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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第115號 上　訴　人 即　被　告　陳厚升 選任辯護人　李志正律師 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院101 年度易字第 3964 號，中華民國102年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣 新北地方法院檢察署100年度偵字第32301號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳厚升犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑，應執行 有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、陳厚升於民國100 年間因業務侵占案件，經臺灣新北地方法 院以100 年度易字第3912號判決判處有期徒刑8 月、7 月， 應執行有期徒刑10月，經本院以101 年度上易字第753 號判 決撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒 刑8 月確定，於102 年1 月31日執行完畢（於本案不構成累 犯）。其自100 年7 月11日至同年9 月15日，於址設新北市 ○○區○○路○ 段○○○ 號彩之坊科技股份有限公司（下稱彩 之坊公司）擔任業務員，竟基於意圖為自己不法所有之犯意 ，為下列犯行： ㈠於附表編號1 至3 所示時間，分別向址設新北市○○區○○ 路○○○ ○○ 號之師大碩士補習班（下稱師大補習班）負責人 林柏恆，訛稱附表所示理由，使林柏恆陷於錯誤而交付附表 所示之款項。嗣於離職後，始於100年9月22日退還1萬7,200 元予林柏恆。 ㈡於附表編號4 所示時間，向址設新北市○○區○○路○○○ ○ ○○號艾迪爾印刷企業社（下稱艾迪爾企業社）負責人李耿承 ，訛稱附表所示理由，使李耿承陷於錯誤而交付附表所示之 款項。 ㈢於附表編號5 所示時間，向址設新北市○○區○○路0 段00 巷00號1 樓之特非印事業有限公司（下稱特非印公司）業務 洪志盛，訛稱附表所示理由，使洪志盛陷於錯誤而交付附表 所示之款項。 二、案經彩之坊公司訴請新北市政府警察局中和第二分局移送臺 灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護 人均同意做為證據（見本院卷第34頁背面至37頁），且檢察 官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據 能力聲明異議（見本院卷第66頁背面至69頁），本院審酌上 開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形， 復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有 證據能力。 二、認定事實之依據： ㈠被告對前開犯罪事實於本院警詢、檢察官偵查中、原審及本 院審理時坦承：伊於100 年7 月11日至同年9 月15日，擔任 址設新北市○○區○○路0 段000 號彩之坊公司之業務員， 伊任職期間向附表所示客戶收取款項時，該等客戶尚未與彩 之坊公司交易，且該等客戶均為月結客戶，不適用預繳方式 ，伊收取之款項係為保障伊自己本身，若日後客戶不欲付款 ，伊可以該等款項墊付，伊係基於自己意思收取該等款項， 附表所示客戶並不知伊係基於自己意思收取該等款項等語不 諱（見偵卷第3 頁背面、第55頁、第69頁、第94至97頁、原 審卷第150 頁背面至151 頁、本院卷第66頁、第70頁），並 有證人曾士華於警詢、檢察官偵查中及原審審理時之證述（ 見偵卷第6 至7 頁、第32頁、第48頁、第55頁背面、原審卷 第76至86頁）；證人林柏恆、李耿承、洪志盛於檢察官偵查 中及原審審理時之證述（林柏恆部分見偵卷第59至60頁、第 100 至101 頁、原審卷第112 至117 頁；李耿承部分見偵卷 第59至60頁、第80頁、原審卷第61頁背面至70頁；洪志盛部 分見偵卷第60頁背面、第101 頁、原審卷第118 至121 頁） 可資佐證，復有被告履歷表、艾迪爾企業社簽收回條及退款 收據、師大補習班預收款收據、會員須知（記載收取印前輸 出費1 萬元）、師大補習班預收款收據（載明8 月12日預收 2 萬元、9 月13日預收4,000 元）、特非印公司收據、彩之 坊公司訂單明細列表、彩之坊公司客戶管理清單在卷可按（ 見偵卷第12至14頁、第17至19頁、第35至39頁、第50至52頁 ），足認被告前開自白與事實相符，被告犯行，堪以認定。 ㈡證人曾士華於原審審理時證稱：彩之坊公司並無會員制度等 語（見原審卷第76頁背面），然證人林柏恆於原審審理時證 稱：被告向伊招攬加入彩之坊公司會員，伊於100 年7 月13 日交付1 萬元予被告，作為加入彩之坊公司會員之費用等語 （見原審卷第112 頁），證人李耿承於原審審理時證稱：被 告向伊稱可提供優惠價格，邀伊與彩之坊公司配合，伊便應 允加入彩之坊公司會員，伊於100 年8 月22日交付1 萬元予 被告用以加入彩之坊公司會員等語（見原審卷第62頁、第64 頁、第66頁背面至67頁），證人洪志盛於原審審理時證稱： 被告向伊稱須支付1 萬元供其繳回彩之坊公司開通帳號，特 非印公司即可成為彩之坊公司會員享有折扣，伊便請公司會 計於100 年8 月8 日交付1 萬元予被告等語（見原審卷第 120 頁），則被告巧立彩之坊公司所無之會員費用，而向師 大補習班、艾迪爾企業社、特非印公司收取該等款項，顯係 施用詐術使師大補習班、艾迪爾企業社、特非印公司誤為可 加入會員而交付款項，被告前開之舉顯係詐欺無疑。再被告 向師大補習班收取附表編號2 、3 所示之款項時，師大補習 班並未與彩之坊公司交易一節，業據被告自承在卷，已如前 述，且依卷附彩之坊公司客戶管理清單所示，師大補習班之 付款條件為月結（見偵卷第51頁），自毋須預付印刷費用， 斯時彩之坊公司對師大補習班亦無債權，被告雖利用其為彩 之坊公司業務員身份收費，然此僅係被告為達其向師大補習 班收取費用之手段，被告顯非基於彩之坊公司職員地位向師 大補習班收取款項，尚難以業務侵占相繩，惟被告佯以預收 印刷費用為由向師大補習班收取款項，顯係施用詐術，且師 大補習班亦因此誤為必須預繳費用而交付款項，被告此部分 犯行亦該當詐欺無疑。 三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。本件 起訴書業已載明被告於附表所示時間向師大補習班、艾迪爾 企業社、特非印公司收取附表所示款項之事實，雖公訴意旨 誤指被告所犯法條為刑法第336 條第2 項業務侵占罪，然被 告前開收取財物之事實既經檢察官起訴，本院自得變更法條 予以判決。又被告所犯如附表所示各次詐欺犯行間，犯罪時 間不同，其中附表編號1 至3 之詐欺對象雖均為師大補習班 ，然被告收取附表編號1 與編號2 、3 所訛稱收款理由不同 ，而編號2 、3 時間相隔月餘，並非密接，顯係分別起意， 且附表編號1 至3 之受害人為師大補習班，與編號4 之受害 人為艾迪爾企業社、編號5 之受害人為特非印公司，被害法 益不同，客觀上彼此可分，應分論併罰。 四、不另為無罪之諭知： ㈠公訴意旨另指：被告於100 年8 月間，向艾迪爾企業社負責 人李耿承收取1 萬1,224 元印刷貨款後，將之挪作己用侵占 入己，嗣以彩之坊公司客戶即瑞冠有限公司所交付用以支付 彩之坊公司貨款之支票號碼CM0000000 、票載發票日100 年 10月29日、票面金額1 萬元、付款銀行彰化商業銀行雙和分 行支票（下稱系爭支票）充當艾迪爾企業社之貨款，因認被 告此部分亦犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第128 號 判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未 能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎，亦有最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例意旨可參。 ㈢訊據被告固坦承向艾迪爾企業社收取1 萬1,244 元印刷費用 ，然以系爭支票充當艾迪爾企業社貨款交予彩之坊公司，惟 否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊先幫艾迪爾企業社下訂單 並以系爭支票先為艾迪爾企業社支付貨款，之後才向艾迪爾 企業社收取上開貨款，伊並無侵占等語。 ㈣經查： 1.艾迪爾企業確於100 年8 月間委託彩之坊公司印刷，交易金 額為1 萬1,224 元一節，業據被告自承在卷，且有證人李耿 承於檢察官偵查中及原審審理時證述：艾迪爾企業社委託彩 之坊公司印刷，印刷費用為1 萬3,096 元，但被告有給艾迪 爾企業社折扣，故實際費用1 萬1,224 元，伊以現金支付前 開款項等語（見偵卷第80頁），及卷附彩之坊公司（客戶名 稱：艾迪爾設計）應收帳款/ 簡要表（見偵卷第41頁）可參 ，前開事實自可認定。 2.再被告於100 年8 月30日以系爭支票繳付艾迪爾企業社前開 印刷費用予彩之坊公司一情，業經證人王慕貞於檢察官偵查 時證述：伊為彩之坊公司會計，被告於100 年8 月30日以票 面金額1 萬元之系爭支票繳交艾迪爾企業社貨款等語明確（ 見偵卷第60頁背面），且有卷附系爭支票影本、收款簽收單 可佐（見偵卷第62至63頁），可見彩之坊公司已將被告所交 付系爭支票計入艾迪爾企業社貨款，被告所稱其以系爭支票 繳付艾迪爾企業社貨款一節，自屬信實。再證人李耿承於原 審審理時原證稱：伊忘記1 萬1,224 元貨款係何時交付，依 交付前開款項時已經拿到成品，應該係在8 、9 月間等語（ 見原審卷第64頁背面、第68頁），然經原審提示被告所提「 艾迪爾清單文件」供證人李耿承辨識後，證人李耿承證稱： 8 月29日伊公司交付1 萬1,224 元予被告等語（見原審卷第 68頁），證人李耿承原稱忘卻交付1 萬1,224 元之時間，但 係於取得成品後始交付，然於觀看「艾迪爾清單文件」後， 即明確陳稱係於8 月29日交付，其所稱日期顯係根據「艾迪 爾清單文件」記載內容所得，然觀諸該「艾迪爾清單文件」 （見原審卷第128 頁），關於時間之項目僅有「上傳時間」 欄，且有100 年8 月22日及同年月29日2 次上傳時間，惟該 等時間並非彩之坊公司交付產品予艾迪爾企業社之日期，證 人李耿承竟取其一答覆，顯係誤認其上所載時間為彩之坊公 司交付產品予艾迪爾企業社之時間，故證人李耿承前開所述 交付1 萬1,224 元予被告之時間是否確實，自有可疑，尚難 以之認定被告確於100 年8 月29日即收受艾迪爾企業社之貨 款1 萬1,224 元，而並無證據證明被告收受艾迪爾企業社前 開貨款之時間，依「事證有疑，利於被告」之證據法則，應 可採信被告所稱其於100 年8 月30日以系爭支票墊付艾迪爾 企業社貨款時，艾迪爾企業社尚未交付該等貨款。又艾迪爾 企業社之付款條件為月結，有彩之坊公司客戶管理清單在卷 可參（見偵卷第50頁），再依證人王慕貞於原審審理時證述 ：一般都於每月10日前陸續寄送帳單予月結客戶，或要求業 務前去收取款項，艾迪爾企業社結算日為每月1 日至30日， 於次月10日向之請款等語（見原審卷第108 頁背面至109 頁 ），可見彩之坊公司就艾迪爾企業社於100 年8 月間委託印 刷之款項，於次月10日即同年9 月10日始會向之請款，故被 告於同年8 月30日以系爭支票繳付艾迪爾企業社帳款時，艾 迪爾企業社尚無須支付全數印刷費用，且依被告於原審理時 證述：伊有給客戶折扣，伊與客人談之價格比公司價格為低 ，差額部分由伊支付等語（見原審卷第151 頁背面），被告 或給予艾迪爾企業社低於彩之坊公司允許之折扣，艾迪爾企 業社實際支付被告款項未必與彩之坊公司所列帳款相同，故 被告於彩之坊公司所定艾迪爾企業社繳款期限前所繳金額， 應僅係先行繳交部分金額，該等金額縱與彩之坊公司所列艾 迪爾企業社應付帳款相差1,224 元，僅為日後被告應予補足 差額之問題，又縱艾迪爾企業社確實交付1 萬1,224 元予被 告，然無法確定艾迪爾企業社交付之時間，而曾士華於100 年9 月15日上午與被告洽談並要求被告於當天離職，被告應 允且於同日離職，被告離職即未返回公司辦理交接手續一情 ，業據證人曾士華於原審審理時證述在卷（見原審卷第78至 79頁），自無法排除被告不及其離職前與彩之坊公司核算艾 迪爾企業社應繳貨款並補足差額之可能，且被告是否補足差 額一節尚與易持有為所有之侵占構成要件有別，自難以此遽 認被告侵占犯行。 3.至證人曾士華於原審審理時證稱：業務員收到現金必須繳回 公司，不得以其他客戶支付之同額支票抵付等語（見原審卷 第85頁），證人王慕貞於原審審理時亦證稱：被告不可收受 艾迪爾企業社交付之現金，而拿瑞冠公司之系爭支票來入艾 迪爾企業社的帳款等語（見原審卷第111 頁背面）。然瑞冠 公司確為彩之坊公司之客戶，被告持瑞冠公司所簽發之系爭 支票充作艾迪爾企業社之貨款，彩之坊公司亦將系爭支票視 為艾迪爾企業社所付貨款一情，除經證人王慕貞於原審審理 時證稱：瑞冠公司亦為彩之坊公司之客戶，當初交付瑞冠公 司之系爭支票之人要伊將系爭支票入艾迪爾企業社貨款，伊 即將之列為艾迪爾企業社貨款，伊亦有在系爭支票上書寫「 艾迪爾」等語明確（見原審卷第111 頁），且觀諸系爭支票 影本上確有「艾迪爾」之註記（見偵卷第62頁），復有收款 簽收單在卷可佐（見偵卷第63頁），苟彩之坊公司不允被告 此等業務人員以公司客戶簽發或交付之票據充作其他客戶貨 款，彩之坊公司之會計人員王慕貞何以違反規定將彩之坊公 司客戶即瑞冠公司簽發之系爭支票充作同為彩之坊公司客戶 即艾迪爾企業社之貨款，甚且尚在系爭支票上註記顯非發票 人瑞冠公司之「艾迪爾」文字，證人曾士華、王慕貞前開所 言要與客觀事證不符，自無可採，彩之坊公司應無證人曾士 華、王慕貞前開所稱不允業務員以其他客戶充作另家客戶貨 款之規定，證人曾士華、王慕貞此部分證述自難為公訴意旨 所指被告侵占犯行之證據。 4.公訴人所舉事證，無法證明被告有侵占犯行。此外，復查無 其他積極之證據足資證明被告有上開犯行，原應為無罪之判 決，惟公訴意旨指此部分與前開經本院論罪詐欺艾迪爾企業 社部分，有裁判上一罪之關係（見本院卷第71頁），爰不另 為無罪之諭知。 五、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠ 被告收取附表所示款項並非基於彩之坊公司職員地位為彩之 坊公司收取，要與業務侵占要件有別，原審認係業務侵占， 自有違誤。㈡被告附表編號1 至3 所示之詐欺犯行，犯意個 別，行為互異，應予分論併罰，原審認係於密接之時、地實 施，且侵害之法益同一，而論以接續犯，尚有未恰。㈢被告 於100 年8 月間向艾迪爾企業社李耿承收取1 萬1,224 元印 刷費，嗣以系爭支票繳予彩之坊公司，並無侵占該等款項（ 詳如四所述），原審認係構成侵占，亦有違誤。被告上訴否 認侵占犯行，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審 酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，竟利用身為業務員 之機會向客戶詐欺財物，所為自屬非是，惟衡其所詐欺之金 額非鉅，犯罪後於本院坦承犯行，且業返還所詐款項，業經 證人林柏恆、李耿承、洪志盛及曾士華證述在卷，被告犯後 態度尚可，及其智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段，其 中附表編號3 所示詐欺金額4,000 元，相較其他詐欺金額在 萬元之譜，該次犯行較為輕微等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及就所定應執行之刑 併依刑法第41條第8 項諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、第300 條，刑法第339 條第1 項、第41條第 1 項前段、第8 項，刑法第51條第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官劉文水到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 4 月 10 日 刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智 法 官 蕭世昌 法 官 何燕蓉 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 林昱志 中 華 民 國 103 年 4 月 10 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表： ┌───┬─────┬──────┬─────┬─────────────────┐ │編號 │ 時 間 │訛稱理由 │ 詐欺金額 │ │ ├───┼─────┼──────┼─────┼─────────────────┤ │1 │100 年7 月│加入彩之坊公│1 萬元 │陳厚升犯詐欺罪，處有期徒刑參月，如│ │ │31日 │司會員費用 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ │ │ │ │ │ │ ├───┼─────┼──────┼─────┼─────────────────┤ │2 │100 年8 月│預收印刷費 │2 萬元 │陳厚升犯詐欺罪，處有期徒刑參月，如│ │ │12日 │ │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ ├───┼─────┼──────┼─────┼─────────────────┤ │3 │100 年9 月│預收印刷費 │4,000元 │陳厚升犯詐欺罪，處有期徒刑貳月，如│ │ │13日 │ │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ ├───┼─────┼──────┼─────┼─────────────────┤ │4 │100 年8 月│預收印刷費 │1 萬元 │陳厚升犯詐欺罪，處有期徒刑參月，如│ │ │22日 │ │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ ├───┼─────┼──────┼─────┼─────────────────┤ │5 │100 年8 月│加入彩之坊公│1萬元 │陳厚升犯詐欺罪，處有期徒刑參月，如│ │ │8 日 │司會員費用 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ └───┴─────┴──────┴─────┴─────────────────┘