裁判書系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1033號 上　訴　人 即　被　告　洋笙營造有限公司 兼 代 表人　劉伯修 上　訴　人 即　被　告　范姜健二 共　　　同 選任辯護人　江松鶴律師 上　訴　人 即　被　告　吳麗華 選任辯護人　孔令則律師 上列上訴人即被告等因違反政府採購法案件，不服臺灣桃園地方 法院102年度易字第783號，中華民國103年4月10日第一審判決（ 起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第660號、第29 30號、第8801號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、劉伯修係洋笙營造有限公司（下稱洋笙公司）負責人，范姜 健二係有和土木包工業（下稱有和土木）實際負責人，吳麗 華係范姜健二之妻，與范姜健二共同經營有和土木。緣桃園 縣八德市公所於民國98年8月間，辦理「八德市陸光四村部 分住戶13樓樓板滲漏水改善工程」採購案，因有和土木非丙 級以上綜合營造業，不符合該採購案投標廠商資格，然范姜 健二、吳麗華為取得該標案施作以獲取利益，竟共同基於意 圖影響該工程案採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義 或證件投標之犯意聯絡，由范姜健二出面向劉伯修借用有丙 級證照之洋笙公司名義以參與投標，劉伯修乃基於意圖影響 採購結果而出借洋笙公司名義與他人參與投標之犯意，交付 投標所需使用之資料（包含臺灣區綜合營造工程工業同業公 會丙等會員證書、綜合營造業登記證書、第一類票據信用資 料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書）後，由吳麗華購買 新臺幣（下同）28萬元的郵政匯票充作押標金，於98年8月 26日至桃園縣八德市公所，用以參與上開採購案的投標。該 採購案另有合富營造有限公司、斌銓營造股份有限公司、峯 昌營造工程有限公司參與競標，經減價後由洋笙公司得標， 實則由有和土木施作。嗣因住戶反應漏水質疑施工品質不良 ，在向檢察官提出檢舉後，始循線查知上情。 二、案經臺灣桃園地法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣 調查站偵查後起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠被告吳麗華之辯護人以其當事人下列在法務部調查局桃園 縣調查站詢問時，以及在檢察官訊問時之供述，均是被誘 導為由，否認此部分供述之證據能力。惟查，被告吳麗華 在法務部調查局桃園縣調查站詢問時，先是辯稱：與洋笙 公司是一起合作，由洋笙公司轉包給有和土木云云，但在 詢問人員得知押標金、投標文件、施作的費用及勞工等均 由有和土木支應，且本件工程款撥付後，又如數轉匯給有 和土木，而被告吳麗華又表明因為有和土木沒有營造牌， 而質疑此情與轉包的合作情形有別，認為是借牌參與投標 時，被告吳麗華才坦認是借牌等語；即使其後經檢察官訊 問結果，在檢察官質以：政府規定就是這樣，因為說為了 查核這個工程是誰的，你如果誰做的，誰就應該去標，不 能夠說跟別人借牌去標，這樣子以後出事要找誰，所以政 府採購法當時設立的目的就是這樣子，你認為違反政府採 購法的借牌，認不認罪等情時，被告吳麗華仍表明認罪之 意；以上各情，業據本院勘驗上開期日之錄音光碟無訛（ 見本院卷第166、167頁反面至168、211頁反面）。是被告 吳麗華顯然清楚知道真正有投標意願的廠商得標後而轉包 分工，與政府採購法所規範禁止借用他人名義投標二者間 的區別，則被告吳麗華依此而為的上開自白，究非受到不 當誘導，據此更足徵此等自白確係出於一己之任意性，且 又有如後述㈡所示事證足以補強確屬真實可信，自有證 據能力。 ㈡被告洋笙公司、劉伯修及范姜健二之辯護人以共同被告吳 麗華下列在法務部調查局桃園縣調查站詢問時，與其後在 檢察官訊問之陳述，是審判外的陳述為由，否認其證據能 力。按具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質 上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊 問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題 ，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該 另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為 調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯 被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相 關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第 159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被 告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責 ，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符 ，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為 無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證 據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反 而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述 ，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保 障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應 實務需要（最高法院102年度臺上字第3990號判決要旨參 照）。查，被告吳麗華在法務部調查局桃園縣調查站詢問 時，與其後在檢察官訊問之陳述，並未受到不正訊問，且 係出於一己之任意性，已如前述，顯見並無受到任何外力 干擾而無顯不可信之情況。參以被告吳麗華其後於審理時 以證人身分之陳述，即明顯與上開自白相左，而其先前之 陳述，又為證明本件犯罪事實所必要，按上所述，自具有 證據能力。 ㈢至於被告之辯護人否認被告范姜健二及證人游素靜於法務 部調查局桃園縣調查站詢問時，以及在檢察官訊問時等陳 述之證據能力，然本院以下列之事證，即足以證明本件犯 罪事實，就辯護人此部分所指並未引之作為本案論罪科刑 之證據，自無庸再論及此部分之證據能力。 ㈣以下列其餘援引為本件犯罪事實之證據，就被告劉伯修、 范姜健二於審理時所為不利於己的陳述，因渠等均未爭執 陳述之任意性（見本院卷第58頁），且又有其他事證足以 補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。證人游素靜 在原審審理時之陳述，係以證人身分經過具結而為（見原 審卷㈠第82頁），有證據能力。其餘所引被告以外之人於 審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯 護人於本院準備程序中，均同意有證據能力（見本院卷第 58頁反面至61頁），茲審酌該等供述證據製作時之情況， 並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之 非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法 第158條之4規定反面解釋，有證據能力。 二、訊據被告洋笙公司及代表人即被告劉伯修均矢口否認有違反 政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本人名義及證件 參加投標之犯行，而被告范姜健二、吳麗華亦否認有違反政 府採購法第87條第5項前段借用他人名義及證件投標之犯行 ，均辯稱：洋笙公司與有和土木就該採購案是合作關係，行 政文書方面由洋笙公司負責，有和土木是負責施作，並非借 牌云云。然查： ㈠桃園縣八德市公所於上開期間辦理「八德市陸光四村部分 住戶13樓樓板滲漏水改善工程」採購案，洋笙公司係由被 告吳麗華購買郵政匯票作為押標金，代理洋笙公司以上開 的資料參與採購案投標，在與競標公司比價，經減價後由 洋笙公司得標，其後由有和土木實際施作該工程等情，為 被告劉伯修、范姜健二、吳麗華於原審時所坦認（見原審 卷㈠第42頁反面、第111頁反面、卷㈢第12頁反面），並 有桃園縣八德市公所103年2月10日德工字第0000000000號 函附之工程採購合約書、投標須知、簽到簿、桃園縣八德 市公所開標/議價/決標/流標/廢標記錄、載明洋笙公司名 義之外標封、委託代理授權書（代理人為被告吳麗華）、 退還押標金申請書（領取人為被告吳麗華）、貼有99年8 月25日面額28萬元郵政匯票之押標金影本、投標廠商印模 單、切結書、綜合營造業登記證書、公司登記資料查詢、 第一類票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書 等件（見原審卷㈡第5至29、44頁反面至第49頁、288至 289、357至397頁）附卷可稽，此部分事實，可以認定。 ㈡本件是因為被告范姜健二、吳麗華實際經營的有和土木非 丙級以上綜合營造業，不符合上開採購案投標廠商資格， 為取得該採購案，才由被告范姜健二出面取得洋笙公司負 責人即被告劉伯修的同意，而借用該公司名義參與投標等 情，則據被告吳麗華於法務部調查局桃園縣調查站詢問時 自白：因為那時候伊等沒有營造牌，才向洋笙借牌，由伊 代表洋笙去投標，洋笙得標之後就轉交給伊等施作，施作 完的工程款，洋笙也匯到伊公司，是伊先生去找洋笙公司 的劉伯修，標價是伊先生決定的等語，於偵查中自白：因 為這工程的資格就是要有丙級營造以上，伊沒有辦法，就 是找洋笙借，是伊先生跟洋笙的老闆劉伯修講，八德市公 所把該工程款全數撥給洋笙，洋笙就直接撥到伊帳戶，因 為確實借牌就是借牌等語不諱（以上見本院卷第167頁反 面、168頁反面、172、209頁反面、210、211頁反面）。 而本件參與投標所需的押標金，是由被告吳麗華購買郵政 匯票，已如前述，又該工程施作所需的費用，亦均係被告 范姜健二支付，此為被告劉伯修、范姜健二於原審審理時 所確認（見原審卷㈠第122頁反面至123頁，卷㈢第13頁） 。是倘被告劉伯修經營的洋笙公司確有參與本件採購案投 標的真意，何以就所需的相關經費，竟毫無準備，而殆由 被告吳麗華、范姜健二所營的有和土木負責支應？再者， 被告吳麗華所述該工程的標價係由被告范姜健二自行決定 乙節，亦為被告范姜健二於原審審理時所是認（見原審卷 ㈢第16頁）。而工程標價與獲利息息相關，對於洋笙公司 而言自屬交易重要事項，若洋笙公司確有參與該採購案之 真意，身為負責人之被告劉伯修竟不顧及公司利益，全然 將工程標價的訂定交由被告范姜健二決定，在在有違交易 常情。此外，本件工程驗收完畢後，桃園縣八德市公所於 99年9月1日將工程款561萬9679元匯入洋笙公司所有星展 商業銀行桃園分行帳戶，被告劉伯修旋指示員工游素靜於 99年9月3月全數匯往有和土木所有土地銀行石門分行帳戶 ，此情業據證人游素靜於原審審理時證述屬實（見原審卷 ㈠第74頁），並有星展銀行交易明細、有和土木開立予洋 笙公司之統一發票、星展（臺灣）商業銀行資訊與營運處 101年5月23日（101）星展帳發字第20298號函附之存款取 款憑條、匯款用紙代傳票及交易明細可按（見100年度他 字第6305號卷第110、111、113頁，102年度偵字第2930號 卷第9至11頁）。若洋笙公司確有參與該採購案，而本件 又非小額的工程款項，身為負責人之被告劉伯修，何以竟 不先顧及洋笙公司可取得的利益，反而逕將款項如數轉給 有和土木？綜上各情，顯見洋笙公司自始至終並無參與該 採購案之意，洋笙公司僅是容許有和土木借用名義參加投 標，所以才未曾以自有資金支應，並對於與獲利息息相關 的標價、甚至已經取得的工程款利益等情毫不在意，而如 數轉給有和土木，凡此在在足以佐證被告吳麗華上開有關 本件採購案是借用洋笙公司名義參與投標之自白，確屬真 實可信。 ㈢被告吳麗華於審理時翻異上開自白，改稱：伊並未參與公 司事務，不知道伊先生與劉伯修間有合作協議，才誤以為 是借牌云云，而被告劉伯修、范姜健二更以：洋笙公司與 有和土木確有簽立工程合約，雙方確實是合作關係，且本 件工程的監工設計師也都是與被告劉伯修接觸，市公所也 要求洋笙公司要負保固責任，並且要洋笙公司領回保固金 為由，而否認被告吳麗華上開自白的真實性。惟依被告吳 麗華於法務部調查局桃園縣調查站詢問時所述：伊結婚後 除擔任家管外，也協助先生所經營有和企業有限公司的財 務會計業務，當時公司主要業務為隔熱磚的製造銷售，約 於88年間政府採購法施行後，將有和企業解散，新成立有 和營造，後於90年間成立有和土木包工業並擔任實際負責 人迄今，另於99年、100年間，伊與先生將有和營造讓與 他的合夥人經營，另外成立立工營造有限公司，由伊先擔 任名義負責人，伊亦會助處理公司業務，伊從政府採購網 看到合適的標案，經先生范姜健二的同意後，就準備投標 所需的文件並處理投標事宜，有和土木包之存摺、印鑑或 支票簿，都是伊本人保管，也是伊本人負責資金調度等語 （見本院卷第164頁反面至165頁）。是被告吳麗華不僅能 夠明確而清楚的陳述所營事業為何，而本件又是由其購買 參與投標所需的押標金並準備投標資料，甚至於投標時親 自到場，在在可見其有參與過所營事業，且對於政府採購 案的程序及相關應遵守的法規範，有一定程度的熟悉，此 從卷附本件投標時，要求投標廠商要簽署聲明書範本、切 結書（見原審卷㈡第94、96頁），以明確實知悉政府採購 法相關法令規範應求乙節，更可證明。綜此，被告吳麗華 辯稱是因為不熟悉公司業務以致為不實自白云云，顯非事 實。是以被告吳麗華有參與過政府採購案的經驗，參以卷 附工程採購合約書，就參與公共工程可能涉及之法律責任 ，即明確載明借用他人名義或證件投標的刑事責任（見原 審卷㈡第29頁反面），被告吳麗華對政府採購法有借名投 標的禁止規範自有相當瞭解，則若非其確有違法之情，被 告吳麗華當不會無端自白犯罪，此從檢察官在偵查中質以 ：你這樣已經構成政府採購法的借牌，認不認罪？被告吳 麗華即直承：這個照理來說應該是要認罪，因為確實借牌 就是借牌等語即明（見本院卷第211頁反面）。據此，更 可見被告吳麗華經通知到案後，尚未及受被告劉伯修、范 姜健二之陳述干擾，自無時間思考如何匿、飾、增、減， 被告吳麗華前揭於法務部調查局桃園縣調查站詢問時，與 其後在檢察官訊問時陳述之動機至為純正，則其基於個人 自由意識依此而為之陳述，相較於其後聽聞被告劉伯修、 范姜健二的說詞，改稱洋笙公司與有和土木係合作關係， 並非借牌云云，顯然較具有憑信性。是洋笙公司雖與有和 土木就該採購案另外定有「工程合約」（見100年度他字 第6305號卷第114頁），約定由洋笙公司提供內頁及材料 詢價，有和土木提供現場機具及勞務施作，且工程完工驗 收款項後，依淨利（損）平均分配（承擔），而被告據此 辯稱雙方是合作關係並非借牌云云，然從本件採購案標金 的決定是有和土木之被告范姜健二，以及撥付的工程款是 直接轉給有和土木而未經過任何的會算，兩造間顯然並未 按該「工程合約」履行，而此情亦為被告范姜健二於原審 審理時所是認（見原審卷㈢第13頁），參以負責有和土木 財務之被告吳麗華，竟於原審審理時陳稱沒有看過該「工 程合約」等情（見原審卷㈠第113頁反面），在在可見該 「工程合約」的真實性有可疑之處，則被告以此辯稱雙方 是合作關係云云，自難憑信。是以本件實則係借牌投標， 究與一般工程施作之轉包、分包等合作情形有別，而洋笙 公司既為該採購案之得標名義人，則就有關之契約簽訂、 驗收保固、完工請款、保固金發還，甚至事後衍生糾紛而 提起民事訴訟等情，本即是以洋笙公司名義為之，自無可 能由被告范姜健二、吳麗華共同經營之有和土木負責之理 ，是此部分事實，均不足援為有利於被告之認定。 ㈣是被告范姜健二、吳麗華均明知有和土木不符合投標廠商 資格，竟為規避該資格限制，而借用洋笙公司名義參本件 採購案，並從中圖取標金利益，是被告范姜健二、吳麗華 主觀上自有影響該工程案採購結果及獲取不當利益之意圖 。而被告劉伯修為洋笙公司負責人，明知有和土木不符合 投標廠商資格，竟容許渠等借用洋笙公司名義參與投標， 其主觀上亦有影響採購結果之意圖。從而本件被告上開違 反政府採購法之犯罪事實已經證明，應依法論科。 三、核被告范姜健二、吳麗華所為，均係違反政府採購法第87條 第5項前段之借用他人名義投標罪；被告范姜健二、吳麗華 就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告劉 伯修所為，則係違反政府採購法第87條第5項後段之容許他 人借用本人名義投標罪；被告劉伯修為被告洋笙公司之代表 人，因執行業務而犯上開罪名，依同法第92條之規定，被告 洋笙公司應科以第87條第5項之罰金刑。因被告劉伯修為政 府採購法第87條第5項後段所規定之正犯，是其與被告范姜 健二、吳麗華間，是居於相互對立之對向關係，行為縱有合 致，然因彼此行為目的相歧，自非共同正犯，附此說明。 四、原審認為被告事證明確，依政府採購法第87條第5項、第92 條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段等規定， 並審酌被告范姜健二、吳麗華借用他人名義、被告劉伯修允 許他人借用本人名義參與投標，已然破壞政府採購法欲依公 平、公開之採購程序，確保採購品質之立法目的，惟念及被 告吳麗華犯後一度坦承犯行，被告劉伯修、范姜健二犯後均 未能誠實以對，尚乏確切知錯悔改之意，並考量該工程案業 已施作，以及相關犯罪之目的、手段、獲取利益、智識程度 及前科素行等一切情狀，就被告洋笙公司科罰金新臺幣30萬 元，被告劉伯修、范姜健二各處有期徒刑6月，被告吳麗華 處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，經核於法並 無違誤，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞否認犯罪提起上訴， 惟並不可採，已列舉理由說明如前，是本件上訴為無理由， 應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 10 月 16 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教 法 官 郭惠玲 法 官 許泰誠 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 林儀蓁 中 華 民 國 103 年 10 月 16 日