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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1087號 上　訴　人 即　被　告　李志明 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院102 年度易字第 3039號，中華民國103 年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新 北地方法院檢察署102 年度偵字第15153、15517號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、李志明為位於新北市○○區○○路0 段00巷00號之「五股吊 桿修理廠」負責人，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取 財之犯意，而為下列行為： ㈠於民國101年12月5日某時，千斗有限公司（位於桃園縣楊梅 市○○路○○號1 樓，下稱千斗公司）負責人吳淑蘭因該公司 所有之車牌號碼000-00號自用大貨車吊桿損壞，聯繫李志明 至上址公司工廠為其修理，李志明明知己並無為千斗公司修 理更換上開貨車吊桿之意，竟向吳淑蘭佯稱：該車吊桿已不 堪用，更換全新吊桿較維修舊吊桿划算、省時，更換新吊桿 含工資費用共為新臺幣（下同）76萬元，1、2週即可完工， 並願以30萬元向千斗公司回收舊吊桿，故相抵後千斗公司再 支付其46萬元即可云云，致吳淑蘭陷於錯誤，而允由李志明 當日先行將該吊桿拆卸後拖運回李志明所經營上址修理廠； 嗣翌日吳淑蘭之夫羅乾進去電詢問李志明吊桿維修事宜時， 李志明本於同一詐欺之犯意，以相同理由說服羅乾進同意更 換新吊桿，致羅乾進亦陷於錯誤，嗣吳淑蘭與羅乾進即於同 年12月7 日駕駛上揭大貨車至李志明所經營上址修理廠，由 李志明當場開立載有「500 型吊桿76萬元（扣除）回收舊吊 桿30萬元，附工資及遙控器移轉，以上不含稅，發票另計， 應付46萬元」字樣之估價單1 紙交付予羅乾進，吳淑蘭、羅 乾進遂交付以千斗公司為發票人，票面金額46萬元之支票1 紙（發票日101年12月7 日，票號：AA0000000號）予李志明 ，並將上開大貨車交付予李志明，李志明即於同日至銀行提 示上揭支票，嗣並將上開大貨車之舊吊桿及基座拆卸後轉賣 予不詳之人，經吳淑蘭、羅乾進多次前往修理廠查看上揭大 貨車維修情形，發現李志明並未修理，反以新吊桿仍在海關 等諸多理由加以搪塞，經多次催促，李志明亦不予理睬，後 更避不見面，吳淑蘭始知受騙，而於102年1月11日報警後， 於同日下午5時協同員警取回上揭大貨車，並於同年2月26日 ，將上開大貨車駛至明倢企業有限公司（下稱明倢公司）更 換新吊桿（起訴書誤載吳淑蘭係於102年3、4月間將上開大 貨車牽至他處維修，應予更正）。 ㈡李志明復透過不知情之吳景輝之介紹，而於102年3月22日前 數日某時（起訴書誤載為102年3月22日），與吳景輝共同前 往設於新北市○○區○○○路○○○ 巷○○號之芮幫企業社，李 志明向該企業社負責人吳信毅之父吳嘉謀佯稱：願以55萬元 購買該企業社所有之車牌號碼00-000號吊桿車之吊桿云云， 吳嘉謀因與吳景輝熟識，李志明係經吳景輝介紹而來，遂不 疑有他，誤以為李志明確有付款之真意，故同意出售上開吊 桿予李志明（該吊桿車之車身則另由李志明介紹之陳阿炎以 20萬元向吳嘉謀購買），嗣李志明即於同年3 月25日左右， 命不知情之員工黃朝慶（業經檢察官為不起訴處分確定）前 往芮幫企業社取車（吊桿連同車身），李志明並以電話告知 吳嘉謀，稍後即會拿錢過去云云，致陷於錯誤之吳嘉謀同意 交付上揭吊桿車予黃朝慶，經黃朝慶將該車駛回後，李志明 旋在其上址修理廠內，將上開吊桿車之吊桿拆卸下後，於同 日轉賣予不知情之鄔萬成（吊車車身則由陳阿炎自李志明工 廠取回後，直接支付價金予吳嘉謀），後吳嘉謀多次向李志 明要求給付買賣價金，李志明均藉詞生病，出院後即可支付 價金或諉稱被人倒債，需分期付款云云，拒不付款，吳嘉謀 始知受騙。 二、案經吳淑蘭代表千斗公司，暨芮幫企業社委由張智瑋（起訴 書誤載係由吳淑蘭、吳信毅）分別訴由新北市政府警察局蘆 洲分局、新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、證人羅乾進、陳阿炎、吳景輝於偵查中所為之陳述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文，而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。查證人羅乾進、陳阿炎、吳景輝於偵查中接受檢察官訊 問時，業經具結在案，有結文共3紙在卷可證（見102年度偵 字第15153號卷《下稱102偵15153卷》第47頁、102年度偵字 第15517 號卷《下稱102偵15517卷》第61至62頁），被告李 志明並未具體指摘證人羅乾進、陳阿炎於偵訊時之陳述有何 顯不可信之情況，僅泛稱渠等所述不實在云云，對於證人吳 景輝於偵查中之陳述則表示無意見，揆諸前揭說明，上揭證 人羅乾進、陳阿炎、吳景輝於偵查中之證述，均有證據能力 ，得作為證據。 二、證人即告訴人千斗公司之負責人吳淑蘭、證人羅乾進於警詢 之陳述： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，查證人吳淑蘭、羅乾進於警詢時之證述，為被告以外之人 於審判外之言詞陳述，且核與其等嗣於審判中所證述之情節 大致相符，並無刑事訴訟法第159 條之3 得例外作為證據之 事由，被告復不同意該等審判外之陳述得作為證據，揆諸前 揭說明，渠等於警詢之證述不具有證據能力。 三、證人吳淑蘭、吳嘉謀於偵查時之陳述： 按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經 過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據 （最高法院93年台上字第6578號判例意旨參照）。再參酌刑 事訴訟法第159 條、第159 之1 之立法理由，無論共同被告 、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。 本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以 外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪 之依據時，本質上均屬於證人，故被告以外之人於偵查中， 經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得 令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作 為證據，若渠等於偵查中未經具結，其所為之陳述，因欠缺 「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟 法第159條之1第2 項之規定有間。惟是類被害人、共同被告 、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依 通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，若謂該 偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警 詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經 具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必 要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2、159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌 補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法 院102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨參照）。查證人吳淑蘭 、吳嘉謀於偵查中所為之指述，均與千斗公司、芮幫企業社 被害經過待證事實有重要關係，然檢察官均未令其等供前或 供後具結（見102 偵15153卷第38至41頁、第43至46頁、102 偵15517 卷第52至54頁、第57至60頁），自難認檢察官已恪 遵法律程序規範。且渠等於偵查中之陳述，與其於原審時證 述之內容相符，故渠等於該偵查中之陳述並不具備作為被告 論罪依據之必要性，被告復爭執該等陳述之證據能力，揆諸 前揭說明，該等於偵查中所為未經具結之陳述均無證據能力 。 四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證 據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同 意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976 號判決意旨參照）。又檢察官以被告身分訊問被告以外之共 同被告時，雖無應命具結之問題，然其所為陳述，因不必擔 負偽證罪責，其信用性顯不若具結之證言，然若符合本法第 159條之5之規定，仍得作為證據（最高法院100 年臺上字第 4254號判決意旨參照）。查本件被告及檢察官於原審準備期 日，對於以下經調查包含證人黃朝慶於偵查中以被告身分所 為之供述、新北市政府警察局蘆洲分局102 年12月24日新北 警蘆刑字第0000000000號函所檢附之職務報告、103年3月17 日以新北警蘆刑字第0000000000號函檢附之所轄德音派出所 101年12月至102年2月止各日勤務表1份等傳聞證據，均表示 對證據能力不爭執（見原審卷第61頁背面、第143頁、第324 頁），復於原審審判期日就所逐一提示之前揭證據方法於言 詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，參酌上開說明要旨，前揭證 據均有證據能力。 五、至於車號000-00號自用大貨車之行照1 份、證人吳淑蘭所提 出上揭自用大貨車停放於被告修理廠之照片10張、票號AA00 00000號支票影本、千斗公司與明倢公司102年2 月26日之買 賣合約書、被告開立之101年12月7日估價單各1 份，及芮幫 企業社之監視器光碟1片、翻拍照片5張、車號00-000移動式 起重機檢查合格證、檢查合格標識、被告之名片各1 份，均 非供述證據，無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，係 由證人吳淑蘭、告訴代理人張智瑋等人自行提出，並非公務 員非法取得，自亦均得採為本案證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承於事實一之㈠所載時、地，前往千斗公司維 修大貨車之吊桿，嗣伊有開立估價單予吳淑蘭、羅乾進，並 向渠等取得上開面額46萬元之支票，且已兌領該支票，並將 渠等所交付之大貨車上之舊吊桿拆卸出售予他人，然伊並未 為該大貨車裝設新吊桿，嗣該車車身係由吳淑蘭自行取回等 事實；及坦承有於事實一之㈡所載時、地，經吳景輝之介紹 ，向芮幫企業社購買吊桿1 支，並已將之拆解出售予鄔萬成 ，然伊迄未支付價金予芮幫企業社等事實，惟矢口否認有何 詐欺取財之犯行，辯稱：伊至千斗公司維修當日，係將吊桿 連同車身一同拖回，而非如吳淑蘭所稱僅單純拖回吊桿；又 因該舊吊桿已不堪使用，故伊建議吳淑蘭換新吊桿，報價裝 到好76萬元，吳淑蘭與伊議價，由吳淑蘭支付46萬元，另之 前千斗公司所積欠伊之欠款（即101年11月30日維修費用32, 700元、同年12月7日拖吊費用及拆卸工資）皆一筆勾銷，伊 也答應；至於估價單上面寫舊吊桿回收30萬元，是吳淑蘭要 伊這麼寫的，是寫假的，該舊吊桿已粉碎斷掉成為廢鐵，根 本沒有那個價值；另估價單上註記「1256」型號係吳淑蘭自 行寫上，伊並非出售該型號之吊桿；且裝新吊桿有些機具需 要拆卸，但吳淑蘭在2個星期後即說拖太久了，要求伊1天賠 償9,000 元，後又自行將車取回後向他人購買新吊桿，不是 伊不願意修，伊無詐欺的意思，整起事件係買賣糾紛；另伊 與吳嘉謀本已認識，吳嘉謀要伊幫忙以75萬元出售上揭吊桿 車，可以分期付款，1期5萬元，若順利出售並要給伊5 萬元 佣金，嗣伊介紹陳阿炎以20萬元購買車身，吊桿則由伊自己 購買，故扣除佣金5 萬元後，伊僅須再給付50萬元，孰知吳 嘉謀反悔，要伊一次給付55萬元，伊後來同意分期一期給付 3萬元，吳嘉謀不同意，整起事件亦係買賣糾紛云云。 惟查： 一、被告對千斗公司詐欺取財部分： ㈠被告有於事實一之㈠所載時、地，前往千斗公司維修該公司 所有之車牌號碼000-00號自用大貨車之吊桿，並將該吊桿拖 吊回被告經營之修理廠，嗣被告於101年12月7日在其上址修 理廠開立估價單予吳淑蘭、羅乾進，且向渠等取得以千斗公 司為發票人，面額46萬元之支票1 紙（發票日101年12月7日 ，票號：AA0000000 號），被告已兌領該支票，並將舊吊桿 出售予他人，然被告並未為該大貨車裝設新吊桿，嗣該車車 身由吳淑蘭於102年1月11日報警後協同員警至被告上揭修理 廠取回，並於同年2 月26日，將上開貨車駛至明倢公司換裝 新吊桿等事實，除據被告坦承不諱，核與證人吳淑蘭於原審 審理時之證述及證人羅乾進於偵查中、原審審理時之證述情 節相符（見102 偵15153卷第43至46頁、原審卷第99至113頁 ），並經證人即102年1月11日陪同吳淑蘭前往取車之員警紀 振育於原審審理時證稱：伊很少與員警劉澤羽一同值班，而 伊接獲通報到現場協助吳淑蘭夫婦取回貨車當日，恰好與員 警劉澤羽一同值班，故伊對此事有印象，記憶中係102年1月 11日，因伊事後有翻閱該段期間之勤務表，確認該日有與員 警劉澤羽一同值班無訛在卷（見原審卷第322頁背面至第324 頁），且有新北市政府警察局蘆洲分局102 年12月24日新北 警蘆刑字第0000000000號函所檢附之職務報告、103年3月17 日以新北警蘆刑字第0000000000號函所檢附之該分局下轄德 音派出所101年12月至102年2 月止各日勤務表、上揭大貨車 之行照各1 份、證人吳淑蘭取回該大貨車前某日所拍攝該大 貨車停放於被告修理廠之照片10張、以千斗公司為發票人之 渣打銀行票號AA0000000號、面額46萬元之支票影本1紙、千 斗公司與明倢公司102年2月26日之買賣合約書1 份在卷（同 上偵卷第15至16頁、第20頁、第52頁、原審卷第124 頁、第 129至133頁、第222至318頁）可憑，是上揭事實，自堪認定 屬實。 ㈡關於被告意圖為自己不法所有，基於詐欺取財犯意，而以更 換新吊桿為由，向千斗公司詐得46萬元及舊吊桿，有下述事 證可佐： ⒈證人吳淑蘭於原審審理時證稱：該吊桿係在料場運作到一半 時斷掉，伊打電話請被告過來看，被告在現場就建議買新的 ，說舊吊桿已不能修，並說更換新吊桿約1、2週，伊有請被 告儘快，被告說好，說要1 週的時間，但是要付現金，被告 並當場打電話詢價，說新吊桿要76萬元，舊吊桿可給其回收 30萬元，所以再付46萬元現金，包含拖吊費用及裝到好的費 用均由其吸收，伊沒有殺價就同意，因為被告說日圓升值， 其已算便宜了，而且急著要使用，當時並未提及千斗公司有 積欠被告款項未付清之事；嗣被告請拖吊車來把吊桿拖走， 該車的車身是好的，被告叫伊再把車開過去其工廠。因伊要 被告給明細，故伊夫婦於1、2天後即101年12月7日開著該吊 桿車的車身到被告工廠，被告與伊先生在倉庫裡面談，伊在 倉庫外面，渠等談好之後，伊有看到被告交給伊先生的估價 單，上面的型號「500 型」是被告建議的，其上書寫「附工 資及遙控器移轉」就是被告要將新吊桿安裝的工資及遙控器 要移機；伊有當場交付面額46萬元之支票予被告，並將該車 留在被告工廠，因伊夫婦沒有車可以回去，就請被告開車載 伊等回楊梅。後來車子放在被告那裡1、2個月都沒有裝好， 上面都是灰塵，也未見舊吊桿，伊有用手機拍車子狀況；因 伊等一直打電話給被告，被告都不接聽，其工廠師傅也都說 不知道，伊等有寫存證信函給被告，但被告也未理會；伊夫 婦一直去被告工廠等，但被告一直騙伊等，一直不交車，一 下說1週，一下說2週，問其到底發生什麼事，被告有時說吊 桿在海關，有時說其要去提貨，要伊等等待，伊等就在被告 工廠從早上等到下午5 點多；約半個多月後，伊等主動問被 告到底發生什麼事，車子何時可以好，因伊等急著要用車將 工地完工的料載走，要求被告不要避不見面，若真的不行的 話，伊等可以另請人把料載走，被告主動說願負責每天載料 1 趟的費用，直到交車；嗣伊等打電話報警，和員警一起去 現場取車，之後才於102年1月14日去作筆錄；後來因伊等工 作急需，就把車開去大溪明倢公司裝1 支新吊桿，伊有向該 公司表示伊等比較急，對方不到1 週就裝好新吊桿了等語（ 見原審卷第106頁背面至第112頁）。 ⒉證人吳淑蘭所證上情，核與證人羅乾進於偵查、原審時證稱 ：車號000-00號大貨車於101 年11月間有漏油情形，找被告 修理，但並沒有修好，隔天開回去吊桿就折斷了，被告去公 司將吊桿拆走，翌日被告在電話中告知伊修理要很久時間， 且修理費要10幾萬元，不划算，建議更換1 支，總價76萬元 ，舊吊桿（含基座）由被告回收30萬元，抵掉後伊再付46萬 元，包括遙控器移機移好，沒有提及其他修理或拆卸費用， 伊同意更換新吊桿，故被告叫伊把吊車開去工廠讓伊拆底座 ，被告要去幫伊等買新的吊桿。101年12月7日中午伊夫婦一 起開車去被告工廠，當時被告說換新的吊桿需約1 週的時間 ，並開立估價單予伊，當時被告還有拿型錄予伊等看，伊等 有開支票給被告，被告當場拆下吊桿的基座，之後是被告開 車送伊等回去，被告並順便去楊梅銀行兌現伊等開的支票。 後來伊間隔幾天就會過去看看車輛情形，有看到被告在整理 基座，及整理好的舊吊桿擺放在工廠內，但之後再過去看就 沒看到舊吊桿和基座，且被告都說新吊桿還沒有來，本來是 說1週會好，過了1週之後被告主動提及其還沒有修理好，所 以要補償伊等借吊桿使用的營業損失，但未提及千斗公司還 有積欠其他費用要抵銷之事。嗣伊等等了很久，始密集的去 被告公司，被告不出面；伊等打電話過去，被告有時接聽， 有時不接，還說是其手機壞掉，故伊配偶有發存證信函予被 告，但被告還是不理會，也沒有修理，嗣伊等才去報案，報 案當日傍晚即請警員過去陪同伊等將車子開走，到大溪的明 倢公司安裝新吊桿，印象中好像3、4天就安裝完成等情互核 一致（見102 偵15153卷第44、45頁、原審卷第99至104頁背 面），且與卷附之估價單上記載「500 型吊桿76萬元（扣除 ）回收舊吊桿30萬元，附工資及搖控器移轉，以上不含稅， 發票另計，應付46萬元」字樣相符（見原審卷第91頁），被 告亦於原審審理時自承：伊確實有向羅乾進等表示2 週即可 裝好等語（見原審卷第106 頁），足徵證人吳淑蘭、羅乾進 所證101年12月7日由渠等一同駕駛上揭大貨車到被告修理廠 ，雙方談妥被告在2 週內換裝新吊桿等情並非子虛，堪以採 信。 ⒊被告辯稱因更換新吊桿需拆卸零件，把遙控器拔下來就花了 2週，因吳淑蘭於車子送修2星期後即指伊拖太久，嗣並自行 將車取回，伊才未維修云云，然衡諸常情，被告既係專門維 修吊桿業者，有其印製之名片1 張在卷（見102偵15517卷第 13頁）可佐，被告亦自承其從事吊桿業已有多年經驗（見原 審卷第198 頁背面），設若更換新吊桿曠日費時，光拆卸零 件即需費時2 週以上，則被告當不可能於交易時虛偽告知吳 淑蘭、羅乾進僅需時2 週即可更換新吊桿，而徒使自己有陷 於債務給付遲延之風險，被告向吳淑蘭等人表示約2 週即可 裝妥新吊桿，顯係基於其專業經驗評估後認所需維修天數， 與實際所需維修天數應相當；且證人羅乾進並證稱：將車輛 交給被告後幾天，即看到被告已將基座拆卸並整理完成，嗣 伊等報案後將車輛開去明倢公司裝新吊桿，印象中好像3、4 天就安裝完成等語，及證人吳淑蘭證稱：明倢公司不到1 週 就裝好新吊桿了等語，足認基座拆卸及新吊桿之安裝，各僅 須數日之時間，且被告並於偵、審時自承：要更換的500 型 新吊桿伊本來就有，要裝就馬上可以裝，不需要調貨等語（ 見102偵15153卷第44頁、原審卷第106 頁），然證人吳淑蘭 於101年12月7日即將上揭貨車交予被告，迄至102年1月11日 偕同員警至被告工廠取回該車，期間長達一個月餘，被告除 了拆卸基座及遙控器外，未為新吊桿之安裝或其他預備作業 ，且在吳淑蘭再三催促其儘速交付上揭貨車時，被告非但未 告知未能如期交付係因拆卸遙控器即費時2 週等原因，反向 吳淑蘭、羅乾進諉稱新吊桿在海關、要去提貨云云，嗣更避 不見面，尤足徵被告主觀上自始即無為該大貨車更換新吊桿 之意，被告以欲更換新吊桿為由，騙取吳淑蘭、羅乾進交付 千斗公司所有之舊吊桿（含基座）及面額46萬元之支票，且 將支票兌領完畢，自屬詐欺行為無訛。 ⒋被告又辯稱因吳淑蘭要伊賠償營業損失，才未維修云云。然 證人吳淑蘭、羅乾進均證稱：被告未在約定日期交付上揭貨 車後，主動提及要賠償渠等另僱用吊車所造成之損失等語， 則被告上述所辯，亦難採信，況衡諸常情，倘若被告確有為 該大貨車更換新吊桿之意，縱面臨吳淑蘭、羅乾進對之請求 賠償營業損失，被告理應積極維修，以縮短維修進程，俾減 少日後應賠償之營業損失，然被告在拆卸基座及遙控器完畢 後，即任該貨車持續停放在其工廠，未再進行新吊桿之安裝 ，其所為顯與常理相悖，所辯亦屬臨訟卸責之詞，難以採信 。 ⒌另原審勘驗被告所提出之估價單原本，於「500 型吊桿」字 樣後方並無「1256」字樣之記載，有原審勘驗筆錄暨被告提 出之估價單影本各1份附卷（見原審卷第91頁、第196頁背面 ）可憑，且依肉眼觀之，吳淑蘭於偵查中所提出之估價單影 本上「1256」之筆跡，其筆觸、字型、運筆力道深淺，均與 估價單上其他字樣顯著不同，因認被告辯稱該「1256」並非 伊本人書寫的，尚屬有據，故證人羅乾進於原審審理時證稱 ：估價單上的「1256」的型號伊確定是被告寫的云云，容係 其記憶錯誤所致，尚非可採，然不論該「1256」字樣是否係 被告親筆書寫，均不影響被告確有依估價單上所載之價格向 吳淑蘭、羅乾進取得上揭面額46萬元支票之事實，自無從為 被告有利之認定。 ⒍再被告辯稱估價單上書寫舊吊桿回收30萬元，是寫假的，是 吳淑蘭要伊這麼寫的，該舊吊桿根本沒有那個價值；實際上 是吳淑蘭與伊議價後，才從報價76萬元減至46萬元成交，另 之前千斗公司積欠之費用（即維修當日產生之拖吊費用及拆 卸工資，及之前千斗公司尚有積欠伊101 年11月30日維修費 用32,700元）亦一筆勾銷云云，似在爭辯其詐得之舊吊桿並 無財產上價值，惟審酌被告既係維修吊桿之業者，30萬元亦 非小額數字，若舊吊桿實際無30萬元之價值，被告純粹係因 吳淑蘭與之議價而同意以46萬元成交，被告何需於該估價單 上贅載回收舊吊桿30萬元之項目？其上揭所辯亦屬無稽，難 以採信。至被告另辯稱：伊於吳淑蘭提告前，有向其表示願 歸還46萬元，但要扣除上揭千斗公司積欠之費用，是吳淑蘭 不要，堅持要告云云，惟上述舊吊桿應有30萬元之價值，已 如上述，被告將之拆卸轉售後，迄今尚未歸還千斗公司46萬 元，及賠償舊吊桿之損失，而僅願就46萬元部分賠償，意圖 製造本件係買賣糾紛之假象，亦難採為被告有利之認定。 7.綜上所述，被告辯稱或因更換新吊桿甚為費時，或因吳淑蘭 、羅乾進要求賠償營業損失，復又自行將車取回，致伊無法 更換新吊桿云云，核均與常理有違，難以採信，被告本件詐 欺取財犯行事證明確，應依法論科。 二、被告對芮幫企業社詐欺取財部分： ㈠被告有於前揭事實一之㈡所載時、地，經吳景輝之介紹，向 芮幫企業社負責人吳信毅之父吳嘉謀表示願購買吊桿1 支， 另介紹陳阿炎以20萬元購買該吊桿車之車身，嗣由被告之員 工黃朝慶於102年3月25日左右至芮幫企業社駕駛該吊桿貨車 回被告工廠，被告並於同日拆解該吊桿後，將之出售予鄔萬 成，車身部分則由被告事後交予陳阿炎，而被告迄未支付該 吊桿之價金予芮幫企業社等事實，亦據被告坦承不諱，核與 證人吳嘉謀、張智瑋、鄔萬成於原審審理時之證述（見原審 卷第143頁背面至149頁背面、第191至196頁）、證人陳阿炎 、黃朝慶於偵查中之證述（見102偵第15517卷第58頁、第64 頁）、證人吳景輝於警詢、偵查及原審審理時所為證述情節 相符（同上偵卷第8頁、第59頁、原審卷第150至153頁）， 並有芮幫企業社102年3月22日監視器光碟1片、翻拍照片5張 、勘驗筆錄1 份、車號00-000移動式起重機檢查合格證、檢 查合格標識、被告之名片各1 份在卷可佐（同上偵卷第11至 13頁、第22至26頁、原審卷第215至221頁），上揭事實，已 堪認定。 ㈡關於被告意圖為自己不法所有，基於詐欺取財犯意，而佯以 有購買吊桿之真意，向芮幫企業社詐得上述吊桿，有下述事 證可佐： ⒈證人吳嘉謀於原審審理時證稱：伊之前不認識被告，被告係 經吳景輝介紹來買吊桿，吳景輝表示被告從事吊桿買賣，被 告並給1 張名片（即提告時所檢附之名片），表示購買吊桿 是要賣給別人；該吊桿係伊幾個月前連同車身進貨的，吊桿 約有九成新、車身則約西元1994年出廠；被告就吊桿出價55 萬元，伊同意，付款方式係東西拿了就付款，這是行規，當 時也是這樣和被告談的，且此吊桿是舊貨，沒有分期的問題 。被告當場有表示車身可以介紹另一個朋友來購買，伊向被 告表示要賣20萬元，沒有講到佣金的事。因伊不懂如何拆卸 吊桿，被告有說由其拉回去拆卸，再將車身交予其朋友。過 了幾天被告要工人來取車子，說要回去拆卸吊桿，工人說被 告等一下就會過來，伊請工人當場撥打電話予被告，被告於 電話中表示其現在不方便，待會就拿錢過來，沒講到待會是 多久，伊給被告面子，讓工人將車拉走，沒有想到就這樣被 騙了，伊之後有請吳景輝去問看看，吳景輝有去找被告；伊 透過吳景輝查到被告的電話後，自己也有用電話及親自找被 告好幾次，被告東騙西騙，找很多理由說要分期，但伊都不 同意，被告還說其住院，甚至報案說伊遭恐嚇。伊之前於偵 查中陳述吊桿價格50萬元，係因伊記錯了，嗣伊回去看進貨 的資料，查到伊整臺車的進貨價格就是75萬元，還需支付將 車子拖回來的費用，伊賣予被告也沒賺被告的錢，已經是虧 本，所以不可能是賣被告50萬元，也沒有說要支付被告佣金 等語（見原審卷第143至149頁背面）。 ⒉證人吳嘉謀所證上情，核與證人吳景輝於警詢、偵查及原審 時證稱：伊於102年3月間去被告那裡維修車子時，被告問伊 哪裡有吊桿可以買，其客戶要買，伊答稱報廢場那邊有吊桿 要賣，被告說如有交易成功的話，要給伊1 萬或1萬2千元佣 金，伊有先打電話給吳嘉謀問價格，吳嘉謀說整臺車賣75萬 元，伊有轉告被告，並親自帶被告去證人吳嘉謀那裡，被告 與吳嘉謀並不認識，係伊向吳嘉謀介紹被告是吊桿業者，要 來買吊桿，被告過去看吳嘉謀要出售的該支吊桿，嗣雙方就 去講價錢，伊有聽到雙方有說是75萬元現金買賣，伊也有跟 被告說是要一次付清，伊不知道渠等就車子、吊桿價格分開 談之事，後來伊和被告一起離開，被告好像說還要回去考慮 ，隔天再來。約1 週後被告有給伊佣金，沒有提及其還沒付 錢給吳嘉謀，是後來吳嘉謀打電話予伊說被告把車子牽走沒 有付錢，伊於4 月的時候打電話予被告，被告說其人在醫院 ，於25號之前會處理好，印象中被告好像說其被人騙了所以 沒有付錢等語（見原審卷第149頁背面至第153頁背面、102 偵15517卷第8頁、第59頁），暨證人張智瑋於原審審理時證 稱：伊於芮幫公司擔任外務，負責處理報廢車輛買賣，公司 車輛的買賣幾乎均由伊接手，但伊之前從未見過被告，未曾 與被告交易過；吳嘉謀與被告談買賣當天伊外出跑業務並不 在場，但回來後有聽吳嘉謀說被告將車身連同吊桿一起買走 了。嗣被告請工人來拖車當天伊也不在，是聽小姐提起此事 的，吳嘉謀有向伊說被告於拆卸吊桿隔天就會拿錢過來。後 續催付價款係由伊處理，因為被告是熟人阿樹（即吳景輝） 介紹的，所以沒有一直向他催，是車子拖吊過3 天之後才打 電話予阿樹，問說為何被告錢沒拿過來；吳嘉謀也有打電話 予被告，講完電話後跟伊說被告4月1日會拿錢過來，嗣被告 有時開機、有時關機，一直拖，後來就關機了，伊還有叫阿 樹帶伊去被告工廠找被告，也找不到，且該工廠也是有時開 ，有時沒開，伊等只好報警等語（見原審卷第192至194頁） ，經核渠等所述情節相符，堪認吳嘉謀上揭證述並非杜撰， 而與事實相符，應堪採信。 ⒊被告與吳嘉謀素不相識，亦未曾與芮幫企業社有交易之經驗 ，此據證人吳嘉謀、吳景輝、張智瑋分別證述如上；證人黃 朝慶亦於原審審理時證稱：伊在被告所經營之維修廠任職已 10幾年，這次是第一次與芮幫企業社交易等語明確（見原審 卷第324頁背面、第326頁背面）；且衡以被告係經吳景輝介 紹，而至芮幫企業社與吳嘉謀見面時，尚提供卷附之名片1 紙予吳嘉謀（見102偵15517卷第13頁），足徵被告事前並不 認識吳嘉謀；被告甚至迄本案偵查中，仍誤稱該次與其談交 易之人係芮幫企業社之負責人吳信毅（同上偵卷第46頁）， 益徵被告辯稱其與吳嘉謀原先就認識云云，係虛捏之詞，不 足採信，審酌被告與吳嘉謀於本件交易前既不相識，僅係經 由吳景輝之介紹而來購買吊桿，而該吊桿價值並高達55萬元 ，在被告未提供其他擔保之情形下，吳嘉謀豈會同意被告可 分期給付款項？甚且，被告於偵查中亦曾供稱：「我們約定 的就是他要將買賣價金其中給付我5 萬元，賣完後我跟他協 調要用分期的，即分期給他55萬，這樣我可以賺3 萬的利息 ，他不願意」等語明確（同上偵卷第47頁），足認其與吳嘉 謀議定買賣條件之際，雙方並未就分期給付乙事達成協議， 係被告於取車後不願付款，而單方面為分期付款之要求，惟 亦未獲吳嘉謀同意，是被告辯稱有與吳嘉謀事先談妥車款中 50萬元可分期給付，係吳嘉謀事後反悔要伊一次給付現金云 云，亦係臨訟卸責之語，難以採信。 ⒋至被告辯稱：吳嘉謀有答應伊，若將該車以75萬元賣掉，伊 可獲5 萬元佣金云云，惟被告介紹陳阿炎購買車身部分，價 款僅20萬元，若謂芮幫企業社需為此支付5 萬元佣金予被告 ，顯不合比例；又該車之吊桿係由被告購買，被告既係買家 ，若雙方於交易時，被告認吳嘉謀開價過高，亦應雙方直接 議價減低價款，豈會仍以55萬元成交，再由吳嘉謀另行支付 5 萬元予身為買家之被告？被告所辯上情，殊與常理有違， 亦難採信。況本件交易若純係因雙方就5 萬元佣金、可否分 期而生糾紛，被告何以在吳景輝去電詢問為何尚未付款時， 未據實以告，反係諉稱生病住院、被人騙所以沒有付錢等理 由，而拖延付款期限？且鄔萬成並於原審審理時證稱：伊於 102年3月25日以37萬元向被告購得該吊桿，當日即提款給付 6萬元予被告，翌日另提款30萬5千元給付尾款予被告等語（ 見原審卷第195 頁背面），核與原審勘驗鄔萬成之淡水竹圍 郵局帳戶存摺結果亦相一致，有勘驗筆錄1 份在卷（見原審 卷第195 頁背面）可佐，益徵被告於出售該吊桿後已獲現金 ，卻以上揭理由搪塞而拒絕付款，其主觀上自始即無給付價 金之意，而係基於詐欺取財之犯意，以上述手法向芮幫企業 社詐得吊桿以變賣得利無訛。 ⒌至證人黃朝慶固於原審審理時證稱：被告要伊去芮幫企業社 把吊車開回來時，只有告知伊地址，要伊去牽車，並未提及 車輛買賣情形；伊到芮幫企業社後，遇到吳嘉謀，其把鑰匙 交予伊把車開回去，並表示分期的事情會再跟伊老闆即被告 算，吳嘉謀當場並未要伊打電話予被告詢問價金如何支付云 云（見原審卷第324頁背面至第326頁背面），惟被告與芮幫 企業社素無交易往來，與吳嘉謀亦不相識，吳嘉謀斷無可能 允諾被告以分期方式交易，業經明確認定如前；參酌證人黃 朝慶於原審接受訊問前，所陳明其現居地址即係被告上址修 理廠，並自承伊自10幾年前開始於被告修理廠任職時即居住 於該處（見原審卷第324 頁），雖其嗣又改口稱：伊不是住 在工廠，有租房子在五股成泰路朋友家，僅係有時會住在工 廠云云，惟經質之其租屋處所在何處時，竟又答稱不知其租 屋處之詳細住址云云（見原審卷第325 頁背面），堪認其證 稱另有租屋處乙節係虛捏之詞，欲藉此撇清其與被告之關係 ，不足採信。本院衡酌黃朝慶既長期受僱於被告，甚至以被 告經營之修理廠為居所，其與被告及修理廠關係自甚緊密， 是其對於被告是否因本案遭判刑、該修理廠日後可否繼續經 營，有深切之利害關係，故應認其上揭證述，均係欲助被告 脫罪之臨訟飾詞，不足採為對被告有利之認定。 ㈢綜上所述，被告上述對芮幫企業社詐欺取財之犯行，事證亦 臻明確，應依法論科。 參、論罪 被告犯罪後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布 ，並自公佈日施行。修正前刑法第339條第1項規定「意圖為 自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物 交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰 金」，修正後刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比 較新舊法結果，舊法併科1 千元以下罰金，新法併科50萬元 以下罰金，新法自屬不利於被告。依刑法第2條第1項前段之 規定，應以行為時法律對被告較為有利，本案自應適用行為 時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。核被告如事實欄 ㈠、㈡之所為，均係犯行為時之刑法第339條第1項之詐欺取 財罪。又被告因涉嫌於93年至96年9 月間詐欺紹群企業股份 有限公司、楊正吉，及於96年10月間使公務員登載不實等案 件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第1799 4號、97年度調偵字第430號提起公訴，現由臺灣桃園地方法 院（下稱桃園地院）以99年度易字第53號案件審理中（下稱 前案）；嗣復因贓物案件，經桃園地院以99年度易字第767 號判決判處有期徒刑4 月，得易科罰金，經上訴後，復經本 院於101年2月29日以100年度上易字第844號判決駁回上訴確 定（下稱後案），有本院被告前案紀錄表暨上揭起訴書各1 份在卷可憑，則前案若經法院判決被告有罪確定，與後案有 合併定其應執行刑之可能，故尚難遽認被告後案已執行完畢 ，附此敘明。 肆、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項後段、第33 9條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、 第2 項前段等規定，並審酌被告前有上述贓物前科，素行非 佳，其因貪圖私利，竟以欲更換新吊桿為由詐騙千斗公司， 因而詐得46萬元、價值約30萬元之舊吊桿1 支，及以有意購 買吊桿為由，向芮幫企業社詐得價值55萬元之吊桿1 支，致 千斗公司及芮幫企業社受有財產上之損害非輕，暨衡酌被告 犯後矢口否認犯行之態度，及其教育程度為高中肄業，目前 仍以經營吊桿維修為業之生活狀況等一切情狀，就其詐欺千 斗公司部分，量處有期徒刑8 月；就詐欺芮幫企業社部分， 量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算 1 日之折算標準。並說明行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，而刑法第50條有關 數罪併罰之規定業於被告上述詐欺千斗公司犯行行為後即10 2年1月23日經修正公布，並自同年月25日起施行；修正前刑 法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，且 依司法院釋字第144 號解釋：「數罪併罰中之一罪，依刑法 規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不 得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折 算標準之記載」，是以修法前，若裁判確定前犯數罪，原有 部分之罪得易科罰金，但經與不得易科罰金之罪定應執行結 果，不得易科罰金時，則全數之罪皆無從易科罰金；然修正 後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪..」，亦即裁判前犯數罪，有得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪時，不得併合處罰，即不得依刑法第 51條第5 款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求 檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法 院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5 款規定定之； 反之受刑人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定 應執行刑，比較修正前後之規定，以新法較有利於被告，應 適用之。本件被告所犯上述2 件詐欺罪，經本院宣告之刑度 分屬不得易科罰金及得易科罰金之刑，是依修正後刑法第50 條第1項第1款之規定，即不得於裁判時併合處罰。經核其認 事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執陳詞 略以本案純係買賣糾紛云云，為無理由，應予駁回。末按原 判決就前開刑法第339條第1項雖未及比較新舊法，惟原審適 用修正前刑法第339條第1項規定予以論罪科刑並無違誤，且 不影響判決本旨，爰不予撤銷並補正之，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官越方如到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 8 月 5 日 刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒 法 官 吳祚丞 法 官 陳春秋 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 蔡儒萍 中 華 民 國 103 年 8 月 5 日 附錄本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。