）業界 都是承銷部在決定，依承銷或再行銷售有價證券處理辦法規 定，承銷部本身要負起最後配售職責，在業界都是承銷部主 管決定；華南永昌公司辦理益通公司股票承銷案時，承銷部 最高主管是甲○○等語（原審卷三第275頁背面、276頁）， 且被告甲○○於調查局詢問時亦供稱：我綜理承銷部門所有 業務，益通案中所有配售工作都是由我承銷部負責等語（他 字卷第 103頁背面），足徵被告甲○○係華南永昌證券公司 綜理益通公司股票圈購配售之人。又依被告甲○○於偵查中 供述及以證人身分證稱：配售是由戊○○在負責，名單是他 交給其他人，最後回到我這邊；我只有負責把股票配售給名 單上的這些人；我拿到資料時，上面就已經寫好某特定人要 配某特定張數股票的記載，我之所以會就這樣配售股票給這 些人，我想這是老闆戊○○的意思，因為益通公司股票的配 售是由戊○○在決定的等語（他字卷第119至122頁；原審卷 三第442至452頁）；原審法院審理時以證人身分具結證稱： （給戊○○看的名單如何決定？）戊○○交詢圈單給我時， 右上角有鉛筆數字，這些數字，這些數字家起來就是永昌（ 指華南永昌公司）要配的量，他說照那樣子；（名單是戊○ ○給你詢圈單時右上角所載數字）對，他說照這樣子；（為 何你於偵訊時曾說益通案股票詢價圈購名單是由戊○○決定 ？）因詢圈單上都有鉛筆數字要配幾張，戊○○已經定了哪 些人配幾張，加起來數字剛好是永昌（指華南永昌公司）的 量，沒有多的讓承銷部增減，其實我拿到名單意思就是要照 這樣配；我只有益通案直接找戊○○拿（配售名單）；（為 何你之前說戊○○在本案要特別在審議會說配售名單由他處 理？）因為價差比較大，這是公司重要資源；（為何價差大 就要讓他處理？）可能比較慎重，因本公司不太授權等語（ 原審卷三第466至474頁背面），堪認被告甲○○係依照被告 戊○○提供詢價圈購名單，而將華南永昌證券公司獲配售之 2,454張益通公司普通股股票中之1,255張，分別配售予前述 徐振隆等34人。復依證人即華南永昌證券公司承銷部副科長 陳水月於原審證述：（對於不合格件之消極資格，有關於證 券商是否有董監、經理人以上，利用配偶、未成年子女名義 圈購，對這部分有無作查核？）本公司就內部人員部分，並 未建檔，所以沒有作到檢核；（在本案益通光電詢價圈購單 之繕打作業，名單是誰交給你？）甲○○副總交給我的；不 能說是名單，甲○○給我一落圈購單；副總甲○○給我那疊 （詢價圈購單）跟我說是預計配售名單；（如何決定哪些配 售？）甲○○副總跟我說「那個一定是配售的，那個是確定 的」等語（原審卷三第 246、255、256頁）；另證人即參與 益通公司股票承銷作業之華南永昌證券公司股務代理部人員 楊曼玲，於原審審理時亦證述：因為我是經辦，詢價圈購單 都會彙總到我這裡，其中一些是投資人給我的，一些是甲○ ○副總給我的，（他給你詢價圈購單，要你作什麼？）他說 這些是預計要配售的，我們會打成彙總表，（甲○○副總給 你的詢價圈購單右上角有無記載？）有些圈購單上有阿拉伯 數字，有些沒有，（甲○○副總有無跟你說這些阿拉伯數字 代表什麼）是要配售張數；（你說你把預計配售名單彙總表 彙總後交給甲○○，甲○○之後有無就此事與你接觸？）隔 天他拿名單來找我，叫我修改裡面的一些人與張數；（除益 通案外，有哪個案子是我〔指甲○○〕經手拿詢價單給你處 理詢圈業務？）無，益通案是唯一例外，詢價圈購單是你〔 指甲○○〕拿給我的；（甲○○拿配售表要你修改，是因為 你打錯？）他要修正內容，非我打錯等語（原審卷三第 258 頁及背面、259頁背面、266頁），可徵被告甲○○依照被告 戊○○提供詢價圈購名單，而將華南永昌證券公司獲配售之 益通公司股票分別配售予前述徐振隆等34人時，並未就華南 永昌證券公司受理詢價圈購之對象，審核是否有承銷團之董 事利用他人名義參與應募之情形。又參合上述徐振隆等34人 ，其中鍾依玲係於95年2月3日開立華南永昌證券公司證券帳 戶、陳怡珍、李宛蓉、羅梅娜、張慶農、李秀蘭、石芳綺、 王明正、鄭存智、呂彰谷等係95年2月9日開立華南永昌證券 公司證券帳戶、楊中揚、劉惠真、林姿秀、黃博筠、李明珍 、張淑鈴係於95年 2月10日開立證券帳戶等情，業據鍾依玲 、陳怡珍、李宛蓉、李秀蘭、呂彰谷、劉惠真、林姿秀、李 明珍於調查局詢問時證述在卷，並有陳怡珍、張慶農之華南 永昌證券公司證券帳戶存摺扣案可資佐證及華南永昌證券公 司辦理益通公司初次上櫃普通股股票詢價圈購案疑似異常投 資人一覽表在卷可參（他字卷第134至143頁），顯見鍾依玲 等人開立證券帳戶與本件詢價圈購期間（95年2月7日至同年 月10日）甚為緊接，有違常情；且依上開華南永昌證券公司 辦理益通公司初次上櫃普通股股票詢價圈購案疑似異常投資 人一覽表所示，上述徐振隆等34人，僅陳淑卿、陳麗美、蔡 如婷、蔡振隆、林淑霞於94年間有股票下單紀錄，其餘投資 人於94年間並無股票買賣紀錄，被告甲○○於調查局詢問時 亦供稱：我不知道為何上開大部分人是沒有買賣過股票的等 語（他字卷第 105頁），則被告甲○○將華南永昌證券公司 獲配售之益通公司股票分別配售予前述徐振隆等34人之過程 ，顯難認與扣案華南永昌證券公司就承銷益通公司初次上櫃 普通股股票之配售簡報「詢圈配售原則」記載：「(一)本公 司經紀部門客戶；(二)對承銷商的穩定股價有正面幫助，知 名度高且可中長期持有之法人及自然人；(三)有益本公司業 務發展及相關業務往來信用良好之客戶。... 益通之興櫃市 場與承銷價尚有差距，應無跌破承銷價之虞，因此配售著重 經濟及承銷業務之擴展、佈局及回饋介紹案件之客戶」所揭 示之配售原則相符，被告甲○○將益通公司股票配售予前述 徐振隆等34人之過程，確有諸多違背常情之處；再參諸上開 配售簡報「不宜配售對象之檢核」記載：「一、適用法規( 一)承銷商詢價圈購配售辦法；(二)證券商承銷或再行銷售 有價證券處理辦法；（三）證交法施行細則第2條。二、檢 核方法...(五)證交法施行細則（利用他人名義持有）： 1. 一般投資公司、創投法人、企業會下載經濟部登記之董、監 名單檢核是否有前述不應配售對象資藏其中，而有利用他人 名義持股之情形。... 3.自然人多是承銷部、經紀部有接觸 之客戶，平時有一定的了解，足以判斷與發行公司之關聯性 」，足見被告甲○○經由經濟部登記之董、監名單、華南永 昌證券公司承銷部或經紀部客戶資料、申請開立證券帳戶之 時間及是否屬於與華南永昌證券公司之業務發展、相關業務 往來之客戶等項，或向提供名單之被告戊○○詢問，應可檢 核發現徐振隆等34人係被告戊○○利用他人名義參與詢價圈 購，被告甲○○竟未檢核，依被告戊○○提供之詢價圈購名 單，逕行將華南永昌證券公司獲配售之益通公司股票分別配 售予徐振隆等34人，衡情被告甲○○對於被告戊○○係利用 他人名義參與詢價圈購益通公司股票，自難諉為不知。被告 甲○○辯稱其不知徐振隆等34人係人頭等語，洵難採信。被 告戊○○於偵查中供證稱：甲○○對於我提供人頭名單詢價 圈購益通公司股票不知情等語（他字卷第452、453頁），有 違常情，顯係迴護被告甲○○之詞，況被告戊○○於原審審 理時證稱：我不清楚甲○○對於所提供之名單為人頭是否知 情等語（原審卷四第82頁），是被告戊○○上開偵查中供證 ，自難執為被告甲○○有利之認定。是以，被告甲○○除未 審核徐振隆等34人是否有承銷團之董事利用他人名義參與應 募之情形外，亦未遵循上開配售原則辦理配售作業，完全依 照被告戊○○提供詢價圈購名單，逕行將華南永昌證券公司 獲配售之益通公司股票分別配售予前述徐振隆等34人，被告 戊○○與甲○○顯未以公平、合理之方式辦理詢價圈購配售 之分配，其等共同違背職務之行為，至為明確。又被告甲○ ○於案發時為華南永昌證券公司之承銷部副總經理，應知獲 圈購配售益通公司股票之投資人配售益通公司股票，將有相 當大之機會可獲取數倍價差之利潤，其竟依被告戊○○之指 示，逕行將華南永昌證券公司獲配售之益通公司股票分別配 售予前述徐振隆等34人，被告甲○○與戊○○有為自己不法 利益之意圖，共同違背職務之行為，堪以認定。被告甲○○ 辯稱：我沒有配售核決權，已依規定進行檢核，並沒有與戊 ○○有犯意聯絡等語，並非足採。辯護人辯護稱被告甲○○ 對於配售名單並沒有核決權，他沒有違背職務的行為，也沒 有意圖為自己不法利益等語，亦難憑採。 (6)依被告乙○○供稱：他（指戊○○）當時給我一疊詢價圈購 單，他要我拿給願意借出的同事，給他們填，戊○○有跟我 說怎麼填，我也有跟同事說怎麼填... （詢價圈購單上有無 寫認購張數，是員工自己填寫？）... 當時是填寫自己的基 本資料，上面有說要填金額、張數，那邊有一個範圍，戊○ ○要我們填寫範圍內最高的，他有教我們怎麼填；（你自己 有無填寫詢價圈購單？）有；（是戊○○要求？）是，只要 我們借她的，他都有請我們填那張單子，並告知單子要怎麼 填；（你自己的部分也是由自己寫？）是等語，足認被告乙 ○○確有參與填寫詢價圈購單並向參與詢價圈購之其他人頭 收取詢價圈購單，並參合被告戊○○於偵查中供述及以證人 身分證稱：這些人頭事前都知情，因為詢價圈購要他們本人 簽名，開證券帳戶及銀行帳戶都要他們本人簽名；乙○○知 悉我提供人頭名單參與詢價圈購益通公司股票等語，堪認被 告乙○○於填寫詢價圈購單或收集詢價圈購單時，應已知悉 其受被告戊○○指示向徐振隆等人借用帳戶，並以該徐振隆 及其本人共34人之名義，向華南永昌證券公司申請認購益通 公司股票，且被告乙○○填寫詢價圈購單時，其由扣案詢價 圈購單之聲明書欄記載「1.本人身份符合『中華民國證券商 業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法』第43 條規定，即符合第35條之規定，且不具該處理辦法第36條所 列情事之身分。第35條...第36條：...9.前各款之人利用他 人名義參與應募者（指具證券交易法施行細則第 2條規定要 件之實質關係人）。2.本人保證上述陳述皆屬事實，如有不 實情事，願附一切法律責任... 」等語，亦應知悉華南永昌 證券公司受理詢價圈購之對象，如有承銷團之董事利用他人 名義參與應募之情形時，應拒絕之。被告戊○○於原審以證 人身分證稱：乙○○應該是拿到股款繳款單時才知道是借帳 戶、籌資金去作詢價圈購作業云云（原審卷四第98頁），暨 被告乙○○於原審、本院審理時辯稱：我在繳股款時才知道 戊○○借帳戶是用以參加益通公司詢價圈購；我向同事借帳 戶時不知道什麼是詢價圈購云云，與常情相悖，自難採信。 又依被告乙○○於調查局、偵查中供稱：平時有從事股票投 資；獲利這麼高的東西，我們沒有辦法憑個人關係讓華南永 昌公司配售股票給我們等語，顯見被告乙○○應知悉若非被 告戊○○利用其擔任華南永昌證券公司董事長之職務機會， 其與徐振隆等34人自難以憑藉個人關係獲得詢價圈購以配售 益通公司股票之機會，且被告乙○○於案發時擔任元禎公司 財務副總經理，並有股票交易之經驗，復於調查局詢問時供 稱：我參與圈購前有查詢過益通公司在興櫃市場的股價行情 ，大約是承銷價格的1倍以上等語（他字卷第145頁背面）， 則其對於獲圈購配售益通公司股票之投資人將有相當大之機 會獲取數倍價差之利潤，自難諉為不知，且被告戊○○透過 被告乙○○，將鴻昌公司、鴻華公司、欣和公司、嘉利公司 等戊○○所掌控之實質關係人公司資金，及廖麗虹、黃世杰 、徐振隆、陳麗美、王雅珮等戊○○關係人之資金，分別匯 入前述34人之銀行帳戶內作為交割股款之用，製造該34人均 係以本人資金購買益通公司股票之形式上假象等情，亦據被 告戊○○、乙○○供承在卷，則被告乙○○為被告戊○○向 多人借用帳戶以圈購益通公司股票，並將戊○○所掌控之鉅 額資金，匯入前述34人之銀行帳戶作為交割股款等不尋常之 舉，豈能未有懷疑，復參合被告戊○○於偵查中供述：這些 人頭事前都知情，因為詢價圈購要他們本人簽名，開證券帳 戶及銀行帳戶都要他們本人簽名，每個人頭都有給予報酬， 報酬金額不一定，大概都是幾萬元等語（偵字卷第 450頁） ，證人黃博筠於偵查中證稱：有拿到 1萬元等語（偵字卷第 24頁），證人呂彰谷於偵查中證稱：有拿到車馬費5千元到1 萬元左右等語（偵字卷第10頁），證人石芳綺於偵查中證稱 ：最後帳戶裡有1萬元等語（他字卷第218頁），證人藍伊姵 於偵查中證稱有獲得 1萬元等語（偵字卷第92頁），被告乙 ○○亦坦承被告戊○○有給予帳戶出借人 1萬多元車馬費等 語（原審卷三第 456頁），足認被告乙○○應知悉被告戊○ ○指示其向徐振隆等人借用帳戶參與詢價圈購，確屬有利可 圖，衡情被告乙○○對於被告戊○○利用他人名義參與圈購 益通公司股票，從中獲取利益，以及該詢價圈購配售之分配 顯違反公平、合理原則，自難諉為不知，綜上各節，堪認被 告乙○○知悉被告戊○○指示其向徐振隆等人借用帳戶以向 華南永昌證券公司申請認購益通公司股票，係違法行為，竟 仍向徐振隆等人，借取證券帳戶存摺、銀行帳戶存摺、印章 ，由被告乙○○以該33人及其本人共計34人之名義，向華南 永昌證券公司提出詢價圈購單申請認購益通公司股票，並依 被告戊○○之指示，將戊○○所掌控之實質關係人之資金， 分別匯入前述34人之銀行帳戶內作為交割股款之用，製造該 34人均係以本人資金購買益通公司股票之形式上假象，俱徵 被告乙○○就被告戊○○、甲○○上開違背職務之行為，致 華南永昌證券公司受有損害（詳後述 6之說明），亦有共同 犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。被告乙○○辯稱：我不知 道借帳戶是違法的行為，戊○○也沒有跟我講借帳戶的用途 ，他只跟我講要借帳戶買股票等語，暨辯護人辯護稱：被告 乙○○只是單純使用人頭去參與圈購股票，並沒有任何運用 職務之行為，其亦不知上開行為違法等節，與事實不符，且 悖於常情，洵難採信。 5.被告等利用徐振隆等34人圈購益通公司股票，出售股票獲利 金額，前經櫃買中心於未扣除手續費及課證交稅等交易成本 之情形下，所計算之獲利金額為7億4604萬3千元，有該櫃買 中心98年7月22日證櫃交字第00000000000號函及所附計算表 在卷可稽（見98年偵字第17983號卷第360頁至第 362頁）， 證人即負責製作上開計算表之櫃買中心專員壬○○於本院更 審審理時證述：（你在附件中臚列徐振隆等34人交易買入買 出金額及獲利基準，獲利基準如何得來？）95年他們圈購益 通公司股票後到出售該股票的獲利；（也就是說是以他們圈 購的價錢到出售的價錢相減？）這中間還有計算他們的參與 ，他們持有超過 1年以上，有配股、除權等這些都經過計算 ；（附件中獲利總額是7億4604萬3000元？）是...（您所製 作這張表的說明 3記載「獲利計算未剔除交易成本」，未經 剔除的交易成本有哪些項目？）一般來講是手續費與證交稅 ...（ 你剛提到計算獲利的結果沒有扣除交易成本，請問為 什麼沒有扣除交易成本？）交易成本其實就是剛剛提到的稅 率那都是固定的，因為當初計算的時候就沒有算入交易成本 ，只有就買進賣出的金額計算，因為我們報表跑出來就是不 會算入交易成本；（所以計算獲利的結果並不是行為人實際 上真正獲利的金額？）剛剛講因為交易成本是買賣股票的人 比較清楚，券商會主動扣除，交易人自己比較清楚，行為人 真正獲利的金額要再扣除交易成本；（依規定支付券商手續 費及課證交稅，都是以行為人的獲利作為基礎？ ）...是用 交易總金額而不是獲利，手續費及證交稅都是以交易總金額 作為計算基礎等語（本院更審卷三第79頁背面至81頁背面） 。是證人壬○○已明確證述其計算獲利金額之依據及過程， 並陳明其計算上開獲利金額，未扣除手續費與證交稅等交易 成本等情。本院依臺灣高等法院檢察署檢察官之聲請，向櫃 買中心函查上述徐振隆等34人圈購益通公司股票，經出售股 票，並扣除交易稅及手續費後實際獲利金額為何乙節，經櫃 買中心於104年4月13日以證櫃視字第0000000000號函覆略謂 ：由於交易手續費率標準係由證券商依照客戶成交金額自行 訂定，本中心囿於權責無法得知34名投資人之實際費率，惟 若以交易手續費率千分之一點四二五及證券交易稅率千分之 三計算，其等投資人之交易成本為 0000000元，故扣除前開 交易稅及手續費後之獲利金額為 000000000元等語，並有上 開計算附表可稽（本院更審卷三第190、191頁），足認被告 等利用徐振隆等34人圈購益通公司股票、出售股票，經扣除 證券交易稅及手續費後，獲利金額為7億4156萬4千元。復參 諸證券交易法第171條第2項規定之立法理由說明：「第 2項 所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法 院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依 照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場 交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法 』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資 料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消 息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以 炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以 操縱股數，計算其差額。」等語。其中關於計算犯罪所得之 數額，立法理由載明係採取「差額說」，即應扣除犯罪行為 人之成本。至於計算其所得之時點，上開立法理由亦明示應 以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以炒作 行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱 股數，計算其差額」。故犯證券交易法第171條第1項之罪者 ，應沒收或追徵之犯罪所得財物或財產上利益，即應以犯罪 行為既遂或結果發生時之所得扣除犯罪行為人之成本後，再 扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額，而有正 數之差額者，始屬其犯罪所得之金額（最高法院 101年度台 上字第4706號判決意旨參照）。本件被告等人於95年 2月10 日詢價圈購配售作業結束，確定配售部分益通公司股票予徐 振隆等34人，並於同年3月1日完成認購繳款，而被告等人背 信行為所生損害結果時間為96年9月30日起至97年3月30日（ 詳二(二)6所述），且上開徐振隆34人獲配之股票係於95年3 月至97年 3月間，分別由被告乙○○依被告戊○○之指示出 售一空乙節，俱如前述，被告等人有證券交易法第171條第1 項第 3款之背信行為，所致公司遭受損害未達五百萬元之情 形，為刑法第342條第 1項背信罪之既遂犯（詳後述7之說明 ），參照上述最高法院關於證券交易法第171條第2項犯罪所 得之計算標準，應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得扣除 犯罪行為人之成本後，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得 之金額，從而櫃買中心於104年4月13日以證櫃視字第000000 0000號函附之計算附表，以徐振隆等34人之交易成本為0000 000元，扣除前開交易成本後之出售股票獲利金額為0000000 00元，應為可採。辯護人為被告辯護稱：本件獲利金額為00 0000000元或00000000元等語（本院更審卷五第89頁背面、9 0頁），容有誤會。 6.按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者 ，並得請求回復名譽之適當處分。民法第195條第1項定有明 文。所謂相當之金額，應斟酌實際加害情形與被害者所受影 響程度，及雙方之身分、地位，經濟狀況等關係而決定之。 又侵害法人名譽，為其社會上評價之侵害。又侵害法人之信 用，為對其經濟上評價之侵害，是名譽權廣義言之，應包括 信用權在內，故對法人商譽之侵害，倘足以毀損其名譽及營 業信用，僅登報道歉是否即足以回復其商譽，尚滋疑問。不 得僅以法人無精神上痛苦可言，即謂不得請求給付非財產上 之損害（最高法院90年度台上字第2026號民事判決、90年度 台上字第2109號民事判決意旨參照）。是以，法人之商譽得 因他人之侵害而造成損害，自得請求金錢賠償。本件被告戊 ○○、甲○○因上開違背職務行為，經金管會認華南永昌證 券公司之詢價配售作業，顯失公平、合理，於96年 9月29日 裁處命令華南永昌證券公司解除董事長戊○○職務、停止甲 ○○6個月之業務執行，有金管會96年9月29日金管證二字第 000000000、000000000 號裁處書、103年12月23日金管證券 字第0000000000號函附卷可查（他字卷第37頁至第42頁；本 院更審卷二第233背面），並經國內數家新聞媒體報導稱「 去年華南永昌證券主辦益通客既上櫃前公開承銷案，因為配 售對象及中在華南永昌證券董事長戊○○的關係人，疑有利 益輸送情事，金管會昨（27）日命令解除戊○○華南永昌證 券董事長...職務...」、「華南永昌證券董事長戊○○殷去 年主辦股王益通上櫃承銷配售案，違反內控準則，把近半數 的股票配售給予自己有關的自然人，簽涉利益高達 6億元， 金管會昨日因情節重大，予以解除職務，這是金管會成立以 來對券商最嚴厲的處分... 」、「益通圈購自肥，華南永昌 董座解職」、「承銷新制上路後，出現首樁因配售不公平合 理，遭金管會觸份的重大案例！曾創下萬分之四超低中籤率 、超高價差的益通光能，去年進行詢價圈購配售作業時，主 要承銷商華南永昌證券因配售張數時過度集中在華南永昌董 事長戊○○的關係人上，一張價差高達 60萬...多位華南金 高層昨日聞訊，均表示相當訝異，太意外了，直說不可能， 怎麼可能呢... 」等語，有聯合新聞網、中時電子報、中時 理財於96年9月28日之網路新聞資料在卷可稽（他字卷第2至 6 頁）。另依被告行為時「發行人發行認購（售）權證處理 準則」第 8條規定及「發行人募集與發行有價證券處理準則 」第22條規定，金管會於96年9 月29日命令華南永昌證券公 司解除董事長戊○○職務之行政處分半年內，該公司停止發 行認購（售）權證業務，3 年內不得擔任總括申報方式發行 普通公司債之主辦承銷商，且華南永昌證券公司於上開限制 期間內並未申請發行認購權證及未擔任總括申報方式發行普 通公司債之主辦承銷商；金管會如發現有不符合證券商設置 標準第38條規定者（指證券商最近半年內未曾受金管會解除 董事職務），金管會得停止華南永昌證券公司發行認購（售 ）權證等情，分別有金管會103年12月23日金管證券字第000 0000000號函、103年1月10日金管證券字第 0000000000號函 在卷可稽（本院更審卷二第223、卷一第183頁）。茲被告等 之行為獲取不法利益超過 1億元，且因其等辦理詢價配售作 業不以公平、合理之方式，破壞公平正義，遭金管會為上開 命令華南永昌證券公司解除董事長戊○○職務、停止甲○○ 6 個月之業務執行之行政處分，經新聞媒體報導週知，失去 股市投資大眾之信賴，於同業間之信譽亦受影響，不再得到 政府主管機關之信任，並於金管會96年 9月29日命令華南永 昌證券公司解除董事長戊○○職務之行政處分半年內，停止 發行認購（售）權證業務，3 年內不得擔任總括申報方式發 行普通公司債之主辦承銷商，而華南永昌證券公司於96年 9 月30日起至97年 3月30日並未發行權證業務，已如前述，足 見華南永昌證券公司因被告等違背職務之行為，致商譽受損 ，並因而失去半年內不得發行認購（售）權證及 3年內不得 擔任總括申報方式發行普通公司債之主辦承銷商獲利之機會 ，華南永昌證券公司確受有損害，堪以認定。又華南永昌證 券公司於102年12月2日（102）華永總字第 0774號函略謂： 被告戊○○、甲○○被行政處分前6個月（96年3月29日至96 年9月28日）華南永昌證券公司承作之承銷案件計有 25件， 96年9月29日後6個月（96年9月29日至97年3月28日）該公司 承作之承銷案件計有24件等語（本院更審卷二第170、171頁 ），可徵華南永昌證券公司於金管會行政處分後 6個月承作 之承銷案件數量，較行政處分前 6個月確有減少之情形，上 開華南永昌證券公司函謂：本公司於上開前後兩段期間所承 作之承銷案件並無甚差異，並未因該事件而受影響云云，難 認與事實相符，洵難採為被告有利之依據。至華南永昌證券 公司所受損害金額為何乙節，雖因華南永昌證券公司並未向 被告等人請求商譽受損之賠償，檢察官亦未具體指出華南永 昌證券公司此部分所受損失之金額，致不能證明商譽所受實 際損害為何，但不能以此遽認華南永商證券公司之商譽未受 有損害。復依上開金管會104年6月16日金管證券字第000000 0000號函附華南永昌證券94-100年度發行認購（售）權證業 務之財務資料所示（本院更審卷四第81、82頁），華南永昌 證券公司於 94至100年發行認購（售）權證業務所獲利易淨 額分別為000000000元、0000000元、00000000元、00000000 元、0元、00000000元、000000000元，另稽之華南永昌證券 公司104年5月28日（104）華永總字第 0376號函附該公司各 年度發行認購（售）權證損益明細表，顯示該公司94至96年 度認購（售）權證淨利益金額分別為000000000元、0000000 元、00000000元（本院更審卷四第7、9頁），足徵華南永昌 證券公司發行認購（售）權證業務確實可以獲取經濟上期待 利益，則金管會96年 9月29日命令華南永昌證券公司解除董 事長戊○○職務之行政處分半年內，該公司停止發行認購（ 售）權證業務，該公司亦於96年9月30日起至97年3月30日即 未發行權證業務，確已喪失發行認購（售）權證業務而生經 濟上期待利益之損害。然因認購（售）權證之獲利與否受國 際情勢、經濟景氣變化及政治環境等市場因素影響甚大，華 南永昌證券公司自 90年起至103年止各年度發行認購（售） 權證淨（損）益情形亦有賺有賠，該公司於上開期間合計共 損失00000000元，且參之上開華南永昌證券公司各年度發行 認購（售）權證損益明細表，其中90、97、100、102年度之 認購（售）權證之損失金額分別為 0000000元、00000000元 、00000000元等情，可認華南永昌公司發行認購（售）權證 業務之獲利與否確會受到市場等因素而影響，則該公司於96 年9月30日起至97年3月30日未發行認購（售）權證業務，實 際損失金額尚不能明確計算，但仍難以此排除該公司因喪失 發行認購（售）權證業務而生經濟上期待利益之損害。被告 及辯護人均辯稱本件華南永昌證券公司並未受有損害等節， 自難憑採。 7.按行為後法律有變更，應依刑法第2條第1項為新舊法律之比 較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法律， 或修正後之法律，均構成犯罪者而言。查證券交易法第 171 條第1項第3款於被告行為後有修正，該條項第 3款原規定為 「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意 圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公 司資產。」；於被告行為後之101年1月4日已修正（自同年1 月 6日施行）為「已依本法發行有價證券公司之董事、監察 人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務 之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元 。」，並增列第三項規定：「有第一項第三款之行為，致公 司遭受損害未達新台幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條 及第三百四十二條規定處罰。」依上揭規定，證券交易法第 171條第1項第3款之背信罪，屬刑法第342條背信罪之特別規 定，而刑法之背信罪為結果犯，故有該條第1項第3款所定之 背信行為，而致公司遭受損害達五百萬元之情形，為第 1項 第3款之既遂；如有第1項第 3款之背信行為，所致公司遭受 損害未達五百萬元之情形，為刑法第342條第1項之既遂；如 有第1項第3款之背信行為，未致公司遭受損害（無損害）之 情形，則為刑法第342條第2項之未遂（參見該條規定修正時 ，立法理由三之說明）。本件被告行為後至裁判時，依修正 前之證券交易法第171條第1項第3款，刑法342條，或修正後 之證券交易法第171條第1項第3款、第 3項，刑法第342條， 均構成犯罪，自應為新舊法律之比較適用。茲比較修正前後 證券交易法第171條第1項第 3款之新舊法，以新法規定對被 告較為有利，依刑法第2條第1項但書，應適用較有利於被告 之新法（最高法院104年度台上字第 1748號判決採同一意旨 ）。辯護人辯護稱被告於95年之行為，不適用 101年之新法 乙節（本院更審卷五第75頁），依上開說明，並非足採。復 按刑法第 342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他 人委任其處理事務應盡之義務（民法第 535條），內含誠實 信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故 是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事 實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法 院91年度台上字第2656號判決意旨可資參照）。又刑法第34 2條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本 人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦 指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現 存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致 ，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及 未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利 益之損害（最高法院87年度台上字第3704號判決意旨參照） 。再按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存 財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待 之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算， 祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件 （最高法院80年度台上字第2205號判決意旨參照）。本件被 告戊○○、甲○○明知擔任華南永昌證券公司董事長、副總 經理，本應誠實執行職務，並追求華南永昌證券公司之最大 利益，不得圖謀己利，且被告等均知悉華南永昌證券公司受 理詢價圈購之對象，如有承銷團之董事利用他人名義參與應 募之情形時，應拒絕之；證券承銷商辦理詢價圈購配售之分 配，應以公平、合理之方式，被告乙○○亦知悉被告戊○○ 指示其徵得徐振隆等人之同意，提供證券帳戶存摺、銀行帳 戶存摺、印章，由被告乙○○以該33人及其本人之名義，向 華南永昌證券公司提出詢價圈購單申請認購益通公司股票， 係違法行為，被告戊○○竟指示被告乙○○於徵得徐振隆等 33人之同意後，以該33人及乙○○本人之名義，向華南永昌 證券公司提出詢價圈購單申請認購益通公司股票，並由被告 戊○○將徐振隆等34人名單每人應配售張數，被告交予甲○ ○，指示甲○○將益通公司股票配售予上開人員，被告甲○ ○則配合戊○○指示，違反前揭「證券商承銷有價證券處理 辦法」、「證券承銷商詢價圈購配售辦法」之相關規定，將 華南永昌證券公司獲配售之益通公司普通股股票中之 1,255 張，分別配售予前述徐振隆等34人，而為違背職務之行為， 經金管會裁處被告戊○○解除華南永昌證券公司之董事長職 務、被告甲○○停止 6個月業務之執行，並經國內數家新聞 媒體報導指稱華南永昌證券公司董事長戊○○等人疑有利益 輸送、自肥等情事，致該公司商譽受損，並因而失去半年內 發行認購（售）權證獲利之機會，華南永昌證券公司因而受 有損害。是以，華南永昌證券公司於行為時為公開發行公司 ，然該公司因被告等違背職務之行為，雖受有損害，但依卷 存證據資料，尚難以證明該公司所受損害已達 500萬元，揆 諸上開說明，被告等人所為，與證券交易法第171條第1項第 3款之背信罪要件未合，其等係犯修正前刑法第342條第 1項 背信罪之既遂犯。 (三)綜上所述，被告及辯護人所辯各節，均非足採。本案事證明 確，被告犯行均堪認定，應依法論科。 三、論罪： (一)被告行為後，刑法第342條第1項規定，再於103年6月18日修 正公布，並於同年月20日施行，修正前犯刑法第342條第1項 之罪，係規定處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以 下罰金，修正後犯同條項之罪，則改處 5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科50萬元以下罰金，就上開修正前後法文兩相 比較，該條之法律效果已有變更，經比較新、舊法結果，修 正後刑法第342條第1項規定，並非較有利於被告，本案應適 用103年6月20日修正施行前之刑法第342條第1項規定。復次 ，刑法第342條第1項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背 其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為要 件；背信罪結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定 ，不生依刑法第 2條比較新、舊法而為有利適用之問題；本 件被告於95年 2月10日詢價圈購配售作業結束，確定配售部 分益通公司股票予徐振隆等34人，並於同年3月1日完成認購 繳款後，刑法及其施行法於95年7月1日修正施行，但被告背 信行為所生損害結果時間為96年9月30日起至97年3月30日（ 詳二(二)6所述），依上開說明，背信罪結果發生，於95年7 月1日修正施行之刑法之後，應即適用95年7月 1日修正施行 之刑法規定。 (二)核被告戊○○、甲○○、乙○○所為，均係犯103年6月20日 修正施行前之刑法第342條第1項背信罪。公訴意旨認被告 3 人係涉犯修正前證券交易法第171條第1項第 3款之罪嫌，容 有未洽，爰依刑事訴訟法第 300條規定，於起訴事實同一範 圍內變更起訴法條。按證券交易法第 171條因違反同法第20 條第 1項成立之證券詐欺罪，須有價證券之募集、發行、私 募或買賣，行為人有虛偽、詐欺、或其他足致他人誤信之行 為；本件被告係共同違背職務之行為，致華南永昌證券公司 受有損害，尚無積極證據足認被告於辦理詢價圈購益通公司 股票時，有以虛偽、詐欺、或其他足致他人誤信之行為，尚 難論以該罪。被告戊○○、甲○○、乙○○三人間就上開犯 行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；被告乙○ ○雖不具有華南永昌證券公司董事、經理人身分，但與此等 身分之戊○○、甲○○共同實施犯罪，依刑法第31條第 1項 規定，仍以共犯論，並依同條項但書規定減輕其刑。 四、撤銷改判及量刑之理由： (一)原審未詳予研求，遽為被告等無罪之判決，尚有未洽。檢察 官上訴意旨指摘原審無罪判決不當，為有理由，應由本院將 原判決關於戊○○、乙○○部分及甲○○被訴違反證券交易 法無罪部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○、甲○○、乙○○ 之犯罪動機、目的、手段，對於華南永昌證券公司造成之損 害，被告戊○○從中獲得鉅大利益，迄今仍享有而未繳回， 戊○○為犯罪之主謀、被告甲○○、乙○○均依其指示而為 ；被告乙○○無特定之身分，情節較輕；兼衡各被告之素行 、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，分別判處如主文第 二、三、四項所示之刑，以示懲儆。 (二)查被告乙○○前未曾因故意犯罪受刑之宣告，有本院被告前 案紀錄表存卷可參。本院斟酌被告乙○○長期受雇於被告戊 ○○所經營之公司，因而聽從於戊○○之指示，觸犯本件罪 刑，並於審理時自承後悔做錯事，並表示認錯，請求法院給 予自新機會等情（本院更審卷五第49頁），本院認其經此偵 審程序及科刑宣告後，應已足使其知所警惕，而無再犯之虞 ，前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1 項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新，並審酌被告之犯罪 情節輕重及其資力等情，認有依刑法第74條第2項第4款規定 ，命被告乙○○於判決確定後6月內向公庫支付新台幣100萬 元。被告甲○○雖亦係依被告戊○○之指示而為本案犯行， 然其在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定，有本院被 告前案紀錄表在卷可按，即不合於緩刑條件；另被告等背信 犯罪結果在96年 4月25日以後，不得適用中華民國九十六年 罪犯減刑條例減刑（司法院院解字第3540號解釋參照），併 予指明。 (三)本件犯罪所得為7億4156萬4千元，已如前述，爰依刑法第38 條第1項第3款之規定，並基於共犯連帶沒收原則，於被告戊 ○○、甲○○、乙○○所宣告之主刑項下均諭知連帶沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第31條 第1項但書、第38條第1項第3款、第74條第1項、第2項第4款，10 3年6月20日修正施行前之刑法第342條第1項，刑法施行法第 1條 之1，判決如主文。 本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 8 月 21 日 刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿 法 官 陳如玲 法 官 楊志雄 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 書記官 胡明怡 中 華 民 國 104 年 8 月 25 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 103年6月20日修正施行前之刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。