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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 102年度金上重訴字第33號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張燦輝 選任辯護人　郭令立律師 上　訴　人 即　被　告　陳振豐 選任辯護人　江東原律師 　　　　　　邱懷靚律師 　　　　　　陳明暉律師 上　訴　人 即　被　告　陳哲隆 選任辯護人　張濱璿律師 　　　　　　李宗霖律師 　　　　　　江如蓉律師 被　　　告　楊淙竣 　　　　　　林俊賢 上列二人共同 選任辯護人　李美寬律師 　　　　　　王東山律師 被　　　告　陳淞溉 選任辯護人　柏有為律師 　　　　　　張峪嘉律師 被　　　告　鄧琬齡 選任辯護人　郭令立律師 被　　　告　張錦泉 被　　　告　陳本慶 選任辯護人　李尚澤律師 被　　　告　李志能 選任辯護人　林森敏律師 被　　　告　許慶宏 被　　　告　馮先勉 選任辯護人　劉煌基律師 被　　　告　陳世銘 選任辯護人　柏有為律師 　　　　　　張峪嘉律師 被　　　告　陳碧嬌 選任辯護人　熊南彰律師 　　　　　　徐志明律師 　　　　　　許家偉律師 被　　　告　李柏賢 選任辯護人　陳英鳳律師 被　　　告　蘇哲崇 選任辯護人　丁福慶律師 　　　　　　陳智勇律師 　　　　　　洪嘉傑律師 被　　　告　林國家 被　　　告　李國興原名李復興(A) 選任辯護人　陳香如律師 　　　　　　葉秀美律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院91年 度訴字第981號，中華民國102年7月19日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第12125號、89年度偵字 第11687號、89年度偵字第19066號、89年度偵字第20454號、91 年度偵字第6886號、91年度偵字第7022號、91年度偵字第7929號 、91年度偵字第12923號、91年度偵字第17451號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於張錦泉、蘇哲崇、張燦輝、林國家、陳哲隆有罪部分 ，陳振豐有罪部分及被訴背信無罪部分，馮先勉被訴背信及違反 證券交易法無罪部分，陳世銘違反證券交易法無罪部分均撤銷。 張錦泉共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其 業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑捌月，減為 有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算 壹日。 蘇哲崇共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其 業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑肆月，如易 科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑 貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 張燦輝共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其 業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑拾月，減為 有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算 壹日。 陳振豐共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其 業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑拾月，減為 有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算 壹日；又共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會 計憑證，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀 元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共同為他人處理事務，意 圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人 之財產，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。上開易科罰 金部分應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺 幣玖佰元折算壹日。 林國家幫助行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其 業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月 ，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有 期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰 元折算壹日。 陳哲隆共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計 憑證，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元 參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 馮先勉共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背 其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年肆月， 減為有期徒刑捌月；又共同發行人，於依法規定之帳簿、表冊、 傳票、財務報告之內容有虛偽之記載，處有期徒刑捌月，減為有 期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日 。 陳世銘共同發行人，於依法規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告 之內容有虛偽之記載，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如 易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 其餘上訴駁回。 事 實 一、於民國84年5月16日，高意建設開發股份有限公司（下稱高 意公司）與緯泰測量有限公司（下稱緯泰公司）簽訂委託契 約書，由高意公司委託緯泰公司就坐落基隆市○○區○○○ 段○○○○○○○號土地，辦理棄土場（下稱大水窟棄土場）工 程之規劃、設計及申請雜項（整地）執照等手續，由緯泰公 司之負責人張錦泉辦理，張錦泉明知僅係向石卿明建築師事 務所借牌，該事務所建築師石卿明實際上並未執行該工程之 規劃、設計及申請執照等業務，張錦泉在支付借牌費用後， 竟與石卿明（已歿，另為不受理判決）共同基於行使業務登 載不實文書之犯意聯絡，由石卿明出借該事務所名義，並據 以在辦理該業務上所製作之建造雜項執照申請書、雜項執照 設計建築師簽證負責項目表等文書上，接續蓋用「石卿明建 築師事務所、石卿明」之印文並署名，表明係石卿明建築師 事務所為設計及監造而為不實之簽證後，由張錦泉持該等業 務登載不實的文書向基隆市政府工務所辦理申請雜項執照而 行使之，該管承辦公務員雖經實質審核仍未能發覺，而於86 年9月24日核發該棄土場的雜項執照，足以生損害於該管工 務機關對於工程管理之正確性。 二、緣大都市營造工程股份有限公司（下稱大都市公司）負責興 建臺北縣（現為新北市）五股貿商二村國宅新建工程（下稱 五股國宅工程，87股建字第259號），於88年6月至同年7月 間該工程開挖後，有約三萬三千立方公尺之土方為可供資源 再利用的材料，大都市公司即未依申報之堆置地點（基隆市 港務局淡水港工程處港區窪地）運送該土方，而是變賣與聯 興建材工業股份有限公司（下稱聯興公司），聯興公司購得 後即將該等土石分類加工為建材轉售。嗣大都市公司被主管 機關臺北縣政府工務局勒令停工，並要求說明該三萬三千立 方公尺的土方去向，惟因該土石方已經轉售而不存在，時任 大都市公司的副理蘇哲崇為求能夠復工，乃急於取得處理該 等土石方的不實證明文件資料，林國家、鄭仁和明知此情， 竟仍基於幫助犯罪之犯意，斯時張燦輝為負責人之三凱工程 有限公司（下稱三凱公司）係承攬銷售陳振豐為負責人之高 意公司的大水窟棄土場棄土證明（此時為大水窟棄土場第一 期的水土保持工程對外收受棄土），林國家、鄭仁和（已歿 ，另為不受理判決）乃從中居間介紹，以此方式幫助蘇哲崇 向張燦輝洽購不實之處理土方證明文件資料，待議妥購買的 價格後，蘇哲崇、張燦輝及陳振豐乃共同基於行使業務登載 不實文書之犯意聯絡，由陳振豐在為高意公司執行大水窟棄 土場管理業務上所製作的88年11月11日同意書，登載同意上 開建造執照開挖之廢土三萬三千立方公尺棄置，並接續在執 行該業務上所製作的88年11月19日收容證明書，登載確實已 經收容該三萬三千立方公尺棄土，而在該等業務文書上為各 該不實事項登載後，張燦輝即將該同意書、收容證明書交與 蘇哲崇，由蘇哲崇據以向主管機關即臺北縣政府工務局說明 土方棄運情形，以申請核准復工而行使之，足以生損害於主 管機關對於該工程土方管理之正確性。 三、陳哲隆為春豐營造有限公司（下稱春豐公司）之負責人，係 商業會計法之商業負責人，緣其為春豐公司就大水窟棄土場 第一期水土保持工程有關棄土場聯外道路維護、第一期收土 處理、排水溝新建等工程，與陳振豐之高意公司簽立工程合 約，為讓高意公司墊高營運成本，陳哲隆與陳振豐竟共同基 於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，於88年8月至同年12 月之承攬上開工程期間，由陳哲隆以春豐公司名義連續填製 如附表所示虛增銷售金額而內容不實統一發票之會計憑證， 交與陳振豐充作高意公司申報稅捐之進項憑證。 四、基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）係經申請核准於臺 灣證券交易所股份有限公司買賣股票之上市公司，為證券交 易法第5條所稱之發行人，依同法第36條第1項之規定，應於 每營業年度終了後4個月內、每半營業年度終了後2個月內、 每營業年度第1季及第3季終了後1個月內公告，並向主管機 關申報經會計師查核簽證或核閱之財務報告，且應於每月10 日以前，公告並申報上月份營運情形。陳世銘係基泰公司董 事長，負責綜理基泰公司所有事務之決策及調度，並係商業 會計法所稱之商業負責人，負有執行編製、申報與公告上開 財務報告之義務。馮先勉於84年6月起擔任基泰公司總經理 ，負責基泰公司業務部門之事務，為基泰建設公司經理人。 陳碧嬌則為基泰公司之財務部副理並代理經理業務，負責審 核會計憑證及編制相關報表。陳振豐為國統環保工程開發股 份有限公司（下稱國統環保公司）負責人。陳振豐原以高意 公司名義，在基隆市○○區○○○○段土地經營棄土業務， 計劃俟填土整平該土地後取得「土葬設立許可」，再續將該 土地開發為墓園，另為提升經營團隊之形象及知名度，同時 又洽商股票上市之基泰公司共同合作。基泰公司於89年1月 14日召開董事會，會議中決議該公司以轉投資方式參與棄土 場、棄土資源再利用及墓園等事業之開發經營，該投資案擬 購入基隆大水窟棄土場20﹪土地約10萬平方公尺（基隆市○ ○區00000000號地號）及國統環保公司20﹪股權，並授 權董事長陳世銘於新臺幣（下同）8億元與計畫投資之公司 進行談判，陳世銘遂授與馮先勉進行談判，馮先勉明知身為 基泰公司之總經理，執行公司業務應基於忠誠之義務，不得 有舞弊行為而損於公司利益，卻與陳振豐私下謀議，共同基 於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，利用基泰公司分別於89 年1月4日、89年3月17日、89年4月15日而向賣方陳美樺（由 代理人陳振豐出面簽約）買進基隆市○○區00000000地 號土地（買進200,106平方公尺，買賣價金為163,480,680元 ；買進390,330平方公尺，買賣價金為357,244,484元；買進 31,492平方公尺，買賣價金為292,006,681元）；另於89年3 月27日又與賣方鄧琬齡於89年3月27日簽約買進基隆市○○ 區000000000地號土地9,459平方公尺（買賣價金為 87,068,155元），4份買賣合約價金為899,800,000元。又馮 先勉復以基泰公司名義向陳振豐以均價25.44元價格，分別 於89年3月22日、4月15日、4月21日、5月24日購買國統環保 公司股東左紀民、莊育士、陳慧婷、詹勛豪等人持有之585 萬股國統環保公司股票（向左紀民購入150萬股，價金為 40,500,000元；向莊育士購入150萬股，價金為38,000,000 元；向陳慧婷購入150萬股，價金為36,000,000元；向詹勛 豪購入135萬股，價金為36,500,000元）之機會，嗣後於89 年4月15日，基泰公司與被告陳振豐、鄧琬齡簽立「協議書 」，約定基泰公司承購國統環保公司股票支出之價金（即 151,000,000元），包含於大水窟土地買賣總價金中，並且 於前揭「協議書」第5條約定：「雙方同意原契約(指前述四 個大水窟土地買賣契約）之第『土葬設立許可取得且土資場 開始營運』期款若無法於簽約日起十八月內達成，則乙方得 主張該筆款項（按：總計為九千萬元）自買賣總價款中扣除 不予支付。」，馮先勉事後則收受陳振豐給予之回扣9千萬 元，而共同為違背其任務之行為，致基泰公司受有至少相當 於陳振豐支付於回扣數額之損失，而受有財產上之損害。 五、陳世銘及馮先勉均明知基泰建設公司與陳振豐有簽署上開協 議書，二人竟於隱匿依證券交易法規定公告財務報告之犯意 聯絡，隱匿上情，迨於90年7月25日（按：安侯建業會計師 事務所於90年7月25日出具查核報告）前之某日，陳碧嬌於 不知有上開協議書之情形下，以基泰公司為開發廢棄土處理 業務，於90年度投資坐落於基隆市○○區○○○段之大水窟 棄土場土地，合約總價8億9980萬元，及於89年度土地已完 成過戶程序並支付6億5880萬元，尚餘2億4100萬元未支付， 於所製作之所製作之基泰公司90年及89年6月30日之財務報 告仍在在其他流動負債—其他明細表中記載其他應付款「基 隆大水窟土地尾款、241,000,000」，未將上開89年4月15日 協議書之內容記載於該財務報表，而為虛偽之記載，陳世銘 及馮先勉並分別於上開財務報表以負責人、經理人身分蓋章 ，嗣後申報及公告基泰建設公司90及89年6月30日之財務報 告。 六、案經法務部調查局臺北市調查處及臺北縣調查站（現為新北 市調查處）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。 理 由 甲、有罪部分： 壹、事實一所示行使業務登載不實文書罪部分： 一、證據能力部分： (一)按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款定有明文。又依醫師法第12條第1項 規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬 醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫 療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療 業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師 之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍 應依法製作病歷。從而依據該病歷資料而製成之診斷證明書 與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159 條之4第2款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力 （最高法院100年度臺上字第457號判決意旨參照）。下列所 引之病歷資料及診斷證明書，係醫師於醫療業務過程中製作 之證明文書，被告張錦泉又未能具體舉出有何顯不可信之情 狀，依上說明，自有證據能力。 (二)就被告張錦泉爭執其餘證據之證據能力部分，本院以下列之 事證，即足以證明其本案犯罪事實，就所爭執部分，並未引 之作為本案論罪科刑之證據，自無庸再論及此部分之證據能 力。 二、訊據被告張錦泉矢口否認有行使業務登載不實文書犯行，辯 稱：本件係伊與石卿明建築師合作共同執行，大水窟棄土場 係伊製作草圖，然均經石卿明實質審核確認簽證後，才提出 送件申請，文書內容並無任何不實云云。然查，被告張錦泉 斯時為緯泰公司之負責人，與高意公司就本件大水窟棄土場 工程事務簽訂前揭委託契約後，確有以石卿明建築師事務所 為設計及監造的簽證名義，出具前揭建造雜項執照申請書、 雜項執照設計建築師簽證負責項目表等文書，據以辦理大水 窟棄土場之雜項執照申請，經審核後獲發該棄土場之雜項執 照等情，為被告張錦泉所坦認，並有該委託契約（見法務部 調查局臺北市0000000000號卅四）及本件大水窟棄 土場雜項執照卷宗（外放證物）等附卷可稽，此部分事實， 可以認定。而本件棄土場規劃、設計及申請執照等業務，均 係被告張錦泉實際執行，被告張錦泉僅係向石卿明建築師事 務所借牌，並支付借牌費，該事務所建築師石卿明實際上根 本並未執行該等業務乙節，則據被告張錦泉於法務部調查局 臺北市調查處詢問時坦承：（大水窟案石卿明建築師負責部 分？）因石卿明建築師已得憂鬱症多年，就本案石卿明建築 師已是借牌給伊，並未實際負責，伊支付他借牌費1％…（ 本棄土場申請案棄土場容量計算及水保計畫，係由何人製作 及簽證？）係由伊本人製作，但借用石卿明建築師名義簽證 …（本棄土場開發案開工後，是否由你監工？）是的，監工 至本工程先期工程完工等語不諱（見91年度偵字第7929號卷 第1頁反面、第6頁）。而被告張錦泉該自白所稱石卿明因疾 病以致不能執行業務一事，亦據證人即石卿明之子石德誠於 原審審理時證稱：…伊父親身體狀況不好，醫生雖然診斷是 憂鬱症，不過他有一點俗稱的老人癡呆症…大概在86年年初 伊父親的身體狀況就開始不好，伊印象中在86年父親就沒有 到基隆的事務所上班了…他從民國70幾年即有憂鬱症的現象 ，86年之前父親就有伊剛剛所講的狀況，但是比較輕微，到 87年更嚴重…86年底會有幻覺產生等語屬實（見原審卷(三) 第4至7頁）。而依卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺 北榮民總醫院所出具的診斷證明書及病歷與財團法人長庚紀 念醫院的病歷資料，亦顯示石卿明確實因精神疾病自78年起 接受治療，於86年退休後逐漸惡化，出現幻覺、妄想、焦慮 不安、被害妄想、社會功能退化、情緒不穩、失眠等症狀， 先後經診斷為老年性精神病、中度失智症、精神分裂異常（ 見原審卷(一)第233至278頁）。參以同案被告林俊賢於原審 審理時以證人身分證稱：伊負責施工管理部分，有去現場看 過…（去現場時監造技師有無至現場？）伊沒有印象，（本 件大水窟部分石卿明建築師有無找過你？）沒有等語（見原 審卷(三)第133至135頁），可見石卿明並未實際執行本件大 水窟棄土場的業務，否則何以承辦本件執照業務之同案被告 林俊賢，竟會對石卿明毫無印象。綜上各情，足以佐證被告 張錦泉上開任意性之自白確與事實相符，可以採信，被告張 錦泉否認犯行為卸責之詞，尚不足。 三、本件被告張錦泉行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2 日公布，並於95年7月1日施行。而修正後刑法第2條第1項規 定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新 法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊 從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比 較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於 行為人之法律，此即刑法變更之比較適用所應遵守之「罪刑 綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字 第2634號、27年上字第2615號判例、95年度第8次刑事庭會 議決議參照）。茲就被告張錦泉此部分所犯應適用之法律比 較如後： (一)刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，法定刑 得科銀元500元以下罰金，依修正前後刑法之規定所得科處 之罰金刑最高刑部分固均相同，惟其最低刑度，依刑法施行 法第1條之1、修正前刑法第33條第5款、及現行法規所定貨 幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，最低可處銀元1元即新 臺幣3元；依修正後刑法第33條第5款及刑法施行法第1條之1 之規定，最低則為新臺幣1千元，比較修正前後之規定，以 修正前之刑法較有利於被告張錦泉。 (二)修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者 ，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之 行為者，皆為正犯。」修正後刑法將原來共同正犯之共同「 實施」犯罪，改為「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關 行為之「實行」「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此 屬行為可罰性要件之變更，亦屬法律變更，惟被告張錦泉就 本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，而為共同「實行」犯罪 ，則適用修正施行前之刑法第28條規定，並無不利於被告張 錦泉。 (三)經綜合比較結果，就被告張錦泉此部分所犯新法並非有利， 應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法即修正前之 刑法處斷之。 四、按本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開 業之建築師為限；而直轄市、縣(市)(局)主管建築機關審查 或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘 項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責 ；建築法第13條第1項、第34條第1項分別定有明文。是就辦 理本件建造雜項執照申請，依上開規定，自需經建築師簽證 而出具申請書、雜項執照設計建築師簽證負責項目表等文書 ，該等文書核屬業務上所製作文書。而本件建築師既未實際 執行該工程業務，卻在上開業務文書簽證，內容自屬虛偽不 實。是核被告張錦泉所為，係犯刑法第216條、第215條之行 使業務上登載不實文書罪。被告張錦泉與石卿明就上開行為 ，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。而刑法第216條 、第215條之行使業務登載不實文書罪之成立，並不以行為 人具有從事業務之身分為必要。是以行為人不論是否具有從 事該項業務之身分，均得與具有該項身分或不具有該項身分 之人成立該罪之共同正犯，並無援引刑法第31條第1項之規 定，而論以共同正犯之必要（最高法院91年度臺上字第6877 號判決意旨參照）。本件業務登載不實文書之低度行為，為 其後之行使高度行為所吸收，不另論罪。本件係以建築師的 名義接續在建造雜項執照申請書、雜項執照設計建築師簽證 負責項目表等文書上不實簽證，為單純一罪。末按，依99年 9月1日起施行之刑事妥速審判法第7條規定：自第1審繫屬日 起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者 外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審 判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕 其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案 件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。 三、其他與迅速審判有關之事項。經查，本案自91年9月24 日起繫屬臺灣臺北地方法院，有收狀戳章可按，迄今已逾8 年，被告亦同意適用，本件應有刑事妥速審判法之適用，本 院自得依上開規定酌減其刑，附此敘明。 五、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨略以：申設大水窟棄土場需檢附當地地質鑽探報告 ，被告張錦泉惟恐據實鑽探需花費太多經費，為節省鑽探經 費，以低於市場行情的20萬元代價交由安全鑽探公司鑽探， 安全鑽探公司並未確實執行鑽探，被告張錦泉明知鑽探地點 並未平均分布，深度未達標準，地質內容亦有不實，卻以不 實鑽探報告作為水土保持計畫書之內容，並自行製作不實之 鑽探地點分布圖，另為使棄土場能提高填土容量，故在水土 保持計畫書中蓄意以「鬆方」浮報棄土場容量，而不採工程 實務上使用之「實方」，因認被告張錦泉此部分所為，涉有 刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌。 (二)訊據被告張錦泉堅詞否認有公訴人此部分所指犯行，辯稱： 鑽探報告係由安全鑽探公司製作，並有地質技師簽章認定， 該報告之鑽探地點是否平均分布、深度是否達到標準、地質 內容等是否不實，伊均不知情，至於水土保持計畫書所載的 棄土場容量，伊係依工程實務慣例計算，並無蓄意以鬆方不 實浮報等語。 (三)公訴人認為被告張錦泉涉有此部分犯行，係以：被告張錦泉 之自白、證人即安全鑽探公司負責人魏信源之證述，及84年 6月之鑽探報告、大水窟棄土場雜照卷證等（見91年度公訴 蒞庭字第14541號補充理由書20至22頁，附於原審卷(一)第 198至200頁），為其主要論據。經查： 1.本件申設大水窟棄土場需檢附水土保持計畫書，就地質鑽探 的部分，被告張錦泉是委由安全鑽探公司，並製作84年6月 的報告後，引為水土保持計畫書內容提出申請乙節，為被告 張錦泉所坦認，並有該大水窟棄土場雜照卷證內所附之水土 保持計畫書及安全鑽探公司之84年6月鑽探報告可按，此部 分事實，可以認定。 2.公訴人依被告張錦泉於法務部調查局臺北市調查處詢問時分 別陳述：當時伊有帶安全鑽探公司魏太太（負責人魏信源之 配偶）到現場勘查，安全鑽探公司即出具報告，至於未實際 進行鑽探，要問安全鑽探公司，因伊與安全鑽探公司魏信源 約定84年6月鑽探報告10萬元報酬，若實際進行鑽探，其報 酬將不止10萬元，且伊一直未支付其報酬，所以該公司並未 實際鑽探，只出具鑽探報告、基地鑽孔位置配置圖係伊將基 地地形圖及地籍圖交給安全鑽探公司魏太太後，由該公司繪 圖後交與伊、伊係委託作53個鑽探採樣孔，每孔鑽探深度達 15米，並將取樣試驗結果做成上述鑽探報告，魏信源之妻原 先要求較高之價錢，但伊表示只能給25萬元，若他不做，還 有別人要做，雙方約定承作金額為25萬元，但迄今伊只給10 萬元，尚欠15萬元…當時該地點為山林，伊僅知道他是沿著 山中小徑挖洞，要平均分布是不可能的事，另因該報告當時 只是為了瞭解現場地質及申請雜照填土之用，並非為作擋土 牆，故深度由他們自行決定，只要一般水準即可等語（見91 年度偵字第7929號卷第7頁反面，91年度偵字第7022號卷第 129至130頁），認為被告張錦泉所檢附的鑽探報告及鑽探地 點分布圖內容不實。然此究屬被告張錦泉之單一自白，依刑 事訴訟法第156條第2項之規定，尚難僅憑此單一自白即遽為 有罪的認定，仍應有其他補強證據加以擔保其自白的真實性 。況且，依被告張錦泉其後於偵查中的陳述：（84年6月鑽 探報告是否實在？）實在，伊不知道魏信源有無鑽探，也不 是假的，不過伊有委託他鑽探等語（見91年度偵字第7929號 卷第134頁），即否認先前於法務部調查局臺北市調查處詢 問時陳述的真實性，則被告張錦泉之自白非無瑕疵可指。 3.公訴人雖以證人魏信源之陳述，作為被告張錦泉前揭於法務 部調查局臺北市調查處詢問時自白之補強證據。然依證人魏 信源於法務部調查局臺北市調查處詢問的陳述：伊前後做了 兩次鑽探工作，一次是83年、一次是86年，兩次都是張錦泉 委託，83年那次鑽探，依其委託共鑽了50個洞，原本允諾鑽 探報酬為20餘萬元，但事後他卻賴帳不給，經一再催討，他 方給了2萬多元，到86年間，他又再委託伊在當地鑽探19個 洞，伊要求支付現金數十萬元後，才接受委託進行鑽探等語 ，及於偵查中陳稱：伊受張錦泉委託至大水窟棄土場從事地 質鑽探，前後受委任二次，第一次是83年2、3月時是棄土場 工地鑽探當時要求鑽探50個洞，深15公尺，後來50個洞在2 、3個月後完工…第二次是86年又再委託伊做19個洞等語（ 以上見91年度偵字第6886號卷三第166至171頁）。依證人魏 信源前揭所述，不僅與公訴人此部分所指內容不實之84年6 月的鑽探報告無涉，而無法據為被告張錦泉前揭自白的補強 證據。依證人魏信源之陳述，更直陳確有實際執行鑽探事務 ，而所陳述鑿孔的深度，又確與卷附地質鑽探報告所載的深 度相符，並無被告張錦泉前揭自白所稱該公司並未實際鑽探 ，只出具鑽探報告、基地鑽孔位置配置圖之事，則被告張錦 泉前揭自白之真實性，更堪存疑。 4.況且，依證人魏信源嗣後於原審審理時之陳述：…84年那件 伊不知道，是伊太太去做的，84年4、5月張錦泉委託他做， 伊太太跟兩個兒子去做等語（見原審卷(二)第188頁）。而 業據證人即魏信源之妻魏劉桂英於原審審理時證稱：（安全 鑽探公司有沒有在84年間承包張錦泉所委託的鑽探工作？） 有，是伊接下，伊跟兩個兒子去施作，伊依照張錦泉的委託 來鑽孔…伊製作位置圖、畫孔位、統計表、實作數量表、實 驗室數量統計表、鑽探試驗報告表等語（見原審卷(二)第 206至207、211頁）；及證人即魏信源之子魏政國於原審審 理時所述：（84年4、5月間，你有無去承作基隆大水窟附近 的鑽探工程？）有，伊跟弟弟、母親去做等語屬實（見原審 卷(二)第225頁）。參以證人即就該鑽探報告認證之地質技 師許永松於原審審理時所述：（雜項執照卷內84年6月15日 地質鑽探工程報告書）是伊作的，是安全鑽探公司的魏太太 跟伊聯絡的，伊有去現場作地質調查，也有找一些資料，伊 根據安全鑽探公司的圖及伊自己的資料，才做成報告…是根 據安全公司提供給伊的現場實做紀錄，伊畫成表格以及數量 化，卷內的區域地質圖是根據官方的地質圖影印作成的，裡 面的地震強度分區圖等，這是根據其他地質教授所畫影印下 來附在裡面，另外報告裡面有回填邊坡示意圖、擋土牆等圖 ，是依據土木方面的相關資料，影印放在上面，（哪些資料 是你去現場取得的？）從基地工程地質條件的文字敘述一直 到三點四節都是伊去現場取得資料後再寫的，伊去現場四、 五次，（你去大水窟現場勘查的時候，安全鑽探公司的人員 有無在那邊？）有，有人在施作…（岩心箱照片提供給你核 對哪方面資料？）岩板有無風化或破碎，岩石的特性、種類 ，要判斷整個地質好、壞的根據等語（見原審卷(三)第16至 19 56頁）；可知安全鑽探公司提供鑽探的資料，亦經過地 質技師現場勘查，與所得資料比對分析後，才在該報告上作 認證。則本件水土保持計畫書引為內容之鑽探報告，有無公 訴人所指並未確實執行鑽探、鑽探地點並未平均分布、深度 未達標準，以及地質內容有所不實等情，非無可疑之處。 5.就公訴人所指水土保持計畫書中蓄意以「鬆方」浮報棄土場 容量，而不採工程實務上使用之「實方」，此部分業務文書 內容不實乙節。然則依被告張錦泉就此部分於法務部調查局 臺北市調查處詢問時所述：（本案水土保持計畫書內附棄土 場容量計算書係何人製作？如何製作？）係伊製作，伊採用 auto cad R12軟體，依據本基地等高線圖及其圖面樁號，計 算每一區塊內計畫線與等高線之斷面積，分期算出各填方、 挖方之斷面積（寬乘以高），再乘以每樁號之距離20公尺， 填方數量加總後，再乘以1.3（鬆方實方比），減去挖方（ 實方）總數，加上土壤流失量，求出各期填方數量等語（見 91年度偵字第7929號卷第230頁反面至231頁）。可知水土保 持計畫書中所提的棄土容量，係被告張錦泉計算基地面積後 ，綜合施作工程可能所需的挖、填土方及土壤流失等數量， 經估算後而得的數量，故即令是如公訴人所指以鬆方計算土 方數量，然此既屬計畫者即被告張錦泉一己根據所得資料估 算而得，其記載之內容，純屬主觀之意思表示，於本質上應 無真實與否之問題，此部分究與業務登載不實文書罪的構成 要件有別（最高法院86年度臺上字第6877號判決意旨參照） 。再者，依證人即本件水土保持計畫審定之委員段錦浩於法 務部調查局臺北市調查處詢問時所述：（原送審之本案填土 量若干？與貴會核定的填土量有無差異？）係242,166,914 ×立方米，而經本會定稿的容量為20,034,831方，主要原因 係滯洪沈砂池加大後，填土區後退所致，另外加設地下排水 箱涵（外緣高3公尺，寬3.7公尺，長3875公尺）亦影響填土 容量，故總容量減少4百餘萬方（核定之填土容量包含項目 ），包括土壤流失量641,100方、填方19,535,743方、挖方 132,012方，填方係以鬆方計算，餘均為實方等語（91年度 偵字第17451號卷第92頁反面至93頁）。更可知被告張錦泉 所提出的棄土容量計算，確屬計畫者一己主觀上的估算，而 較精確合理的內容，還是要經過評選委員核定，而經核定的 計算標準，亦有分別以鬆方或實方為計算，則就此客觀情形 而言，並無公訴人所指被告張錦泉蓄意以鬆方浮報之情。再 者，依證人段錦浩嗣於原審審理時之證述：（一般水土保持 計畫中，有關正確的填土量記載，是以實方還是鬆方計算？ ）應該以實方計算…（本件的棄土場水土保持計畫裡面有關 填土量的記載是以實方的記載還是鬆方的記載？）應該是實 方，因為水土保持計畫裡面的都是要以實方來計算，因為從 地形圖的剖面來算一定是實方，習慣上不寫實方或鬆方，因 為一定是實方…（水土保持計畫書有關填土量的部分，就你 的認知是以鬆方的計算方式或是以實方來計算？）是以實方 的計算方式，（水土保持計畫書的記載是否有填寫實方或鬆 方的文字？）沒有寫實方或是鬆方，就表示實方…（為什麼 你在調查局的時候，會就鬆方及實方來特別提起？）伊回答 的本意並非像調查局筆錄所寫的這樣子…伊的真意是向調查 局說：如果水土保持計畫書裡面的填土量是以鬆方來計算是 不合理的…水土保持計畫書所寫的填土量都是以實方來計算 ，是調查局誤會伊的意思寫成這樣…核准的水土保持計畫書 的棄土量根本沒有寫實方或鬆方兩個字…工程界的慣例計算 這些棄土量都是根據剖面圖算的，算出來都是實方，所以核 准的水土保持計畫書裡面的數量不會是鬆方，一定是實方等 語（以上見原審卷(二)第124至125、135至136、162頁）。 更可見所核定水土保持計畫書中的各期棄土量，並無公訴人 所指蓄意以鬆方不實浮報之情。 (四)綜上所述，公訴人此部分所指或屬犯罪不能證明，或與犯罪 的構成要件不符，惟依公訴意旨所載，認此部分與被告張錦 泉前揭有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。 貳、事實二所示行使業務登載不實文書罪、幫助業務登載不實文 書罪部分： 一、證據能力部分： (一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告蘇哲崇、林國 家就下列之自白，均未就自己供述的任意性有所爭執，且本 院依下列事證，而足以佐證此自白確屬真實可信，按上規定 ，自得作為證據。 (二)以下其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有 證據能力。至於被告陳振豐、張燦輝及選任辯護人爭執其餘 證據之證據能力部分，本院以下列之事證，即足以證明其等 本案犯罪事實，就所爭執的部分，並未引之作為本案論罪科 刑之證據，自無庸再論及此部分之證據能力。 二、訊據被告蘇哲崇、林國家就前揭大都市公司興建之五股國宅 工程，經開挖後將其中可供級配使用的3萬3千立方公尺土方 售予聯興公司，而未依規定載運至申報地點堆置，遭主管機 關勒令停工，並要求說明土石處理情形，因該等土石方已經 轉售而不存在，為了取得不實處理土方證明文件資料以申報 復工，才透過林國家、鄭仁和居間介紹，向高意公司購得同 意上開建造執照開挖的廢土三萬三千立方公尺棄置之不實同 意書，以及已經收容該三萬三千立方公尺棄土之不實收容證 明書等處理土方文件資料後，據以向主管機關即臺北縣政府 工務局說明土方棄運情形，申請核准復工等情，業於原審及 本院審理時自白不諱。而該工程開挖的土方確已經售予聯興 公司，聯興公司取得後即加工賣出，故在本件主管機關要求 說明土方處理情形時，確實已不存在等情，則分據證人即聯 興公司總經理李柏賢、證人即聯興公司現場管理人員周書一 於原審審理時證述明確在卷（見原審卷(四)所附93年5月12 日審判筆錄），而足以佐證前揭高意公司就該工程開挖的3 萬3千立方公尺土方所出具之同意書、收容證明書內容確屬 不實。而大都市公司確有以該高意公司所出具之大水窟棄土 場同意書、收容證明書向主管機關申報復工，有大都市公司 88年11月18日之函文及所檢附之該不實同意書、收容證明書 等件（見89年度他字第1086號卷第34至38頁）附卷可稽。綜 此，足以佐證被告蘇哲崇、林國家之任意性自白確與事實相 符。 三、訊據被告陳振豐、張燦輝則矢口否認此部分犯行，均辯稱： 高意公司開立之前揭證明文書，並非是針對前揭88年6、7月 間所開挖的土方，有載運相當的棄土量至大水窟棄土場，故 高意公司開具的前揭證明文書，內容並無不實云云，被告張 燦輝另辯稱：前揭證明文書係高意公司查明後所開立，伊對 內容是否真實並不知情，且伊並無說要額外付三十萬元云云 。然查，依被告蘇哲崇於原審審理時以證人身分之陳述：88 年6、7月間有被挖出三萬二千九百九十七方之土被運流出， 流向不明，這土方是五股工地的土方…（收容證明書、同意 書）是伊取得的文件…林國家第一次帶伊去大水窟棄土場時 ，伊有跟張燦輝說這個案子非常的急且當時工程已經有延誤 ，希望張燦輝來配合，張燦輝說要另外一筆額外費用30萬元 ，談的時候，伊等要拿到棄土證明、完工證明才有辦法附在 復工申請書上，是張燦輝要求完工證明也要付錢…申請復工 的時候，臺北港的棄土容量只剩下十九萬多，但是工地現場 的土有二十二萬多，多出的部分要運去大水窟棄土場，那時 候已經有向大水窟棄土場申請購買，發現臺北港容量不足時 ，有跟張燦輝講到還要再買25,269立方米的量，只不過那時 同意書還沒下來…伊是89年4月離開，伊離開之前，棄土都 是載到臺北港，伊的印象中依照當時的工程進度，要運到大 水窟場的棄土，要到89年5月間才挖得到等語（以上見原審 卷(四)第69至76頁）。即已明確證稱因為88年6、7月間開挖 約3萬3千立方公尺土石方去向不明，為了取得該土石方的處 理證明文件，才向被告張燦輝購得該同意書、收容證明書等 證明資料，至於運棄至大水窟棄土場之部分，是在申請復工 後，另外再向大水窟棄土場洽購。而此情亦與大都市公司前 揭申報復工時函文所載：…因B1、B2區土方先行開挖未照棄 土申報地點（基隆市港務局淡水港工程處港區窪地）運置… 發現本案土方為可資源再利用之材料，基於成本考量即同意 土方廠商自行開挖至聯興公司堆置…未能儘速解決土方問題 並能重新開工，故將前述B1、B2區以外運之土方數量32,997 立方公尺，業已於88年11月11日取得高意公司將上述棄土運 置大水窟棄土場，並於88年11月17日運置完成…另尚未開挖 土方數量196,068立方公尺將運置原申請棄土地點回填，尚 餘25,269立方公尺之土方，本公司已再向大水窟棄土場申請 運置中等語，互核一致，並有該函文所載一併檢附之前揭88 年11月11日同意書、88年11月19日收容證明書可按。是被告 陳振豐、張燦輝辯稱：高意公司並非針對先前88年6至7月間 開挖約3萬3千立方公尺棄土而出具前揭同意書、收容證明書 云云，顯非事實。而依證人李柏賢、周書一及證人即聯興公 司會計人員周明欣於原審審理時所述，均一致證稱聯興公司 是向大都市公司購買資源土加工後賣出，公司業務並無堆置 土石方。況且，以該等土石方數量近3萬3千立方公尺，數量 龐大，不僅難以想像可在88年6、7月間開挖後，始終暫置在 聯興公司，直到高意公司88年11月11日出具同意書，此期間 近半年之久，更難想像該等龐大數量的土石方，可在高意公 司88年11月11日出具同意書後，短短9天時間即可全數運至 大水窟棄土場完成，並由高意公司於88年11月19日開具收容 證明。綜此，更可見大都市公司先前開挖可供資源回收利用 的土方近3萬3千立方公尺，確實已因銷售聯興公司，經聯興 公司加工後轉售而不存在，故高意公司就該等土石方所出具 前揭88年11月11日同意書、88年11月19日收容證明書等處理 文書證明資料，內容確屬虛偽不實。至於證人翁家慶、鄭仁 和雖於原審審理時證述確有載運相當之棄土量至大水窟棄土 場乙節，縱令屬實，如前所述，此亦係前揭經核准復工後， 大都市公司另行再向高意公司購得之棄土棄運同意書，究與 前揭88年11月11日同意書、88年11月19日收容證明書的不實 內容無涉，故自不足做為有利於被告陳振豐、張燦輝之認定 。而以被告陳振豐的辯護書狀所載，高意公司會依照業者檢 附的建造執照核發棄土同意書，日後進土石，再依照處理憑 單統計進土量開立收容證明，而被告陳振豐既係為高意公司 執行大水窟棄土場管理業務而製發同意書、收容證明書，而 依卷內事證，又僅能證明高意公司大水窟棄土場收土期間， 僅此部分的88年11月11日同意書、88年11月19日收容證明書 虛偽不實，是若非被告陳振豐明知並有意而為，根本無法核 發。至於被告張燦輝雖辯稱是高意公司審核後製作，其對於 該等文書內容是否真實並不知情云云，然依證人蘇哲崇前揭 的陳述，即已明確證稱被告張燦輝就本件要購買不實棄土處 理證明文件一事知情，並因此要求額外多付30萬元的費用。 而此情亦據證人林國家於原審審理時證稱：（你在調查局說 88年11月初陪同蘇哲崇到高意公司棄土場找張燦輝，親眼看 到蘇哲崇交付20元乘以3點3萬，及三十萬元賄款共90萬元給 張燦輝，等到數日之後，你再度陪同蘇哲崇前往高意公司棄 土場拿棄土證明，是否如此？）有這件事情沒錯，但這個錢 是不是賄款，伊不知道，伊知道蘇哲崇有拿錢給張燦輝等語 屬實（見原審卷(十一)第194頁反面）。況且，蘇哲崇均係 與被告張燦輝洽購，與被告陳振豐並未接觸，則若非被告張 燦輝知情且收受該等額外費用，而向負責審核製發該等證明 文件資料之被告陳振豐表明大都市公司有該等不實處理文件 證明需求，以高意公司就大水窟棄土場的進土容量均有所管 制之情況下，被告陳振豐怎麼可能會核發該等不實文件證明 資料？是被告張燦輝於本院審理證稱陳振豐及伊均不知情， 顯然不足採。綜上各情，被告陳振豐、張燦輝否認犯罪之辯 解，難以憑採。 四、被告蘇哲崇、林國家、張燦輝、陳振豐此部分行為後，刑法 於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行 。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法 第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變 更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用， 不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即刑法變更 之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體 性原則」（最高法院24年上字第2634號、27年上字第2615號 判例、95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就此部分犯 罪應適用之法律比較如後： (一)刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，法定刑 得科銀元500元以下罰金，依修正前後刑法之規定所得科處 之罰金刑最高刑部分固均相同，惟其最低刑度，依刑法施行 法第1條之1、修正前刑法第33條第5款、及現行法規所定貨 幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，最低可處銀元1元即新 臺幣3元；依修正後刑法第33條第5款及刑法施行法第1條之1 之規定，最低則為新臺幣1千元，比較修正前後之規定，以 修正前之刑法較有利於被告。 (二)修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者 ，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之 行為者，皆為正犯。」修正後刑法將原來共同正犯之共同「 實施」犯罪，改為「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關 行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」， 此屬行為可罰性要件之變更，亦屬法律變更，惟被告蘇哲崇 、張燦輝、陳振豐就本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，而 為共同「實行」犯罪，則適用修正施行前之刑法第28條規定 並無不利。 (三)經綜合比較結果，被告蘇哲崇、林國家、張燦輝、陳振豐此 部分之行為，新法並非有利，應依刑法第2條第1項前段之規 定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。 (四)又修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更 」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相 同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無 本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高 法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。查，刑法第30條幫 助犯之規定雖經修正，然觀諸修正前後之規定，僅有文字之 修正，無關成立幫助犯內容之實質之變更，是無新舊法比較 之問題，按上所述，應逕行適用裁判時法。 五、依前揭同意書及收容證明書所載，高意公司為大水窟棄土場 之管理單位，則被告陳振豐為高意公司執行該等棄土管理業 務而出具之同意書、收容證明書，核屬業務上所製作的文書 。是核被告蘇哲崇、張燦輝及陳振豐所為，均係犯刑法第21 6條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。本件是被告蘇 哲崇要購買前揭不實土方處理證明資料，被告張燦輝從中獲 取利潤，由被告陳振豐出具該等業務不實文書證明資料，是 被告蘇哲崇、張燦輝及陳振豐彼此間自有犯意聯絡並依此而 為行為分擔，為共同正犯。而刑法第216條、第215條之行使 業務登載不實文書罪之成立，並不以行為人具有從事業務之 身分為必要。是以行為人不論是否具有從事該項業務之身分 ，均得與具有該項身分或不具有該項身分之人成立該罪之共 同正犯，並無援引刑法第31條第1項之規定，而論以共同正 犯之必要（最高法院91年度臺上字第6877號判決意旨參照） 。而本件係基於單一申報復工之目的，在密接之時間內取得 同意書、收容證明書，核屬接續的行為，為單純一罪。又本 件登載不實之事項於業務上作成之文書復持之行使，其登載 不實之事項於業務上作成之文書之低度行為為高度之行使行 為所吸收，不另論罪。而被告林國家並未參與此部分行使業 務登載不實文書的構成要件行為，僅係知悉被告蘇哲崇有該 等不實文書證明資料的需求，從中居間介紹，又無證據證明 其有從中獲利，可認被告林國家係基於幫助犯意而為，是核 被告林國家所為，係犯刑法第30條第1項前段、刑法第216條 、第215條之幫助行使業務登載不實文書罪。公訴人認被告 林國家係行使業務登載不實文書行為之正犯，按上說明，容 有誤會，惟正犯與幫助犯之基本社會事實同一，不生變更起 訴法條之問題（最高法院95年度臺上字第4484號判決意旨參 照）。被告林國家幫助業務上登載不實文書之低度行為，則 為其幫助行使業務上登載不實文書之行為所吸收，不另論罪 。被告林國家以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以 外之行為，為行使業務上登載不實文書之幫助犯，爰依刑法 第30條第2項規定，依法減輕其刑。有關開立不實棄土收容 證明部分，原起訴所引法條為廢棄物清理法第46條第1項第6 款之罪，然該刑罰是在90年10月24日修正，本件行為時並無 該廢棄物清理法之刑罰，是此部分所犯法條則據公訴檢察官 於原審準備程序時予以更正為行使業務登載不實文書罪。又 有關大都市公司此部分購買不實處理文件的犯罪事實，雖係 在起訴書犯罪事實一(三)中載明，此部分行為人中雖未載明 被告陳振豐，然此部分為大水窟棄土場第一期的水土保持工 程對外收受棄土，而依起訴書犯罪事實一(一)所載，被告陳 振豐有被訴販售先期、第一期等不實棄土證明，堪認被告陳 振豐亦在此部分起訴範圍，本院自應併與審究，均附此說明 。又本案繫屬法院迄今雖已逾8年，已如前述，被告蘇哲崇 、林國家、張燦輝、陳振豐，自得依刑事妥速審判法之規定 酌減其刑。 六、不另為無罪諭知部分： (一)被告蘇哲崇部分： 1.公訴意旨略以：前揭事實二所示五股國宅工程之級配賣給 聯興公司遭勒令停工後，被告蘇哲崇要求李柏賢、周書一 出具偽造之棄土暫置證明報請臺北縣政府准予復工，致使 臺北縣政府工務局人員誤信而予以復工，致生損害於臺北 縣政府對於事業廢棄物管理上之正確性；因認被告蘇哲崇 此部分共同涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不 實文書罪。 2.訊據被告蘇哲崇坦承前揭五股國宅工程之級配賣給聯興公 司，嗣因「土石去向不明」遭勒令停工，為了報准復工， 而要求以聯興公司名義出具「同意書」表明土方暫時堆置 在聯興公司等情，並有前揭大都市公司回覆臺北縣政府工 務局說明本案土方棄運計畫之函文及該聯興公司之同意書 附卷可稽，此部分事實，固堪認定。檢察官認為該說明書 有關棄土暫置的內容不實，涉及業務上文書登載不實。惟 按刑法第215條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業 務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此 所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其 業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上 之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之 文書」（最高法院90年度臺上字第5072號判決要旨參照） 。而不實登載業務文書罪之成立，除客觀上從事業務之人 員，在其業務上所掌文書，為虛偽不實之登載行為，並足 生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。此所 謂明知，係指直接之故意而言（最高法院69年臺上字第59 5號判例意旨參照）。經查： (1)依證人周書一於原審審理時所述：（同意書裡面所載的三 萬多的土石方）有放過，是伊跟他們買的，也用完了，伊 等是加工把它賣出等語，及證人李柏賢於原審審理時所述 ：（為何出具同意書？）土頭鄭仁和賣給伊料，他說要暫 堆置要給縣政府辦一些資料，（同意書上面記載的日期正 確否？）鄭仁和賣給伊以後，有放到伊公司來，伊公司加 工後賣出，土放在公司到賣出大約有三、四個月期間等語 （以上見原審卷(四)第86、89頁）。可知聯興公司僅係單 純購買該工程產出之土石，並非受大都市公司或信律公司 委託處理有關土石運棄、堆置業務。而此情亦據證人即聯 興公司的會計人員周明欣於原審審理時證稱：（聯興建材 公司的業務內容？）砂石買賣及資源回收…伊記得大都市 那時候有賣石頭給聯興公司，聯興公司加工之後就賣出去 …當時聯興公司還沒有處理讓別人堆放土石的業務等語（ 見原審卷(五)第10、12、14頁）屬實。綜此，聯興公司之 所以會出具前揭棄土暫置內容的「同意書」，純粹係因為 大都市公司遭主管機關勒令停工，要求說明土石去向，聯 興公司經大都市公司情商才會出具，是該等「同意書」顯 非聯興公司業務上所應出具的證明文書資料，究與聯興公 司的業務行為無涉，按上說明，自與刑法業務登載不實文 書罪的構成要件有別。 (2)再者，細繹證人周書一、李柏賢前揭的陳述，可知純係因 確有購買該數量的土石，而土石亦確有運至聯興公司堆置 三至四個月的期間，所以才願意以聯興公司名義出具前揭 棄土暫置內容的同意書，是就出具該文書行為人即證人周 書一、李柏賢行為時主觀上而言，認為以聯興公司名義出 具前揭內容的同意書，難謂有登載不實之直接故意。此觀 證人鄭仁和就此部分於原審審理時所述：（為何要開同意 書？）因為要證明東西有去那裡，沒有亂倒，伊等是賣給 聯興，（同意書是否大都市要求你們交代土挖出後流向何 處？）是等語（見原審卷(四)第91至92頁），足以證明。 3.綜上，公訴人此部分所指的文書，客觀上既非業務上之文 書，出具之行為人主觀上又無登載不實的直接故意，自難 以登載不實業務文書罪責相繩，惟依公訴意旨所載，認此 部分與被告蘇哲崇前揭有罪部分，有裁判上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。 (二)被告陳振豐、張燦輝部分： Ⅰ起訴書犯罪事實一(一)3.所指販賣大水窟棄土場先期不實 棄土同意書、收容證明書部分： 1.公訴意旨略以：基隆市政府核准大水窟棄土場啟用收受外 界工程棄土後，被告陳振豐、陳淞溉、鄧琬齡等即開始透 過被告張燦輝、陳本慶、李志能等土方仲介商（俗稱：土 頭）對外銷售棄土證明並收納工程棄餘土石方營利。惟被 告陳振豐、陳淞溉、鄧琬齡等卻蓄意將棄土證明文件與運 送三聯單（俗稱：土單）分開販售，並以每方棄土證明5 元至15元不等佣金予被告張燦輝、李志能、陳本慶等土頭 ，協助以每方棄土證明165至180元不等代價販售不實棄土 證明予大鋼牙工程公司（實際負責人李正文）、啟城公司 （負責人黃家訓）、海拓工程、鉅安等數家公司使用於87 汐建字第561號、88汐建字第117號、86基建字第83號、87 建字第600號等123件建築或公共工程案件使用，並在未全 數收納該等建築或公共工程棄餘土石方事實下，即開立不 實之棄土收容證明書予李正文、黃家訓等棄土業者，俾令 渠等轉交前述不實棄土證明文件予業主，並向主管單位偽 報棄土已依原申報之計畫運送完成而獲核發使用執照。因 認被告陳振豐係共犯刑法第216條、第215條之行使業務登 載不實文書罪，被告張燦輝係幫助犯刑法第216條、第215 條之行使業務登載不實文書罪。 2.訊據被告陳振豐、張燦輝均堅詞否認犯行，均辯稱：所開 立的棄土證明及收容證明並無不實等語。公訴人認為被告 陳振豐、張燦輝涉有上開罪嫌，係以：證人李正文、黃家 訓、吳龍和、謝美姬、陳木德之證述，被告李志能、鄭仁 和之供述，大水窟棄土場同意書及收容證明書、實際進場 數量統計表、通訊監察紀錄、信律公司日記帳及高意公司 棄土購置單等，為其主要論據（見92年度公訴蒞庭字第 1979 號補充理由書，附於原審卷(三)第193至196頁）。 3.經查： (1)基隆市政府核准大水窟棄土場啟用收受外界工程棄土後， 就公訴人此部分所指的123件建案，確有分別透過被告張 燦輝、陳本慶、李志能等土方仲介商對外銷售棄土證明， 並開立收容證明書等情，為被告陳振豐、陳淞溉、鄧琬齡 、張燦輝、陳本慶及李志能所坦認，並有高意公司就此所 出具的同意書、收容證明書等件（外放證物）附卷可稽， 及依此所製作之明細表（見法務部調查局臺北市調查處證 據冊(一)編號四十九）可按，此部分事實，可以認定。 (2)公訴人認為先期收土所開立給123件建案的同意書及收容 證明書俱屬不實，主要係以高意公司將同意書及運送三聯 單分開販售，以及依實際進場數量統計表（見法務部調查 局臺北市0000000000號四十七）計算而得先期實 際收土量僅約299,309方，而高意公司卻已陸續將先期工 程之1,675,846方之棄土證明全數售出等，為主要論據。 然： ①依內政部營建署頒布之營建剩餘土石方處理方案，其中第 參章中有關建築工程及民間工程剩餘土石方處理的部分， 第(一)點規定：承造人向直轄市、縣（市）政府申報建築 施工計畫說明書內容應包括剩餘土石方處理計畫。其自設 收容處理場所者，得將設置計畫併建築施工計畫提出申請 合併辦理，有效落實資源回收處理再利用；第(二)點規定 ：建築工程應由承造人或使用人於工地實際產出剩餘土石 方前，將擬送往之收容處理場所之地址及名稱報直轄市、 縣（市）政府備查後，據以核發剩餘土石方流向證明文件 ；第(四)點規定：清運業者應先核對剩餘土石方內容及運 送土石方流向證明文件後，運往指定之場所處理，並將證 明副聯回報承造人送請各該工程主管機關查核。據此可知 在主管建築機關審核建築施工計畫時，即會要求承造人檢 附棄土處理計畫，就此而言，即係棄土場依承造人申請所 出具之棄土同意書。故就本件公訴人所指先期收土的123 件建案，依上開規定流程而言，既然是承造人在實際施作 前檢附建築施工計畫，提出日後施作可能開挖而產生之棄 土容量，向大水窟棄土場購買棄土同意書，則日後是否實 際施作，以及施作情形如何，究非大水窟棄土場所能預知 ，故就此情形而言，實難認大水窟棄土場在依施工計畫而 出具棄土同意書時，自始即可預知日後施工有何虛偽不實 之情形。至於公訴人以高意公自始即無收納棄土，所以才 會將同意書及運送三聯單分開販售，認為高意公司所出具 的棄土同意書係虛偽不實乙節。惟如前所述，棄土同意書 既然是在出具建築施工計畫即要一併檢附，則業者極有可 能在實際施作後的成本考量或者視日後實際施作情形，嗣 後再購買處理憑單。此觀公訴人所舉的證人李正文、黃家 訓、吳龍和、謝美姬其後於原審審理時的證述，亦可確知 有此承造廠商是棄土同意書跟運送三聯單一起買，有些則 是先購買棄土同意書，日後再依實際開挖的數量再分別購 買運送三聯單等情即明。是就此公訴人此部分所指同意書 及運送三聯單分別購買的情形，在實務運作上不僅並無重 大悖離之情，亦與上開棄土規定的處理流程無任何捍格不 入之處。綜此，公訴人指摘高意公司就123件建案所出具 之棄土同意書俱屬不實云云，顯乏所據。 ②公訴人以實際進土數量統計表，計算而得先期實際收土量 僅約299,309方，而高意公司卻已陸續將先期工程之 1,675,846方之棄土證明全數售出，認高意公司所出具的 棄土證明書係虛偽不實乙節。惟查： (甲)按刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，檢察官應負 實質舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告 有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為 被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義 ，觀諸刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第 一百六十一條第一項及第三百零一條第一項規定即明。 公民與政治權利國際公約第十四條第二項暨刑事妥速審 判法第六條亦同此意旨。而認定犯罪事實所憑之證據， 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由 予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪 之判決，尚不得任意指為違法（最高法院102年度臺上 字第73號判決意旨參照）。綜此，檢察官自須就各個獨 立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有 罪之證據，如仍故步自封、沿襲舊制，籠統以本質上祇 能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之 依據，應認並未善盡舉證責任，其中證據不夠明確、犯 罪嫌疑猶存合理懷疑之部分，當受類似民事訴訟之敗訴 判決（最高法院100年度臺上字第4036號判決要旨參照 ）。查，依前揭卷附先期及第一期建案明細表所載，公 訴人此部分所指的123件建案開立的棄土同意書，各建 案的棄土數量從數千立方公尺至數萬立方公尺不等。故 即令公訴人所指實際進場數量統計表計算而得之先期實 際收土量僅約299,309方一事屬實，然此僅能證明與所 開立的先期棄土證明書總數量不符，惟以公訴人統計的 總量觀之，並無法排除該123件建案中確有部分有實際 進土而無不實的情形。故公訴人所舉的實際進場數量統 計表縱令為真實，惟既無法證明所指123筆建案的棄土 證明書全屬不實，而公訴人又未具體指出究竟是哪一筆 建案之棄土同意書內容不實，此部分犯罪事實究竟為何 ，既屬不明，或仍有合理懷疑存在，按上說明，自應從 有利於被告之認定，已難據此即為有罪之佐證。 (乙)再者，公訴人所舉之實際進土數量統計表，係根據89年 6月8日搜索高意公司扣押而得之一週數量統計表。惟以 公訴人所指先期收土工程，期間係自87年11月13日起至 88年4月30日止，該次搜索距此期間已逾1年，則該次搜 索扣得之一週數量統計表，資料是否完整毫無缺漏，非 無可疑之處，是據此製作而得之實際進土數量統計表， 其內容之真實性，已堪存疑。況且，公訴人既然依該扣 押而得之一週數量統計表（見法務部調查局臺北市調查 處證據冊(一)編號四十三以下），認高意公司實際收土 量僅約299,309方，卻已陸續將先期工程之1,675,846方 之棄土證明全數售出。然則依該一週數量統計表所載， 至88年5月2日累積土方數量總計為299,309立方公尺， 累積土方證明數量總計則為1,119,260立方公尺，此明 顯與公訴人所指之先期棄土證明1,675,846立方公全數 售出迥異，可見該一週數量統計表確有疏漏。綜此，公 訴人所舉之一週數量統計表，及依此統計而得之實際進 土數量統計表，其內容的真實性既有如前述可疑之處， 自難執為被告有罪之佐證。 (丙)公訴人雖以證人即大鋼牙工程公司負責人李正文於法務 部調查局臺北市調查處詢問時所述：因相關工程業主係 以總開挖運棄土方量發包給本公司，而其中連續壁部分 由其他專業公司承包及自行處理工程廢棄土，另外土方 中含砂、級配及黏土，砂、級配部分本公司另行資源回 收，黏土部分棄土場不收，則轉由磚窯場處理，所以本 公司申請棄土量會有前述誤差…（貴公司計購買大水窟 棄土證明達257,261方，是否有完全進場？）伊無法確 定有多少棄土進入大水窟棄土場，因為一般建築工程部 分連續壁的泥漿、黏土、砂石級配等都不會棄運至大水 窟棄土場，所以實際棄運至大水窟棄土場的數量會少於 申報數量，至於公共工程則因業主要求，故多半會運棄 至該棄土場，實際進入棄土場的數量伊無法確定，只能 肯定較申報數量少，（既然進場數量不足，何以大水窟 棄土場能核發土方完成證明？）因為此為業界慣例，且 多係該廠拒絕本公司黏土進場，故經向該公司說明後， 大水窟棄土場均會核發土方完成證明等語（見89年度偵 字第12125號卷第179至180頁）。證人即啟城公司負責 人黃家訓於法務部調查局臺北市調查處詢問時所述：… 均未棄運如棄土證明所載之數量至大水窟棄土場，實際 運至該棄土場棄置之數量，大概只有棄土證明上所載之 一半左右，這是棄土業界的慣例，購買棄土證明文件時 係包括棄土同意書和棄土收容證明書，故不論棄土有無 進場，大水窟棄土場都會發棄土收容證明書給承購商， 因為伊可以將開挖所得的砂石販售與砂石場，而大水窟 棄土場又不願意接受品質不良之棄土，所以無法將全數 棄土運棄至大水窟棄土場，通常只有棄土證明中數量半 數會運棄至大水窟棄土場等語（見91年度偵字第17451 號卷第62頁反面）。證人即海拓工程負責人吳龍和於法 務部調查局臺北市調查處詢問時所述：本公司確有向高 意公司購買土單以便清運棄土入場，但實際上約購買棄 土證明之一半數量，其餘係因卡車司機向伊表示他們自 行洽購土單比較便宜，伊因而交由卡車司機自行處理， 但伊會要求他們至大水窟棄土場棄置等語（見91年度偵 字第17451號卷第85頁）。證人即鉅安公司負責人謝美 姬於法務部調查局臺北市調查處詢問時所述：（你有無 依所購買的棄土證明數量將該等棄土全數運棄至大水窟 棄土場？）沒有，但伊也傾倒了六、七成的土石方到大 水窟棄土場，伊已經儘量向大水窟棄土場購買土單供實 際運棄該等棄土，也要求棄土車司機要依規定前往傾倒 ，但因為大水窟棄土場經常拒收連續壁等品質不佳的土 方，所以伊只能儘可能的將棄土運棄到大水窟棄土場， 不可能全數入場…棄土收容證明書的價款係包含於前述 棄土證明的費用內，所以已經付了棄土證明的錢，高意 公司便會開立全部數量的棄土收容證明書給伊等語（見 91年度偵字第6886號卷三第304頁）。而具體指摘各該 公司所承攬的建案，並未全數將棄土運棄至大水窟棄土 場，高意公司所出具各該建案棄土證明書係虛偽不實。 (丁)然從上開證人李正文、黃家訓、吳龍和、謝美姬前揭的 陳述，可知渠等在接受詢問前，並未就公司所承攬的工 程棄土是否有實際運棄至大水窟一事，進行查證確認。 而在詢問證人李正文、黃家訓、吳龍和、謝美姬前，調 查員即已依前揭搜索查扣的資料，製作而得實際進土數 量統計表，認為大水窟棄土場先期實際進土數量不足， 故所開立的收容證明書必定不實，而要求證人李正文、 黃家訓、吳龍和、謝美姬就此做說明。惟調查員所取得 的資料基礎，既有如前述可疑之處，則此等詢問的基礎 事實根本未經建立。是以證人李正文、黃家訓、吳龍和 、謝美姬事前既又未就各該工程實際進土情形進行查證 確認，法務部調查局臺北市調查處就此部分的詢問，基 礎事實又有可疑之處，則證人李正文、黃家訓、吳龍和 、謝美姬前揭有關工程棄土未實際全數進場的說詞，核 屬臆測之詞，真實性自堪存疑，已難據為被告有罪之認 定。況且，依證人李正文嗣於檢察官訊問時所述：（有 無向大水窟棄土場購買棄土證明？）有，（實際廢土棄 置何處？）送大水窟棄土場，有公共工程的跟車紀錄… 沒有倒土棄土場不會開完工證明等語，及於原審理時所 述：（你們去拿證明時，大水窟棄土場給你什麼文件資 料？）棄土同意書及基隆市政府核准公文，（你們出土 到棄土場是否要有進場證明土單？）應該說是運送憑證 ，出土前再到大水窟棄土場拿，買多少數量給多少憑證 …出土全部完成後，有月報表上網登錄，大水窟棄土場 也有月報表，每個工程的主管機關不同，主管機關會去 大水窟棄土場做查核，看大水窟棄土場及伊的報表有無 相符等語（以上見89年度偵字第12125號卷第186頁反面 至187頁，原審卷(四)第40至42頁）。證人黃家訓嗣於 原審審理時所述：（最後的棄土收容書的數量及同意書 的數量是否相符？）理論上應該是一樣的…（你當時是 否向調查局的人說購買棄土證明之後，並沒有如同上面 的數量將棄土全部運到大水窟棄土場？）是的，譬如說 伊跟高意買了一萬台的量，但從工地挖出來的土並非全 部都是棄土，有一部分是有用的砂石，伊一定拿去賣掉 ，所以伊就從別的工程別人不用沒有申報的土，將他運 送到大水窟，大水窟那邊也不知道這土是從哪裡來的， 這樣子伊與大水窟購買的土單就可以全部使用完，這樣 子就可以取得完工證明等語（見原審卷(三)第327至328 頁）。證人吳龍和嗣於原審審理時所述：（你購買棄土 證明之後是否有將土全部運到大水窟？）是的，而且距 離也很近，也沒有其他的選擇…（當時你是否有跟調查 局人員說，確實有向大水窟購買土單，但是實際送到大 水窟的量指示購買棄土證明的一半？）不是這樣子，當 時調查員說從他們公司所有的資料，說我們沒有送土過 去，我是說我們都有送過去，若沒有送過去的話就不會 有完工證明，之所以在調查局說這樣子，是因為後來司 機有告訴伊說，若土單他們司機自己去大水窟拿會比較 便宜，伊就同意司機這樣做，伊是向司機說你們向大水 窟購買土單，但是你們土要倒在大水窟那裡，若不這樣 做的話，伊完工證明拿不到等語（見原審卷(三)第335 至336頁）。證人謝美姬嗣於原審審理時所述：（這三 個案子是否有拿到棄土收容證明書）有，伊說工程完工 了，完工要報勘驗，而且土也真的載完了…（棄土同意 書上所載的土量，及你後來拿到土單的總量，這二個數 量是否相同？）是應該要一樣…（是否你的土單全部用 出去了？）是的…（是否你們土單用完的時候，高意公 司才會發給收容證明書？）是的，（就這三件建案，是 否知道你們有把工地的土運到其他的地方？）如果那個 土可以載運過去，一定會載過去，（是否會要求司機把 土載到其他地方？）不會…（你在調查局問你的時候， 大水窟棄土場經常拒絕收連續壁品質不佳的土方，你是 如何知道的？）這是以前人家告訴伊的，因為連續壁不 是伊做的，這是做連續壁的人告訴伊的…（實際上這三 個案子是否真的是這樣子，你是否可以確信？）伊現在 真的不太記得等語（見原審卷(三)第301、305、307、 315、317頁）。是依證人李正文、黃家訓及吳龍和其後 之陳述，即否認先前有關未全數將棄土運至大水窟棄土 場此部分陳述的真實性，而證人謝美姬更直陳並不確定 有無將棄土全數棄運至大水窟棄土場之情形，是證人李 正文、黃家訓、吳龍和及謝美姬前揭法務部調查局臺北 市調查處詢問時之陳述，非毫無瑕疵可指，自難執為被 告有罪之佐證。 (3)至於公訴人其餘所引之證人陳木德之證述，被告李志能、 鄭仁和之供述，及通訊監察紀錄、信律公司日記帳、高意 公司棄土購置單等文書證據，核均無法證明有公訴人此部 分所指高意公司開立給123件建案的同意書及收容證明書 俱屬不實之事。 Ⅱ起訴書犯罪事實一(一)4.所指販賣大水窟棄土場第一期不 實棄土同意書、收容證明書部分： 1.公訴意旨略以：高意公司經核准啟用第一期水土保持工程 之土方後，於88年7月10日至88年12月31日間，除前揭事 實二所示的建案外，在無全數收納棄土事實下，被告陳振 豐、陳淞溉、鄧琬齡藉被告張燦輝、李志能、陳本慶等人 協助，將所有棄土證明銷售予大鋼牙、鄭仁和等百餘家棄 土業者及建商使用於百餘件建築或公共工程案件使用，並 出售約5萬張土單供鄭仁和、黃家訓等業者實際傾倒工程 廢餘土使用，再圖得698,658,680元之不法暴利（以每方 棄土證明180元，土單每張1,300元計算）。因認被告陳振 豐、張燦輝係共犯刑法第216條、第215條之行使業務登載 不實文書罪。 2.訊據被告陳振豐、張燦輝均堅詞否認之，均辯稱：所開立 的棄土證明及收容證明並無不實等語。公訴人認為此部分 第一期收土所開立給建案的同意書及收容證明書俱屬不實 ，主要係以：一週數量統計表及作業日報表、棄土場入場 回報單、施工檢討表及調查局依上開資料計算而得之第一 期水保工程期間實際進土數量表、通訊監察內容等（見原 審卷(四)第196頁及92年度蒞字第1979號補充理由書第9頁 至11頁），為其主要論據。 3.經查： (1)基隆市政府核准大水窟棄土場啟用第一期水土保持工程收 受外界工程棄土後，就公訴人此部分所指建案及公共工程 ，確有分別透過被告張燦輝、陳本慶、李志能等土方仲介 商對外銷售棄土證明，並開立收容證明書等情，為被告陳 振豐、陳淞溉、鄧琬齡、張燦輝、陳本慶及李志能所坦認 ，並有高意公司就此所出具的同意書、收容證明書等件（ 外放證物）附卷可稽，及依此所製作的明細表（見法務部 調查局臺北市0000000000號四十九）可按，此部 分事實，可以認定。公訴人以高意公司經核准啟用第一期 水土保持工程之土方後，無全數收納棄土事實，故此期間 全數開立的同意書及收容證明書俱屬不實，主要係以調查 局依搜索扣得之一週數量統計表及作業日報表、棄土場入 場回報單、施工檢討表等資料，計算而得之第一期水保工 程期間實際進土數量為460,986方（見法務部調查局臺北 市0000000000號四十七），與第一期核准的收土 量為3,520,326方明顯不符等，為主要論據。然查： ①以調查局依搜索扣得之一週數量統計表及作業日報表、棄 土場入場回報單、施工檢討表等資料，經計算而得之第一 期水保工程期間實際進土數量為460,986方等情觀之，可 見高意公司此期間確有對外收納建案及公共工程的棄土， 並非如公訴人所指全無收納棄土而僅單純販售棄土同意書 及收容證明書之事。而以主管建築機關審核建築施工計畫 時，即會要求承造人檢附棄土處理計畫，就此而言，即係 棄土場依承造人申請所出具之棄土同意書，已如前述。故 依此規定流程而言，既然是承造人在實際施作前檢附建築 施工計畫，提出日後施作可能開挖而產生之棄土容量，向 大水窟棄土場購買棄土同意書，則日後是否實際施作，以 及施作情形如何，究非大水窟棄土場所能預知自難認大水 窟棄土場在依施工計畫而出具棄土同意書時，自始即可預 知日後施工有何虛偽不實之情形。公訴人指摘高意公司此 期間就建案及公共工程所出具的棄土同意書俱屬不實云云 ，顯乏所據。 ②公訴人以為依實際進土數量統計表，計算而得實際收土量 僅約460,986方，而高意公司卻將第一期工程之3,520,326 方之棄土證明全數售出，認高意公司所出具的棄土證明書 係虛偽不實乙節。惟查： (甲)公訴人此期間所指之建案或公共工程，棄土數量從數千 立方公尺至數萬立方公尺不等。故即令公訴人所指實際 進場數量統計表計算而得之第一期實際收土量僅約 460,986方一事屬實，充其量能證明與所開立之第一期 棄土證明書總數量不符，以公訴人統計的總量觀之，並 無法排除該期間之建案或公共工程案件中確有部分有實 際進土而無不實的情形。故公訴人所舉的實際進場數量 統計表縱令為真實，既無法證明所指此期間高達百餘件 建案及公共工程的棄土證明書全屬不實，未具體指出究 竟是何建案之棄土證明書內容不實，此部分的犯罪事實 ，既屬不明甚或仍有合理懷疑存在，自應從有利於被告 之認定。再者，公訴人所舉之實際進土數量統計表，係 根據91年4月17日搜索高意公司扣押而得之資料，該次 搜索距第一期水土保持收土期間已逾2年期間，資料是 否完整毫無缺漏，尚非無疑，是據此製作而得之實際進 土數量統計表，即難執以為被告有罪之佐證。 (乙)公訴人認承造商於申報開工前應先取得棄土同意書，始 得放樣開挖，於所開挖之棄土運送至棄土場後，始能取 得棄土收容證明書，故若建案的收容證明書上所載日期 係在放樣開挖日期之前，則該等棄土收容證明書即屬不 實。惟就公訴人此部分所指的「放樣日期」即為工程棄 土實際的開挖日期乙節，為被告陳振豐所否認，而建案 及公共工程之「放樣日期」，可能係施作前之測量放樣 ，亦可能係各個階段施作中，或施作完成後之勘驗放樣 ，情形不一而足，公訴人既未提出其他事證證明該「放 樣日期」為其所指之開挖棄土日期，即不得遽以指摘有 部分之收容證明書內容不實。 (2)至於公訴人其餘所引之通訊監察內容，核均無法證明有公 訴人所指高意公司開立給建案及公共工程同意書及收容證 明書俱屬不實情事。 Ⅲ起訴書犯罪事實一(一)5.所指販賣大水窟棄土場不實棄土 完工證明書（中央圖書館臺灣分館工程）部分： 1.公訴意旨略以：於90年4月間，被告陳振豐在林俊賢協助 下，使大水窟棄土場向基隆市政府申請獲准增加土石方資 源回收功能，並增添土石方轉運功能，即棄土場所收受之 外來棄土經分類處理完成後，可轉運至其它地點供作資料 使用，惟基隆市政府雖已核准大水窟棄土場此項轉運業務 ，卻因遲未就此訂定管理辦法，故高意公司迄今仍未能正 式啟用轉運業務。90年6月間，呂永裕以渠任負責人之永 豐工程有限公司名義以39,998,376元向德寶工程股份有限 公司承攬得中央圖書館臺灣分館新建工程（89中建字第 124號）地下室土石方開挖工程，產生剩餘土石方數量為 224 ,550方（實方），因德寶公司規定必須先行提出合法 棄土場之棄土同意書，故呂永裕前往大水窟棄土場以每方 110元，計24,700,500元向被告張燦輝承購棄土同意書， 然呂永裕據上開工程之鑽探報告得知現場開挖所得剩餘土 石方有部分可再利用充作砂石級配原料使用，為節省購買 每張土單（約十四方）1,100元費用，並將該等開挖土石 方藉轉運名義出售予砂石場以彌補開挖時之工程費用，故 呂永裕提議以「轉運」名義違規變賣該等砂石，並表示願 從中支付手續費予大水窟棄土場。被告張燦輝與陳振豐及 李復興（Ｂ）商議後，雖明知大水窟棄土場尚未獲准開始 轉運業務，竟基於私人不法利益，由被告張燦輝與呂永裕 前赴「成石砂石場」與實際負責人潘和福洽談，表示願將 上開工程開挖土石方售予潘和福處理使用，潘和福同意以 每方240元價格購買該等開挖土石方，其中200元付予呂永 裕，另外40元則為付予大水窟棄土場的「手續費」。90年 7月至90年11月間，呂永裕陸續開挖前述工程之土石方， 其中12萬餘方土石方因品質較佳，逕送至成石砂石場處理 ，並領得約2,500萬元之款項，其餘之7萬方左右棄土則載 運至大水窟棄土場填埋。被告陳振豐、張燦輝、李復興（ Ｂ）等人明知大水窟棄土場實際僅收納7萬餘方棄土，卻 違法開立5紙不實的棄土完成證明書，數量分別為17,952 方，76,500方，41,048方，37,212方及6,733方，總計數 量達199,505方，俾供呂永裕交德寶工程股份有限公司申 領款項得逞。因認被告陳振豐、張燦輝、李復興（Ｂ）共 同涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪 （被告李復興（Ｂ）已歿，經原審另為不受理判決）。 2.訊據被告陳振豐、張燦輝均堅詞否認公訴人此部分所指犯 行，均辯稱：棄土完成證明書內容均係真實等語。 3.公訴人認為被告陳振豐、張燦輝涉有此部分罪嫌，係以： 被告陳振豐及張燦輝之供述，證人呂永裕、潘和福之證述 ，及高意公司此部分開立之棄土收容證明書、土方收容日 報表等，為其主要論據（見原審卷(四)第200至209頁補充 理由書）。 4.經查： (1)呂永裕為負責人之永豐工程有限公司承攬得中央圖書館臺 灣分館新建工程（89中建字第124號）地下室土石方開挖 工程，遂向被告張燦輝承購棄土同意書，而該工程開挖之 剩餘土石方有部分可再利用充作砂石級配原料使用，故其 中12萬餘方土石方因品質較佳，逕送至潘和福為負責人之 成石砂石場處理，其餘之7萬方左右棄土則載運至大水窟 棄土場填埋後，由大水窟棄土場分別開立前揭數量之5紙 棄土完成證明書等情，為被告陳振豐、張燦輝所是認，且 分經證人呂永裕、潘和福於偵查及原審中證述屬實，並有 高意公司就該工程所開立之棄土收容證明書、土方收容日 報表等附卷可稽，此部分事實，可以認定。 (2)公訴人以該工程棄土實際載運至大水窟棄土場填埋的量為 7萬方左右，故大水窟開立前揭5紙數量合計約19萬方的棄 土完成證明文書內容不實。然查，高意公司就本件大水窟 棄土場申請增加功能變更為土石方資源堆置處理場所，經 基隆市政府環保局、建設局、工務局等相關單位審查後同 意備查，有基隆市政府90年2月6日（89）基府工管字第 108527號、90年4月27日（90）基府工管字第034792號函 在卷足憑（見原審卷(三)第285至288頁）。而依內政部營 建署頒布之營建剩餘土石方處理方案，土石方資源堆置處 理場（以下簡稱土資場）係指經直轄市、縣（市）政府或 公共工程主辦（管）機關審查同意，供營建工程剩餘土石 方資源暫屯、堆置、填埋、轉運、回收、分類、加工、煆 燒、再利用等處理功能及其機具設備之場所，可見該土資 場確實具有轉運的功能。而依被告陳振豐、張燦輝就此部 分前於偵查中所述，均一再認為此係依核准的轉運機能而 為，並無任何不實等語。而此情亦據證人呂永裕於法務部 調查局臺北市調查處詢問時陳稱：張燦輝告訴伊可以轉運 ，且德寶公司工務所某工程師上網查證後告訴伊可以轉運 等語，及於原審審理時證稱：張燦輝說大水窟可以轉運， 所以伊帶他去砂石場那邊，跟他們對方潘老闆談等語（以 上見89年度偵字第12125號卷第183頁反面，原審卷(三)第 268頁），證人潘和福於原審審理時證稱：當時是呂永裕 從事地下開挖，他有介紹張燦輝來伊公司，張燦輝說是大 水窟的經理，砂石要經過合法程序，包括地下開挖要縣政 府開證明，勢必要經過轉運手續，因為他具有合法功能， 所以伊跟他談等語（見原審卷(三)第277至278頁）屬實。 是以大水窟土資場既經核准供營建工程剩餘土石方資源暫 屯、堆置、填埋、轉運、回收、分類、加工、煆燒、再利 用等處理功能，且其又與具回收再利用處理功能之成石砂 石場，就本件轉運達成協議，則該工程挖出可供回收再利 用的棄土，自得不進入大水窟土資場，而由工地直接轉運 至經約定的實際處理場所即成石砂石場，進行回收及再利 用處理，此等情形尚與大水窟棄土場前揭經審核同意的機 能意旨無違，則高意公司依此開立棄土收容證明書，不僅 客觀上內容並無任何不實，即就被告陳振豐、張燦輝二人 而言，主觀上亦難認有何登載不實的犯意。至於公訴人以 基隆市政府雖已核准大水窟棄土場此項轉運業務，卻因遲 未就此訂定管理辦法，致高意公司不能正式啟用轉運業務 為由，認為被告陳振豐、張燦輝二人前揭係以「轉運」名 義違規變賣該等砂石，此部分所出具之棄土完成證明文書 內容不實。然依前揭基隆市政府同意大水窟棄土場增加功 能變更為土石方資源堆置處理場所的函文所載，並未就公 訴人此部分所指即待主管機關就此訂定管理辦法始可啟用 轉運業務功能一事提及，且主管機關豈能在未訂立相關管 理辦法前逕自函覆大水窟棄土場為土石方資源堆置處理場 所，而任令業者事前違法啟用？公訴人此部分所指，顯乏 所據。綜此，公訴人此部分所指業務登載不實文書犯行， 難以憑採。 Ⅳ綜上，公訴人前揭所指先期、第一期及中央圖書館臺灣分 館工程等販售不實棄土同意書、收容證明書之行使業務登 載不實文書犯行，所舉之事證均屬不能證明，然依起訴書 所載，認此部分與被告陳振豐、張燦輝前揭事實二所示販 售不實棄土同意書、收容證明書有罪部分，有連續犯之裁 判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。 參、事實三所示違反商業會計法部分： 一、證據能力部分：以下認定此部分犯罪事實所引用之卷內所有 人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程 式所取得，且被告陳哲隆、陳振豐及選任辯護人均未爭執此 等證據之證據能力，故均得引為本案證據，合先說明。至於 被告陳哲隆、陳振豐及選任辯護人爭執其餘證據之證據能力 部分，本院以下列之事證，即足以證明其等此部分犯罪事實 ，就所爭執的部分，並未引之作為本案論罪科刑之證據，自 無庸再論及此部分之證據能力。 二、訊據被告陳哲隆、陳振豐均堅詞否認有公訴人前揭所指犯行 ，均變稱：春豐公司確實有承攬高意公司工程合約，發票內 容都是真實等語。經查，春豐公司確有就前揭大水窟棄土場 工程與高意公司簽立工程合約，春豐公司則將其中假設措施 、聯外道路維護、排水溝新建等工程轉包與穩廉工程有限公 司（下稱穩廉公司），回填土處理工程轉包與穩進工程有限 公司（下稱穩進公司），而春豐公司在承攬該工程後，被告 陳哲隆確有以春豐公司名義開立如附表所示發票金額（即88 年8月至12月間，總金額合計149,363,183元）予被告陳振豐 ，作為高意公司向稅捐單位申報進項成本等情，為被告陳哲 隆及陳振豐所坦認，且分經證人即穩廉公司負責人陳木德、 證人即穩進公司負責人陳盈裕於原審審理時證述屬實（見原 審卷(五)93年11月17日、94年1月5日審判筆錄），並有各該 合約書（見原審卷(七)第37至127、158至199頁）、春豐公 司88年度統一發票查核清單（見法務部調查局臺北市000 0000000號八十）等附卷可稽，此部分事實，可以認定 。而依卷附春豐公司88年度交易對象進貨來源明細表（見91 年度偵字第7022號卷第213頁），自穩廉公司之進項金額為 22,316,440元，自穩進公司之進項金額為15,451,300元，自 三凱工程有限公司之進項金額為8,163,581元，自高意公司 之進項金額為4,421,786元，該年度總計進項金額為 51,950,747元。是以春豐公司承攬本件高意公司之第一期水 土保持工程，將該工程轉包與穩廉公司、穩進公司，因此所 支出之成本金額合計為37,767,740元（22,316,440元＋ 15,451,300元）觀之，即令春豐公司想要透過本件承攬高意 公司工程藉以從中賺取利潤，該等成本加計一般工程可獲得 之合理利潤後，亦顯然與春豐所開立與高意公司如附表所示 總額合計149,363, 183元，逾成本近5倍的金額顯不相當， 是如附表所示88年8月至12月間開立的發票金額，顯然是虛 增銷售金額而內容不實。雖然被告陳哲隆及陳振豐均辯稱： 春豐公司僅係將部分工程轉包與穩進、穩廉公司，春豐公司 也有自行施作一期的收土工程，春豐公司開立的發票金額並 無不實云云，並舉證人賴德龍、馮振興、張家賓於原審審理 時之證述為證。然以證人所述被告陳哲隆有雇用人員在現場 以機具處理土石回填乙節，此等費用支出，均未見春豐公司 取得相關憑證據以在該年度申報為進項成本，而以春豐公司 開立與高意公司此部分工程金額高達149,363,183元，自穩 廉、穩進公司取得的發票金額又僅37,767,740元，則若春豐 公司確有另行施作，則在扣除穩進及穩廉公司之費用後，春 豐公司自行施作的成本費用金額為1億餘元，顯然逾本件工 程成本半數，春豐公司何能不取得相關憑證據以申報作為營 業成本？證人賴德龍、馮振興、張家賓等人陳述的真實性， 已堪存疑。再者，即令賴德龍、馮振興、張家賓所述，不僅 無法證明春豐公司自行施作所支出的費用金額，且以證人所 述春豐公司租用機具雇工施作填土等情形觀之，春豐就此支 出之成本費用亦不可能高達上億元。綜此，被告陳哲隆、陳 振豐辯稱春豐公司開立之發票金額並無虛增不實云云，難以 憑採。被告陳哲隆既為春豐公司負責人，並負責此部分承攬 的工程事務，顯然知悉承攬該工程而真正應簽發與高意公司 的發票金額為何，卻開立如附表所示金額顯不相當之發票， 顯然是明知而故為不實填製。而本件被告陳振豐為負責人之 高意公司，既可藉此墊高營業成本，且被告陳振豐又確有用 以申報公司之營業稅捐，則若非被告陳振豐授意，被告陳哲 隆當無擅自填製此等金額顯不相當之發票憑證，而甘冒被訴 追相關刑事罪責之理。綜此，被告陳哲隆、陳振豐有犯意聯 絡、行為分擔，至為明確。 三、比較新舊法： (一)按商業會計法第71條第1款關於第71條商業負責人、主辦及 經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以明知 為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罰則規定，經 立法院修正三讀通過而為總統於95年5月24日公布施行，修 正前「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元 以下罰金」，修正後則「處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金」，法律已有變更，比較修正前 後之規定，以修正前之規定較有利於被告陳哲隆、陳振豐， 則依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定 。 (二)被告陳哲隆、陳振豐行為後，刑法於94年2月2日修正公布， 95年7月1日施行。茲就此部分比較新舊法如下： 1.修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同 正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除 完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」 及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件 之範圍業雖已減縮，惟對本件被告陳哲隆、陳振豐而言， 均已參與實行行為，修正前後之規定，無何有利或不利之 情形。 2.修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係， 仍以共犯論。」修正後同條項則規定：「因身分或其他特 定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定 關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」其中，除配 合刑法第4章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以 正犯或共犯論」以求法條體系用語之一貫，及為配合同法 第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行」外 ，其第1項增加但書「但得減輕其刑」之修正。經比就修 正前後之規定，修正後增加「但得減輕其刑」之規定，對 於被告陳振豐較為有利。 3.修正前刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者， 以一罪論，但得加重其刑至2分之1」之連續犯規定，經修 正刪除。此部分所犯多次填製不實會計憑證之犯罪行為， 均發生於新法施行之前，所為犯罪時間緊接，係犯基本構 成要件相同之罪名，其主觀上顯各係基於概括犯意所為， 為連續犯，依修正前刑法第56條規定，應論以一罪，在刑 法修正後，則應分論併罰，自以修正前連續犯之規定較為 有利。 4.修正前商業會計法第71條第1款之罪有罰金刑，惟修正後 刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高 ，自以修正前刑法第33條第5款規定較為有利。 5.經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1 項前段規定，此部分應整體適用修正前刑法之規定較為有 利。 四、按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑 證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑 證所根據之憑證，計有外來憑證、對外憑證、內部憑證三類 。而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳 所根據之憑證而言，有收入憑證、支出憑證及轉帳憑證三類 ，此觀諸商業會計法第15條之規定自明，而營利事業銷貨統 一發票，應認屬於商業會計法第15條所指商業會計憑證之一 種。又會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文 書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託 代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計 憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪， 本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自 應優先適用。良以商業會計法第33條明定：「非根據真實事 項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄 。」，明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊 ，即符合本法第71條第1款之犯罪構成要件，立法認上開行 為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害 之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度 步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形 成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而， 商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會 計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項 之發生或成就，而得解免罪責（92年臺上第3677號判例參照 ）。被告陳哲隆斯時係春豐公司之負責人，不僅為其所是認 ，亦有春豐公司該年度之統一發票查核清單、交易對象進貨 來源明細表可按，是為商業會計法所稱之商業負責人。核被 告陳哲隆、陳振豐此部分所為，均係犯修正前商業會計法第 71條第1款之填製不實會計憑證罪（原起訴書雖未援引該法 條，然此部分開立不實發票已經在犯罪事實一(二)2.中載明 ，且亦據公訴檢察官於原審94年6月22日準備程序期日補充 該所犯法條）。被告陳哲隆、陳振豐彼此間有犯意聯絡、行 為分擔，為共同正犯。被告陳振豐係無身分之人，與有商業 負責人身分之共同正犯被告陳哲隆共同實施犯罪，依修正前 刑法第31條第1項規定，均為共同正犯。此期間先後多次填 製不實會計憑證之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪 名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前 刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。又本案繫屬法 院迄今已逾8年，已如前述，本院自得依上開刑事妥速審判 法之相關規定酌減被告陳哲隆、陳振豐之刑。 五、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨略以：春豐公司自87年10月起至88年6月間，另有 開立其餘不實發票與高意公司，金額累計68,193,280元（詳 如附表所示不另為無罪諭知部分），此部分被告陳哲隆、陳 振豐共同涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證 罪嫌。又高意公司以春豐公司開立如附表所示的發票，金額 共計217,556,463元申報營業稅捐，此部分被告陳哲隆、陳 振豐共同涉犯捐稽徵法第41條之詐術逃漏稅捐罪嫌。被告陳 哲隆明知春豐公司雖係渠於87年6月24日籌資300萬元存入中 國農民銀行儲蓄部（現改制為中山分行）帳戶（活存帳號： 00000000000）內，並以該行存款證明向主管單位登記設立 ，惟事後公司資本300萬元即於87年8月5日前即全數退還股 東，此部分被告陳哲隆涉有公司法第9條第1項公司應收之股 款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪嫌。 (二)經查，大水窟棄土場係在88年6月10日辦理第一期水土保持 工程土方啟用前會勘後，於88年7月至同年12月間收納第一 期的棄土等情，為本件檢察官起訴書所確認之事實。則檢察 官此部分所指87年10月至88年6月間春豐公司開立與高意公 司的發票，顯然與第一期的水土保持工程無涉，是公訴人將 此部分發票金額計入，一併認為春豐公司開立與高意公司的 發票，均是虛增第一期水土保持工程之進項成本，而指摘此 等發票俱屬不實云云，已屬有誤。再者，被告陳哲隆否認春 豐公司是虛設行號，供稱公司資本有實際收足，且確有實際 營運乙節，又非全無可信之處（此部分詳後述）。則公訴人 所指此部分的發票係虛偽不實，已難憑採。 (三)按稅捐稽征法第四十一條所規定之逃稅罪，依其文義解釋， 應認係結果犯，故無處罰未遂犯之規定，必納稅義務人以詐 術或其他不正當之方法為逃漏稅捐之手段，並因而造成逃漏 稅捐之結果，始成立該罪（最高法院70年臺上字第2842號、 第3854號判決要旨參照，司法院第二廳72年6月30日（72） 廳刑一字第376號函覆研究意見參照）。檢察官此部分所指 據以申報進項憑證詐術逃漏稅捐乙節，其中87年10月至88年 6月間發票金額共計68,193,280元的部分，既無積極證據可 認係虛偽不實，已如前述，此部分自難認有何詐術之情。又 本件確有以前揭事實三所示虛增之發票金額作為高意公司進 項憑證申報稅捐，固據認定如前。惟按上說明，並非一經申 報即當然發生逃漏稅捐之結果，被告陳振豐又否認有因此使 高意公司逃漏稅捐，則高意公司此部分究竟逃漏若干營利事 業所得稅，屬詐術逃漏稅捐罪之構成要件事實，公訴人自應 在犯罪事實中具體指明，本件起訴書就此部分不僅未在事實 欄明白記載，有無造成逃漏稅捐之結果，且據被告陳振豐辯 稱：高意公司88年度申報的營業收入為513,764,098元，營 業成本為628,729,870元，該年度營業仍屬虧損等語，並提 出該年度結算申報書（見原審卷(六)第140頁）為證。是以 扣除事實三所示的虛增發票金額，既然穩進公司、穩廉公司 確有施作而支付相關營運費用，此部分的金額共計 37,767,740元亦應計入為營業成本，據此算得的高意公司該 年度可能的營業成本為517,134,427元（628,729,870元－ 149,363,183元＋37,767,740元），若再加計春豐公司的合 理利潤，則可能的營業成本額更高，高意公司該年度極有可 能仍是虧損。綜此，高意公司該年度是否因此等墊高營業成 本的行為，而產生逃漏稅捐之結果，既仍有可疑之處，公訴 人據此指摘被告陳哲隆、陳振豐有稅捐稽徵法第41條所之逃 漏稅捐罪，自無足取。 (四)被告陳哲隆為春豐公司之登記負責人，公司設立登記之資本 額300萬元，存入春豐公司中國農民銀行儲蓄部00000000000 0號帳戶等情，為被告陳哲隆所坦認，並有春豐公司該帳戶 之交易明細、取款憑條、匯款申請書代收入傳票等件（法務 部調查局臺北市調查處證據冊(三)編號八十一、八十二）附 卷可稽，此部分事實，可以認定。公訴人以該春豐公司之帳 戶交易明細，以及取款憑條、匯款申請書代收入傳票、大額 現金交易登記簿等資料，製作而得之資金流向表，以春豐公 司係於87年6月24日籌資300萬元存入該帳戶，惟事後公司資 本300萬元即於87年8月5日前全數退還股東為由，認被告陳 哲隆有違反公司法之犯行。然依卷附春豐公司之設立登記資 本額查核報告書（見原審卷(七)第36頁），春豐公司於87年 5月13日將資本額300萬元匯入前揭中國農民銀行儲蓄部帳戶 內，股東分別為被告陳哲隆、杜惠慧、陳哲義、顏文祥、賴 德龍。公訴人認公司股本收足日期是87年6月24日，顯然有 誤。而被告陳哲隆於原審審理時供稱：300萬元的資本額， 是伊出資270萬元，股東賴德龍出資30萬元，其餘杜惠慧、 陳哲義、顏文祥只是借名登記為股東等語，此情亦分據證人 賴德龍、杜惠慧、陳哲義於原審審理時證述屬實（見原審卷 (七)所附94年8月10日、94年8月17日審判筆錄），已難認春 豐公司有公訴人所指是虛設行號而並未實際出資。又依卷附 春豐公司資金流向表，87年5月13日存入資本額300萬元後， 87年5月18日匯款200萬元與黃振榮，87年5月20日匯款90萬 元與陳素蕙，87年5月29日存入5萬至被告陳哲隆帳戶，87年 6月22日被告陳哲隆、杜惠慧、陳美娟各存入100萬元後，87 年6月24日匯款100萬元與陳素蕙，87年6月25日匯款與吳夢 罷。是春豐公司設立登記後，公司營運資本固有匯出的情形 ，然匯出的對象並非登記的股東，是公訴人指摘春豐公司的 資本額在收足後卻任由股東取回乙節，已難憑採。參以春豐 公司在資本匯出後，被告陳哲隆又有設法匯入營運資金共計 300萬元的情形，則被告陳哲隆辯稱：春豐公司確有實際營 運，所以公司帳戶內有資金的進出等語，並非全屬無據。綜 此，公訴人所指春豐公司是虛設行號，無實際營業事實，公 司資本額是任令股東取回等情，既仍有可疑，則其據以指摘 被告陳哲隆有違反公司法第9條第1項的犯行，顯乏所據。 (五)綜上，公訴人前揭所指犯行，所舉事證既屬不能證明，然依 公訴意旨所載，認此部分與被告陳哲隆、陳振豐前揭事實三 所示有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。 肆、事實四所示背信罪部分： 一、證據能力部分：以下認定此部分犯罪事實所引用之卷內所有 人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程 式所取得，且被告陳振豐、馮先勉及選任辯護人均未爭執此 等證據之證據能力，故均得引為本案證據，合先說明。至於 被告陳振豐、馮先勉及選任辯護人爭執其餘證據之證據能力 部分，本院以下列之事證，即足以證明其等此部分犯罪事實 ，就所爭執的部分，並未引之作為本案論罪科刑之證據，自 無庸再論及此部分之證據能力。 二、訊據被告馮先勉、陳振豐否認有前揭所指犯行，被告馮先勉 、陳振豐均辯稱：9千萬元並非是給馮先勉之佣金，因為於 89年4月15日，基泰公司與被告陳振豐、鄧琬齡簽立協議書 ，確認基泰公司第二期棄土可分配的利潤金額為1億8千萬元 ，而當時馮先勉為避免將來基泰公司無法獲得可分配利潤， 遂與陳振豐商量將原先應給付之價款9千萬元暫放於馮先勉 處當作擔保，嗣後陳振豐、鄧琬齡與基泰公司、馮先勉於94 年12月間，在第二期棄土工程結束後，確有就前揭第二期棄 土收益情形簽立協議書，確認該期棄土款之淨利潤金額，就 未達約定利潤的金額，由暫置於被告馮先勉處之款項支付等 情云云。經查： (一)馮先勉為基泰公司之總經理，陳振豐為國統環保公司董事長 馮先勉受基泰公司指示購買大水窟土地及投資國統環保公司 交易案，基泰建設公司購買國統環保公司之股票1億5千1百 萬元之價金是由基泰公司以支票支付國統環保公司之股東莊 育士、詹勛豪、陳慧婷、左紀民，而莊育士等人於基泰公司 支票兌現後後即陸續於89年3月23日至89年5月2日從莊育士 等人帳戶匯回馮先勉或或馮先勉所指定帳戶或現金提領，而 上開莊育士等人為被告陳振豐之國統環保公司人頭股頭，嗣 後馮先勉將其中之6千多萬匯給陳振豐及陳美樺，馮先勉隨 即將其中9千萬元留存使用，此為被告陳振豐、馮先勉二人 所不爭執，並有銀行帳戶明細及傳票、資金明細及傳票等可 按（見法務部調查局臺北市調查處案卷貳證據十七），此部 分之事實，可以認定。 (二)再上開9千萬元是因係基泰公司確有與高意公司達成投資協 議，由基泰建設公司以轉投資方式參與棄土場、棄土資源再 利用及墓園等事業之開發經營，基泰建設公司購入基隆大水 窟棄土場百分之20土地及國統公司百分之20股份一案中，由 陳振豐給予被告馮先勉之回扣等情，由被告馮先勉於偵查中 供稱：這九千萬元伊有拿去轉投資等語（見91年度偵字第 6886號卷三第16頁反面），可證該9千萬元應為陳振豐給予 被告馮先勉而已為馮先勉所有，並非被告二人所稱代為保管 ，否則馮先勉何能將該9千萬元拿來供自己投資使用，此金 額顯係陳振豐所給之回扣無疑，否則應歸入基泰公司之帳戶 ，而非由馮先勉私自投資使用。陳振豐以證人身份復於原審 證稱：89年的時候總價是9億元，附帶條件9千萬元沒拿到， 實際上支付給伊8億元，在扣除馮先勉保留9千萬元，實際上 只有拿到7億1千萬元，當初在約定價款9億元，若條件沒有 成就要扣掉9千萬元時馮先勉口頭有跟伊說若有損失，他會 負責賠償伊之損失等語（見原審卷（十二）第118至119頁） ，依陳振豐所證，若馮先勉尚賠償陳振豐9千萬元，則在馮 先勉尚未賠償之情形下，被告陳振豐豈有將9千萬元交給馮 先勉保管之理，該9千萬元應係本件基泰公司購買大水窟土 地及投資國統環保公司交易案中，被告陳振豐為酬謝馮先勉 而給予馮先勉之回扣無疑。 (三)再被告陳振豐及馮先勉雖辯稱上開9千萬元是因當時馮先勉 為避免將來基泰公司無法獲得可分配利潤1億8千萬元，遂與 陳振豐商量將原先應給付之價款9千萬元暫放於馮先勉處當 作擔保，嗣後陳振豐、鄧琬齡與基泰公司、馮先勉於94年12 月間，在第二期棄土工程結束後，確有就前揭第二期棄土收 益情形簽立協議書，確認該期棄土款之淨利潤金額，就未達 約定利潤的金額，由暫置於被告馮先勉處之款項支付云云。 然： 1.假若如被告馮先勉所言上開9千萬元為擔保將來協議書之1 億8千萬元之利潤，以該金額如此巨大，竟無簽訂相關書 面契約，有違常情。又被告馮先勉於調查局供述：基泰公 司之董事會成員及陳世銘均不知道9千萬元置於伊控制之 帳戶等語（見91年度偵字第6886號卷三第124頁反面）， 倘若上開鉅額款項係如被告馮先勉、陳振豐所言係為基泰 公司之利益，避免將來無法獲得分配利潤，基泰公司之人 員皆不知情，亦違常情。馮先勉卻將之置入個人控制之帳 戶中並且加以使用，足見此9千萬元為被告陳振豐給予之 回扣。被告馮先勉、陳振豐上開所辯，尚不足採。 2.另被告二人辯稱，陳振豐、鄧琬齡與基泰公司、馮先勉於 94年12月間，在第二期棄土工程結束後，就前揭第二期棄 土收益情形簽立協議書，確認該期棄土款之淨利潤金額， 就未達約定利潤的金額，由暫置於被告馮先勉處之款項支 付，並提出協議書（見原審卷（十二）第98頁）云云，然 上開協議書簽訂之內容為94年12月，而本件被告馮先勉收 受9千萬元之期間為89年3月至5月間，事隔5年，且為本案 發生且繫屬後才提出該協議書，並不能以此協議書證明被 告二人上開所辯稱該9千萬為當時擔保基泰公司之利潤而 由馮先勉代為保管。且依據上開協議書，馮先勉將其中 4,767萬7,868元給基泰公司補足利潤1億8千萬元之差額， 剩下4千2百萬再交給陳振豐，此有被告馮先勉提出之協議 書、支票及收據等可稽（見原審卷（十二）第98頁），基 於投資本身帶有風險，縱使基泰公司當初有約定二年後應 分配利潤1億8千萬元，則若為擔保確實能拿到該筆金額， 應將該9千萬元存放在基泰公司帳戶或信託第三人保管， 而非存放在馮先勉處。以基泰公司其他人均不知情有此相 關約定，事後始於95年簽訂上開協議書觀之，上開協議書 顯係在本案發生後，被告馮先勉及陳振豐為卸責所簽訂。 (四)綜上，本件基泰公司購買大水窟土地及投資國統環保公司交 易案中，被告陳振豐為酬謝馮先勉而給予馮先勉之9千萬回 扣無疑，被告陳振豐及馮先勉損失基泰公司之財產利益，共 犯背信罪事證明確，應依法論處。 三、比較新舊法： (一)刑法第342條第1項背信罪法定刑原為「五年以下有期徒刑、 拘役或科或併科一千元以下罰金」，103年6月18日修正刑法 第342條第1項背信罪法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或 科或併科五十萬元以下罰金」，比較修正前後之規定，以修 正前之刑法較有利於被告。 (二)被告陳振豐、馮先勉行為後，刑法於94年2月2日修正公布， 95年7月1日施行。茲就此部分比較新舊法如下： 1.修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同 正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除 完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」 及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件 之範圍業雖已減縮，惟對本件被告陳振豐、馮先勉而言， 均已參與實行行為，修正前後之規定，無何有利或不利之 情形。 2.修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係， 仍以共犯論。」，修正後同條項則規定：「因身分或其他 特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特 定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，其中， 除配合刑法第4章章名之修正，而將「以共犯論」修正為 「以正犯或共犯論」以求法條體系用語之一貫，及為配合 同法第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行 」外，其第1項增加但書「但得減輕其刑」之修正。經比 較修正前後之規定，修正後增加「但得減輕其刑」之規定 ，對於被告陳振豐較為有利。 (三)經綜合比較結果，被告陳振豐、馮先勉此部分之行為，新法 並非有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法 即修正前之刑法處斷之。 四、按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他 人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實 信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故 是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事 實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法 院91年度台上字第2656號判決參照）。被告馮先勉明知受託 擔任基泰公司總經理本應誠實執行職務，並追求基泰公司之 最大利益，竟意圖為自己不法之回扣利益，在本件基泰公司 購買大水窟土地及投資國統環保公司交易案中，收受被告陳 振豐所給予馮先勉之9千萬元回扣，而為違背其任務之行為 ，致基泰公司受有至少相當於陳振豐支付於馮先勉回扣財產 上之損害。核被告馮先勉、陳振豐所為，均係犯修正前刑法 第342條第1項之背信罪。被告陳振豐、馮先勉彼此間有犯意 聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告陳振豐係無身分之人， 與有身份之之共同正犯被告馮先勉共同實施犯罪，依修正前 刑法第31條第1項規定，均為共同正犯。又本案繫屬法院迄 今已逾8年，已如前述，本院自得依上開刑事妥速審判法之 相關規定酌減被告陳振豐、馮先勉之刑。 五、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨略以：緣88年間，被告陳振豐、陳淞溉原以高意公 司名義，在基隆市○○區○○○○段土地經營棄土業務（按 ：該土地實際所有人被告陳振豐係以自己、胞姊陳美樺、員 工鄧琬齡等人名義分別登記，至於其他尚未買入之土地，則 取具地主吳俊億等人之土地使用同意書），計劃俟填土整平 該土地後取得「土葬設立許可」，再續將該土地開發為墓園 ，另為提升經營團隊之形象及知名度，同時又洽商股票上市 之基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）共同合作。被告 陳世銘、馮先勉、陳振豐等人明知身為基泰公司之實際經營 者，執行公司業務不得有舞弊行為而損於公司利益，卻私下 謀議，約定由被告陳振豐先行以渠人頭陳美樺、鄧琬齡名義 低價購得土地，再以高價轉售予基泰公司，所得價差則由被 告陳振豐、馮先勉及陳世銘等人朋分，88年9月以後，被告 陳振豐即透過被告馮先勉以4億3千萬元價格向棄土場原地主 吳俊億等人購入棄土場部分用地，並將土地登記在渠人頭陳 美樺、鄧琬齡名下，89年間再由被告陳世銘及馮先勉等人主 導基泰公司以6億4千萬元價格購入上開土地，致基泰公司實 際損失2億1千萬元，因認被告陳振豐、馮先勉共犯刑法第 342條第1項背信罪嫌。 (二)訊據被告馮先勉、陳振豐均堅詞否認有公訴人前揭所指犯行 。被告馮先勉辯稱：被告陳振豐向吳俊億買的地，並非賣給 基泰公司的地，二者交易條件不同，沒有任何一筆合約提到 有640,000,000元這件事，基泰公司投資8億9千多萬就是包 含土地及股票，被告陳振豐辯稱：基泰公司的款項，包含大 水窟土地及國統股票，伊賣給基泰公司的地與之前向吳俊億 購買之土地不同，且伊土地及股票賣給基泰公司時價格並沒 有不合理等語。 (三)經查： 1.基泰公司確有與高意公司達成投資協議，由基泰公司以轉 投資方式參與棄土場、棄土資源再利用及墓園等事業之開 發經營，基泰公司擬購入基隆大水窟棄土場百分之20土地 及國統公司百分之20股份等情，為被告陳世銘、馮先勉、 陳振豐所坦認，且經證人即基泰公司負責本件大水窟合作 案之專案經理邱美文於原審審理時證述屬實（見原審卷( 十二)所附99年6月25日審判筆錄），並有基泰公司89年1 月14日董事會議記錄（見法務部調查局臺北市調查處違反 證券交易法案證據卷壹證據六）附卷可稽，此部分事實， 可以認定。 2.公訴人認為被告馮先勉及陳振豐私下謀議，由被告陳振豐 先行以4億3千萬元價格購入棄土場部分用地，再由被告陳 世銘及馮先勉主導基泰公司以6億4千萬元價格購入上開土 地，致基泰公司實際損失2億1千萬元，為被告馮先勉及陳 振豐所否認，而依公訴人前揭所舉之事證，均無法證明有 其此部分所指「被告陳振豐先行以4億3千萬元購入部分棄 土場用地，嗣基泰公司以6億4千萬元購買，而有2億1千萬 元價差」之事，卷內亦無各該買賣土地的契約可以佐證， 公訴人此部分所指摘之背信犯行，顯乏所據。 3.依公訴人所引卷附之買賣契約書、基泰公司重大訊息、董 事會議記錄（見法務部調查局臺北市調查處違反證券交易 法案證據卷壹證據八，同案卷貳證據十五），可知基泰公 司於89年1月4日向陳美樺買進基隆市○○區00000000 地號土地200,106平方公尺，買賣價金為163,480,680元， 於89年3月17日向陳美樺買進基隆市○○區00000000 地號土地390,330平方公尺，買賣價金為357,244,484元， 基泰公司於89年3月21日發布訊息公告取得上開土地，每 坪為約29,152元，於89年3月27日向鄧琬齡買進基隆市○ ○區000000000地號土地9,459平方公尺，買賣價金 為87,068,155元，於89年4月15日向陳美樺買進基隆市○ ○區000000000地號土地31,492平方公尺，買賣價金 為292,006,681元，基泰公司於89年6月19日發布訊息公告 取得上開土地，每坪約30,600元，上開4份買賣合約價金 為899,800,000元。公訴人雖以被告陳振豐、馮先勉於偵 查中之供述，及證人吳俊億於偵查中之陳述，認為本案被 告陳振豐以每坪16,000元的價格購入土地，嗣卻以前揭價 格賣與基泰公司，此等價差不符合交易常規而有背信之情 。然被告陳振豐之高意公司係為了經營大水窟棄土場才陸 續向地主吳俊億購入土地，並確有投入資金進行填土整地 ，計畫將該土地開發為墓園，已如前述。被告陳振豐既已 先投入資金進行填土、整地，基泰公司之後才加入投資要 購買大水窟土地，被告陳振豐如何可能再以當初購入的原 本價格無償出售土地與基泰公司？公訴人以此指摘有違反 交易常規的背信行為，已乏所據。況且，基泰公司在購入 該大水窟土地時，即已經委託宏大不動產鑑定顧問股份有 限公司就該土地價格進行鑑價，評估後亦認為…價格產生 包括素地價格外，尚包括整地、挖方之工事費用、公共設 施分擔、廣告宣傳等成本…從當地土地市場價格來看，坐 落於標的區域附近丙種建築用地合理價格約在8萬元/坪至 10萬元/坪，山坡地保育區林業用地約在0.8萬/坪至2.0萬 元/坪之間等市場交易資訊來看，本公司評估墓地整體開 發用地部分持分土地合理之土地價格為30,100元/坪評估 應屬合理，有該公司89年3月2日出具之鑑定報告（見同上 案卷壹證據七）可按。再者，依基泰公司前揭所簽立的買 賣契約條款第七1.即有約定「本土地買賣前甲方（即出賣 人）已與高意公司簽有合作契約，乙方（即基泰公司）同 意與高意公司或其受讓人（國統公司）另簽訂合作契約， 甲方並同意協調高意公司於89年3月啟用第二期棄土後， 乙方即可參與該期之收益分配（約為新臺幣2億元，可視 業務狀況調整，但不得低於9折）」。則依約款，基泰公 司尚可藉由投資購入土地時，一併分配棄土收益至少約1 億8千萬元。綜此，基泰公司以前揭價格購入大水窟土地 ，事前既經過估價程序認為價格合理，復尚可從中分配棄 土收益，難認有何重大悖離交易常規而有背信之情。 (四)綜上，公訴人前揭所指犯行，所舉的事證既屬不能證明，然 依公訴意旨所載，認此部分與被告陳振豐、馮先勉前揭事實 四所示有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。 伍、事實五所示違反證券交易法部分： 一、證據能力部分：以下認定此部分犯罪事實所引用之卷內所有 人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程 式所取得，且被告陳振豐、馮先勉及選任辯護人均未爭執此 等證據之證據能力，故均得引為本案證據，合先說明。至於 被告陳振豐、馮先勉及選任辯護人爭執其餘證據之證據能力 部分，本院以下列之事證，即足以證明其等此部分犯罪事實 ，就所爭執的部分，並未引之作為本案論罪科刑之證據，自 無庸再論及此部分之證據能力。 二、訊據被告陳世銘、馮先勉矢口否認有前揭所指犯行，被告被 告陳世銘辯稱：基泰公司年度財務報告所載應付款 241,000,000元，係根據會計保守原則所列，並無任何不實 云云；被告馮先勉辯稱：基泰公司投資8億9千多萬就是包含 土地及股票，事後有再簽立協議書確認，根據該協議書，基 泰公司年度財務報告所載應付款241,000,000元並無任何不 實云云。經查： (一)基泰公司董事會確有通過決議投資基隆大水窟棄土場，以8 億元左右金額，購入基隆大水窟棄土場百分之20之土地約10 萬平方公尺（基隆市○○區000000000地號）及國統公 司百分之20之股份。嗣基泰公司與陳美樺、鄧琬齡簽立前揭 4分買賣契約書，金額合計為899,800,000元，俱如前述。而 基泰公司於89年3月22日與左紀民簽立有價證券預定買賣契 約書，購入150萬股，金額為40,500,000元，於89年4月15日 與莊育士簽立有價證券預定買賣契約書，購入150萬股，金 額為38,000,000元，於89年4月21日與陳慧婷簽立有價證券 預定買賣契約書，購入150萬股，金額為36,000,000元，於 89年5月24日與詹勛豪簽立有價證券預定買賣契約書，購入 135萬股，金額為36,500,000元。嗣於89年4月15日，基泰公 司與被告陳振豐、鄧琬齡簽立協議書，約定基泰公司若承購 國統公司股票達600萬股，承購國統公司股票支出之價金包 含於大水窟土地買賣總價金中，以及雙方同意原契約（指前 述四個大水窟土地買賣契約）之第『土葬設立許可取得且土 資場開始營運』期款（下簡稱尾款）若無法於簽約日起18月 內達成，則基泰公司得主張該筆款項（總計為九千萬元，下 稱尾款）自買賣總價款中扣除不予支付。」。基泰公司即依 該協議書內容，將前已支付購買國統公司之股票價款共計 151,000,000元，及尾款90,000,000萬元，共計241,000,000 元列為公司帳上「其它應付款」項下，但並未將上開協議書 所約定之內容登載於基泰公司90年及89年6月30日之財務報 告中，被告陳世銘為基泰公司董事長，馮先勉為基泰公司總 經理，二人均知悉有上開協議書存在，且均在財務報表上蓋 章等情，為被告陳世銘、馮先勉所坦認，並有各該購股合約 、協議書、基泰公司重大訊息、財務報表等（見法務部調查 局臺北市調查處違反證券交易法案證據卷壹證據十至十二， 同卷貳證據十六）附卷可稽。 (二)再被告陳世銘、馮先勉均坦承未將上開協議書提供於陳碧嬌 ，陳碧嬌進而未提供於簽證會計師，嗣後於財務報表中並無 該協議書之記載，此業據陳碧嬌於原審審理中證稱：89年5 月份時馮先勉有指協議書給伊看，但伊並沒有詳看協議書內 容，而當時馮先勉跟伊說不用準備資金，且伊當時只是純粹 問馮先勉要不要準備這筆資金，因為伊當時沒有詳細看內容 ，要如何跟會計師說明有這份協議書，90年的報表是在91年 4月底編制完成，因檢調在91年4月17日來公司搜索，財務部 有取得這份協議書，所以有交付給會計師，在90年年報的表 達，有放在重大期後事項裡面等語（見原審卷（十二）第 144至145頁），基泰公司簽證會計師李珮璽於原審審理時證 稱：90年及89年6月30日之財務報表時並沒有看過這份協議 書（即證據卷一證據十二協議書），且伊是在91年4月下旬 因基泰公司發生總經理的案件，伊才看到該協議書，且該協 議書有必要在公司財務報表中揭露，因為是屬於購買土地的 交易條件部分，所以在附註揭露裡面說土地交易時，應該要 揭露相關約定，且在會計上雖條件成就還不確定，因為在會 計上的用語屬於「或有事項」，且是屬於整個交易條件的一 個部分，所以不管條件是否成就，都會影響交易的結果，所 以應該是要在附註中揭露，其目的是提供閱讀報表者充分資 訊，在伊查核簽證時協議書屬於交易的一部份，所以當然要 提供給會計師來作查核資料等語（見原審卷（十二）第150 頁），顯見被告陳世銘及馮先勉確實未將上開協議書提供給 陳碧嬌再提供給簽證會計師，進而未揭露此協議書於財務報 表中，顯然有虛偽記載不實之情事。 (三)再依被告馮先勉所提出財務會計準則第1號公報「財務會計 觀念架構及財務報表之編制」第20條：「審慎性：財務報表 編制者應處理各種交易事項之不確定性，如應收帳款之回收 性、廠房及設備之使用年限及依保固條款中之申訴件數等。 對該不確定性，在財務報表上應揭露其性質、範圍，並審慎 評估。審慎性係指於不確定情況下之估計判斷必須注意之程 度，以免資產、收益高估或負債、費損低估，使得財務報表 不具中立性，而喪失其可靠性」、第21條「完整性：為使資 訊具可靠性，財務報表在考量重要性與成本限制下應具完整 性。資訊遺漏可能造成財務報表錯誤或誤導使用者，並使該 資訊喪失可靠性及攸關性」（見原審卷（十二）第124頁） ，是上開協議書條件雖尚未成就條件，而有不確定性，然從 會計準則第1號公報所規定財務報表之審慎性及完整性之精 神，該協議書之內容為土地買賣之一部份，條件雖未成就， 仍應加以揭露，俾使基泰公司之財報使用人能知悉有此一附 條件之情形而能充分瞭解基泰公司之財務狀況，此為上市公 司財務報告公開之精神所在。本件被告陳世銘、馮先勉隱瞞 有上開協議書之存在而未揭露於財報，顯然違反上開會計準 則公報。 (四)再基泰公司雖依照協議書之內容，於91年5月17日經董事會 決議沖銷2億4千1百萬元，嗣後基泰公司財務部即依董事會 之決議將該款項沖銷，此業經陳碧嬌於原審證述屬實（原審 卷（十二）第125頁反面），縱使上開協議書因國統環保公 司及陳振豐未履行而條件未成就，使基泰公司不用再付2億4 千1百萬元，但仍無礙於被告陳世銘及馮先勉在上開財務報 表未揭露該協議書之事實。 (五)綜上，此部分罪證明確被告陳世銘及馮先勉共犯證券交易法 第171條第5項之事證明確，應依法論處。 三、新舊法比較： (一)被告陳世銘、馮先勉於行為後，證券交易法第174條第1項第 5款分別於91年2月6日（簡稱第1次修正）、93年4月28日（ 簡稱第2次修正）修正公布、101年1月4日（簡稱第3次修正 ），其行為時之89年7月19日修正公布之條文規定：「發行 人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券 交易所或第18條所定之事業，對於主管機關基於法律所發布 之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務 文件之內容有虛偽之記載者，處5年以下有期徒刑、拘役或 科或併科240萬元以下罰金。」第1次修正公布之條文規定： 「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交 易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發 布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業 務文件之內容有虛偽之記載者，處5年以下有期徒刑、拘役 或科或併科240萬元以下罰金。」第2次修正公布之條文規定 ：「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券 交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所 發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關 業務文件之內容有虛偽之記載者，處1年以上7年以下有期徒 刑，得併科新台幣2千萬元以下罰金。」，第3次修正公布之 條文規定：「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公 會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基 於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或 其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新台幣2千萬元以下罰金。」，其與第2 次修正公布相同，經比較結果，第1次修正增列了公開收購 人提供之表冊、文件等相關文書其內容虛偽之記載，應與處 罰之規定（詳立法理由），第2、3次修正則提高法定刑與罰 金之處罰，比較修正前後之規定，自以行為時即89年7月19 日修正公布之證券交易法第174條第1項第5款較有利於被告 陳世銘、馮先勉。 (二)被告陳世銘、馮先勉行為後，刑法於94年2月2日修正公布， 95年7月1日施行。茲就此部分比較新舊法如下： 1.修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同 正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除 完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」 及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件 之範圍業雖已減縮，惟對本件被告陳世銘、馮先勉而言， 均已參與實行行為，修正前後之規定，無何有利或不利之 情形。 2.修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係， 仍以共犯論。」，修正後同條項則規定：「因身分或其他 特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特 定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，其中， 除配合刑法第4章章名之修正，而將「以共犯論」修正為 「以正犯或共犯論」以求法條體系用語之一貫，及為配合 同法第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行 」外，其第1項增加但書「但得減輕其刑」之修正。經比 就修正前後之規定，修正後增加「但得減輕其刑」之規定 ，對於被告馮先勉較為有利。 (三)經綜合比較結果，被告陳世銘、馮先勉此部分之行為，新法 並非有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法 即修正前之刑法處斷之。 四、被告陳世銘、馮先勉使不知情之員工陳碧嬌不將89年4月15 日協議書之內容記載於財務報表及財務報告，而虛偽記載， 核被告陳世銘、馮先勉此部分所為，係犯89年7月19日修正 公布之證券交易法第174條第1項第5款之發行人於財務報告 內容有虛偽不實記載罪。被告陳世銘為基泰公司之負責人， 應依證券交易法第179條「法人違反本法之規定者，依本章 各條之規定處罰其為行為之負責人」之規定處罰，而被告馮 先勉雖非基泰公司之負責人、商業負責人，惟其既與公司負 責人陳世銘共同實施犯罪，仍應依修正前刑法第31條第1項 規定，均為共同正犯。被告陳世銘、馮先勉指示不知情之陳 碧嬌屬間接正犯。又本案繫屬法院迄今已逾8年，已如前述 ，本院自得依上開刑事妥速審判法之相關規定酌減被告陳世 銘、馮先勉之刑。 陸、被告陳振豐所犯前揭事實二、三、四各罪及被告馮先勉所犯 前揭事實四、五各罪，其犯意個別，行為互殊，應均予分論 併罰。 乙、無罪部分： 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又有罪之判決書應 於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑 事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。 因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺 上字第2980號判決意旨）。公訴人所指摘下列事實，本院審 理後，認不能證明犯罪，而應為無罪之判決（如後述），則 揆諸前開說明，以下所引卷內證據資料，是否具有證據能力 ，即無論述之必要，先與說明。 壹、起訴書犯罪事實一(一)1.部分： 一、公訴意旨略以：就本件申請大水窟棄土場雜項執照所出具的 不實簽證、鑽探報告、鑽探地點分布圖及水土保持計畫書， 被告陳振豐係共犯刑法第216條、第215條之罪。 二、經查，就本件申請大水窟棄土場所出具的建築師簽證業務文 書確屬虛偽不實，固據認定如前。依被告陳振豐於偵查、原 審及本院審理時之供述，與前揭卷附之委託契約及本件大水 窟棄土場雜項執照卷宗等資料，固可認僅被告陳振豐確有以 高意公司負責人的身分，委託被告張錦泉之緯泰公司辦理本 件棄土場規劃案。然依該委託契約書第2條之約定，可知本 件棄土場工程委託事務，價款高達4千萬元。而依被告張錦 泉就此部分於法務部調查局臺北市調查處詢問時所述：（陳 振豐有無依約支付？如何支付？）除末期款5百萬元，因陳 振豐於本案第一期工程以後更換建築師，並未支付外，陳振 豐都有依約支付，以他個人名義開立支票給伊共2千5百萬元 ，另以潘國聲名義支票轉付伊1千萬元等語（見91年度偵字 第7929號卷第2頁反面）。是以被告陳振豐就本件大水窟棄 土場之規劃、設計及申請執照等事務，既確有給付相當之費 用，實難僅憑被告陳振豐就本件事務委請被告張錦泉之緯泰 公司辦理，即遽認被告陳振豐對於被告張錦泉係以借牌方式 而為本件不實簽證一事，必屬知情而共同參與。況且，依被 告張錦泉就此部分前揭於法務部調查局臺北市調查處詢問時 之自白，其就向建築師借牌一事均未曾提及被告陳振豐有何 共同參與之情。是公訴人此部分所指被告陳振豐共犯部分， 並無積極事證可以證明。至於公訴人所指鑽探報告、鑽探地 點分布圖及水土保持計畫書，此部分既同屬委託事務，按上 所述，不僅難認被告陳振豐有何共同參與之情，況且，公訴 人所舉的事證，亦無從證明此部分的文書有何不實之情，均 據認定如前。 貳、起訴書犯罪事實一(一)2.部分： 一、公訴意旨略以：87年1月間基隆市政府依前核准之雜項執照 ，准許該棄土場開始施作先期水土保持工程項目，惟並未允 許棄土場正式對外收納棄土入場，高意公司僅能於該棄土場 內施作工程，並無法對外銷售棄土證明牟利。87年8月5日， 基隆市政府工務局局長李忠江在市長李進勇出國時逕自代決 行，核准該棄土場開始營運並啟用先期水土保持工程之1,67 5,846方棄土收受量（87年8月5日87基府工管字第075872號 函），惟旋於87年8月7日遭基隆市長李進勇以「民眾迭有反 映，恐對本（基隆）市環境大有衝擊」及「（本案）工務局 於7月22日呈判，至31日代理市長核可，本人（李進勇）均 在國外，而無表示意見機會，對於民意之反應不能釋懷」為 由下令撤銷前述許可，同時另有民眾向基隆市政府舉發業者 申報開工核備棄土設計量採「實方」（已壓實之土方體積） ，與原核准之「鬆方」（膨鬆尚未壓實之土方體積）計算不 符，將造成三成之超額核准棄土量（約五百萬方），以及該 棄土場先期水土保持設施僅完成10％，基隆市政府貿然核准 全額（1,675,846方）填埋數量。故基隆市長李進勇便指示 所屬重新檢討本案。87年9月8日、9月14日、9月28日及11月 3日，李進勇四度召集各單位至棄土場現地會勘並開會研議 棄土場啟用問題。業管棄土場業務之建管課即被告楊淙竣、 林俊賢等人，明知前述檢舉內容屬實，於87年9月14日公開 表示建管單位依例確以實方管制各項工程申報開挖之棄土數 量，將與水土保持單位配合將原核定之大水窟棄土場鬆方總 容量（20,034,831方）更正為實方（15,411,408方）計算， 即減除三成（4,623,422方）原核准填土量以符實際管理需 要，並避免業者超量販售棄土證明，惟事後被告楊淙竣、林 俊賢卻基於圖利陳振豐之概括犯意，藉與會官員不熟悉棄土 管制實務下，蓄意忽略此節而不予更正棄土容量；而業管棄 土場水土保持業務的農林課承辦人即被告李國興（原名李復 興（A））則明知核定之水土保持計畫中明確指明施工步驟 ，大水窟棄土場應先行完成滯洪池、沈砂池、擋土牆等防洪 設施後才能進行填土工程，卻基於圖利陳振豐之意，於87年 9月14日之啟用前會議上故意表示「（棄土場）現場已完成 部分擋土牆、施工便道、箱涵等，所餘尚未完成之水土保持 設施係配合各項工程進度所需進土填築，逐一完成，並於填 築完成後予以綠化植生披覆，故棄土場工程無法將所有水土 保持設施一次完成再行核准收受土方」等不實言論，明顯為 高意公司護航，同時被告楊淙竣、林俊賢及李國興明知該棄 土場實際設計者係不具法定資格的張錦泉，而石卿明從未親 赴棄土場現地，明知依規定不應受理該棄土場申設，卻未予 退件仍予受理，同時對陳振豐違規於棄土場內開挖山坡地等 行為應予告發而未予告發，使高意公司得以獲准對外收納土 方而販售棄土證明牟利。基隆市政府相關官員即因前述被告 楊淙竣、林俊賢、李國興所矇蔽，認前述檢舉內容均非實在 ，而於87年11月13日核准該棄土場正式啟用，被告楊淙竣、 林俊賢及李國興超額核發高意公司先期水土保持工程三成之 棄土容量，致使陳振豐獲得額外販售502,754方棄土證明之 資格，而實際圖得90,495,684元（以每方棄土證明需以180 元價購計算）之不法利益得逞。因認被告楊淙竣、林俊賢及 李國興涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務 直接圖私人不法利益之罪嫌。 二、訊據被告楊淙竣、林俊賢及李國興均堅詞否認有公訴人所指 之圖利犯行，被告楊淙竣、林俊賢均辯稱：87年9月14日的 會議，雖有表示要更正大水窟棄土場的容量，但後在87年9 月28日的會議，高意公司、建築師事務所、承造人都有提出 說明，伊等認為報告是真實的，當日會議是市長李進勇主持 ，才因此達成結論，不更正棄土容量；伊等並不知道棄土場 的實際設計者是張錦泉，也不知石卿明有沒有到現場看過， 伊等並不知道陳振豐有無違法開挖山坡地等語。而被告李國 興則以：87年9月14日會議中，伊並沒有表示上開意見，這 是農林課的意見，且內容是真實的，伊有到現場會勘，但不 知開挖的山坡地是哪一部分等語置辯。 三、公訴人認為被告楊淙竣、林俊賢及李國興涉有此部分犯行， 係以：證人段錦浩之證述，證人即大水窟棄土場水土保持工 程施作之包商陳木德之證述，及87年8月民眾檢舉函、87年9 月14日棄土場啟用前會議紀錄、88年3月25日大水窟棄土場 現場照片、基府工管字第106713號核准大水窟棄土場先期工 程填土量之函等（見原審卷(二)第22至23頁92年2月25日訊 問筆錄），為其主要論據。 四、經查： (一)大水窟棄土場之雜項執照核發後，確有開始施作先期水土保 持工程項目，於87年8月5日，基隆市政府以87基府工管字第 075872號函，核准該棄土場開始營運並啟用先期水土保持工 程之1,675,846方棄土收受量，經民眾以檢舉函反應後，即 撤銷前述許可，先後於87年9月8日、9月14日、9月28日及11 月3日，四度召集各單位至棄土場現地會勘並開會研議棄土 場啟用問題，而後於87年11月13日以基府工管字第106713號 函，核准該棄土場正式啟用並收受先期水土保持工程之棄土 量等情，為被告楊淙竣、林俊賢及李國興於偵、審時所坦認 ，並經證人陳木德於偵、審時證述屬實，並有各該期日基隆 市政府之函、會議記錄及檢舉函等件（見法務部調查局臺北 市0000000000號卅八至四十二）附卷可稽，此部分 事實，可以認定。 (二)公訴人依被告楊淙竣、林俊賢前揭自承87年9月14日之會議 表示要更正大水窟棄土場之容量等語，及卷附該期日之會議 記錄亦有要更正棄土收受量之記載，惟事後之會議均未就此 處理，認為業管棄土場業務之被告楊淙竣、林俊賢係蓄意忽 略此節不予更正棄土容量而圖利陳振豐。惟查： 1.本件是前經核准啟用先期水土保持工程之棄土收受量，嗣 經民眾以檢舉函反應認為申報開工核備棄土設計量採「實 方」，與原核准之「鬆方」計算不符，將造成三成之超額 核准棄土量，才撤銷先前的核准，並先後於87年9月8日、 9月14日、9月28日及11月3日，四度召集各單位至棄土場 現地會勘並開會研議棄土場啟用問題，既如前述。而依卷 附基隆市政府市長室交辦事項表所載：民眾迭有反映，恐 對本市環境大有衝擊…（本案）工務局於7月22日呈判， 至31日代理市長核可，本人（李進勇）均在國外，而無表 示意見機會，對於民意之反應不能釋懷等語（見法務部調 查局臺北市0000000000號卅九）。可見斯時之基 隆市長確實是針對該檢舉函所載事項，才會撤銷先前的核 准，並要求就此召開4次的啟用問題會議。而依該87年9月 14日的會議記錄所載：建管課依市民陳情有關本案棄土收 受數量依水土保持計畫核定係以鬆方計算，因本局棄土管 制係以實方管制，請水保單位予以更正為實方以利本局管 制等語。是以若果有可能因為「實方」「鬆方」計算標準 不同而有超額核准三成棄土容量之事，此等嚴重衝擊環境 事項，既為主持會議之基隆市長所關注，在業管單位提出 意見後，復有9月28日及11月3日的2次啟用問題會議，均 由基隆市長親自擔任主席，實難想像可在被告楊淙竣、林 俊賢蓄意不提出之情形下，輕易蒙混通過。況且，該檢舉 內容所指超額核發棄土量三成而嚴重衝擊環境事項，既為 主持啟用問題會議之主席即基隆市長所關注，甚至因此下 令撤銷原先許可，難認在其後的會議中不加聞問，是被告 楊淙竣、林俊賢辯稱：事後的會議有提出討論，認為原計 畫的棄土量是真實的，才達成結論不予更正等語，並非毫 無可信。綜此，公訴人指摘被告楊淙竣、林俊賢明知檢舉 內容屬實，卻蓄意不予更正起土容量而有不法的圖利行為 ，非無可疑之處。 2.公訴人雖以證人段錦浩於法務部調查局臺北市調查處詢問 時所述：（原送審之本案填土量若干？與貴會核定的填土 量有無差異？）係242,166,914立方米，而經本會定稿的 容量為20,034,831方，主要原因係滯洪沈砂池加大後，填 土區後退所致，另外加設地下排水箱涵（外緣高3公尺， 寬3.7公尺，常3875公尺）亦影響填土容量，故總容量減 少4百餘萬方，（核定之填土容量包含項目）包括土壤流 失量641,100方、填方19,535,743方、挖方132,012方，填 方係以鬆方計算，餘均為實方，故核定的水土保持計畫內 總量20,034,831方並不合理，實際總量不應包括土壤流失 量（應於滯洪池回收後回填），而應以填方19,535,743方 除以1.3換算為實方量（15,019,802方），再減掉挖方132 ,012方，實際總量應為14,887,790方等語（見91年度偵字 第17451號卷第92頁反面至93頁），認為本件確有超額5百 多萬方的棄土量，應該要更正棄土量才是正確的公務行為 。然依證人段錦浩於該次詢問時所述：（本案水土保持計 畫容量誤增5,147,040方，你於審核時如何通過？）本會 依水土保持相關法規審核水土保持部分，並不負責審核本 案收受棄土容量，依水土保持法施行細則第9條第1款及第 2款規定，本案之棄土量應由目的事業主管機關（基隆市 工務局建管課）負責審核，故伊並未詳細審核本案棄土容 量計算是否正確，而且本會審查結論明白註明「設計者所 完成之詳細計算及細部設計，仍應自行負責，建議本案水 土保持計畫准予通過」，本會僅係建議基隆市通過本水土 保持計畫，所以審核權責機關仍在基隆市政府工務局建管 課…（87年間基隆市政府有無就本案棄土場收受量係鬆方 或實方問題徵詢貴會意見？）沒有，86年3月15日本會審 查通過本案後，基隆市政府各單位從未因本案再徵詢過本 會等語（見同上卷第93頁）。據此可知證人段錦浩僅負責 有關水土保持的審核，而有關棄土量的部分並非其所關注 並審核的範圍，故其在審核時並未詳細計算業者所提出的 容量計算是否正確。是即令證人段錦浩該次詢問中提及本 案核定之棄土場容量不合理、應予更正等語屬實，然其既 未經過審核計算，此部分的陳述究屬一己臆測之詞，自難 據此即認應該要更正棄土量才是正確的公務行為，而遽認 被告必有不法違背職務之圖利行為。況且，依證人段錦浩 就此部分嗣於原審審理時所述：（水土保持計畫書有關填 土量的部分，就你的認知是以鬆方或是以實方來計算？） 是實方的計算方式，（水土保持計畫書的記載是否有填寫 實方或是鬆方的文字？）沒有寫實方或是鬆方，就表示實 方，（為什麼你在調查局的時候，會就鬆方及實方來特別 提起？）伊回答的本意並非是像調查局筆錄所寫的這樣子 ，伊的真意是向調查局講說：如果水土保持計畫書裡的填 土容量是以鬆方來計算是不合理的…因為水土保持計畫書 所寫的填土量都是以實方來計算，是調查局誤會伊的意思 …換句話來說如果水土保持計畫書裡的填土量是以鬆方來 計算就是不對…棄土場的量及是否可以在特定的土地上成 立棄土場，這是市政府工務局建管課承辦的…所以伊並沒 有去審查棄土容量計算是否正確，這個案子之前環境評估 也過了，伊印象中環評所通過的棄土量比水土保持計畫書 的棄土量二千多萬方還多…伊等在審核時並沒有算土方數 量對不對，因為這不是伊等水土保持的主管業務…（起訴 書所載民眾向基隆市政府舉發業者申報開工核備棄土設計 量採「實方」（已壓實之土方體積），與原核准之「鬆方 」（膨鬆尚未壓實之土方體積）計算不符，將造成三成之 超額核准棄土量）是不合理的，核准的水土保持計畫書的 棄土量根本沒有寫實方或是鬆方兩個字…工程界的慣例計 算這些棄土量都市根據剖面圖算的，算出來都是實方，所 以核准的水土保持計畫書裡面的數量不會是鬆方，一定是 實方等語（以上見原審卷(二)第135至136、138、162頁） 。即已明確證稱本件並無公訴人所指因實方、鬆方計算方 式不同而有超額核准棄土容量之事。是公訴人此部分所指 被告楊淙竣、林俊賢有不法違背職務之圖利行為，顯乏所 據。 (三)公訴人依證人段錦浩於法務部調查局臺北市調查處詢問時所 述：本會依據水土保持技術規範第392條規定施工順序，核 定本案施工步驟為(一)施工維護便道(二)設置沈砂池、滯洪 池(三)設置攔砂壩、擋土牆、排水溝等(四)以上工程完成後 再行填土…只有地下箱排水箱涵需配合小部分開挖回填土施 作，餘均應先行施作完畢後再行填土等語（見91年度偵字第 7929號卷第93頁反面），認為前揭檢舉內容屬實。而依87年 9月14日之啟用前會議紀錄，農林課卻表示現場已完成部分 擋土牆、施工便道、箱涵等，所餘尚未完成之水土保持設施 係配合各項工程進度所需進土填築，逐一完成，並於填築完 成後予以綠化植生披覆，故棄土場工程無法將所有水土保持 設施一次完成再行核准收受土方等語。認為被告李國興係代 表農林課出席該次會議，故為此內容不實言論，有為高意公 司護航而有不法之圖利行為。惟查： 1.依卷附87年9月8日、9月14日、9月28日啟用前會議紀錄， 被告李國興雖均在建設局欄位下署名代表出席，惟87年9 月8日該次會議，建設局欄位下尚有「賴英義」、「李正 仁」署名代表出席，而9月14日、9月28日會議，建設局欄 位下尚有「李正仁」署名代表出席，可見各該次會議並非 如公訴人所指僅由被告李國興單獨代表農林課出席。參以 卷附基隆市政府92年4月2日基府人三貳字第00000000 00 號函所載被告李國興的任職資料（見原審卷(二)第72至73 頁），其自86年11月16日起才任職為建設局技士。可知被 告李國興該次會議時到職尚不到1年時間，又非擔任主管 職務，其能否如公訴人所指能以自己名義代表建設局為上 開意見陳述，實堪存疑。參以本件是前經核准啟用先期水 土保持工程之棄土收受量，嗣經民眾以檢舉函反應，基隆 市長才撤銷先前的核准，並就民眾檢舉事項交辦業管各單 位，先後於87年9月8日、9月14日、9月28日及11月3日， 四度召集各單位至棄土場現地會勘並開會研議棄土場啟用 問題，俱如前述。故業務相關之建設局，不可能不就市長 交付的檢舉內容，就其業管的事務而言即係該棄土場先期 水土保持設施僅完成10％能否進土的事項進行調查討論。 綜此，被告李國興供稱：87年9月14日會議紀錄是農林課 經討論後的意見等語，並非全屬無據。是即令該等意見內 容如公訴人所指與證人段錦浩前揭於法務部調查局臺北市 調查處詢問時的陳述意見相左，然此既無法排除有可能是 被告李國興所屬單位經討論後之共同意見，即令是被告李 國興而為陳述，亦難認其主觀上有何明知內容不實卻故為 高意公司護航而圖不法利益之犯意。 2.況且，依高意公司斯時施作水土保持工程的情形可否啟用 先期進土乙節，亦據證人段錦浩嗣於原審審理時證稱：（ 一般依照水土保持相關的技術規範，是否有針對施工的步 驟來做規定？）技術規範上只是要你報施工計畫，並沒有 規定施工的詳細步驟，只有規定滯洪池要先做（技術規範 第392條），其他的沒有，（為何於法務部調查局臺北市 調查處詢問時明確的講有四個施工步驟，而四個步驟完之 後才可以填土？）依據技術規範第392條…這件工程在海 拔最低的滯洪沈沙池絕對是要先做的，因為這個滯洪沈沙 池先做好就不會對外造成災害，等這個池子做好，其他的 施工步驟是否有做好，都可以進行填土…像排水箱涵怎麼 可能全部做好才填土，一定是做一段才填一段，所以伊在 調查局講的那段話的真意，並不是指說要依序完成一、二 、三、四的步驟才可以填土，只要水土保持義務人有按照 第392條的技術規範完成必要的滯洪、沈沙及防災措施就 可以進行填土，伊想這是調查局及起訴檢察官的誤解… RCW擋土牆、污水處理池這兩個一定要全部完工才可以填 土，另外地下排水箱涵只要做完一部分就可以填土…（施 工作業流程圖表上面有先期施工的進度，挖土石方及填土 石方是先期就有施作的，這在工程慣例上面是否合理？） 是合理的，因為如果沒有這樣做擋土牆及箱涵及滯洪沈沙 池都不能做…（起訴書所載核定之水土保持計畫中明確指 明施工步驟，大水窟棄土場應先行完成滯洪池、沈砂池、 擋土牆等防洪設施後才能進行填土工程）是不合理的，因 為政府准業者做滯洪池，就應該要讓業者做與滯洪池相關 的必要工程，而這些工程在施工上確是有必要填土的等語 （以上見原審卷(二)第153至154、156、162頁）。已明確 證稱施作先期水土保持工程，確有必要對外進土回填。而 此情亦與證人陳木德於原審審理時證稱：伊在87年7月間 開始到大水窟做水保工程，有臨時道路、地下箱涵、滯洪 池、聯外道路、洗車台…都同時進行，8月到11月同時進 行的工程有聯外道路、地下箱涵、沈沙滯洪池，（你在做 這些工程需要用到土來填嗎？）當然是要，像地下箱涵、 滯洪池的背填、臨時道路都要，（這些填土來源）當初伊 是用基礎土方來填，也就是挖地下箱涵或滯洪池的土來回 填，基礎工程挖出來的土不夠回填，伊用先期的土來回填 ，就是從外面收回來的土，也就是人家從外面倒到大水窟 的棄土…這是工程需要的…水保工程在進行時，需要大量 的土回填，所以將用基礎工程的土來填是不夠的，一定要 從外面收土等語（見原審卷(二)第248至250頁）相符。綜 此，被告李國興辯稱：該次會議農林課的意見內容並無不 實等語，並非全無所憑，是公訴人此部分所指被告李國興 故為不實言論不法為高意公司護航的圖利行為，顯乏所據 。 (四)再本件大水窟棄土場係張錦泉向石卿明借牌，而為不實簽證 請領雜項執照等情，固據本院認定如前。公訴人雖以前揭於 87年9月14日、9月28日及11月3日之會議紀錄，均是由張錦 泉代表石卿明建築師事務所出席為由，認為被告楊淙竣、林 俊賢及李國興明知該棄土場實際設計者係不具法定資格的張 錦泉，卻未退件仍予受理而有圖利之行為。惟查，依前揭卷 附的啟用前會議紀錄所載，公訴人所指上開3次會議，固均 是由張錦泉代表石卿明建築師事務所出席簽到，惟在實務上 委由他人代理出席的情形所在多有，故即令本件經要求業主 即高意公司參與啟用前會議，高意公司未必均由負責人陳振 豐代表出席。參以本件既然是張錦泉借牌的不法行為，張錦 泉當知若遭發現借牌之事，申請案定不會受理，張錦泉亦無 法獲取本案之豐厚報酬，實難想像張錦泉會明目張膽表明借 牌之事，而讓管理該等業務之被告楊淙竣、林俊賢及李國興 等人知悉。是即令本件大水窟棄土場的申請事項經實質審核 ，而未能查明有借牌不實簽證之事，尚難據此推論必係承辦 之被告楊淙竣、林俊賢及李國興等人明知並刻意包庇而有違 背職務的圖利行為。 (五)公訴人認為在先期工程有違法開挖山坡地之行為，係以證人 陳木德於法務部調查局臺北市調查處詢問時所述：因當時棄 土場無法正式對外收土，而基隆市政府人員要求必須先完成 滯洪池才能對外收土，雖然高意公司曾經要向外進土以施築 工程，然始終被攔阻，故該公司陳振豐要伊自行開挖棄土場 區內的三、四個小山丘（高程為7、80公尺），再將挖得土 方作為滯洪池、箱涵的結構土使用，（經查你所開挖的山丘 並未列入核准的棄土場水土保持計畫內，有無獲得基隆市政 府的核准？）伊不清楚，是高意公司要伊開挖的，至於基隆 市政府核准與否，要問高意公司等語（見91年度偵字第7929 號卷第206頁反面），為主要論據。然依證人陳木德前揭所 述，並未明確表明是在核准地區外違法開挖山坡地，而詢問 之調查人員，亦未在該次詢問時提出相關違法開挖山坡地的 資料，則以該等前題事實未建而要證人陳木德就此陳述，該 內容的真實性，已堪存疑。再者，證人陳木德就此部分於原 審審理時，即改稱前揭工程所需的回填土，除基礎工程外， 再來就是使用對外的收土，並明確證稱：（為何在調查局說 有挖三、四個小山丘？）這是調查員的誤解，伊確實有挖三 、四個小山丘沒錯，這是本來就要挖的，因為挖起來要做地 下箱涵跟房管排水，伊有把從小山丘挖到的土來做滯洪池、 箱涵的回填使用等語（見原審卷(二)第250頁）。則陳木德 之開挖地點，是否如公訴人所指係違法開挖之山坡地，並非 毫無可疑。至於公訴人所引據以佐證之87年9月14日、9月28 日及11月3日之會議紀錄，依各該會議紀錄之內容，均未提 及有公訴人此部分所指違法開挖山坡地之事。況且，以本件 是經過檢舉大水窟棄土場有不法情事，基隆市長才會撤銷先 前核准進土事項，並就相關問題督同各該業管單位進行前揭 4次開會討論，在87年9月8日，基隆市長還率所屬相關業務 單位人員到大水窟現場會勘，若真有公訴人所指此等明顯違 法開挖山坡地之事，在基隆市長率員一到現場履勘即可知悉 ，豈會在4次啟用前會議就此字未提？綜此，公訴人此部分 所指被告楊淙竣、林俊賢及李國興等人明知有違法開挖山坡 地卻未予告發而有違背職務的圖利行為，顯乏所據。 參、起訴書犯罪事實一(一)3.部分： 一、公訴意旨略以：（此部分犯罪事實的行為人及所犯罪名，見 原審卷(三)第180至187頁92年11月19日訊問筆錄）：(一)起 訴書犯罪事實一(一)3.所指販賣大水窟棄土場先期不實棄土 同意書、收容證明書部分，被告陳淞溉、鄧琬齡係與陳振豐 共犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，被 告陳本慶、李志能係幫助犯刑法第216條、第215條之行使業 務登載不實文書罪。(二)迄88年4月30日，高意公司已陸續 將先期工程之1,675,846方之棄土證明全數售出，惟實際僅 收納約299,309方外界工程棄餘土石方入場，無法達到先期 水土保持工程的70米完工標準，另須配合填土數量施作之棄 土場滯洪池西側其中的七階平台（高程為70米）尚未完成二 階，滯洪池等防洪設施並未完工啟用，而豎井、坡面植生等 項工程數量均嚴重短缺，完全無法符合原核定之水土保持計 畫完工標準，然被告陳振豐、鄧琬齡、陳淞溉等為求繼續販 售下一期棄土證明牟取暴利，即於88年5月11日向基隆市政 府偽報該棄土場先期水土保持工程已於88年4月30日完工， 並要求被告張錦泉轉告石卿明配合作不實之簽證，石卿明即 同意配合出具不實之完工簽證。認為被告陳振豐、陳淞溉、 鄧琬齡及張錦泉，係共犯刑法第216條、第215條之行使業務 登載不實文書罪。(三)然陳振豐等人惟恐無法通過完工會勘 ，除繼續收納外界棄土增加填土高層，趕工施作各項工程外 ，另透過張燦輝、李復興(Ｂ)邀宴承辦本案的基隆市政府官 員即被告林俊賢、李國興，要求渠等代為掩飾棄土場先期水 土保持工程未完工之事實。被告李國興、林俊賢等人在接受 高意公司之不當招待後即予允諾，被告李國興更教導高意公 司如何趕工製作大土堤、截水溝等工程外觀以掩飾先期水土 保持未完成之事實。認為被告李國興、林俊賢係共犯貪污治 罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖私人不法利 益罪。(四)被告李國興與李俊賢並利用同88年5月28日前赴 棄土場執行先期水土保持工程完工會勘工作，在一、棄土場 施工步驟不符規定，二、填土高程不足，滯洪池西側之七階 平台僅完成二階，填土工程並未達完工標準，三、棄土場持 續施工，並無完工情形，四、繼續收納外來棄土，五、負責 監造之技師石卿明並未實際到場等種種不符完工標準事實下 ，蓄意予以包庇，當場在完工會勘紀錄卡上偽填檢查合格， 同時將前述不實之完工紀錄卡交予被告張錦泉偽造石卿明在 場簽名，違法簽准核發予高意公司先期水土保持工程完工證 明。認為被告李國興、林俊賢係共犯貪污治罪條例第6條第1 項第4款之對於主管事務直接圖私人不法利益罪，及刑法第 216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪；就偽造石卿 明簽名的部分，被告李國興、林俊賢及張錦泉係共犯刑法第 216條、第210條之行使偽造私文書罪。(五)被告林俊賢則於 88年6月10日邀集基隆市政府各單位為高意公司辦理第一期 水土保持工程土方啟用前會勘，在其它單位未發覺下完成會 勘，並簽准許可該公司繼續收納第一期水保工程容量（ 3,520,326方）棄土證明。認為被告李國興、林俊賢係共犯 貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖私人 不法利益罪，及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不 實文書罪。 二、就上開(一)的部分，訊據被告陳淞溉、鄧琬齡、陳本慶及李 志能均堅詞否認之，均辯稱：所開立的棄土證明及收容證明 並無不實等語。就上開(二)的部分，訊據被告陳振豐、陳淞 溉、鄧琬齡及張錦泉均否認之，被告陳振豐、陳淞溉、鄧琬 齡均辯稱：申報當時先期水土保持工程確已完工，並無任何 不實等語，被告張錦泉則辯稱：伊斯時與高意公司的委託契 約已經合意終止，伊對於此部分的簽證並不知情等語。就上 開(三)的部分，訊據被告李國興、林俊賢均否認之，均辯稱 ：未接受招待，也沒有教導高意公司如何趕工等語。就上開 (四)的部分，訊據被告李國興、林俊賢均否認之，均辯稱： 依照當時檢查的現況，確實已經完工，至於石卿明簽名是否 偽造的部分，伊等均不知情等語；被告張錦泉則辯稱：伊斯 時與高意公司的委託契約已經合意終止，對於此部分的簽名 並不知情等語。就上開(五)的部分，訊據被告李國興、林俊 賢均否認之，均辯稱：當時先期水土保持工程確已完工，並 無任何不實等語。 三、公訴人認被告陳淞溉、鄧琬齡、陳本慶及李志能涉有上開 (一)的罪嫌，係以：證人李正文、黃家訓、吳龍和、謝美姬 、陳木德之證述，被告李志能、鄭仁和之供述，大水窟棄土 場同意書及收容證明書、實際進場數量統計表、通訊監察紀 錄、信律公司日記帳及高意公司棄土購置單等為主要論據。 認為被告李國興、林俊賢涉有上開(三)(五)的罪嫌，係以： 證人陳木德、陳芳韡之證述，88年3月25日大水窟棄土場現 場照片、88年5月25日先期工程會勘照片、估驗計價單、高 意公司收發文登記簿、基隆市政府88年6月22日申請啟用第 一期回填土方會議紀錄、通訊監察內容及通訊監察紀錄等為 主要論據。認為被告李國興、林俊賢及張錦泉涉有上開(四) 的罪嫌，係以：被告張錦泉之自白、被告李國興之供述，證 人石德誠之證述，及基隆市政府88年5月28日水土保持計畫 檢查紀錄卡等為主要論據（見92年度公訴蒞庭字第1979號補 充理由書，原審卷(三)第192至201頁）。 四、經查： (一)公訴人所指販賣大水窟棄土場先期不實棄土同意書、收容證 明書部分，公訴人所舉的事證俱屬不能證明，已如前述，綜 此，公訴人前揭(一)所指被告陳淞溉、鄧琬齡共犯行使業務 登載不實文書罪，被告陳本慶、李志能係幫助犯行使業務登 載不實文書罪犯罪事實，顯乏所據。 (二)高意公司確有於88年5月11日，向基隆市政府申報該棄土場 先期水土保持工程已於88年4月30日完工，經完成會勘檢驗 後，基隆市政府簽准核發予高意公司先期水土保持工程完工 證明，許可高意公司繼續收納第一期水保工程容量（ 3,520,326方）棄土證明等情，有先期水土保持工程施工完 成照片、先期水土保持計畫檢查結果紀錄卡及基隆市政府88 年6月22日88基府工管字第059103號函等（見法務部調查局 臺北市0000000000號六十、六十一）附卷可稽，此 部分事實，可以認定。公訴人認為此部分申請時並未達到核 定之水土保持計畫完工標準，係由石卿明配合出具不實之完 工簽證云云。惟經核閱相關卷證資料，並無公訴人此部分所 指的完工簽證文書，而依原審公訴檢察官92年12月12日補充 理由書（見原審卷(三)第192至201頁）所載，仍未補正此部 分犯罪事實所指之不實完工簽證文書。況且，本件公訴人所 舉的事證，亦不足以證明先期水土保持計畫有關完工的會勘 有何不實之情事（此部分詳後述）。綜此，公訴人前揭(二) 所指被告陳振豐、陳淞溉、鄧琬齡及張錦泉共犯行使業務登 載不實文書罪的犯罪事實，自屬不能證明。 (三)公訴人認為高意公司先期水土保持工程不符合完工標準，被 告林俊賢、李國興在接受高意公司之不當招待後，即予允諾 代為掩飾棄土場先期水土保持工程未完工，被告李國興更教 導高意公司如何趕工製作大土堤、截水溝等工程外觀以掩飾 先期水土保持未完成等違背職務圖利行為，係以卷附88年8 月18日、同年7月26日至29日、88年8月6日、88年5月16日之 通訊監察譯文等（見法務部調查局臺北市調查處證據冊(二) ）為主要論據。然就公訴人所引卷附88年8月18日、同年7月 26日至29日、88年8月6日之通訊監察譯文指摘被告林俊賢、 李國興接受高意公司之不當招待部分，惟細譯公訴人所舉88 年8月18日、同年7月26日至29日各該期日對話內容，均未提 及有何不當宴飲之事；至於88年8月6日的內容雖有：B：我 要帶李復興去打砲，我發誓要帶李復興去打砲，A：不用了 ，女：我跟你們二個李復興去打砲…哈哈哈等語，然觀其內 容，戲謔的成分居多，對方甚至表示不要之意，實難僅單憑 該對話內容，即遽認被告林俊賢、李國興必有公訴人所指接 受高意公司之不當招待之事。況且，公訴人所舉的通聯對話 時間，距離本件先期水土保持工程會勘完成後已逾1至2個月 之時間，亦難認此部分的對話內容，與其所指掩飾棄土場先 期水土保持工程未完工的圖利行為間有何關連性。至於公訴 人所引88年5月16日之通訊監察譯文指摘被告李國興教導高 意公司如何趕工製作大土堤、截水溝等工程外觀以掩飾先期 水土保持未完成乙節，然該譯文係陳淞溉與公司李經理間的 對話，是即令李經理就此雖稱：講好了，李復興那邊說，先 期那邊的地形，沈沙池那邊的斜坡再補一補，把地形拉出來 ，陳董和陳木德那邊也同意了，沒下雨的話十天之內，把那 個形做出來，再把水溝這邊補起來…再來就是大土堤的斜坡 ，截水溝要做二條，搭一個高度出來，這樣整個形就和圖上 的形一樣，但高度可能不夠…十幾天沒關係，李復興那邊簽 出來，再到小林那邊，還要幾個禮拜，時間可以來得及，小 林那邊整個會勘出來，至少還要一、二十天等語；然此究竟 確否係被告李國興之意思，不僅無從確知，況且，李經理前 揭所述的內容，亦未能具體證明先期水土保持工程有何未完 工的情形。而依被告李復興（B）就此部分於偵查中所述： （88年5月16日監聽譯文）是報完工前李復興至現場看到缺 點給的指導等語（見91年度偵字第6886號卷三第177頁反面 ），則該譯文所稱的「補一補」「拉出來」，是否為掩飾棄 土場先期水土保持工程未完工之事，亦有可疑。綜此，公訴 人前揭(三)所指被告林俊賢、李國興接受不當招待後，為高 意公司掩飾棄土場先期水土保持工程未完工，以及被告李國 興教導高意公司如何趕工製作大土堤、截水溝等工程外觀以 掩飾先期水土保持未完成等違背職務圖利行為，顯乏所據。 (四)高意公司確有於88年5月11日，向基隆市政府申報該棄土場 先期水土保持工程已於88年4月30日完工，經於88年5月28日 完成會勘檢驗後，基隆市政府簽准核發予高意公司先期水土 保持工程完工證明，許可高意公司繼續收納第一期水保工程 容量（3,520,326方）棄土證明，已如前述。公訴人認為先 期水土保持工程完工有前揭(四)所述種種不符完工標準，被 告林俊賢、李國興蓄意予以包庇，當場在完工會勘紀錄卡上 偽填檢查合格，違法簽准核發予高意公司先期水土保持工程 完工證明，並簽准許可該公司繼續收納第一期水保工程容量 棄土證明，而有違背職務圖利及行使公務員登載不實文書等 行為，係以：證人陳木德、陳芳韡之證述，88年3月25日大 水窟棄土場現場照片、估驗計價單、高意公司收發文登記簿 等，為主要論據。然查： 1.就公訴人前揭(四)所指棄土場施工步驟不符規定乙節，依 證人段錦浩、陳木德就此部分前揭於原審審理時所述，可 知先期水土保持工程各步驟，係配合進土及土方回填等同 時進行，而並非必須按次完成第一至第四個步驟才可以填 土，並無公訴人此部分所指施工步驟不符合規定而影響水 土保持工程完工的情形。至於公訴人所指負責監造之技師 石卿明並未實際到場乙節，惟卷內並無積極事證可認承辦 公務員明知本件有借牌之事，俱如前述。而公訴人所指申 報先期水土保持工程完工期間繼續收土乙節，然則依證人 陳木德於法務部調查局臺北市調查處詢問時所述：（收土 期間有無停工情事？）先期工程有停工幾天的時間，其他 的時間都是持續在收土，周邊工程則從未停工、（大水窟 棄土場於先期工程完工及第一期水保工程核准動工期間， 88年4月30日至88年6月2日，高意公司有無要求你繼續施 工？）沒有，水保設施的工程持續在進行，而且經常是處 於趕工狀態，而收土部分則曾經停工等語（見91年度偵字 第6886號卷二第35頁反面，91年度偵字第7929號卷第207 頁反面）。綜此，公訴人此部分所指不符合先期水土保持 工程完工標準的情形，顯乏所據。 2.就公訴人前揭(四)所指先期水土保持工程填土高程不足， 滯洪池西側之七階平台僅完成二階，填土工程並未達完工 標準，棄土場持續施工，並無完工乙節，無非係以證人陳 芳韡於原審審理時證述，確有於88年3月25日至大水窟棄 土場現場拍攝照片等語（見原審卷(三)所附92年8月4日審 判筆錄），以及證人陳木德於法務部調查局臺北市調查處 詢問時，看見該拍攝之88年3月25日大水窟棄土場照片後 ，就此陳稱：（88年4、5月間，滯洪池後方的七層平台， 最高程為70公尺，是否全部完成？）沒有，依貴處提供扣 押之滯洪池相片編號(三)顯示，當時進度應該為開始填築 第二層平台，每一層平台的高度在3至5公尺不等，而滯洪 池的高程為47公尺，故第二層平台高度約57公尺等語，及 於偵查中所述：（依相片來看，88年4月間滯洪池西邊高 程是多少？）滯洪池約47米，每個邊坡5米，所以相片高 度約57米，（88年4月底當時滯洪池旁高程是多少？）西 邊、北邊差不多約56至57米等語（以上見91年度偵字第 7929號卷第207、220頁，）為主要論據。然查，依偵查卷 所附證人陳木德所看見的88年3月25日拍攝照片，不僅係 影印本（見91年度偵字第7929號卷第209頁），且該照片 係在遠處就大水窟整個現場拍攝，各工程的細部情形根本 看不清楚。況且，就證人陳木德前揭偵查中所述編號(三) 的滯洪池大底鋼筋綁紮照片，其上又無任何的拍攝日期。 則證人陳木德前揭法務部調查局臺北市調查處詢問時以及 偵查中所述，以該88年3月25日拍攝照片影本，進一步推 論編號(三)的滯洪池大底鋼筋綁紮照片是在該88年3月25 日之後的在88年4、5月間，而認為斯時平台填土工程未完 工云云，此等前題事實即有可疑之處。此觀證人陳木德嗣 於原審審理時證稱：（剛才你看得照片，從坡面植生還有 滯洪池的照片，可否看出當時施工到第幾層？）看不出來 ，這要量才知道，（為何調查局說可以看得出？）當時調 查員問伊，伊是用滯洪池的池深六米的比例去推測的，伊 沒有去量，怎麼會知道…（你在調查局回答說第二層的平 台高度約57公尺，這高度如何算出來的？）池面是47公尺 ，伊是用推測算出來的，（你在調查局提到道路的高層約 55到60公尺之間，這又是怎麼算出來的？）因為棄土場入 口就是在海拔55到60公尺之間，伊是這樣算出來的，（你 在調查局所提到的高度，都是憑你的推斷，而不是實際丈 量的結果？）是、（從88年3月25日的照片可否看出先期 工程已經完工？）看不出來，從這張照片看出來已經在做 大面積的回填，表示外面的土已經進來了，細部工程沒有 辦法從這張照片看出來…當時調查局給伊看影本…（從上 面看得出來四個滯洪沈砂池的位置嗎？）四個都看不到… （調查員所提出的照片一直到先期工程全部做完還要多久 ？）這是大面積的回填，光從照片中看不出來等語（以上 見原審卷(二)第257、260頁，原審卷(三)第74、75、77頁 ），更足以證明。是證人陳木德前揭法務部調查局臺北市 調查處詢問時以及偵查中的陳述，其據以推論的前題事實 既有可疑之處，該陳述的真實性更堪存疑，則公訴人據此 推論先期水土保持工程填土高程不足，填土工程並未達完 工標準云云，已難憑信。 3.公訴人以偵查卷附之第八期88年5月1日至88年5月31日之 估驗計價單（見91年度偵字第6886號卷二第31至32頁）， 其上有關收受土石攤平及邊坡整理記載之累積估驗數量為 381,454立方公尺，而證人陳木德就此於法務部調查局臺 北市調查處詢問時陳稱：該表內所載之款項確實無誤，但 收土的數量伊沒有特別去記，故沒有印象，但如果款項實 在，則數量應該也是實在的，其誤差也不會太大等語（見 同上卷第35頁），認為此期間收土不足，填土工程不可能 達到完工標準。然依該估驗計價單所載，該期間營運收土 處理項下部分，除前揭「收受土石攤平及邊坡整理」外， 尚有「土堤及先期永久道路路提土方滾壓」「挖土石方」 「土石方內運」「300#挖土機（挖填土方）」「200＃挖 土機（挖填土方）」「60＃推土機（填土方）」「85＃推 土機（填土方）」等工作項目，可知先期水土保持工程的 回填土來源，並非僅僅只有從外來收土，此觀證人陳木德 前揭於原審審理時所述：伊在87年7月間開始到大水窟做 水保工程，有臨時道路、地下箱涵、滯洪池、聯外道路、 洗車台…都同時進行，8月到11月同時進行的工程有聯外 道路、地下箱涵、沈沙滯洪池，（你在做這些工程需要用 到土來填嗎？）當然是要，像地下箱涵、滯洪池的回填、 臨時道路都要，（這些填土來源）當初伊是用基礎土方來 填，也就是挖地下箱涵或滯洪池的土來回填，基礎工程挖 出來的土不夠回填，伊用先期的土來回填，就是從外面收 回來的土，也就是人家從外面倒到大水窟的棄土…這是工 程需要的…水保工程在進行時，需要大量的土回填，所以 將用基礎工程的土來填是不夠的，一定要從外面收土等語 即明。況且，依證人陳木德前揭於法務部調查局臺北市調 查處詢問時所述，其亦僅係確認此等請款金額實在，但就 實際的進土量，並未進行查證確認，此觀證人陳木德嗣於 原審審理時所述：（依照請款單所載，你們這期收了多少 土？）看不出來，因為本期數量有部分可能之前就完成， 因為上面的本期估驗不代表就是這個月做的，（依照請款 單記載到88年5月31日，你們總共幫高意公司收了多少土 ？）看不出來，雖然累計估驗寫38萬立方米，但有些是之 前工程早完工後請款，所以沒有辦法算出實際的收土數量 …（估驗計價明細表，上面有累計數量38萬立方米，是否 不包括點工部分？）是…（你說38萬立方米不包括點工部 分，是否可以說當時收土量在實際上已經超過38萬？）絕 對超過等語（見原審卷(五)第108頁反面至110、113頁反 面至114頁），以及證人即大水窟棄土場現場監工人員李 憲政於原審審理時證稱：（估驗計價明細表）是廠商的請 款單，由廠商製作…這是請款的數量，但是不一定是這個 期間收土的量，（到88年5月31日棄土場總共收了多少土 ？）伊不清楚，明細表是請款的數量…（估驗計算明細表 ，上面單位有米、噸、時，從這些單位有沒有辦法算出土 量？）沒有辦法，機械收多少伊不清楚，因為牽涉到技術 好不好的關係…因為二種計價方式不同，可有可能因為點 工的量無法計算等語（見原審卷(五)第99、100、102、 104頁）足以證明。公訴人單僅以前揭請款估驗計價單所 載請款之收受土石數量，及證人陳木德就此部分前揭於法 務部調查局臺北市調查處詢問時之陳述，據以推論先期水 土保持工程對外收土不足，填土工程不可能達到標準云云 ，自難憑採。至於公訴人所舉之高意公司同意書收發文登 記簿，其上雖記載累計數量為554,722（見法務部調查局 臺北市0000000000號五十），然該收發文登記簿 的資料，是否確係先期收土期間的進土來源，已有未明， 況且，此部分資料是於91年4月17日搜索高意公司扣押而 得，與先期收土工程期間相隔逾3年，則該搜索扣得之資 料是否完整毫無缺漏，非無可疑，公訴人以此作為先期水 土保持工程填土未達完工標準之佐證，亦難憑採。 4.綜上所述，公訴人所指被告林俊賢、李國興明知有前揭( 四)所述種種不符完工標準卻蓄意予以包庇，所舉的事證 既不足以證明，則公訴人前揭(四)(五)所示據以指摘被告 林俊賢、李國興的違背職務圖利以及公文書不實登載等行 為，顯乏所據。 (五)就本件是被告張錦泉向石卿明借牌執行大水窟棄土場規劃申 請業務，石卿明從未到場實際執行業務，既據認定如前。公 訴人以石卿明未到場執行業務，88年5月28日水土保持計畫 檢查紀錄卡上卻有石卿明建築師事務所的大、小章及石卿明 的署名，認為被告李國興、林俊賢及張錦泉此部分係共犯刑 法第216條、第210條之行使偽私文書罪。然，依被告李國興 、林俊賢及張錦泉於法務部調查局臺北市調查處詢問時以及 偵查中的陳述，均未自白有冒石卿明名義在該檢查紀錄卡上 蓋用印文及署名之事。則能否僅憑被告李國興、林俊賢及張 錦泉在場執行會勘，即據以推論係渠等共同所為，已有可疑 。再者，本件既然是被告張錦泉向石卿明借牌執行業務，即 令被告張錦泉確有公訴人此部分所指以石卿明名義在該檢查 紀錄卡上署名之事，惟此等行為既在借牌執行業務的範圍內 ，客觀上不僅可認係經過授權而為，更難認行為人在主觀上 有何未經授權而偽造的犯意。綜此，公訴人此部分所指的偽 造文書行為，顯乏所據。 肆、起訴書犯罪事實一(一)4.部分： 一、公訴意旨略以：(一)就起訴書犯罪事實一(一)4.所指販賣大 水窟棄土場第一期不實棄土同意書、收容證明書部分，被告 陳淞溉、鄧琬齡、陳本慶、李志能係與陳振豐、張燦輝共犯 刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。(二)其 間陳振豐、鄧琬齡等人為避免被告林俊賢及李國興等人舉發 渠等販售不實棄土證明，並為取得信任繼續包庇此販售不實 棄土證明非法牟利行為，又指示張燦輝、李復興經理（Ｂ） 等不時以不當飲宴方式招待被告林俊賢、李國興等官員，以 求渠等包庇販售不實棄土證明之事。該等官員即因接受招待 之故，被告李國興遂對於棄土場各項水土保持工程不加督促 ，而被告林俊賢則對高意公司來函所請無不照准，甚至由高 意公司代其先行擬好各項同意高意公司所請之函復稿件供渠 呈予長官核判。88年底，陳振豐、鄧琬齡、陳淞溉等雖又將 第一期水土保持工程之3,520,326方之棄土證明全數開立， 然因該等棄土證明多屬不實，各建案工程並未全數實際入場 ，致88年5月1日迄88年12月30日止，入場之棄土量估計僅約 100萬方，棄土場填土高程僅約70米，滯洪池西側之平台僅 完成7階，並未達水土保持計畫中第一期水土保持工程之90 米完工高程（11階平台），同時豎井、坡面植生等項工程數 量亦不等完工標準，惟被告林俊賢、李國興因屢次接受陳振 豐等人招待之故，明知該公司實際進土量不足，無法填平預 定的90米完工高程，卻合意再為掩飾進土量不足而未達完工 標準一事，被告李國興、林俊賢二人即於89年1月15日在第 一期水土保持工程完工會勘紀錄卡偽填檢查合格，被告李國 興並核發完工證明，繼而被告林俊賢則於89年2月間邀集各 單位辦理第二期水土保持工程土方啟用前會勘，進而違法核 准高意公司繼續收納第二期水保工程之5,837,879方填土量 ，使得陳振豐等得以繼續銷售不實棄土證明及土單，迄91年 6月間，陳振豐、鄧琬齡、陳淞溉等實際販以每方110元售出 2,837,879方證明及每張1,100元售出約30萬張土單，進而再 圖得642,166,690元之不法利益。因認被告李國興、林俊賢 係共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接 圖私人不法利益罪。 二、就上開(一)的部分，訊據被告陳淞溉、鄧琬齡、陳本慶及李 志能均堅詞否認之，均辯稱：所開立的棄土證明及收容證明 並無不實等語。就上開(二)的部分，訊據被告李國興及林俊 賢均否認之，均辯稱：依照當時檢查的現況，確實已經完工 ，並無任何不實等語，而就函稿的部分，被告林俊賢則辯稱 ：當時高意公司申請的案件很多，伊請高意公司給磁片，伊 再將內容修飾送長官承判等語。 三、公訴人認前揭(一)所示第一期收土所開立給建案之同意書及 收容證明書俱屬不實，主要係以：一週數量統計表及作業日 報表、棄土場入場回報單、施工檢討表及調查局依上開資料 計算而得之第一期水保工程期間實際進土數量表、通訊監察 內容等，為主要論據。認被告李國興、林俊賢涉有上開(二) 的罪嫌，係以：被告李國興、林俊賢之供述，同案被告張燦 輝、李復興（B）之供述，證人李憲政、李世平、陳木德、 陳盈裕、游明珊及劉美玉之證述，前揭(一)所示的文書證據 資料，以及基隆市政府88年6月22日88基府工管字第059103 號函、高意公司88年12月31日水土保持計畫完工申請書、北 海岸工程有限公司測量成果表、棄土場第一期水土保持工程 完工會堪相片、基隆市政府89年1月15日89基府建農字第 2551號函、水土保持計畫驗收第一期結果紀錄卡、水土保持 完工證明書、基隆市政府89年3月1日89基府工管字第17137 號函、水土保持計畫書之現況規劃圖、水土保持計畫書之水 土保持設施配置圖、環境影響說明書、水土保持計畫書、棄 土場容量說明書、基隆市政府工務局函稿及所使用之磁片及 通訊監察內容等（見原審卷(四)第200至209頁補充理由書） ，為主要論據。 四、經查： (一)公訴人所指販賣大水窟棄土場第一期不實棄土同意書、收容 證明書部分，除前揭事實二所示的大都市五股國宅工程建案 外，其餘的百餘筆建案或公共工程所出具的同意書、收容證 明書有否不實，公訴人所舉事證俱屬不能證明，已如前述， 綜此，公訴人此部分所指被告陳淞溉、鄧琬齡、陳本慶、李 志能共犯行使業務登載不實文書罪，顯乏所據。至於前揭事 實二所示的不實棄土同意書、收容證明書，依被告陳振豐、 張燦輝、蘇哲崇、鄭仁和、林國家等人之供述，均未提及被 告陳淞溉、鄧琬齡、陳本慶、李志能有何共同參與之情，是 公訴人指摘渠等共犯此部分行使業務登載不實文書罪，亦乏 所據。 (二)就公訴人前揭(二)所指被告李國興及林俊賢接受不當宴飲招 待乙節，公訴人所引之通訊監察內容並無法證明，已如前述 ，則公訴人此部分所指被告李國興及林俊賢因接受招待之故 ，被告李國興遂對於棄土場各項水土保持工程不加督促，而 被告林俊賢則對高意公司來函所請無不照准，甚至由高意公 司代其先行擬好各項同意高意公司所請之函復稿件供渠呈予 長官核判等違背職務圖利行為，已乏所據。而就公訴人所指 被告林俊賢引用高意公司提供的磁片，據以登錄基隆市政府 工務局棄土之函稿一事，固為被告林俊賢於偵、審時所坦認 ，且分經證人即同案被告李復興（B）於偵查中、證人即高 意公司代為繕打函稿資料之游明珊及劉美玉等於偵查中陳述 明確，並有基隆市政府工務局函稿及所使用之磁片等（見法 務部調查局臺北市0000000000號六十二、六十三） 在卷足憑，此部分事實，固可以認定。然就公訴人此部分所 指函稿內容，係基隆市政府工務局就高意公司函報要收受的 公共工程及建築工程棄土量，予以登錄統計，而公訴人就高 意公司無全數收納公共工程及建築工程棄土而販售不實棄土 證明一事，又無法舉證證明，則被告林俊賢引用高意公司所 陳報的各建案及公共工程收受棄土資料，予以登錄統計，難 認有不實而有何圖得不法利益可言。 (三)高意公司確有向基隆市政府申報該棄土場第一期水土保持工 程已經完工，於89年1月15日完成會勘檢驗後，基隆市政府 簽准核發予高意公司第一期水土保持工程完工證明，許可高 意公司繼續收納第二期水保工程容量棄土證明等情，有高意 公司88年12月31日水土保持計畫完工申請書、棄土場第一期 水土保持工程完工會勘相片、基隆市政府89年1月15日89基 府建農字第2551號函、水土保持計畫驗收第一期結果紀錄卡 、水土保持完工證明書、基隆市政府89年3月1日89基府工管 字第17137號函等（見法務部調查局臺北市調查處證據冊(一 )編號六十四、六十五）在卷可按。公訴人認為各建案工程 棄土並未全數實際入場，認為此期間入場棄土數量不足已達 到完工標準乙節，無非係以前揭搜索扣得之資料，以及調查 局依此計算而得之實際進土數量為憑。然此等文書資料的真 實性既有如前述可存疑之處，則公訴人以進土數量不足為由 認為斯時不符完工標準，被告林俊賢、李國興有蓄意予以包 庇的違背職務圖利行為云云，顯乏所據。至於公訴人以偵查 卷附北海岸工程有限公司測量成果表（見91年度偵字第7929 號卷第216至217頁），認為89年6月1日B5沈陷觀測點仍在使 用，該觀測點高程約80米，故第一期工程報完工時，回填高 程未達90米，不符合完工標準乙節。然依證人陳木德就此部 分於法務部調查局臺北市調查處詢問時所述：89年6月1日為 了繼續施築箱涵，才簡單測量棄土場各地的高程，作為箱涵 施作的依據，（B5觀測點）在棄土場滯洪池西邊，B11及A5 豎井後方的小山丘上，用來觀測滯洪池的沈陷量，當時B5觀 測點的高度約80公尺左右，目前因進土填高，該觀測點已撤 掉，因為當時需預留該點以便測量，故該區並未全數填高至 90公尺等語（見91年度偵字第7929號卷第207頁反面至208頁 ），可知該資料所指的高程，係觀測點區域，並非如公訴人 所指的是第一期水土保持工程區域。此觀證人陳木德就此部 分嗣於原審審理時陳稱：（觀測點有何作用？）觀測土壤有 無走動或是流失、下沈…（B5觀測點的位置）實際位置無法 從工程設計圖看出來，因為實際的地有50幾公頃，沒有辦法 指出實際的位置等語（見原審卷(五)第111頁反面至112頁） ，足以證明。綜此，公訴人指摘第一期水土保持工程高程未 達完工標準云云，亦乏所據。綜上所述，公訴人所指被告林 俊賢、李國興明知有不符完工標準卻蓄意予以包庇，所舉的 事證既不足以證明，則公訴人前揭據以指摘被告林俊賢、李 國興有違背職務的圖利行為，顯乏所據。 伍、起訴書犯罪事實一(三)偽造文書部分： 一、公訴意旨略以：就前揭事實二所示五股國宅工程之級配賣給 聯興公司，遭勒令停工後，蘇哲崇要求被告李柏賢、周書一 出具偽造之棄土暫置證明報請臺北縣政府准予復工，致使臺 北縣政府工務局人員誤信而予以復工，致生損害於臺北縣政 府對於事業廢棄物管理上之正確性；認被告李柏賢係共同涉 犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪（周書 一於本院審理時死亡經本院另為不受理之判決） 二、查，公訴人此部分所指的文書，客觀上既非業務上之文書， 出具之行為人即被告李柏賢主觀上又無登載不實的直接故意 ，業據認定如前述，自難對被告李柏賢以業務登載不實文書 罪責相繩。 陸、起訴書犯罪事實一(二)1.違反稅捐稽徵法部分： 一、公訴意旨略以：87年11月間，被告陳振豐與鄧婉齡先以與陳 木德及陳盈裕議價洽妥，約定採實作實算方式將先期水土保 持工程中收受棄土處理交陳木德、陳盈裕以穩進公司名義承 作。依法前述承攬工程係營利行為，實際交易雙方應依實際 交易金額開立或收受統一發票，不得有虛偽及隱匿不報行為 ，故高意公司依約給付工程款項予穩進公司後，應向穩進工 程公司取得同額之統一發票，俾利日後申報營業成本，並據 此計算應繳納之營業所得稅，惟被告陳振豐與鄧琬齡卻為個 人私利，意圖取具不實之發票以墊高營業成本，從而逃漏應 繳納稅捐，被告陳振豐及鄧琬齡便與被告許慶宏合意，由被 告許慶宏名義設立公司以取得發票供高意公司虛增成本使用 ，另被告陳振豐又於87年10月28日出資300萬元供被告許慶 意至中國國際商業銀行三重分行為新祐營造有限公司（下稱 新祐公司）開立活期存款帳戶（帳號：00000000000），辦 妥後該帳戶之存摺及印鑑即交由被告陳振豐、鄧婉齡控留使 用，被告許慶宏並持該行之存款證明向主管機關登記成立新 祐公司，自任負責人，至該公司申登地址則與高意公司（臺 北縣三重市○○路○段○○○號8樓之2，現為新北市）相同， 登記完成後，被告陳振豐旋令高意公司會計陳怡如於87年11 月5日將帳戶內之200萬元資本提領還予被告陳振豐，而後被 告許慶意又承被告鄧琬齡指示，分別至中國國際商業銀行三 重分行開立支票存款帳戶（帳號：00000000000）及世華聯 合商業銀行北三重分行開立活期存款帳戶（帳號：00000000 000），該等支票及存摺、印章併同新祐公司發票全數交由 被告陳振豐、鄧琬齡二人控留使用，惟新祐公司並未聘用人 員實際從事任何營業行為，事實上僅為一虛設行號。被告陳 振豐、鄧琬齡明知前述棄土處理工程進行期間，均由高意公 司人員陳淞溉、李清松、李復興(Ｂ)、李憲政在工地現場實 際執行現場監工、估驗計價事宜，至陳木德、陳盈裕等請領 工程款項亦係向高意公司會計陳怡如直接洽領，新祐公司並 未實際參與該項工程，與高意公司絕無實際交易行為，卻自 行偽作新祐公司向高意公司承攬大水窟棄土場先期水土保持 工程之收受棄土處理工程合約（合約數量為1,675,846方， 總金額為131,993,610元），以備日後高意公司收受不實發 票之舖路。88年4月至8月間，被告陳振豐、鄧琬齡即在無實 際交易行為下，自行開立新祐公司總計金額131,490,200元 之不實發票予高意公司，並持之向稅捐單位偽報為高意公司 之進項成本得逞。被告鄧琬齡復令會計陳怡如連續製作不實 付款流程，由高意公司世華聯合商業銀行帳戶資金陸續給付 131,490,200元款項存入新祐公司於中國國際商業銀行三重 分行帳戶，以備稅務單位爾後查核。而新祐公司中國國際商 業銀行三重分行帳戶內資金，除給付17,207,166元作為實際 處理棄土381,454方的工程款項外，所餘資金則由被告鄧琬 齡、陳怡如分次以現金方式提領一空，直接或間接存供被告 陳振豐私人使用。因認被告陳振豐、鄧琬齡及許慶宏共同涉 有公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納， 而以申請文件表明收足，及稅捐稽徵法第41條詐術逃漏稅捐 、刑法第214條之使公務員登載不實等罪嫌 二、訊據被告陳振豐、鄧琬齡及許慶宏均堅詞否認有公訴人前揭 所指犯行，均辯稱：新祐公司並非虛設行號，股款確有實際 繳納，公司也有實際承攬高意公司的棄土處理工程，相關款 項的支付並無不實等語。 三、公訴人認被告陳振豐、鄧琬齡及許慶宏涉有上開罪嫌，無非 係以：被告陳振豐、許慶宏之供述，證人陳慶輝、蔡淑治、 張誌文、陳木德、李憲政、李世平、陳盈裕、陳怡如之證述 ，及被告陳振豐世華銀行北三重分行帳戶交易明細、新祐公 司中國國際商業銀行三重分行帳戶交易明細、存款憑條、取 款憑條、新祐公司與高意公司之合約書、估驗計價單、估驗 計價明細表、新祐公司專案申請調檔統一發票查核清單、新 祐公司88年度營業所得稅申報資料、新祐公司88年1月至12 月營利所得結算申報書、高意公司世華銀行北三重分行帳戶 及新祐公司世華銀行北三重分行帳戶交易明細、傳票、大額 存提款登記簿、通訊監察紀錄等（見原審卷(六)1至4頁）， 為其主要論據。 四、經查： (一)新祐公司申請設立登記的資本額300萬元，確係被告陳振豐 出資，由被告許慶宏至中國國際商業銀行三重分行為新祐公 司開立活期存款帳戶，由被告鄧琬齡向主管機關登記成立新 祐公司，被告許慶宏登記為負責人等情，為被告陳振豐、鄧 琬齡及許慶宏所坦認，並有被告陳振豐世華銀行北三重分行 帳戶交易明細、新祐公司中國國際商業銀行三重分行帳戶交 易明細、存款憑條、取款憑條等（見法務部調查局臺北市調 查處證據冊(三)編號七十五至七十六）附卷可稽，此部分事 實，可以認定。 (二)公訴人以被告許慶宏於偵查中供述前揭300萬股款是被告陳 振豐提供，其後於87年11月5日由高意公司會計陳怡如領回 200萬元等語，以及前揭新祐公司中國國際商業銀行三重分 行帳戶交易明細、存款憑條、取款憑條等資料，認為新祐公 司應收之股款，股東並非實際繳納，而係以申請文件表明收 足。然偵查中依前揭新祐公司中國國際商業銀行三重分行帳 戶交易明細、存款憑條、取款憑條等資料，整理而得之新祐 公司資金流向表（見法務部調查局臺北市調查處證據冊(三) 編號七十四），可知87年10月28日自被告陳振豐世華銀行北 三重分行帳戶存入300萬元至新祐公司該帳戶後，87年11月4 日支出373,760元，87年11月5日陳怡如領現金200萬元，88 年1月27日支付甲富開發93,460元，88年2月26日支付甲富開 發93,460元，88年3月5日支付穩進工程公司526,365元，88 年3月8日支付穩進公司779,182元。而依卷附甲富公司與被 告許慶意簽立之寶石金融大樓租賃契約書（見原審卷(六)第 38至50頁），確係承租新祐公司的營業址即臺北縣三重市○ ○路○段○○○號8樓，約定的租金為每月93,460元，簽訂租約 時，需預繳3個月保證金280,300元。是則被告陳振豐辯稱： 前揭新祐公司帳戶87年11月4日支出的373,760元，是要支付 訂租約時第1個月租金及保證金（280,300元＋93,460元＝ 373,760元），88年1月27日及同年2月26日各支出的93,460 元，是給付租金等語，並非全屬無據。而就提領該200萬元 部分，被告陳振豐辯稱是為了支付前揭新祐公司營業址的裝 潢費用，並提出永興設計工程有限公司出具裝潢工程與新祐 公司之統一發票（見原審卷(六)第51頁）為證，金額分別為 280,950元、1,219,050元，亦屬相當。又依證人陳盈裕、陳 木德前揭於偵查及原審審理時所述，可知斯時確有施作大水 窟棄土場的水土保持工程並收受款項。綜此，新祐公司前揭 股款收足後的資金提領支出，確係用以支應公司的相關營運 行為所需，是公訴人指摘被告陳振豐、鄧琬齡及許慶宏涉有 公司法第9條第1項之罪嫌，自難憑採。 (三)公訴人認為新祐公司係虛設行號，故被告陳振豐、鄧琬齡及 許慶宏辦理本件新祐公司的設立登記，涉有刑法第214條之 使公務員登載不實罪嫌。惟本件公訴人所舉之事證，僅足以 證明新祐公司與高意公司間為有從屬與控制關係的關係企業 ，尚不足以證明並新祐公司並無實際營業行為，而是為販賣 發票之虛設行號（此部分詳後述），綜此，公訴人以此指摘 公司設立登載不實乙節，已乏所據。況且，刑法第214條使 公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報 ，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登 載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報， 公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定 之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。而本件行為 時公司法第388條規定「主管機關對於公司登記之申請，認 為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合 法後，不予登記。」第412條第1項規定「有限公司應於章程 訂立後十五日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登 記：一、第一百零一條所列各款事項。二、繳足股款之證件 。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種 類、數量、價格或估價之標準。」同條第二項規定「主管機 關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。 」依上開規定觀之，向主管機關申請為有限公司設立之登記 ，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主 管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質 之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一 定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時 ，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公 務員將此不實事項予以登載，無適用刑法第214條論罪之餘 地（最高法院89年度臺非字第46號判決要旨參照）。是公訴 人此部分所指摘之事，究與刑法第214條之構成要件有別。 (四)新祐公司有與高意公司就大水窟棄土場先期水土保持工程之 收受棄土處理工程，訂立承攬合約（合約數量為1,675,846 方，總金額為131,993,610元），而在88年4月至8月間，新 祐公司有開立總計金額為131,490,200元之發票與高意公司 ，作為高意公司持向稅捐單位申報為進項成本等情，為被告 陳振豐、鄧琬齡及許慶宏所坦認，並有新祐公司與高意公司 之合約書、新祐公司專案申請調檔統一發票查核清單、新祐 公司88年度營業所得稅申報資料、新祐公司88年1月至12月 營利所得結算申報書等（見法務部調查局臺北市調查處證據 冊(一)編號七十一，證據冊(四)編號七十二）附卷可稽。公 訴人以新祐公司設立登記的資金來源是被告陳振豐，以及證 人陳慶輝、蔡淑治、張誌文、陳怡如於偵查中之證述，認為 新祐公司財務事項均是由高意公司之會計人員處理，且與高 意公司共用同一辦公處所，而依證人陳木德、陳盈裕、李憲 政、李世平於偵查中的陳述，大水窟現場是高意公司派員監 工，且穩進公司承包工程款項，均是透過高意公司請款等為 由，認為新祐公司是虛設行號，高意公司實際的交易對象是 穩進公司，應向穩進公司取具發票，高意公司卻以新祐公司 前揭開立的發票充作進項成本，係逃漏稅捐。然一般公司因 營運所需或其他目的，而另籌資設立子公司或關係企業，所 在多有，故即令新祐公司之資金、營運處所、財務事項處理 均由高意公司掌控，亦僅可證明兩公司間為具有控制、從屬 關係之關係企業，惟此究與新祐公司屬虛設行號、不可能有 實際之交易行為等情無必然之關連性。再就私法上交易活動 而言，基於契約自由原則，人民可以選擇與任何人締約，只 要該相對人能按債之本旨提出給付即可，而新祐公司與高意 公司間既具有前述之控制、從屬關係，則在新祐公司將所承 攬自高意公司的工程，轉包與穩進公司，而與穩進公司之訂 約、履約過程中，有高意公司的人員介入，並非特別逸脫於 常情，是自難以此即遽認穩進公司之實際交易對象為高意公 司。況且，依證人蔡淑治、李定轉、周裕乾、李俊雄於原審 審理時之陳述（見原審卷(六)所附94年5月18日審判筆錄） ，可知新祐公司斯時確有雇用會計人員，而在處理大水窟棄 土場的業務，也有聘用環境工程技師、在現場管制的人員， 則新祐公司是否如公訴人所指未聘用人員實際從事任何營業 行為，並非毫無可疑。再者，大水窟棄土場先期水土保持工 程之收受棄土處理數量為1,675,846方，而新祐公司中國國 際商業銀行三重分行帳戶內資金，給付與穩進公司之 17,207,166元，是作為處理棄土381,454方的工程款項，又 為公訴人起訴書所確認的事實。可見有關先期水土保持工程 收受棄土部分，穩進公司僅承作381,454方部分，而先期水 土保持工程又確實有完成，已如前述，則其餘的1百餘萬方 棄土處理工程是由新祐公司負責處理，非無可能。綜此，公 訴人所指新祐公司係虛設行號、不可能為實際的營運行為乙 情，既仍有合理可疑之處，則高意公司以新祐公司開具的發 票作為進項成本申報稅捐，即難認有何施用詐術或以其他不 正方法逃漏稅捐可言。 柒、起訴書犯罪事實一(二)2.違反稅捐稽徵法部分： 一、公訴意旨略以：春豐公司開立不實發票，金額累計217,556, 463元與高意公司申報營業稅捐，被告鄧琬齡係共犯商業會 計法第71條第1款之填製不實會計憑證、稅捐稽徵法第41條 之詐術逃漏稅捐等罪嫌。 二、經查： (一)公訴人此部分所指的累計發票金額，依卷附春豐公司專案申 請調檔統一發票查核清單所載，是自87年10月間起至88年12 月止。惟公訴人所指摘為施作第一期水土保持工程而虛增進 項金額，春豐公司在該工程施作期間所開立之發票，是在88 年8月至同年12月間，故公訴人指摘87年10月至88年6月間春 豐公司開立與高意公司之發票，顯然與第一期水土保持工程 無涉，此部分的發票並無證據證明係虛偽不實，俱如前述。 至於前揭事實三所示88年8月至同年12月間不實的發票，公 訴人認為被告鄧琬齡係共犯，無非係以共犯陳振豐於法務部 調查局臺北市調查處詢問時所述：（請詳述春豐、新祐與高 意公司之工程承攬洽談經過？）伊忘記了，要看契約內容才 清楚，當時均由伊與春豐公司陳哲隆及新祐公司負責人許慶 意共同討論後，交由鄧琬齡執行，項目及價款亦由鄧琬齡與 渠等決定的等語（見91年度偵字第7022號卷第69頁反面）， 為主要論據。然被告鄧琬齡則堅詞否認有共同參與本件工程 之情，辯稱是依被告陳振豐指示辦理相關報稅手續等語。是 難僅憑共犯陳振豐之單一陳述，即遽為被告鄧琬齡有罪之認 定。況且，依被告陳振豐前揭所述，亦先表明已經不復記憶 而未能確知，其此等陳述之真實性，更堪存疑。參以共犯陳 哲隆於法務部調查局臺北市調查處詢問時及偵查中的陳述， 均未提及有與被告鄧琬齡討論到工程項目及價款之事。綜此 ，實難僅憑共犯陳振豐前揭單一且真實性可疑之陳述，即認 被告鄧琬齡是共犯而為有罪之認定。 (二)就公訴人所指詐術逃漏稅捐部分，被告鄧琬齡雖有參與本件 工程的價款支付及後續高意公司申報稅捐之事，惟此既為被 告鄧琬齡擔任高意公司財務主管業務上之事，本件既無證據 可以證明被告鄧琬齡自始有參與該工程，而明知本件申報之 進項憑證發票金額不實，已難遽認為被告鄧琬齡係共犯。況 且，稅捐稽徵法第41條所規定之逃漏稅捐罪是結果犯，本件 公訴人所舉的事證，又不足以證明有生逃漏稅捐之結果，已 如前述，自難令被告鄧琬齡負該罪責。 捌、起訴書犯罪事實一(二)3.違反稅捐稽徵法部分： 一、公訴意旨略以：高意公司於銷售先期工程之棄土證明時，實 際上雖係透過李志能、陳本慶、被告張燦輝等土頭以每方 170元至180元不等價格出售棄土證明，並以每張1,200元至 1,300元不等價格販售土單，而被告陳振豐、鄧琬齡基於短 漏稅捐之意，私下規定高意公司將棄土證明銷售價金一律以 每方165元短開發票予承購商，至土單銷售價金及土頭佣金 則全數漏開。然即使被告陳振豐、鄧琬齡如此違規短漏報行 為，因販售棄土證明收入金額甚鉅，勢遭稅捐單位課徵鉅額 之營業所得稅，故被告陳振豐、鄧琬齡研議，再藉虛設行號 及不實合約方式為高意公司代開發票，從而短漏申報高意公 司營業收入以逃漏應納稅賦。88年5月間，被告陳振豐、鄧 琬齡以每方棄土證明6元代價，要求被告張燦輝擔任虛設行 號以協助高意公司不法逃漏稅捐，取得被告張燦輝合意後， 便安排被告張燦輝取代鄭肇基變更三凱工程有限公司（下稱 三凱公司）負責人，並將三凱公司地址變更至陳淞溉負責之 慶運公司處同址即臺北縣（現為新北市○○○市○○路○段 ○○號7樓，再指示陳怡如代該公司至世華銀行北三重分行開 設帳戶（帳號：00000000000與00000000000），至該帳戶之 存摺、印鑑及支票簿及請領所得發票簿則由被告陳振豐、鄧 琬齡控管使用，而三凱公司並無聘用員工及營業處所從事任 何實際營業行為，僅係一空頭公司。87年7月起，被告陳振 豐繼續透過李志能、陳本慶、被告張燦輝等土頭向棄土運送 廠商大鋼牙工程、海拓企業、信律工程等百餘家公司銷售高 意公司棄土證明，實際交易價款為每方棄土證明170元至180 元不等，而土單則提高為每張1,300至1,400元不等價格交易 ，惟被告陳振豐、鄧琬齡卻指定該等承購商須將棄土證明購 買價款匯入世華銀行北三重分行的三凱公司帳戶，購買土單 之現金或支票則全數交予被告鄧琬齡控管，被告鄧琬齡並開 立三凱公司之發票予該棄承購商抵充此次棄土證明之交易憑 證，發票金額一律以每方棄土證明165元開立，至土單交易 則無發票。大鋼牙工程、海拓企業、信律公司等棄土證明承 購商雖明知此等棄土證明、土單購買交易實際對造係高意公 司，同時舉凡領取棄土證明、棄土同意書、土單等均係與高 意公司鄧琬齡、陳怡如等接洽，三凱公司與承購該等棄土證 明及土單交易無涉，並非實際交易對象，依法必須向高意公 司索取該次交易全額之發票始合乎交易事實，而不得收受三 凱公司之發票抵充，然該等棄土清運業者卻在被告陳振豐、 鄧琬齡要求下收受三凱公司之不實發票抵充此次交易發票， 並持之向稅捐單位申報進項成本。同時被告陳振豐與鄧琬齡 為免稅捐單位查知上述不法事實，復製作不實之棄土證明轉 讓合約，偽稱三凱公司係以2億6千萬元承攬高意公司之 3,520,326方棄土證明（每方約74元）銷售權利，然高意公 司銷售該等棄土證明之598,455,420元收入（以每方170元計 算），除2億6千萬元存入高意公司帳戶，餘資金則全數由被 告鄧琬齡、陳怡如提領，供被告陳振豐、鄧琬齡、陳淞溉等 高意公司股東私人購買土地、股票用途，而被告陳振豐則依 約分次給付被告張燦輝共18,808,026元作為協助前述不法之 報酬。因認被告陳振豐、鄧琬齡及張燦輝共同涉犯公司法第 9條、稅捐稽徵法第41條及商業會計法第71條第1款等罪嫌。 二、訊據被告陳振豐、鄧琬齡及張燦輝均堅詞否認有公訴人此部 分所指犯行，均辯稱：三凱公司並非虛設行號，高意公司、 三凱公司開出去的發票金額與實際金額是一樣的，沒有漏開 等語。 三、公訴人認為被告陳振豐、鄧琬齡及張燦輝有此部分犯行，係 以：被告張燦輝之供述，同案被告陳淞溉、陳本慶之供述， 證人謝美姬、李正文、吳龍和、張誌文、呂永裕、黃家訓、 陳怡如之證述，及通訊監察紀錄、三凱公司世華銀行北三重 分行明細、被告陳振豐世華銀行北三重分行明細、被告鄧琬 齡世華銀行北三重分行明細、資金流向表、三凱公司88年度 銷項發票等（見原審卷(七)第3至5頁），為其主要論據。 四、經查： (一)本件行為時原公司法第9條之規定為：「公司設立登記後， 如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負 責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元 以下罰金。公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者 ，依刑法或特別刑法有關規定處罰。公司應收之股款，股東 並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而 於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人 各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下 罰金。前三項裁判確定後，由法院檢察處知中央主管機關撤 銷其登記」。90年11月12日（現行條文）則修正為：「公司 應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足， 或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收 回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。有前項情事時 ，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受 之損害。第一項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關 撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關 限期補正已補正者，不在此限。」是原登記事項有違法情事 的刑事責任已經刪除，僅就「公司應收之股款，股東並未實 際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記 後將股款發還股東，或任由股東收回者」之行為科以刑事責 任，故公訴人此部分所指違反公司法第9條之罪，當係指該 行為而言。依公訴人起訴書所載，此部分有關違反公司法的 行為事實為：88年5月間，被告陳振豐、鄧琬齡以每方棄土 證明6元代價，要求被告張燦輝擔任虛設行號以協助高意公 司不法逃漏稅捐，取得被告張燦輝合意後，便安排被告張燦 輝取代鄭肇基變更三凱工程有限公司負責人，並將三凱公司 地址變更至陳淞溉負責之慶運公司處同址即臺北縣永和市○ ○路○段○○號7樓，再指示陳怡如代該公司至世華銀行北三 重分行開設帳戶，至該帳戶之存摺、印鑑及支票簿及請領所 得發票簿則由被告陳振豐、鄧琬齡控管使用，而三凱公司並 無聘用員工及營業處所從事任何實際營業行為，僅係一空頭 公司等語。惟就公訴人此部分所指三凱公司是虛設行號乙節 ，公訴人既未提出任何事證證明三凱公司之設立登記是被告 陳振豐、鄧琬齡及張燦輝共同所為，公訴人據此指摘被告陳 振豐、鄧琬齡及張燦輝有違反公司法第9條之行為，已乏所 據。再按公司法第9條第1項前段規定公司應收之股款，股東 並未實際繳納，而公司負責人以申請文件虛偽表明收足者， 係指投資人有入股之意思及行為，於公司申請設立登記時， 公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件虛偽表 明收足者為限，若其本無入股之意思，即無所謂應收之股款 ，股東並未實際繳納之問題，與該條第1項規定之要件尚有 未合（最高法院86年度臺上字第4949號判決意旨參照）。公 訴人既然指摘三凱公司是虛設行號，顯見參與設立登記之股 東自始即無入股之意思，揆諸前揭說明，公訴人此部分所指 的行為，亦顯與公司法第9條之構成要件不符。至公訴人其 餘所指安排被告張燦輝取代鄭肇基變更三凱工程有限公司負 責人，並將三凱公司地址變更至陳淞溉負責之慶運公司處同 址即臺北縣永和市○○路○段○○號7樓等行為，究與公司法 第9條的構成要件行為無涉。是公訴人指摘被告陳振豐、鄧 琬齡及張燦輝有違反公司法第9條之行為云云，顯難憑採。 (二)按稅捐稽徵法第四十一條係以詐術或其他不正當方法逃漏稅 捐為其犯罪構成要件。所謂詐術必須積極行為始能完成，至 以其他不正當方法，亦必具有同一之形態，方與立法之本旨 相符合，例如造作假單據或設置偽帳以逃漏稅捐。對於其他 違反稅法行為，例如不開立統一發票，或不依規定申報課稅 等行為，各稅法上另訂有罰鍰罰則，並責令補繳稅款，如另 無逃稅捐之積極行為，即不納歸刑罰之範疇，消極的不作為 ，縱有侵害稅捐稽徵之法益，難與作為之情形等價，故不能 以該罪相繩（最高法院75年度臺上字第3700號判決要旨參照 ）。綜此，公訴人前揭所指高意公司於銷售先期工程之棄土 證明時，土單銷售價金及土頭佣金全數漏開，以及三凱公司 承攬銷售高意公司棄土證明時，土單交易則無發票等行為， 按上說明，究與詐術逃漏稅捐之構成要件有別。 (三)公訴人前揭所指高意公司透過李志能、陳本慶、被告張燦輝 等土頭以每方170元至180元不等價格出售棄土證明，被告陳 振豐、鄧琬齡私下規定高意公司將棄土證明銷售價金一律以 每方165元短開發票予承購商乙節，被告陳振豐、鄧琬齡則 否認有故為不實短開發票之情，而依公訴人所舉證人謝美姬 、李正文、吳龍和於偵查中之證述，及通訊監察紀錄等（見 原審卷(七)第3至5頁），均無法證明有公訴人此部分所指短 開發票之事，綜此，公訴人此部分所指被告陳振豐、鄧琬齡 及張燦輝共同涉犯稅捐稽徵法第41條及商業會計法第71條第 1款等罪嫌云云，顯乏所據。 (四)公訴人前揭所指被告陳振豐繼續透過李志能、陳本慶、被告 張燦輝等土頭向棄土運送廠商大鋼牙工程、海拓企業、信律 工程等百餘家公司銷售高意公司棄土證明，實際交易價款為 每方棄土證明170元至180元不等，被告鄧琬齡並開立三凱公 司之發票予該棄土承購商抵充此次棄土證明之交易憑證，發 票金額一律以每方棄土證明165元開立乙節，被告陳振豐、 鄧琬齡及張燦輝則否認有故為不實短開發票之情，而依公訴 人此部分所舉同案被告陳本慶之供述，證人謝美姬、李正文 、吳龍和、張誌文、呂永裕、黃家訓之證述（見原審卷(七) 第3至5頁），均無法證明有公訴人此部分所指短開發票之事 ，綜此，公訴人此部分所指被告陳振豐、鄧琬齡及張燦輝共 同涉犯稅捐稽徵法第41條及商業會計法第71條第1款等罪嫌 云云，顯乏所據。 (五)至於公訴人所指三凱公司是虛設行號，大鋼牙工程、海拓企 業、信律公司等棄土證明承購商購買交易實際對造係高意公 司，卻由三凱公司開立之不實發票抵充交易發票乙節，係以 被告張燦輝之供述，同案被告被告陳淞溉、陳本慶之供述， 證人謝美姬、李正文、吳龍和、張誌文、呂永裕、黃家訓、 陳怡如之證述，及通訊監察紀錄、三凱公司世華銀行北三重 分行明細、被告陳振豐世華銀行北三重分行明細、被告鄧琬 齡世華銀行北三重分行明細、資金流向表、三凱公司88年度 銷項發票等（見原審卷(七)第3至5頁），為其主要論據。然 一般公司因營運所需或其他目的，而另籌資設立子公司或關 係企業，所在多有，故即令三凱公司之資金、營運處所、財 務事項處理均由高意公司掌控，亦僅可證明兩公司間為具有 控制、從屬關係之關係企業，惟此究與三凱屬虛設行號、不 可能有實際之交易行為等情無必然之關連性。再就私法上交 易活動而言，基於契約自由原則，人民可以選擇與任何人締 約，只要該相對人能按債之本旨提出給付即可，而三凱公司 與高意公司間既具有前述之控制、從屬關係，則在高意公司 將土單業務委由三凱公司承攬對外銷售，在各承購商前來洽 購過程中，認為兩公司兼有此等控制、從屬關係，而從中有 高意公司人員介入，並非逸脫於常情，自難以此即遽認三凱 公司非實際交易對象。再者，依證人陳本慶於原審審理時所 述：（你仲介大水窟棄土場報酬是跟誰領）大部分是跟張燦 輝領…廠商議價剛開始都是跟伊談，但如果他們開的價格不 合理，伊要他去找張燦輝談，（是如何去領棄土同意書土單 及發票？）張燦輝或李經理通知伊，伊去高意公司或是去大 水窟棄土場拿，伊在拿給廠商…伊有問張燦輝，張燦輝說三 凱有承包高意的工程，所以就開三凱的發票…（你接洽大水 窟棄土場業務都是跟何人為之？）伊都是跟李復興（B）或 張燦輝等語；證人呂永裕於原審審理時所述：伊跟卡車司機 去大水窟，張燦輝在辦公室，張燦輝說這個業務是他在做， 伊認為張燦輝是老闆，因為卡車司機帶去棄土場，在工務所 就會看到張燦輝，他們稱呼張燦輝為張董等語；及證人蘇哲 崇於原審審理時所述：伊跟鄭仁和聯絡，他介紹林國家給伊 ，帶伊去大水窟棄土場購買棄土證明及完工證明，那時候認 識的是張燦輝，（所以你是向張燦輝購買棄土證明及完工證 明？）是等語；及證人林國家於原審審理時所述：（你為什 麼知道張燦輝有在賣棄土證明？）當時棄土證明就在伊住○ ○區○○○道那裡有在賣，伊有過去跟張燦輝買過棄土證明 ，所以知道張燦輝有在賣，當時伊向張燦輝購買時他都在大 水窟那裡等語（以上見原審卷(八)第115、118頁，原審卷( 十一)第188頁反面、193頁）。可見被告張燦輝確有對外從 事高意公司大水窟棄土場棄土證明的銷售業務，是公訴人所 指三凱公司係虛設行號、不可能為實際的營運行為乙情，非 無合理可疑之處。至於公訴人所引同案被告陳淞溉於法務部 調查局臺北市調查處詢問時陳稱：三凱公司並未營運云云（ 見91年度偵字第6886號卷一第37頁），據以佐證三凱公司是 虛設行號。然同案被告陳淞溉有無參與此部分業務，不僅未 能確知，且其此部分的陳述，又與前揭證人所述確有與被告 張燦輝接洽購買大水窟棄土場證明文件之情相左，則同案被 告陳淞溉此部分陳述的真實性，實堪存疑，自難遽為被告有 罪之佐證。綜此，三凱公司是否為虛設行號，既有合理可疑 存在，而無法排除三凱公司確有實際從事銷售業務的營運行 為，則三凱公司據以開具的發票，即難認有何不實，從而以 三凱公司開具的發票作為進項成本申報稅捐，難認有何施用 詐術或其他不正方法逃漏稅捐可言。 玖、起訴書犯罪事實一(四)部分： 一、公訴意旨略以： (一)緣88年間，被告陳振豐、陳淞溉原以高意公司名義，在基隆 市○○區○○○○段土地經營棄土業務（按：該土地實際所 有人被告陳振豐係以自己、胞姊陳美樺、員工鄧琬齡等人名 義分別登記，至於其他尚未買入之土地，則取具地主吳俊億 等人之土地使用同意書），計劃俟填土整平該土地後取得「 土葬設立許可」，再續將該土地開發為墓園，另為提升經營 團隊之形象及知名度，同時又洽商股票上市之基泰建設股份 有限公司（下稱基泰公司）共同合作。被告陳世銘、馮先勉 、陳振豐等人明知身為基泰公司之實際經營者，執行公司業 務不得有舞弊行為而損於公司利益，卻私下謀議，約定由被 告陳振豐先行以渠人頭陳美樺、鄧琬齡名義低價購得土地， 再以高價轉售予基泰公司，所得價差則由被告陳振豐、馮先 勉及陳世銘等人朋分，88年9月以後，被告陳振豐即透過被 告馮先勉以4億3千萬元價格向棄土場原地主吳俊億等人購入 棄土場部分用地，並將土地登記在渠人頭陳美樺、鄧琬齡名 下，89年間再由被告陳世銘及馮先勉等人主導基泰公司以6 億4千萬元價格購入上開土地，致基泰公司實際損失2億1千 萬元，而該等價差則由被告陳世銘、馮先勉及陳振豐等人朋 分，事後被告陳世銘由被告陳振豐處分得2千萬元，馮先勉 則由被告陳振豐取得9千萬元充作前述不法行為之酬金（被 告陳振豐及先勉收受回扣9千萬元部分本院已認定有罪如前 述）。 (二)另88年8月底，陳振豐依約籌設國統環保工程開發股份有限 公司（下稱國統公司），被告陳世銘、馮先勉再於89年1月 14日主導基泰公司董事會通過投資基隆大水窟棄土場案，決 議以8億元左右金額，購入基隆大水窟棄土場百分之20之土 地約10萬平方公尺（基隆市○○區000000000地號）及 國統公司百分之20之股份，即600萬股。被告陳世銘、馮先 勉明知基泰公司係上市公司，依證券交易法規，應核實將土 地實際買賣金額暨國統公司股票交易價金計8億980萬元公告 並編製於財務報表內，惟為掩飾前開不法背信舞弊行為，並 配合被告陳振豐日後得以高價出售土地及股票予其他投資者 ，遂決意以不實合約虛偽提高價金，而向賣方陳美樺（由代 理人陳振豐出面簽約）買進基隆市○○區00000000地號 土地（買進200,106平方公尺，買賣價金為163,480,680元； 買進390,330平方公尺，買賣價金為357,244,484元；買進 31,492平方公尺，買賣價金為292,006,681元）；另又與賣 方鄧琬齡於89年3月27日簽約買進9,459平方公尺（買賣價金 為87,068,155元），4份買賣合約價金為899,800,000元。又 被告陳世銘、馮先勉亦明知國統公司甫於88年間成立，該公 司成立時每股面額僅10元，且尚未有營業實績，惟基於配合 被告陳振豐虛偽提高買價之概括犯意，復由基泰公司向被告 陳振豐以均價25.44元價格，簽約購入被告陳振豐以左紀民 、莊育士、陳慧婷、詹勛豪4員人頭名義持有之585萬股國統 環保公司股票（向左紀民購入150萬股，價金為40,500,000 元；向莊育士購入150萬股，價金為38,000,000元；向陳慧 婷購入150萬股，價金為36,000,000元；向詹勛豪購入135萬 股，價金為36,500,000元），買賣價金為151,000,000元。 被告陳世銘、馮先勉及陳振豐以前述方式將大水窟土地買賣 價金虛增為899,800,000，國統公司股票買賣價金則虛增為 151,000,000元，合計總價金為1,050,000,000元，較被告陳 振豐與基泰公司被告陳世銘、馮先勉雙方實際洽定之土地、 股票買賣價金總價809,800,000元，虛列增加241,000,000元 ，被告陳世銘、馮先勉為恐被告陳振豐反悔，而依前述土地 及股票買賣契約向基泰公司請求給付虛增之241,000,000元 價金，乃又於89年4月15日與被告陳振豐簽立「協議書」， 約定基泰公司承購國統環保公司股票支出之價金（即 151,000,000元），包含於大水窟土地買賣總價金中，同時 雙方明知賣方被告陳振豐無法於土地買賣契約簽立後之18個 月內，取得「土葬設立許可且土資場開始營運」（按：被告 陳振豐以基隆市信義區大水窟土地作為棄土場所取得之棄土 場雜項執照，自87年開始營運，營運時間為15年，依該地區 每日之實際進土量，必須長達15年始能納土整地完成，並自 完成整地後才可能取得土葬設立許可），惟為排除被告陳振 豐對虛增價金之債權請求權，又於前揭「協議書」第5條約 定：「雙方同意原契約(指前述四個大水窟土地買賣契約） 之第『土葬設立許可取得且土資場開始營運』期款若無法於 簽約日起十八月內達成，則乙方得主張該筆款項（按：總計 為九千萬元）自買賣總價款中扣除不予支付。」。故依該「 協議書」內容，買方基泰公司得拒絕支付虛增之 241,000,000元價金予被告陳振豐。俟基泰公司財務部副理 即被告陳碧嬌，依前述4個土地買賣契約及四個有價證券買 賣契約，已分別出帳支付658,800,000元及151,000,000元， 合計809,800,000元後，被告馮先勉始出示前揭私下訂立之 「協議書」，指示被告陳碧嬌無庸再支付該四個土地契約之 價金餘款241,000,000元。被告陳世銘、馮先勉及陳碧嬌等 人雖明知前述交易價金係以「協議書」約定內容為準，惟為 遂行配合被告陳振豐虛增價金之故意，竟任由基泰公司於股 市觀測站對外公布不實重大訊息，誆稱大水窟土地及國統環 保公司股票之買賣價金如前述公司帳上「其它應付款」項下 ，登載於基泰公司90年半年報、年報等財務報告中。（被告 陳世銘、被告馮先勉本院已認定有罪如前） (三)89年3月至5月間，基泰公司陸續開立以左紀民、莊育士、陳 慧婷及詹勛豪4人為名之記名支票計151,000,000元，作為支 付國統公司股票之買賣價金。另被告馮先勉亦明知前述交易 ，基泰公司與陳振豐雙方乃係合意買賣600萬股之國統公司 股票，惟又基於概括之不法意圖，僅將585萬股之股票過戶 至基泰公司名下，餘15萬股則侵占登記入己。 (四)因認前揭(一)部分，被告陳世銘係共犯刑法第342條第1項之 背信罪嫌，前揭(二)部分，被告陳碧嬌及陳振豐係共犯證券 交易法第174條第1項第5款之罪嫌，前揭(三)部分，被告馮 先勉係犯刑法第336條第1項之業務侵占罪嫌。 二、訊據被告陳世銘、馮先勉、陳振豐及陳碧嬌均堅詞否認有公 訴人前揭所指犯行，被告陳世銘辯稱：基泰公司董事會核准 的投資案，是投資百分之20大水窟土地與百分之20國統公司 的股份，總投資金額接近9億元，伊並未從中朋分任何利益 等語；被告馮先勉辯稱：基泰公司買國統公司股票，依合約 只有買到585萬股，還沒有買完，伊並沒有持有國統公司股 票等語；被告陳振豐辯稱對於基泰公司的財務報表製作，伊 並未參與，也不知情等語；被告陳碧嬌辯稱：伊是89年3月 16日才到基泰公司財務部，伊對於基泰公司本件投資案並不 知情，伊製作財務報表時，並未看到協議書，並不知道財務 報表有何不實等語。 三、公訴人認為被告陳世銘、馮先勉、陳振豐及陳碧嬌有上開罪 嫌，係以：被告陳振豐、馮先勉及陳世銘之供述，證人左紀 泰、左紀明、莊育士、詹勛豪、陳慧婷、陳美樺、張誌文、 吳俊億、樓翠珍、蔡伊聰之證述，及被告陳振豐購買土地資 金明細、設立國統公司資金流向圖、基泰公司購股資金流向 圖、銀行帳戶明細及傳票、資金明細及傳票、基泰公司與被 告陳振豐之協議書、基泰公司重大訊息、財務報表、購地合 約、購股合約、資金流向圖及國統公司股票過戶資料等，為 其主要論據（見96年度蒞字第14293號補充理由書，原審卷 (十)第31至32頁）。 四、經查： (一)公訴人(一)所指背信部分： 1.基泰公司確有與高意公司達成投資協議，由基泰公司以轉 投資方式參與棄土場、棄土資源再利用及墓園等事業之開 發經營，基泰公司擬購入基隆大水窟棄土場百分之20土地 及國統公司百分之20股份等情，為被告陳世銘及馮先勉、 陳振豐所坦認，且經證人即基泰公司負責本件大水窟合作 案之專案經理邱美文於原審審理時證述屬實（見原審卷( 十二)所附99年6月25日審判筆錄），並有基泰公司89年1 月14日董事會議記錄（見法務部調查局臺北市調查處違反 證券交易法案證據卷壹證據六）附卷可稽，此部分事實， 可以認定。 2.公訴人認為被告馮先勉及陳振豐私下謀議，由被告陳振豐 先行以4億3千萬元價格購入棄土場部分用地，再由被告陳 世銘及馮先勉主導基泰公司以6億4千萬元價格購入上開土 地，致基泰公司實際損失2億1千萬元，為被告馮先勉及陳 振豐所否認，而依公訴人前揭所舉的事證，均無法證明有 其此部分所指「被告陳振豐先行以4億3千萬元購入部分棄 土場用地，嗣基泰公司以6億4千萬元購買，而有2億1千萬 元價差」之事，而卷內亦無各該買賣土地的契約可以佐證 ，則公訴人此部分所指摘的背信犯行，顯乏所據。 3.依公訴人所引卷附的買賣契約書、基泰公司重大訊息（見 董事會議記錄（見法務部調查局臺北市調查處違反證券交 易法案證據卷壹證據八，同案卷貳證據十五），可知基泰 公司於89年1月4日向陳美樺買進基隆市○○區000000 00地號土地200,106平方公尺，買賣價金為163,480,680 元，於89年3月17日向陳美樺買進基隆市○○區000000 00地號土地390,330平方公尺，買賣價金為357,244,484 元，基泰公司於89年3月21日發布訊息公告取得上開土地 ，每坪為約29,152元，於89年3月27日向鄧琬齡買進基隆 市○○區000000000地號土地9,459平方公尺，買賣 價金為87,068,155元，於89年4月15日向陳美樺買進基隆 市○○區000000000地號土地31,492平方公尺，買賣 價金為292,006,681元，基泰公司於89年6月19日發布訊息 公告取得上開土地，每坪約30,600元，上開4份買賣合約 價金為899,800,000元。公訴人雖以陳振豐、馮先勉於偵 查中之供述，及證人吳俊億於偵查中的陳述，認為本案被 告陳振豐以每坪16,000元的價格購入土地，嗣卻以前揭價 格賣與基泰公司，認為此等價差不符合交易常規而有背信 之情。然查，被告陳振豐之高意公司係為了經營大水窟棄 土場才陸續向地主吳俊億購入土地，並確有投入資金進行 填土整地，計畫將該土地開發為墓園，已如前述。是以陳 振豐既已先投入資金進行填土、整地，基泰公司是在其後 才加入投資要購買大水窟土地，被告陳振豐怎麼可能再以 當初購入的原本價格無償出售土地與基泰公司？是公訴人 以此指摘有違反交易常規的背信行為，已乏所據。況且， 基泰公司在購入該大水窟土地時，即已經委託宏大不動產 鑑定顧問股份有限公司就該土地價格進行鑑價，評估後亦 認為…價格產生包括素地價格外，尚包括整地、挖方之工 事費用、公共設施分擔、廣告宣傳等成本…從當地土地市 場價格來看，座落於標的區域附近丙種建築用地合理價格 約在8萬元/坪至10萬元/坪，山坡地保育區林業用地約在 0.8萬/坪至2.0萬元/坪之間等市場交易資訊來看，本公司 評估墓地整體開發用地部分持分土地合理之土地價格為 30,100元/坪評估應屬合理，有該公司89年3月2日出具之 鑑定報告（見同上案卷壹證據七）可按。再者，依基泰公 司前揭所簽立的買賣契約條款第七1.即有約定「本土地買 賣前甲方（即出賣人）已與高意公司簽有合作契約，乙方 （即基泰公司）同意與高意公司或其受讓人（國統公司） 另簽訂合作契約，甲方並同意協調高意公司於89年3月啟 用第二期棄土後，乙方即可參與該期之收益分配（約為新 臺幣2億元，可視業務狀況調整，但不得低於9折）」。則 依約款，基泰公司尚可藉由投資購入土地時，一併分配棄 土收益至少約1億8千萬元。綜此，基泰公司以前揭價格購 入大水窟土地，事前既經過估價程序認為價格合理，且以 基泰公司尚可從中分配棄土收益等情觀之，難認有何重大 悖離交易常規而有背信之情。 4.就本件基泰公司購買土地款出資後，是否有2千萬元的資 金流入被告陳世銘的個人帳戶乙節，不僅被告陳世銘否認 有此事，而公訴人所舉之前揭事證又未能證明，自難認有 公訴人被告陳世銘此部分所指摘的背信之事。 (二)公訴人（二)所指違反證券交易法第174條第1項第5款部分： 1.被告陳振豐對於基泰公司財務報表並未製作，此可從卷附 之基泰建設公司90及89年6月30日之財務報告僅有陳世銘 、馮先勉、陳碧嬌之印文，顯見被告陳振豐確實並未參與 基泰公司財務報表之製作，且公訴人亦無證據證明被告陳 振豐有參與財務報表之製作，故不能證明被告陳振豐犯罪 。 2.被告陳碧嬌雖有參與財務報表之製作，然如前所述，被告 陳世銘、馮先勉均供稱：製作財務報告時並未將協議書交 給陳碧嬌等語，顯見被告陳碧嬌於製作財務報表時，手中 並無上開協議書，再陳碧嬌雖供稱：被告馮先勉在之前曾 將協議書給伊看說2億4千1百萬元先暫時不用付，但伊並 無詳細看協議書內容等語，顯見陳碧嬌對協議書之內容確 實不瞭解，且因被告陳世銘及馮先勉未將協議書交給陳碧 嬌製作財務報告以至於陳碧嬌未將該協議書之內容列入上 開財務報表中，難認被告陳碧嬌有共犯財務報表虛偽不實 之記載，且公訴人亦無提出其他證據證明陳碧嬌確實有與 陳世銘、馮先勉共犯財務報表虛偽記載不實，是亦不能證 明被告陳碧嬌犯罪，應為無罪之諭知。 (三)公訴人(三)所指業務侵占部分： 1.查，基泰公司董事會決議投資基隆大水窟棄土場，以8 億 元左右金額，購入基隆大水窟棄土場百分之20之土地約10 萬平方公尺及國統環保公司百分之20之股份，基泰公司遂 與陳美樺、鄧琬齡簽立前揭4分買賣契約書，價金合計為 899,800,000元，與左紀民、莊育士、陳慧婷、詹勛豪簽 立有價證券預定買賣契約書，分別購入150萬股、150萬股 、150萬股、135萬股，價金合計151,000,000元，嗣基泰 公司與被告陳振豐、鄧琬齡簽立協議書，約定基泰公司若 承購活統公司股票達600萬股，承購國統公司股票支出之 價金包含於大水窟土地買賣總價金中，俱如前述。綜此可 知，基泰公司雖嗣後確認要購買的國統公司股票為600萬 股，然依前揭簽訂的購股契約及給付的價款，僅購買了 585萬股，故尚餘15萬股未買足。此觀證人邱美文就此部 分於原審審理時所述：（89年間大概買了多少股？）就是 依照有價證券預定買賣契約書的內容買，原先預定是要買 六百萬股，但是那時還沒買到六百萬股，買了五百八十五 萬股，（為什麼當時沒有買到六百萬股？）印象中好像錢 不夠了，依照協議書第二條的約定，買股票的錢是可以從 買土地的錢裡面去扣，因未買土地的錢已經付了一部分， 付土地的錢不購買到六百萬股，只買到五百八十五萬股， 後面的三、四期款項是屬於保留款，已經到了付款條件， （妳在扣抵股票價金的同時，有無同把第三、四期款撥給 地主？）有，（是不是因為把第三、四期款的一部分付給 地主，所以保留下來的錢就不夠去買六百萬股的股票？） 原本以為保留下來的錢是夠的，結果買到最後一部分發現 不夠，所以就只買五百八十五萬股，其餘的必須等到合約 後面的款再來支付，就是尾款等語（見原審卷(十二)第52 頁）即明。是尚難僅因未購足約定的股數，遽認被告馮先 勉必有將剩餘未購足的15萬股侵占入己行為。 2.至於公訴人以證人蔡伊聰於法務部調查局臺北市調查處詢 問時的陳述，認為被告馮先勉有將剩餘的15萬股侵占入己 。然依證人蔡伊聰就此部分於法務部調查局臺北市調查處 詢問時所述：伊總共交付給陳碧嬌的國統公司股票為585 萬股，伊是承邱美文之指示去辦理的，（基泰公司董事會 決議要取得之600萬股，仍有15萬股之差距，該15萬股之 去向？）伊不知道，伊只有交付585萬股給陳碧嬌等語（ 見91年度偵字第17451號卷第46頁），無法證明有公訴人 此部分所指將股票侵占入己之事。至於公訴人其餘所引之 設立國統公司資金流向圖、基泰公司購股資金流向圖、銀 行帳戶明細及傳票、資金明細及傳票、基泰公司與被告陳 振豐之協議書、基泰公司重大訊息、財務報表、購地合約 、購股合約、資金流向圖及國統公司股票過戶資料等文書 資料，亦均無法證明被告馮先勉有為基泰公司取得該等持 股後，登記為自己所有之侵占行為。綜此，公訴人所指摘 被告馮先勉的業務侵占行為，所舉的事證既屬不能證明， 自難為被告馮先勉有罪之認定。 拾、綜上所述，公訴人上開所指犯罪事實，所舉事證尚未達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此 外，復查無其他積極證據足資證明有公訴人上開所指之犯行 ，按首揭說明，自應為無罪諭知。 丙、免訴（即起訴書犯罪事實一(三)被告李柏賢被訴違反水利法 ）部分： 一、公訴意旨略以：聯興公司所在地臺北縣新店市（現為新北市 ○○區○○○段○○○○段000000000000000000地號 土地，係位在新店溪行水區內，依法不得堆置砂石或傾倒廢 土，詎於80年起該公司為從事砂石加工買賣業務，竟利用前 述行水區，為砂石之搬運、堆置，依據「臺灣省土方資源堆 置場營造工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」 第22條第1項第2款規定，「土石方資源堆置場不得申請設置 地區如下，包括重要水庫集水區或行水區內土地，但經主管 機關勘查同意者，不在此限」，該公司未經主管單位許可或 同意在行水區內經營砂石加工買賣業務，面積逾五千坪；因 認被告李柏賢、周書一均係違反修正前水利法第78條第1項 第3款之規定，而涉犯同法修正前第92條之1第1項中段之罪 嫌（被告周書一於本院審理時死亡，由本院另為不受理判決 ）。 二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，案件應諭知免訴之判決， 刑事訴訟第302條第4款定有明文。經查： (一)就檢察官起訴書所指被告李柏賢違反修正前水利法第78條第 1項第3款之規定，而涉犯同法修正前第92條之1第1項罪嫌的 部分，原水利法第78條第1項第3款規定「主管機關為保護水 道，應禁止左列各事項：三在行水區內擅採砂石、堆置砂石 或傾倒廢土」及原水利法第92條之1規定「違反第78條第1項 各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設 施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者 ，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元 以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科 六千元以上三萬元以下罰金。前項行為人，未在限期內回復 原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰至回復原狀、 清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情節重大者，得沒入其 違禁設施或機具」。惟水利法於92年2月6日修正公布施行， 將原水利法第78條第1項第3款之禁止規定，改列在修正後增 定之第78條之1第3款，規定在河川區域內採取或堆置土石的 行為應經許可，違反該條款規定者，依修正後同法第92條之 2第7款規定，係處行政罰鍰；僅於致生公共危險之情形，始 依修正後同法第94條之1第1項之規定，處五年以下有期徒刑 得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金，至於修正前 水利法第92條之1中段「因而損害他人權益」之刑罰規定， 修正後之水利法業已廢止。故被告李柏賢、周書一前揭被訴 違反水利法規定的行為態樣，究竟係修正前水利法第92條之 1中段「因而損害他人權益」，而屬刑事訴訟法第302條第4 款「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，抑或係修正前水利法第 92條之1後段「致生公共危險」，而修正後仍有刑罰規定應 為實體審認，原起訴書犯罪事實就此部分均未提及。 (二)此部分犯罪事實不明之處，業據原審公訴檢察官以98年9月 30日補充理由書，具體指摘被告李柏賢均係違反修正前水利 法第78條第1項第3款之規定，而涉犯同法修正前第92條之1 第1項中段之罪嫌，屬犯罪後之法律已廢止其刑罰的情形。 是本件有無致生公共危險之情，檢察官起訴書犯罪事實及理 由均未敘述，且亦未舉證證明，是依檢察官起訴之事實觀之 ，其因係修正前水利法第92條之1第1項中段之刑罰，此與聯 興公司負責人周詩興亦因違反水利法起訴經臺灣臺北地方法 院以90年度訴字第168號判決無罪，經檢察官上訴後經本院 以91年度上訴字第2377號駁回上訴之檢察官起訴事實不同， 檢察官起訴周詩興之事實為：「被告周詩盛係台北縣新店市 ○○路○段○○○巷○○ 號聯興建材工業股份有限公司負責人， 被告鄭林秋錦則係台北市○○路○○○號之6春福砂石場負責人 ，分別明知台北縣新店市○○段○○○○段00000000000 000000地號土地，及台北市○○區○○段0○段000○0地 號土地，均係位於新店溪河川行水區域內，竟均於民國82、 83年間起迄今，由被告周詩盛在如起訴書附圖㈠斜線部分所 示土地上、被告鄭林秋錦在如起訴書附圖㈡斜線部分所示土 地上堆置砂石，因而造成防汎期內將妨礙水流宣洩、釀成洪 水，致生新店溪下游地區災害可能之公共危險，因認被告周 詩盛、鄭林秋錦均違反水利法第78條第1項第3款之規定，均 應依同法第92條之1第1項後段之規定處罰等語」，此有上開 2份判決書附卷可稽（見本院卷（二）第226至233頁），顯 見本件被告李伯賢所起訴之事實與他案聯興公司負責人周詩 興二者事實不同，適用水利法之法條亦不同，被告李伯賢其 所犯屬修正前水利法第92條之1第1項中段之刑罰，按上說明 ，該行為態樣已因法律修正後廢止其刑罰，揆諸上開規定， 此部分自應諭知免訴之判決。 丁撤銷及維持之理由： 壹、維持部分： 一、原審就被告楊淙竣、林俊賢、李國興、陳淞溉、鄧琬齡、陳 本慶、李志能、許慶宏、陳碧嬌、馮先勉業務侵占罪部分； 陳振豐起訴事實一（一）1.3.4.行使業務登載不實文書罪、 一（二）1.3.違反稅捐稽徵法部分、一（四）違反證券交易 法第174條第1項第5款部分；張燦輝起訴事實一（一）4.行 使業務登載不實文書罪、一（二）3.違反稅捐稽徵法部分； 張錦泉一（一）3.行使業務登載不實文書罪、陳世銘背信部 分及李柏賢被訴行使業務登載不實文書罪部分，並無證據證 明被告等人犯罪而均為無罪之諭知，及李伯賢被訴違反水利 法部分為免訴之判決，均核無不合。公訴人仍執前詞指摘原 判決就上開被告等人判決有不當之處，而提起上訴，本院均 已詳述如前，均無理由，應予以駁回。 貳、撤銷部分： 一、原審以被告張錦泉、蘇哲崇、張燦輝、林國家、陳振豐、陳 哲隆有罪部分，事證明確，而分別予論罪科刑，固非無見。 惟被告等人有刑事妥速審判法部分減刑之適用，原審認無刑 事妥速審判法之適用，而未為減刑，尚有違誤。被告陳振豐 、張燦輝、陳哲隆提起上訴否認犯行，然被告陳振豐、張燦 輝、陳哲隆就上開有罪部分仍應成立犯罪，本院已詳如前述 ，被告陳振豐、張燦輝、陳哲隆上訴並無理由。另檢察官就 張錦泉、蘇哲崇、張燦輝、林國家有罪部份，認原審量刑過 低及就不另為無罪部分提起上訴，然原審法院已就量刑之理 由加以說明，且亦在法定裁量範圍之內其量刑並無違誤，再 對被告等人不另為無罪之部分，本院亦以已詳如前，檢察官 仍執前詞提起上訴，並無理由，然原審仍有前開可議之處， 上開部分亦應由本院撤銷改判。 二、原審對卷存各項證據資料未詳予勾稽，遽為被告陳振豐被訴 背信罪，馮先勉被訴背信及違反證券交易法，陳世銘違反證 券交易法部分為無罪之諭知，尚有未當。檢察官上訴意旨， 以此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決 撤銷改判。 三、 (一)事實一部分爰審酌被告張錦泉借用牌照而為不實簽證，足以 影響該工程的安全性，且被告張錦泉於審理時又飾詞否認， 未見悔意，及其借牌而為不實簽證可獲得利益之犯罪動機、 目的、手段、智識狀況等一切情狀，量處主文所示之刑。 (二)事實二部分爰審酌被告陳振豐身為棄土場之管理人員，被告 張燦輝則為仲介棄土證明之人，明知被告蘇哲崇要購買不實 棄土處理證明文件資料以申報復工，卻仍出具該等不實文書 資料，足以影響主管機關對於棄土管理、工程管理之正確性 ，被告林國家則係居中介紹的幫助不法行為，且參酌被告陳 振豐、張燦輝飾詞否認，未見悔意，及被告蘇哲崇、林國家 業已自白之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑。 (三)事實三部分爰審酌被告陳哲隆、陳振豐為墊高高意公司營運 成本之犯罪動機、目的、手段，及本件虛增營運成本的金額 甚高，且飾詞否認之犯罪後態度，但念及並無積極證據證明 此舉造成逃漏稅捐之結果等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑。 (四)事實四部分爰審酌被告馮先勉、陳振豐收取回扣9千萬元， 造成基泰公司損失之犯罪動機、目的、手段，及本件收取回 扣金額甚高，且飾詞否認之犯罪後態度等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。 (五)事實五部分爰審酌被告陳世銘、先勉未將協議書之內容據實 登載於財務報告，造成財務報告之使用人無法瞭解基泰公司 之財務狀況之犯罪動機、目的、手段，及飾詞否認之犯罪後 態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 (六)末查張錦泉、蘇哲崇、張燦輝、陳振豐、林國家、陳哲隆、 馮先勉、陳世銘等人所犯之犯罪時間係在96年4月24日以前 ，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之情 形，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分 之一。關於減刑後易科罰金之折算標準，被告張錦泉、蘇哲 崇、張燦輝、陳振豐、林國家、陳哲隆、馮先勉、陳世銘等 人行為後，刑法關於易科罰金之折算標準規定業經修正，而 依行為時即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰 提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，關於易科罰 金之折算標準，一律以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣 後，應以900元折算為1日；惟依修正後刑法第41條第1項前 段之規定，折算標準為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元 ，斟酌具體個案情形諭知其易科罰金之折算標準，比較修正 前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定於被告等人為有 利，是依減刑條例第9條之規定，應適用修正前刑法第41條 第1項前段之規定，諭知其減刑後易科罰金之折算標準。 (七)按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應 執行刑，刑法第53條定有明文。次按被告陳振豐、馮先勉行 為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月 25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確 定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此 限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科 罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之 罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易 服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」經比 較新舊法結果，修正後刑法第50條第1項但書規定使行為人 取得易科罰金或易服社會勞動之利益，行為人於裁判時雖未 能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確 定後聲請檢察官定執行刑，而修正前刑法第50條剝奪行為人 原得易刑處分之利益，顯較不利於本件受刑人，依刑法第2 條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條之規定，判斷 得否定其應執行刑。 參、被告許慶宏經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。 戊、退併辦部分： 一、臺灣基隆地方法院檢察署以102年度偵字第2925號移送併辦 部分認為：被告張燦輝係基隆市○○區○○路○○號15樓之2 有洋開發有限公司負責人，明知該公司係虛設行號公司，竟 意圖為自己不法之所有，於89年3月間，開立發票日89年3月 23日、統一編號00000000號、預收棄土處理費含稅額646527 元之統一發票乙紙予富景營造工程股份有限公司（負責人張 潘淳淳，95年1月18日變更負責人為張次郎），經該公司持 以申報營業稅後，為財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所查 知上情，要求該公司補繳營業稅30787元，並罰鍰30700元， 致該公司受有損害，認為被告張燦輝涉有刑法第339條之詐 欺及第342條之背信罪嫌。 二、查，本件被告張燦輝被訴虛設行號開立發票的是三凱公司， 而其此部分被訴涉犯公司法第9條、稅捐稽徵法第41條及商 業會計法第71條等罪嫌，均為無罪判決，已如前述，而被告 張燦輝前揭事實二經判決有罪部分，是販賣不實棄土證明， 此究與虛設行號無涉，綜此，自難認前揭併辦部分與本案被 告張燦輝被訴部分有何裁判上一罪關係。綜上，公訴人前揭 併辦之事實，均難認與本案間有何裁判上一罪關係，本院無 從併與審酌，均應退回由公訴人另行偵處。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第371條、第299條第1項前段，95年5月24日修正前商業會計 法第71條第1款，89年7月19日修正公布之證券交易法第174條第1 項第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第215 條，修正前刑法第342條第1項，刑法第30條第1項前段、第2項， 修正前刑法第28條、第56條、第31條第1項、41條第1項前段、第 2項、第51條第5款，102年1月25日修正後刑法第50條、刑法施行 法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例 第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑事妥速審判法第7條，判決 如主文。 本案經檢察官何景東到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 5 月 26 日 刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮 法 官 沈宜生 法 官 陳德民 以上正本證明與原本無異。 就業務登載不實文書罪及背信罪部分不得上訴。 其餘部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 無罪部分尚需適用刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 翁子婷 中 華 民 國 105 年 5 月 26 日 附表（春豐公司發票查核清單附於法務部調查局臺北市調查處證 據冊(四)編號八十）： ┌───────────────────────────┐ │事實三所示春豐公司開立與高意公司虛增銷售金額而內容不實│ │之統一發票 │ ├──┬──────┬────────┬────────┤ │編號│開立期間 │銷售額（新臺幣）│總計張數及金額 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │1. │88年8月間 │70,200元 │4張 │ │ │ │23,376,400元 │23,615,000元 │ │ │ │152,700元 │ │ │ │ │15,700元 │ │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │2. │88年12月間 │16,256,200元 │6張 │ │ │ │357,400元 │125,748,183元 │ │ │ │35,059,200元 │ │ │ │ │68,583元 │ │ │ │ │53,823,000元 │ │ │ │ │20,183,800元 │ │ ├──┴──────┴────────┴────────┤ │上開合計虛增的發票金額為149,363,183元 │ ├───────────────────────────┤ │前揭甲、參、五所示春豐公司其餘開立與高意公司之統一發票│ │（即不另為無罪諭知部分） │ ├──┬──────┬────────┬────────┤ │1. │87年10月間 │3,809,524元 │3張 │ │ │ │1,943,186元 │11,505,420元 │ │ │ │5,752,710元 │ │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │2. │87年12月間 │1,278,380元 │6張 │ │ │ │4,264,200元 │13,870,980元 │ │ │ │3,654,800元 │ │ │ │ │2,127,800元 │ │ │ │ │837,800元 │ │ │ │ │1,708,000元 │ │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │3. │88年2月間 │935,400元 │2張 │ │ │ │520,600元 │1,456,000元 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │4. │88年4月間 │2,590,600元 │5張 │ │ │ │1,003,200元 │12,390,700元 │ │ │ │3,340,100元 │ │ │ │ │1,142,400元 │ │ │ │ │4,314,400元 │ │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │5. │88年5月間 │4,499,800元 │6張 │ │ │ │1,198,154元 │10,989,544元 │ │ │ │1,290,174元 │ │ │ │ │520,619元 │ │ │ │ │3,138,526元 │ │ │ │ │342,271元 │ │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │6. │88年6月間 │2,633,287元 │14張 │ │ │ │222,700元 │17,980,636元 │ │ │ │451,359元 │ │ │ │ │188,200元 │ │ │ │ │4,499,800元 │ │ │ │ │1,198,154元 │ │ │ │ │1,290,174元 │ │ │ │ │520,619元 │ │ │ │ │3,138,526元 │ │ │ │ │342,271元 │ │ │ │ │2,633,287元 │ │ │ │ │222,700元 │ │ │ │ │451,359元 │ │ │ │ │188,200元 │ │ ├──┴──────┴────────┴────────┤ │上金額合計68,193,280元 │ ├───────────────────────────┤ │檢察官起訴書犯罪事實一(二)2.所載的上開期間發票金額合計│ │217,556,463元 │ └───────────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文： 商業會計法第71條（民國95年5月24日修正前） 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 15 萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。 三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕 毀其頁數者。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 者。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果者。 89年7月19日修正公布之證券交易法第174條： 有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣二百四十萬元以下罰金： 一、於依本法第三十條、第四十四條第一項至第三項或第九十三 條規定之申請事項為虛偽之記載者。 二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散 佈於眾者。 三、發行人或其負責人、職員有第三十二條第一項之情事，而無 同條第二項免責事由者。 四、發行人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、 證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出 之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之 記載者。 五、發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條 所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發佈之命令規定 之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容 有虛偽之記載者。 六、就發行人或某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資 上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之 者。 七、會計師或律師，於查核公司有關證券交易之契約、報告書或 證明文件時，為不實之簽證者。主管機關對於前項第七款之 情事，得予以停止執行簽證工作之處分。 中華民國刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 修正前法第342條第1 項 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰 金。