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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1179號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蔡蕎蔓 選任辯護人　李殷財律師 上列上訴人因背信等案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字 第1776號、102年度易字第1552號，中華民國103年4月30日第一 審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【即原臺灣板橋地 方法院檢察署】100年度偵字第3400號、第15430號；追加起訴案 號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵續字第384號、102年度 偵字第1128號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於蔡蕎蔓無罪及公訴不受理部分均撤銷。 蔡蕎蔓犯共同使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯共同使公務員登載不實 文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。又犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回。 第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回中犯使公務員登載不實罪部 分，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。 事 實 一、蔡蕎蔓（原名蔡瑪莉）與楊盛傑（另由檢察官通緝中）於民 國93年2月間之前即已結識，渠等於93年6、7月間共同籌備 並設立從事土地房屋興建買賣業務之國碁科技股份有限公司 （公司統一編號：00000000號，下稱國碁公司），其後並陸 續設立國碁公司之相關企業即遠東光國際有限公司（公司統 一編號：00000000號，93年12月28日設立，下稱遠東光公司 ，主要業務為美容商品銷售）、國華資產管理股份有限公司 （公司統一編號：00000000號，94年11月16日設立，下稱國 華公司，無主要業務，成立目的係為國碁公司節稅）、天達 建設有限公司（公司統一編號：00000000號，95年7月28日 設立，下稱天達公司，無主要業務，成立目的係為國碁公司 節稅）、飛傑能源開發股份有限公司（公司統一編號：0000 0000號，下稱飛傑公司，97年5月5日設立，登記負責人為楊 盛傑，監察人為蔡蕎蔓），上開各公司均為蔡蕎蔓及楊盛傑 2人所實際掌控，渠等因而均屬從事業務之人。於94、95年 間，因蔡蕎蔓與辜嘉祥熟識，楊盛傑、蔡蕎蔓2人遂透過辜 嘉祥邀得張西得（授權以辜嘉祥之名義入股）投資、入股國 碁公司，並向統美建設股份有限公司（下稱統美公司）購入 「花苑工地」（當時相關應有部分地號為臺北縣新店市【已 改制為新北市新店區，下同】花園段198-5、198-6、199-4 、199-5、212、214-16、322-5號，其後該建案稱為「森林 童話一期」，登記起造人為國碁公司，登記土地所有權人為 國華公司）、「桃林工地」（當時相關應有部分地號為臺北 縣新店市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號，其後該建案稱為「 森林童話二期」，登記起造人為天達公司，登記土地所有權 人為國碁公司）、「花林工地」（當時相關應有部分地號為 臺北縣新店市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號）等土地，用 以興建房屋出售。 二、惟於96年間，張西得、辜嘉祥因故對蔡蕎蔓、楊盛傑失去信 任，而不願繼續協助投資，楊盛傑、蔡蕎蔓2人頓失資金來 源，遂開始向外籌措款項，嗣於97年4月間，楊盛傑經友人 即全藝興業有限公司（下稱全藝公司）負責人秦傳隆之介紹 認識其妻陳鈺璇，蔡蕎蔓、楊盛傑2人即以前揭建案中之「 花苑工地」即將完工需短期資金周轉為由，於97年4月至6月 間，陸續向陳鈺璇商借新臺幣（下同）共計2千9百萬元，約 定均於97年8月31日還款，並以國碁公司當時登記負責人蔡 蕎蔓之名義開立到期日均為97年8月31日之支票共12張予陳 鈺璇作為擔保，及於97年5月5日經國碁公司及國華公司（國 華公司當時登記負責人為蔡蕎蔓之女鮑首慈【原名劉馨穗、 劉惠敏】之男友李冠緯【犯偽造文書部分，業經臺灣新北地 方法院102年度簡字第3130號判處罪刑，經上訴後，由臺灣 新北地方法院以102年度簡上字第522號判處罪刑確定】）之 董事會決議將前揭「花苑工地」及「桃林工地」全數（含「 花苑工地」之C1戶在內）之土地權狀、建築執照、連同國碁 公司、國華公司之印鑑大小章均交付予陳鈺璇，並先行簽立 上開土地、建照均信託予全藝公司作為擔保之信託契約（惟 其時尚未信託登記，此部分蔡蕎蔓所涉詐欺取財罪嫌業經檢 察官為不起訴處分確定）。詎蔡蕎蔓竟先後為下列犯行： ㈠、蔡蕎蔓、楊盛傑除於97年4月間起向陳鈺璇商借2千9百萬元 外，渠等因經友人介紹而結識林錦堂後，遂另以飛傑公司需 業務開發、及國碁公司欲完成前揭建案需短期資金周轉為由 ，向林錦堂以開立飛傑公司支票作為擔保之方式，於97年7 月15日、97年7月18日先後共借得400萬元。惟其後蔡蕎蔓、 楊盛傑欲再向林錦堂商借800萬元時，經林錦堂要求提供實 質擔保，蔡蕎蔓、楊盛傑此時明知其等經營國碁公司等相關 事業（含飛傑公司在內）已陷於資金短絀、周轉不易，土地 及建照且均已約定信託予全藝公司而依約附有變更全藝公司 為建案起造人之義務，別無有效償還多餘債務之能力或計畫 ，竟仍共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡， 於97年7月21日，與林錦堂相約前往臺北市○○區○○○路 ○段○號10樓之3之雋理法律事務所內，對林錦堂隱瞞國碁公 司前揭土地、建照已約定信託予全藝公司之事實，而仍佯以 可提供前揭「花苑工地」之C1戶（實際地址為新北市○○區 ○○○路○段0○0號）作為借款之擔保，並由楊盛傑、蔡蕎 蔓、及不知情之李冠緯當場各自在協議書上簽名並蓋印國碁 、國華公司之大小章，協議書內容即為國碁、國華公司同意 將「花苑工地」C1戶之建物、土地提供林錦堂作為擔保，及 推由蔡蕎蔓及李冠緯當場簽立上開C1戶之建物、土地買賣契 約書，楊盛傑並言明將於97年10月31日還款，用以取信於林 錦堂，致林錦堂陷於錯誤而誤信國碁及飛傑公司之財務狀況 良好、擔保品償債能力正常，因而詐得林錦堂同意另行出借 之800萬元，使林錦堂因而受有損害。 ㈡、另蔡蕎蔓、楊盛傑嗣後無法於與陳鈺璇約定之97年8月31日 償還前揭2千9百萬元之借款，經陳鈺璇之要求，遂於97年10 月31日將雙方之信託契約送交公證，並先後於97年11月18日 、98年1月8日為信託之登記。然嗣後國碁、國華等公司均未 依約配合變更上開建案之起造人，故迄至98年8月31日前止 ，國碁公司雖函請陳鈺璇配合提供所持有之大、小章欲申請 上開建案之使用執照及第一次所有權登記，均遭陳鈺璇以國 碁公司已無執行續建可能為由加以拒絕。詎蔡蕎蔓明知已將 國碁公司及國華公司之印鑑交付予陳鈺璇作為擔保，並未遺 失，為求順利申請上開建案之使用執照，竟另基於行使業務 上登載不實文書、及使公務員登載不實之犯意，於98年9月 18日委託不知情之楊瓊蓉所屬會計事務所人員，虛偽製作國 碁公司及國華公司之印鑑遺失切結書此等業務上不實文書， 而佯以國碁公司、國華公司之印鑑遺失為由，向經濟部商業 司中部辦公室申辦公司印鑑變更登記而行使之，進而使不知 情之公務員將該不實事項登載於其職務上所掌之公文書上， 並准予變更登記，足以生損害於經濟部商業司中部辦公室對 於公司印鑑登記管理之正確性及陳鈺璇。 ㈢、蔡蕎蔓與李冠緯共同基於行使業務登載不實文書、使公務員 登載不實之犯意聯絡，於96年11月5日至同年月14日間某日 ，在國碁公司上開辦公室內，未經辜嘉祥之同意，將國碁科 技股份有限公司股東名簿中辜嘉祥名下56萬股之記載，擅自 更改為46萬股，移轉其中10萬股至蔡蕎蔓名下，使蔡蕎蔓連 同過戶其他人之股份共達80萬股，並繕打製作該次股東臨時 會議事錄，填載「三、出席：出席股東代表股數計300萬股 （已發行股份總計300萬股）……八、討論事項：1.案由： 改選董事、監察人……決議：投票結果由李冠緯（當選權數 150萬）蔡蕎蔓（當選權數500萬）涂蔡秋貴（當選權數200 萬）3人當選為本公司董事。劉馨穗（當選權數300萬）1人 當選為本公司監察人。任期自即日起3年。2.案由：變更所 營事業……決議：經主席徵詢全體股東無異議通過。3.案由 ：變更公司章程案……決議：經主席徵詢全體股東無異議通 過。」等不實內容，登載於李冠緯業務上作成之股東臨時會 議事錄，並由李冠緯於主席簽章欄上用印蓋章，表示國碁公 司全體股東於96年11月5日均出席該次股東臨時會並參與討 論之意思，並於同日之董事會中改選蔡蕎蔓為國碁公司董事 長，由蔡蕎蔓於同年月14日（追加起訴書記載係同年月30日 ，應予更正），向臺北市政府提出公司變更登記申請而行使 ，經承辦公務員書面形式審查後，登載於職務所掌之公司登 記簿上，足以生損害於辜嘉祥及其他未出席記名股東，與臺 北市政府對於公司登記管理之正確性。 ㈣、國碁公司於100年股東間已迭有紛爭，蔡蕎蔓與李冠緯竟共 同基於行使業務登載不實文書、使公務員登載不實之犯意聯 絡，於101年6月4日之股東臨時會，明知公司全部股東並未 全部出席，竟繕打製作該次國碁股東臨時會議事錄，填載「 出席股東代表股數及已發行股數：出席股東代表已發行股數 份30,000,000股（已發行股份總計30,000,000股）……四、 討論事項：案由：解散公司案……決議：經主席徵詢全體出 席股東無異議同意通過」等不實內容，登載於蔡蕎蔓業務上 作成之股東臨時會議事錄，並由蔡蕎蔓於主席簽章欄上用印 蓋章、李冠緯於紀錄簽章欄上用印蓋章，表示國碁公司全體 股東均出席該次股東臨時會而決議解散進行清算之意思，復 於同年月8日，由蔡蕎蔓向臺北市政府提出公司變更登記申 請而行使，經承辦公務員書面形式審查後，登載於職務所掌 之公司登記簿上，足以生損害於辜嘉祥及其他未出席記名股 東與臺北市政府對於公司登記管理之正確性。 ㈤、蔡蕎蔓於97年12月25日召開股東臨時會，在國碁公司位於臺 北市○○區○○○路○段○○○號6樓辦公室內，明知辜嘉祥等 其他公司股東並未全部出席，竟基於行使業務登載不實文書 、使公務員登載不實之犯意，繕打「三、出席：出席股東代 表股數計3,000,000股（已發行股份總計3,000,000股）…… 七、討論事項：1.案由：增加營業項目……決議：經主席徵 詢全體出席股東無異議照案通過。2.案由：修正章程案…… 決議：經主席徵詢全體出席股東無異議照案通過。」等不實 內容，登載於其業務上作成之股東臨時會議事錄，並於主席 簽章欄上用印蓋章，表示國碁公司全體股東均出席該次股東 臨時會而參與討論之意思，復於同年月31日，向臺北市政府 提出公司變更登記申請而行使，經承辦公務員書面形式審查 後，登載於職務所掌之公司登記簿上，足以生損害於辜嘉祥 、其他未出席記名股東權益及臺北市政府對於公司登記管理 之正確性。 三、案經法務部調查局移送臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高 等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵 查、法務部調查局移送及辜嘉祥告訴由臺灣新北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由 壹、證據能力有無之判斷： 一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第15 9 條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等 之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其 他法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判 中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供 述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳 盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕 陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。 而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時 之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所 為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例 如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自 己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故 以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，而是否具備較可 信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況 ，以為判斷。本案所據以引用證人辜嘉祥、陳鈺璇、林錦堂 調查局詢問時所為之陳述，雖於彼等於審判中所為陳述有所 出入，或繁簡不一，惟衡量證人於調查局詢問較少權衡利害 得失，客觀上具有較可信之特別情況，自有證據能力。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，縱該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問，亦不宜以此為由，即遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力。是證人即國華公司當時登記負責人鮑首慈 之男友李冠緯、證人即張西得友人辜嘉祥、證人即被害人林 錦堂於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其辯護人未曾 提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並 無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據 能力。 三、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事 訴訟法第158條之3規定甚明。查其立法理由旨在擔保該證人 之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕 對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基礎，自不 得因當事人於審判程序之同意，或未於言詞辯論終結前聲明 異議視為同意，而可認該未具結之證言，即得作為證據。亦 即縱有同法第159條之5第1、2項之情形，亦應受同法第158 條之3規定之限制（最高法院94 年度臺上字第4298號判決參 照）。本件檢察官未令證人即告訴人陳鈺璇於陳述前具結而 為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是證人陳鈺璇於 偵查中之陳述，即無證據能力。 四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人 證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該 等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷一第86 頁、第89頁至第90頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法 第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜 上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事 實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、 物證等證據），均有證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據上訴人即被告蔡蕎蔓固坦承曾擔任國碁公司之登記負責 人，並有於本案相關文件上簽署其姓名等事實，惟矢口否認 有何被訴詐欺、偽造文書等犯行，辯稱：我並未任職於國碁 公司，與飛傑公司亦無關係，我只是受雇於楊盛傑在遠東光 公司內從事美容商品銷售業務，國碁公司相關建案均與我無 關，我及家人會當相關公司的負責人或董事、監察人均是被 楊盛傑所騙，也因為如此均不得不聽從楊盛傑指示簽署公司 文件，因為楊盛傑表示若不配合，公司債務將落在我及家人 頭上，我不得已才配合楊盛傑，實際上我並不知道所簽署之 文件內容為何，且國碁公司或飛傑公司向辜嘉祥、張西得、 林錦堂、陳鈺璇之相關借款我都沒有參與，也不知情，並沒 有與楊盛傑共同向林錦堂借款或詐欺林錦堂，會辦理印鑑變 更，亦係於98年間經「桃林工地」買方楊淑晴之友人王小姐 告知可請他人代為變更印鑑，始委託楊瓊蓉處理印鑑變更事 宜，惟我並不知道楊瓊蓉會以印鑑遺失為由去辦理，並無行 使業務上登載不實文書或使公務員登載不實文書之犯意，我 也沒有犯追加起訴所指之使公務員登載不員文書罪云云。經 查： ㈠、關於前揭如事實欄所載之國碁等公司經營與告訴人間之借款 、設定擔保等情，爰分述如下： ⒈被告蔡蕎蔓與同案被告楊盛傑於93年間即已結識，而國碁公 司係於93年7月間設立、遠東光公司於93年12月28日設立、 國華公司於94年11月16日設立、天達公司於95年7月28日設 立、飛傑公司於97年5月2日設立，其中國華公司及天達公司 均無實際經營業務，僅係為國碁公司節稅之目的而設立（飛 傑公司之實際情形詳如後述），而上開公司之實際負責人均 包括楊盛傑在內。於94、95年間，因被告蔡蕎蔓與辜嘉祥熟 識，遂由辜嘉祥邀得張西得（授權以辜嘉祥之名義入股）投 資、入股國碁公司，國碁公司並向統美公司購入「花苑工地 」（當時相關應有部分地號為臺北縣新店市【已改制為新北 市新店區，下同】花園段198-5、198-6、199-4、199-5、21 2、214-16、322-5號，其後該建案稱為「森林童話一期」， 登記起造人為國碁公司，登記土地所有權人為國華公司）、 「桃林工地」（當時相關應有部分地號為臺北縣新店市○○ 段○○○○○○○○○○○○○○○○號，其後該建案稱為「森林童話二期 」，登記起造人為天達公司，登記土地所有權人為國碁公司 ）、「花林工地」（當時相關應有部分地號為臺北縣新店市 ○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號）等土地，用以興建房屋出 售。 ⒉惟於96年間，張西得、辜嘉祥因故對國碁公司失去信任，而 不願繼續協助投資，國碁公司遂開始向外籌措款項，嗣於97 年4月間，同案被告楊盛傑經友人即全藝公司負責人秦傳隆 介紹而認識秦傳隆之妻陳鈺璇，國碁公司即以上開建案中之 「花苑工地」即將完工需短期資金周轉為由，於97年4月至 同年6月間，陸續向陳鈺璇商借共計2千9百萬元，均約定於 97年8月31日還款，並以國碁公司當時登記負責人即被告蔡 蕎蔓之名義開立到期日均為97年8月31日之支票共12張予陳 鈺璇作為擔保，並於97年5月5日經國碁公司及國華公司之董 事會決議將上開「花苑工地」及「桃林工地」全數之土地權 狀、建築執照、連同國碁公司、國華公司之印鑑大小章均交 付陳鈺璇，並先行簽立上開土地、建照均信託予全藝公司作 為擔保之信託契約，依約國碁公司即附有變更全藝公司為建 案起造人之義務。 ⒊另同案被告楊盛傑因經友人介紹而結識林錦堂後，遂另以飛 傑公司需業務開發及國碁公司欲完成上開建案需短期資金周 轉為由，向林錦堂以開立飛傑公司支票作為擔保之方式，於 97年7月15日、97年7月18日先後共借得400萬元；惟其後楊 盛傑欲向林錦堂再度商借800萬元時，則經林錦堂要求提供 實質擔保，嗣於97年7月21日，林錦堂與被告蔡蕎蔓、楊盛 傑、李冠緯相約前往臺北市○○區○○○路○段○號10樓之3 之雋理法律事務所內，由國碁公司實際負責人向林錦堂表示 可提供上開「花苑工地」之C1戶（實際地址為新北市○○區 ○○○路○段0○0號）作為借款之擔保，並由楊盛傑、被告 蔡蕎蔓及李冠緯當場各自在協議書上簽名並蓋印國碁、國華 公司之大小章，協議書內容即為國碁、國華公司同意將「花 苑工地」C1戶之建物及土地提供林錦堂作為擔保，另被告蔡 蕎蔓及李冠緯亦當場簽立上開C1戶之建物、土地買賣契約書 ，楊盛傑亦言明將於97年10月31日還款，林錦堂遂同意另行 出借800萬元。 ⒋國碁公司於與陳鈺璇約定之97年8月31日前，並未償還上開 積欠陳鈺璇2千9百萬元之借款，經陳鈺璇要求後，遂於97年 10月31日將信託契約送交公證，並先後於97年11月18日、98 年1月8日為信託之登記，依約國碁公司即負有將上開建案之 起造人變更為全藝公司之義務，然嗣後國碁公司並未配合變 更上開建案之起造人，故迄至98年8月31日前止，國碁公司 雖曾函請陳鈺璇配合提供所持有之大、小章欲申請上開建案 之使用執照及第一次所有權登記，惟均遭陳鈺璇加以拒絕。 嗣被告明知已將國碁公司及國華公司之印鑑交付陳鈺璇作為 擔保，並未遺失，為求順利申請上開建案之使用執照，仍於 98年9月18日委託楊瓊蓉所屬會計事務所人員辦理印鑑變更 登記事宜，而楊瓊蓉所屬會計事務所人員因此填具國碁公司 及國華公司之印鑑遺失切結書，而以國碁公司、國華公司之 印鑑遺失為由，向經濟部商業司中部辦公室申辦印鑑變更登 記，不知情之公務員遂將該等不實事項登載於其職務上所掌 之公文書上，並准予變更登記。 ⒌前揭事實，業據證人即統美公司業務副理郭葆平於調查局詢 問時（見調卷二第7頁至第8頁）；證人即國碁公司之出資人 張西得於調查局及檢察事務官詢問時（見調卷二第53頁至第 54頁、他6732卷第113頁至第114頁）；證人即國華公司當時 登記負責人鮑首慈【原名劉馨穗、劉惠敏】之男友李冠緯於 調查局詢問及偵查中（見調卷二第48頁至第49頁、偵續384 卷二第63頁、第120頁至第121頁反面、第150頁至第151頁、 他6733卷第51頁至第53頁）；證人即經出資人張西得之友人 辜嘉祥於調查局詢問、偵查及原審審理時（見調卷二第1頁 至第2頁、偵續384卷二第3頁至第4頁、第31頁至第64頁、原 審卷二第145頁至第160頁反面）、證人即全藝公司負責人秦 傳隆之配偶陳鈺璇於調查局詢問及原審審理時（見調卷二第 20頁至第21頁反面、原審卷一第211頁反面至第226頁）、證 人即被害人林錦堂於調查局詢問、偵查及原審審理時（見調 卷二第29頁至第30頁、偵15430卷第30頁至第32頁、原審卷 一第192頁反面至第210頁反面）、證人即民立會計師事務所 查帳員楊瓊蓉於原審審理時（見原審二卷第126頁反面至第 127頁、第132頁至第133頁、第136頁反面至第139頁反面、 第143頁反面）；證人即民立會計事務所記帳員工張艷秋於 原審審理時（見原審卷二第272頁反面至第275頁）、證人即 民立會計師事務所工商登記員工蘇永禎於原審審理時（見原 審卷二第276頁反面至第280頁反面）分別就渠等參與部分證 述綦詳，且被告蔡蕎蔓對於其認識楊盛傑，上開各公司均係 楊盛傑為實際負責人，前揭其曾擔任國碁公司負責人，在國 碁、遠東光等公司擔任經理，國華及天達公司係為節稅，國 碁公司等有施工興建「花苑工地」、「桃林工地」、「花林 工地」等，及張西得、辜嘉祥投資、向陳鈺璇借款將上開「 桃林工地」、「花苑工地」信託給陳鈺璇暨向林錦堂借款等 情，亦於調查局詢問、檢察事務官詢問、偵查、原審及本院 審理時不爭執（見調卷二第33頁至第35頁反面、他6732卷第 150頁、偵續384卷二第42頁至第43頁、第63頁、第151頁、 偵15430卷第23頁至第26頁、原審卷一第28頁反面至第31頁 反面、原審卷二第168頁、第292頁至296頁、本院卷一第82 頁反面），並有證人辜嘉祥所提出之債務清償協議書、股權 讓與契約書、協議書、借款書、借據、股權確認書（見調卷 一第120頁至第131頁）；證人陳鈺璇所提出之公證書、不動 產信託契約書、國碁及國華公司97年5月5日董事會議事錄、 簽到表、信託公契（見調卷一第471頁至第485頁、偵15430 卷第181頁至第186頁、偵續384卷二第85頁至第88頁；【上 開董事會議事錄中載明「交付信託，信託內容如信託私契所 載」，可認當時確實已有信託之約定】）、國碁、遠東光、 國華、天達、飛傑等公司之公司基本資料、國碁及國華公司 之公司印鑑變更案件進度查詢結果（見調卷二第83頁至第94 頁、第228頁至第229頁）；證人林錦堂所提出之公證書、房 地買賣契約書、合作備忘錄、97年7月21日協議書、借據、 飛傑公司支票、森林童話一期C1棟買賣契約書、李冠緯簽署 之授權書（見調卷二第230頁至278頁）、新北市政府100年2 月8日北府經登字第0000000000號函暨所附國碁及國華公司 印鑑變更申請書、印鑑遺失切結書、股份有限公司變更登記 表（他6732卷第102頁至第110頁）、不動產買賣合約書（見 偵3400卷第161頁至第169頁）；證人陳鈺璇提出之票據明細 表、匯款資料、國碁公司支票暨退票理由單、存證信函及其 回執、雋理法律事務所相關函文（見原審影1776卷一第245 頁至第271頁、調卷二第25頁至第26頁、偵3400卷第91頁至 第92頁）、及國碁公司之資料卷宗等在卷可查，是此部分事 實洵非無據。 ㈡、關於被告所犯如事實欄二㈠所示詐欺取財犯行部分： ⒈查被告與同案被告楊盛傑於97年4月至6月陸續向陳鈺璇借款 共計2千9百萬元，約定均於97年8月31日還款，並以國碁公 司當時登記負責人蔡蕎蔓之名義開立到期日均為97年8月31 日之支票共12張予陳鈺璇作為擔保，並經國碁公司及國華公 司董事會決議，將上開「花苑工地」及「桃林工地」全數之 土地權狀、建築執照，連同國碁公司、國華公司之印鑑大小 章均交付陳鈺璇，並先行簽立上開土地、建照均信託予全藝 公司作為擔保之信託契約等情，已如前述，該筆借款除需開 立負責人支票作為擔保外，猶需將上開「花苑工地」、「桃 林工地」全數之土地權狀、建築執照，連同國碁公司、國華 公司之印鑑大小章均交予債權人保管，並簽訂信託契約以為 擔保，以提供之擔保以觀，已不難見該時國碁等公司業已相 當欠缺資金，而依該契約約定，國碁公司負有變更全藝公司 為建案起造人之義務，苟非國碁公司該時已無資力可完成上 開建案，自不可能有此約定。再參以㈠證人即橢圓規劃設計 有限公司負責人許春來於調查局詢問時所述：橢圓公司與國 碁公司於94、95年間有數次業務往來，是由被告、楊盛傑與 我聯絡，簽約對象是國碁、國華、天達等公司，國碁公司在 94年7月至95年9月間有陸續付款，但於97年11月30日有一筆 103萬6千5百元之支票跳票（見調卷二第13頁至第14頁）； ㈡證人即被告之胞姐涂蔡秋貴於調查局詢問時所述：被告與 楊盛傑、王林福於94年間來找我，表示國碁公司擬投資開發 花園新城土地，因資金不足，向我借錢週轉，我湊足1500萬 元借給國碁公司，國碁公司有開立各1千萬元及500萬元即期 支票做為保證，當時表示只要第一期工程完工銷售後，就會 連本帶利還給我，但實際上只有每月支付利息大約1、2年， 之後就未再支付任何本金或利息，我於97年間將支票拿去兌 領，才知支票超過1年以上不得兌領，迄今國碁公司仍未返 還1500萬元的本金給我，國碁公司支出明細中「大姊利息」 應該就是支付我的借款利息（見調卷二第45頁至第47頁）等 語，並有卷附之款項收支一覽表、及國碁公司管銷金額一覽 表等在卷可查（見調卷二第15頁、第47頁）。是依渠等所述 ，國碁公司暨其所屬相關公司非但於97年4月至6月間因周轉 需求而向告訴人陳鈺璇調借2千9百萬元，並約定將上開二工 地起造人變更為全藝公司，且確實已在96、97年間，即已處 於無論係工程相關款項或公司成立初期借款之利息，均無法 依約給付之財務困窘情形。 ⒉然被告蔡蕎蔓與楊盛傑於97年7月間，另以飛傑公司需業務 開發及國碁公司欲完成上開建案需短期資金週轉為由，向林 錦堂借款400萬元，並以開立飛傑公司支票作為擔保之方式 ，林錦堂遂於97年7月15日、97年7月18日先後共借予國碁公 司400萬元，其後楊盛傑欲向林錦堂再度商借800萬元時，經 林錦堂要求提供實質擔保，乃於97年7月21日，由被告蔡蕎 蔓、楊盛傑、李冠緯與林錦堂相約前往臺北市○○區○○○ 路○段○號10樓之3之雋理法律事務所內，由國碁公司提供上 開「花苑工地」之C○○○區○○○路○段1之9號作為借款之 擔保，並由楊盛傑、被告蔡蕎蔓及李冠緯當場各自在協議書 上簽名並蓋印國碁、國華公司之大小章，協議書內容即為國 碁、國華公司同意將「花苑工地」C1戶之建物及土地提供林 錦堂作為擔保，另被告蔡蕎蔓及李冠緯亦當場簽立上開C1戶 之建物、土地買賣契約書，楊盛傑亦言明將於97年10月31日 還款，林錦堂遂同意另行出借800萬元等情，亦已如前述， 而該時被告蔡蕎蔓與楊盛傑明知渠等經營國碁公司等相關事 業（含飛傑公司在內）除於97年4月至6月間因周轉需求而向 告訴人陳鈺璇調借2千9百萬元，並約定將上開二工地起造人 變更為全藝公司外，於96、97年間，即已處於無論係工程相 關款項或公司成立初期借款之利息，均無法依約給付之財務 困窘情形，已陷於資金短絀、週轉不易，且國碁公司就上開 工地既負有變更起造人為全藝公司之義務，則自簽訂該契約 時起，國碁公司、國華公司即不可再自行將上開工地中之任 何建案作為其他借款之擔保，是渠等已別無有效償還多餘債 務之能力或計畫，惟此時竟仍對林錦堂隱瞞上開建案之土地 、建照已約定信託予全藝公司、同意將起造人變更為全藝公 司等事實，以上開「花苑工地」之C1戶作為借款之擔保，並 由楊盛傑、被告、證人李冠緯等人當場各自在協議書上簽名 並蓋印國碁、國華公司之大小章，並由被告及證人李冠緯當 場簽立上開C1戶之建物、土地買賣契約書，用以取信於林錦 堂，楊盛傑且承諾97年10月31日還款此等依當時公司財務狀 況無從達成之還款條件，凡此均屬惡意隱瞞國碁公司暨其所 屬相關公司惡化之財務狀況、及擔保品實際償債能力等交易 上重要事項之行為，而對於林錦堂施行詐術，致林錦堂陷於 錯誤，誤信國碁公司暨其所屬相關公司之償債能力，進而同 意另行出借800萬元，難謂無施行詐術使林錦堂陷於錯誤之 詐欺取財犯行。至被告與楊盛傑於97年7月間，有以飛傑公 司需業務開發及國碁公司欲完成上開建案需短期資金週轉為 由，向林錦堂借款400萬元，並以開立飛傑公司支票作為擔 保之方式，林錦堂遂於97年7月15日、97年7月18日先後共借 予國碁公司400萬元一節，固如前述，惟此依證人林錦堂於 原審審理時具結所述：我與楊盛傑大概是97年間認識，我與 被告、楊盛傑經常在吃飯場合碰面，我幾乎每天都會跟被告 吃飯見面，剛開始借款時，前面的兩筆200萬元，其實都還 是基於信任的角度去看，或是說我們所看到的狀態去覺得， 一直到800萬元，我認為這個金額太高，已經借到1200萬元 了，有必要知道還款來源、擔保品之類這樣子的一個保障， 我說的信任是信任被告與楊盛傑，被告及楊盛傑都帶我去過 公司，被告公司在三樓、飛傑公司在八樓等語（見原審卷一 第193頁、第201頁、第209頁反面至第210頁），足徵林錦堂 與被告、楊盛傑認識時間雖不長，惟雙方來往密切、熟悉， 林錦堂在出借上開兩筆共400萬元之借款時，應有充足且周 詳之考量，此從其自陳係基於信任關係出借該兩筆款項可知 ，此400萬元部分核與被告、楊盛傑以詐欺手段向林錦堂詐 得上開800萬元不同，尚難憑被告與楊盛傑借款當時所經營 之國碁公司暨其所屬相關公司已陷於困窘、無資力情形，即 認被告與楊盛傑於該兩筆共400萬元借款時，有施用詐術， 致林錦堂陷於錯誤借款予被告與楊盛傑之情事。至被告雖聲 請函調民間公證人重慶聯合事務所關於97年、98年有無受理 全藝興業有限公司與國碁科技股份有限公司之不動產信託契 約，如有受理，請提供該信託契約，以證明系爭不動產信託 予全藝公司後仍可出售而為擔保之用（見本院卷一第91頁、 第144頁），惟雙方訂有前揭信託契約，且該信託契約即係 為擔保證人陳鈺璇之2900萬元債權，而相關工地所有權狀等 均已交給陳鈺璇收執一節，已如前述，國碁公司並未告知證 人林錦堂此事，即將其中C1戶再提供予證人林錦堂作為擔保 ，係對林錦堂施用詐術取得借款，此與信託契約可否再為買 賣無涉，是本院認無調取此部分資料之必要。 ⒊又國碁公司暨其所屬相關公司營運情形，業據被告蔡蕎蔓於 調查局詢問時供稱：我從93、94年間起擔任國碁公司經理， 96年底擔任該公司負責人迄今，另約在95年間擔任遠東光公 司經理，國碁公司主要業務為買賣土地、研發能源環保產品 「熱棒」及美容保健器材，遠東光公司主要從事銷售美容化 妝品，國華公司及天達公司實際上並無業務，設立該2公司 主要係為節稅，關於「花苑工地」及「桃林工地」部分，國 碁公司是將該2建案委託代銷公司銷售，當時國碁公司為購 買第三筆「花林工地」、研發能源環保產品「熱棒」及購買 臺北市○○區○○○路○段○○○號6樓辦公室，陸續向國碁公 司股東張西得借款8、9千萬元，其中約2、3千萬元投入研發 「熱棒」，約1千萬元購買南京東路辦公室，約1千萬元用於 興建「花苑工地」地上物，其餘則係張西得投資「花苑工地 」的資金，為了公司節稅，並將「花林工地」所有權過給張 西得，因張西得長期在大陸經商，「花林工地」之土地所有 權狀則交給辜嘉祥保管，公司原本要在96年間以該筆土地向 銀行貸款作為興建「花苑工地」及「桃林工地」建案之資金 ，始發現辜嘉祥早將該筆土地向銀行辦理貸款，辜嘉祥不但 沒有告知我及楊盛傑，借貸款項也沒有給公司，公司自此已 沒有資金興建前揭建案，楊盛傑因此與辜嘉祥鬧翻，張西得 表示不願意再協助國碁公司興建工地，辜嘉祥亦退出國碁公 司，辜嘉祥及張西得並要求公司將南京東路辦公室質押給投 資「熱棒」的股東李詩益，楊盛傑為了繼續興建「花苑工地 」及「桃林工地」建案，於97年4月間陸續向陳鈺璇借款2千 萬元，並於97年10月間將「花苑工地」及「桃林工地」信託 給陳鈺璇，97年7月楊盛傑向林錦堂借款1千2百萬元，後來 楊盛傑無力還款，與林錦堂協議，當時我與李冠緯有到場在 協議書上簽名，陳鈺璇應是97年10月底才去辦理信託等語甚 明（見調卷二第33頁至第34頁）；苟被告蔡蕎蔓係受同案被 告楊盛傑詐騙而在公司內任職，自不可能如前述般詳述國碁 公司暨其所屬相關公司營運情形，也不可能得以參與並了解 各該公司之營運。況證人李冠緯係被告之女鮑首慈之男友， 李冠緯之所以曾掛名國碁公司、國華公司擔任負責人係出於 被告蔡蕎蔓之請託一節，亦據證人李冠緯於調查局詢問時證 述甚明（見調卷二第48頁）。如被告蔡蕎蔓僅係掛名負責人 或任職而未實際參與楊盛傑經營該等公司，亦無由其請託女 兒之男友李冠緯出任上開公司負責人之理。再參以證人張西 得有透過辜嘉祥邀約而投資入股國碁公司一節，已如前述， 依㈠證人張西得於偵查中證稱：我在94年12月間開始投資國 碁公司及遠東光公司，當時我是和楊盛傑及被告蔡蕎蔓洽談 ，是投資美容儀器和化妝品，之後楊盛傑及被告蔡蕎蔓再約 我在嘉義縣中埔鄉的某間餐廳談投資建案的事，表示是國碁 公司要蓋，土地已經買了但缺少資金，我就答應要投資，總 共投資了9千多萬元（見他6732卷第113頁至第114頁）；㈡ 證人辜嘉祥於原審審理時證稱：94年10月的時候，被告蔡蕎 蔓在國碁公司就是擔任總經理，而當時因為被告蔡蕎蔓認識 我及張西得，故找張西得投資，剛開始投資1600萬元、500 萬元的這個金額是被告蔡蕎蔓開口，張西得信託給我成為國 碁公司的大股東，所以我也會取得相關的內部文件，我也有 實際去國碁公司裡面，被告蔡蕎蔓都會在會議中以總經理的 名義列席，並會在總經理的欄位簽名，有時會議還都是被告 蔡蕎蔓主持的，被告蔡蕎蔓對公司內部的事務都很清楚，被 告蔡蕎蔓的上面還有楊盛傑，但公司的實際營運都是由楊盛 傑及被告蔡蕎蔓負責，被告蔡蕎蔓也會跟建築師、銷售人員 等聯繫，也會指揮公司裡面的員工（見原審卷二第146頁至 第149頁、第153頁至第154頁、第157頁至第158頁）等語， 益徵被告蔡蕎蔓於94年間即已與楊盛傑共同經營國碁公司， 如其僅係單純任職，要無與楊盛傑共募公司資金之必要；況 關於被告蔡蕎蔓曾與負責本案相關建案之規劃設計廠商聯繫 業務、被告蔡蕎蔓確為國碁公司總經理、及被告蔡蕎蔓確有 參與國碁公司之經營並對公司員工下達指示等情，亦經證人 即前揭橢圓公司設計師許春來、證人即被告之胞姐涂蔡秋貴 於調查局詢問時、及證人即國碁公司前會計人員魏素花於偵 查中分別證述明確（見調卷二第13頁至第14頁、第45頁、偵 續384卷二第4頁至第5頁），並與證人辜嘉祥於偵查中所提 出記載被告蔡蕎蔓確屬國碁公司總經理、並於總經理欄位簽 名而具有實際決策地位之內部會議紀錄、請款支付簽核單、 申購簽核單、及相關被告蔡蕎蔓曾親自簽名之國碁公司借款 書、股權確認書等相符，有各該文件在卷可佐（見調卷一第 105頁至第111頁、第116頁至第119頁、第126頁至第128頁、 第130頁至第131頁），且自該等內部會議紀錄、請款支付簽 核單、申購簽核單之內容，更可知縱所討論之業務內容屬美 容用品而與工地、建案無關，其用紙仍均以「國碁事業機構 」為名，是本案無論係屬國碁公司、遠東光公司或相關節稅 目的所設立之公司，其營運實際上均屬被告蔡蕎蔓具有決策 地位之同一「國碁事業機構」之經營範圍，故證人張西得、 辜嘉祥、許春來、涂蔡秋貴、魏素花此部分所述，顯與客觀 事證並無何違背，應堪採信。另被告蔡蕎蔓雖聲請傳喚證人 謝公秉以證明本案是楊盛傑向林錦堂單獨借款，被告蔡蕎並 未參與（見本院卷一第91頁、第144頁），惟經證人謝公秉 於本院審理時到庭證稱：我不知道是楊盛傑單獨向林錦堂借 錢或是與蔡蕎蔓一起向林錦堂借錢（見本院卷二第113頁反 面），並不能證明被告蔡蕎蔓未參與向林錦堂借款。故被告 蔡蕎蔓嗣後辯稱伊是受騙於楊盛傑，才在公司內擔任職務， 僅係掛名，並未參與楊盛傑經營國碁公司暨其所屬相關公司 等詐欺犯行云云，即無可採。 ⒋再依㈠證人陳鈺璇於原審審理時所述：我因為我先生秦傳隆 的關係，於97年4、5月間認識楊盛傑，之後楊盛傑就帶被告 蔡蕎蔓來我事務所借錢，當時也是97年4、5月間，出借第一 筆錢的時候，被告蔡蕎蔓就是陪同楊盛傑一起過來，一共陸 續借了2千9百萬元，第一筆是在97年4月30日的時候借了100 萬元，當天也是我第一次看到被告蔡蕎蔓，當天是楊盛傑開 口要借錢，但被告蔡蕎蔓是國碁公司的負責人，楊盛傑有帶 著被告蔡蕎蔓來事務所開國碁公司的支票給我，當時被告蔡 蕎蔓還有對我說謝謝我的幫忙，第一次的支票是當天在我事 務所裡面現場開的，但是誰開的我忘記了，之後陸續要借錢 的時候，我就表示要對方開過董事會把兩筆工地的建照及土 地信託給全藝公司才願意繼續借錢，後來97年5月5日我有去 國碁公司，當天開會時被告蔡蕎蔓跟楊盛傑都在，是在他們 位於南京東路的辦公室，會議是被告蔡蕎蔓主持的，當場楊 盛傑也沒有指揮被告蔡蕎蔓一定要怎麼做，會議的目的就是 為了要辦理信託跟借款的事情，所有的董事討論後也都簽名 同意把工地拿來抵押，後續直到97年6月13日就總共借了2千 9百萬元，因為楊盛傑不是公司的登記負責人，如果不是第 一次楊盛傑有帶被告蔡蕎蔓來事務所，我也不敢就這樣借錢 出去，而除了剛開始之外，之後陸續的借款被告蔡蕎蔓應該 都沒有出面，都是楊盛傑直接拿開好的支票給我，我就直接 匯款，剛開始國碁、國華公司的大小章、權狀這些東西，我 忘記是誰交給我的，但過程中被告蔡蕎蔓跟楊盛傑都是在場 的，之後被告蔡蕎蔓也有在要辦公司變更登記的時候來向我 借印章去辦理變更，當時我有請被告親自簽收，當時講是97 年12月27日要還，但後來好像有延遲幾天到98年1月間才還 ，還的時候也是被告蔡蕎蔓來還的（見原審易1776卷一第21 2頁至第223頁）；㈡證人林錦堂於原審審理時證稱：我在97 年間認識楊盛傑，也認識被告蔡蕎蔓，當時是同時在一家餐 廳一起吃飯認識的，97年7月15日及97年7月18日楊盛傑向我 借400萬元時，被告蔡蕎蔓一直都有在場，當時是寫借據， 之後楊盛傑又開口要向我借800萬元時，我認為金額太高必 須要有擔保品，被告蔡蕎蔓及楊盛傑就共同提出用簽協議書 來擔保的方案給我選擇，當時我去現場確認有這樣一個建案 後，就於97年7月21日在王啟安律師那邊簽了房地協議書來 作為擔保，過程中被告蔡蕎蔓都有親自出面跟我洽談、相關 文件也都是被告蔡蕎蔓親自在我面前所簽，公證時被告蔡蕎 蔓也有親自去，楊盛傑簽借據的時候被告蔡蕎蔓也都有在場 ，在97年9月21日簽協議書之前，我與被告蔡蕎蔓幾乎是每 天吃飯每天見面，就我印象所及，被告蔡蕎蔓與楊盛傑是男 女朋友，這是雙方吃飯時他們自己自我介紹的，過程中被告 蔡蕎蔓也有主動提及、主動談起房屋的進度，但關於建案是 如何作價、選擇哪一間房子的問題，我就不大記得是被告蔡 蕎蔓還是楊盛傑來跟我談，整個借款的過程中，被告蔡蕎蔓 是很希望借到錢的，她都會去主動講一些說詞來說服我，並 不是被動的（見原審易1776卷一第193頁至第196頁、第199 頁至第209頁）等語，由渠等之證詞可知，借款時被告蔡蕎 蔓多在場，且被告蔡蕎蔓於借款當時亦有就對渠等之借款表 示感謝或出言說服之意，更何況相關借款之擔保，均由被告 蔡蕎蔓出面簽名或辦理，亦已如前述，益徵證人陳鈺璇、林 錦堂所述洵屬非虛，均足徵被告蔡蕎蔓應有參與前揭借款之 過程、而非僅屬受楊盛傑被動指揮之角色。依此，被告蔡蕎 蔓與楊盛傑自始均確係國碁公司及相關公司之實際負責人， 益證被告蔡蕎蔓確有與楊盛傑共同對林錦堂遂行本案詐欺取 財犯行，即堪認定。至林錦堂於97年7月21日與被告等人所 簽立上開協議書中，載有林錦堂可將債權轉換為飛傑公司股 份之特別約定，固有該協議書附卷可查（見調卷二第239頁 至第240頁），然關於飛傑公司之產品，業據證人林錦堂於 原審審理時證稱：飛傑公司是在作「熱泵」熱水器的，是一 種利用熱泵空氣的能源讓熱水器能夠流出熱水的產品等語在 卷（見原審卷一第206頁至第207頁），而依證人張西得於調 查局詢問時所述：95年間我投資國碁公司時，國碁公司業務 包括研發「熱棒」電熱水器等語（見調卷二第53頁至第54頁 ），可知飛傑公司與國碁公司實際上就此等熱水器產品並無 二致，而依卷附之飛傑公司基本資料，可知飛傑公司係於97 年5月2日設立，距被告等人向林錦堂借款之時間（97年7月 間）未滿3月，且除登記負責人為楊盛傑外，登記監察人更 係被告蔡蕎蔓，與國碁公司之主要組成成員並無顯然差異（ 見調卷二第93頁至第94頁），顯見所謂之「飛傑公司」，無 非仍屬被告蔡蕎蔓與楊盛傑於國碁、國華、天達、遠東光等 公司外，於集團債務困窘之97年間所另行成立之人頭公司。 是縱使上開97年7月21日協議書中另載有林錦堂可將債權轉 換為飛傑公司股份之特別約定，亦無從因而增加任何實際之 償債可能性，自難憑為有利於被告蔡蕎蔓之認定。又苟證人 陳鈺璇、林錦堂曾有串證或刻意誣陷被告蔡蕎蔓之意，儘可 誇大被告蔡蕎蔓涉案之程度，然觀諸證人陳鈺璇於原審審理 時證稱：「除了剛開始之外，之後陸續的借款被告蔡蕎蔓應 該都沒有出面」等語，及證人林錦堂於原審審理時證稱：「 過程中被告蔡蕎蔓有主動提及、主動談起房屋的進度，但關 於建案是如何作價、選擇哪一間房子的問題，我就不大記得 是被告蔡蕎蔓還是楊盛傑來跟我談」等語，雖均不足憑為被 告蔡蕎蔓有利之認定，惟並無刻意加重被告蔡蕎蔓涉案情事 ，且證人陳鈺璇復於原審審理時證稱：我當時覺得被告蔡蕎 蔓與楊盛傑是很好的朋友，因為我聽我先生說他們是共同開 公司，這種關係好像有大約講一下是男女朋友關係，但我並 沒有當面去問他們有沒有這樣的關係，且我看到他們都是在 公司的場所，所以沒有去做這種聯想等語（見原審卷一第22 3頁至第224頁），亦未直接指被告蔡蕎蔓與同案被告楊盛傑 係男女朋友關係，核與證人辜嘉祥、林錦堂直指被告蔡蕎蔓 與楊盛傑係男女朋友關係不同，尚無從指證人辜嘉祥、林錦 堂、陳鈺璇3人間之證詞，有何相互影響導致無從採信之情 形存在，附此敘明。 ⒌另證人辜嘉祥、林錦堂雖指被告蔡蕎蔓與同案被告楊盛傑係 男女朋友關係（見原審卷二第152頁反面、原審卷一第201頁 反面、第204頁），惟為被告蔡蕎蔓所否認，且經證人即被 告之女鮑首慈、證人即被告女友人陳麗真於原審審理時為相 同之證述（見原審卷一第227頁正、反面、原審卷二第171頁 ），然不論被告蔡蕎蔓與楊盛傑是否為男女朋友關係，渠等 有上開詐欺取財之犯意聯絡，已如前述，被告蔡蕎蔓並不因 其非楊盛傑之女友即可解免其責，衡諸訴訟實務上，關於被 告蔡蕎蔓之行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指 陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能； 然其基本事實之陳述，如與真實性無礙時，非不得予以採信 ，本件證人辜嘉祥、林錦堂此部分所述，亦係由渠等與被告 蔡蕎蔓、楊盛傑往來，而認為被告蔡蕎蔓與楊盛傑係男女朋 友關係，僅係為強調被告蔡蕎蔓非無所知之人，況證人辜嘉 祥、林錦堂其餘前揭本院所採之證詞，均有其他證據足供佐 證，業據本院詳述如前，依前揭說明，自難以此陳述遽指渠 等前揭本院所採之證詞有所瑕疵。另被告蔡蕎蔓雖聲請函詢 證人張西得、辜嘉祥入出境資料，以證明被告蔡蕎蔓與楊盛 傑、張西得、辜嘉祥之關係，惟被告蔡蕎蔓與楊盛傑間無論 是否為男女朋友關係，均不影響於被告前揭犯行，已如前述 ，是本院認已無調取該等資料之必要。至被告之女鮑首慈於 原審審理時證稱：「（怎麼認識楊盛傑的？）我是去應徵工 作的，他是我老闆」、「（什麼時候的事情，還記得嗎？） 很久了，可能19、20歲那時候」、「（應徵哪一家公司？） 國碁」、「（【提示證人健保紀錄】妳方才說妳是93年妳大 概19、20歲的時候去國碁公司任職，請妳確認一下，是不是 在93年8月1日的時候妳第一次到國碁公司任職？）應該是93 年那時候，那時候我算是19歲，就是那時候」等語（見原審 卷一第227頁、第238頁），經本院勘驗結果，原筆錄記載「 93年8月1日那時候，我應該是19歲」，應更正為「應該是93 年那時候，我應該是19歲……」；另被告於103年3月26日審 理時所述：「……在他任職一年左右……」，應更正為「… …任職之後一年左右……」，固有本院勘驗筆錄在卷可稽（ 見本院卷一第151頁反面），惟被告蔡蕎蔓上開詐欺取財犯 行係自行與楊盛傑共犯，並不因其係透過其女鮑首慈才認識 楊盛傑而有不同，而遍查卷內亦無何係因鮑首慈受騙於楊盛 傑後，被告蔡蕎蔓始進而與楊盛傑共犯上開詐欺取財罪犯行 之佐證，故究係何人先認識楊盛傑，亦無解於被告蔡蕎蔓前 揭詐欺取財犯行。故被告蔡蕎蔓聲請函調米歇爾實業有限公 司、泰文隆國際股份有限公司之登記資料，以證明該二公司 為楊盛傑以人頭設立之公司，證明鮑首慈於92年間即已在楊 盛傑公司任職，而非93年8月1日（見本院卷一第90頁反面、 第144頁），本院認亦無調取之必要。原判決雖就被告蔡蕎 蔓與楊盛傑為男女朋友、被告蔡蕎蔓先於鮑首慈認識楊盛傑 為認定，惟此均與判決結果無影響，均附此敘明。 ㈢、關於被告所犯如事實欄二㈡所示行使業務上登載不實文書及 使公務員登載不實文書犯行部分： ⒈被告蔡蕎蔓與同案被告楊盛傑前因向陳鈺璇借款，除開立到 期日均為97年8月31日之支票共12張予陳鈺璇作為擔保外， 並將上開「花苑工地」、「桃林工地」全數之土地權狀、建 築執照，連同國碁公司、國華公司之印鑑大小章均交予陳鈺 璇，並約定於97年8月1日還款，嗣並將雙方之信託契約送交 公證及登記，惟國碁、國華公司未依約配合變更上開建案之 起造人，故迄至98年8月31日前止，國碁、國華公司雖曾函 請陳鈺璇配合提供所持有之國碁公司印鑑大小章欲申請上開 建案之使用執照及第一次所有權登記，然遭陳鈺璇以國碁公 司已無執行續建可能為由加以拒絕，而被告明知該等印鑑並 未遺失，為求順利申請上開建案之使用執照，仍於98年9月 18日委託楊瓊蓉所屬會計事務所人員辦理印鑑變更登記事宜 ，而該會計事務所人員則填具國碁公司及國華公司之印鑑遺 失切結書，而以國碁公司、國華公司之印鑑遺失為由，向經 濟部商業司中部辦公室申辦印鑑變更登記，不知情之公務員 遂將該等不實事項登載於其職務上所掌之公文書上，並准予 變更登記等情，已如前述。 ⒉依證人即桃林工地買方楊淑晴於原審審理時具結所述：我於 97年9月購買「森林童話第二期」的房子，到97年12月間發 現國碁公司出了問題，建案完全沒有動靜好像廢墟一樣，我 就一直在找人負責，之後我從發票上面負責人之記載找到被 告，才透過一位王啟安律師協商，我沒有營造廠的朋友，也 沒有能力自行去找營造廠試圖把房子蓋起來，更沒有找過一 個營造廠的王小姐一起去找王啟安律師，也沒有跟被告問過 能不能找到國碁公司的大小章，但被告好像有提過公司的大 小章在別人那邊，當時好像沒有提到怎麼變更大小章的問題 等語（見原審易1776卷二第162頁至第第165頁），可見證人 楊淑晴確有與被告蔡蕎蔓同時前往王啟安律師事務所就上開 建案進行協商，惟否認曾介紹「王小姐」或有與被告蔡蕎蔓 討論如何變更印鑑。而依證人即律師王啟安於本院審理時具 結所述：王小姐是楊淑晴帶來的，之後不久，被告說人家告 訴她可以發信函催告全藝興公司，如果全藝興公司不理會的 話，她就可以自己去變更印鑑證明，我因事務所沒有承辦變 更公司印鑑證明之業務，故我不知道是否可以此方法變更印 鑑，是被告要求，我才代發律師函，因為我對此也不懂，所 以沒有告知被告不能如此直接辦理變更登記，對被告帶王小 姐到我事務所當日有無提到印鑑變更問題，我沒有印象了等 語（見本院卷二第110頁反面至第111頁），固可徵被告蔡蕎 蔓辯稱伊有前往王啟安律師事務所與楊淑晴協商，且當時「 王小姐」在場一節，洵屬非虛，然依證人王啟安之證詞，尚 難遽認被告蔡蕎蔓辯稱是王小姐告知可要求持有公司印鑑大 小章之人返還大小章，如對方不理，就可以申請辦理變更公 司印鑑大小章云云屬實。況證人楊淑晴否認該「王小姐」其 友人，且依證人王啟安前揭證詞及被告蔡蕎蔓之供詞，亦均 僅可得知被告蔡蕎蔓與楊淑晴協商當時有楊淑晴所帶來之「 王小姐」在場，顯見該「王小姐」並非被告蔡蕎蔓所熟悉之 人，被告蔡蕎蔓應無隨意相信「王小姐」意見之可能；再參 以被告蔡蕎蔓與同案被告楊盛傑共同或獨自一人經常前往王 啟安律師事務所詢問法律意見一節，已據證人王啟安律師於 本院審理時證述甚明（見本院卷二第109頁反面），且為被 告所不爭執（見本院卷二第112頁反面），可見王啟安律師 係被告詢問法律意見之對象，此併觀諸被告蔡蕎蔓與楊淑晴 係約在王啟安律師之事務所就上開建案為協商更明，是縱「 王小姐」有告知被告蔡蕎蔓前開變更公司印鑑大小章之意見 ，且被告蔡蕎蔓亦以有人告知此事，要求證人王啟安代發律 師催告函，則應無不詢問證人王啟安意見之理，而王啟安律 師對於變更公司印鑑業務並不了解，已據其證述如前，苟連 具法律專業之王啟安律師亦未能確認所謂「王小姐」所述可 行，被告蔡蕎蔓斷無僅以不具法律專業之買主找來之「王小 姐」之建議，即自認無待陳鈺璇返還該等公司印鑑大小章而 有自行合法變更登記之可能。更遑論證人楊淑晴證稱雙方並 無討論印鑑證明變更問題，而證人王啟安亦證稱已無印象楊 淑晴在場當日有無談印鑑證明變更問題等語在卷。是被告蔡 蕎蔓辯稱伊是聽「王小姐」講，才認為只要通知陳鈺璇遭拒 ，即可變更該等印鑑，才會要求王啟安代為發律師函後辦理 公司印鑑大小章變更登記云云，有違常理殊甚，並不可採。 至被告蔡蕎蔓雖另辯稱：我於98年8月31日曾委託律師王啟 安發函要求陳鈺璇歸還印鑑，函文中並載明「逾期，本公司 將逕自依法辦理印鑑變更」之旨，如我確有謊報遺失之動機 ，不可能先發函引起陳鈺璇注意云云，然上開律師所發函文 中固有如上所示之記載，此有該律師函在卷可佐（見偵3400 卷第91頁至第92頁），然此律師函文僅可知被告於委託上開 代辦業者辦理印鑑變更之數週前，尚甫與具有法律專業之律 師就此等印鑑應如何取回之事有所商討，並請律師先以發函 之方式催促陳鈺璇歸還印鑑，縱王啟安律師對於變更公司印 鑑之流程、手續不熟，亦難謂不知此僅係單純催告，並不因 此即可指國碁、國華公司之印鑑大小章業已遺失，而可以遺 失為由辦理上開公司印鑑大小章變更登記。故被告蔡蕎蔓自 不能以其已有此等告知，證明其嗣後委請楊瓊蓉所屬會計師 事務所以遺失為由辦理變更國碁、國華公司之印鑑大小章變 更登記，即具合法法源。故被告蔡蕎蔓此部分所辯，亦不足 憑為其有利之認定。 ⒊又依㈠證人即名利會計師事務所（即楊瓊蓉所屬會計師事務 所）記帳員工張艷秋於原審審理時證稱：98年9月是被告以 電話跟我聯絡，說要辦理公司印鑑變更登記，經我呈報主管 楊瓊蓉後，轉由工商登記部門蘇永禎負責辦理此事，我接到 被告電話後，應該會告知須要印章等才可辦理，我沒有印象 被告來電時有告知國碁、國華公司的大小章在他處，我只記 得要辦印鑑變更，公司大小章很重要，所以我們事務所並沒 有因為國碁、國華公司要辦理變更印鑑而幫他們保管大小章 ，我知道的只有印鑑遺失我們才會去變更，其他狀況我沒有 遇過（見原審易1776卷二第273頁至第275頁反面頁）；㈡證 人即名利會計師事務所負責工商登記之員工蘇永禎於原審審 理時證稱：我在所內是負責工商登記，國碁、國華公司變更 印鑑事宜是記帳小姐張豔秋接洽後轉知我，我才開始辦理， 辦理工商登記過程中都是由小姐跟國碁、國華公司接洽，所 謂的工商登記包含印鑑變更登記、解散登記、負責人變更登 記，若只辦理印鑑變更，我們不會主動幫客戶變更，所以國 碁、國華公司要變更印鑑，一定是該公司主動要求我們，我 們才會去辦理，如果公司只有提出新章而無舊章，我們辦理 印鑑變更時須填寫切結書，如果新、舊章都有，就不須要填 切結書，而國碁公司變更印鑑既然有切結書，就是只有提出 新章，新的大小章是國碁、國華公司交給記帳小姐張豔秋再 轉交給我的，辦完變更登記後，章就還給國碁、國華公司了 ，張豔秋轉交新的大小章給我時，並沒有說舊的大小章不在 公司，一般我們會跟客戶要求舊的大小章，如果沒有舊的大 小章，表示他們大小章遺失，我們就會用遺失印鑑來辦理， 我的經驗上並沒有因印章字體不美或其他情形，要求辦理印 鑑變更，我沒有印象有從張豔秋那邊聽過國碁、國華公司的 舊印鑑在別人那邊要不回來（見原審易1776卷二第276頁反 面至280頁反面）等語，足徵被告蔡蕎蔓並未將公司舊有的 大小章由他人持有中而未遺失一節，告知代辦其公司變更印 鑑登記之會計師事務所人員，而該會計師事務所遂以一般公 司多係遺失才會要求代辦印鑑變更，且國碁、國華公司亦確 未能提出舊印鑑章等情形，認定該公司此次辦理印鑑變更係 因遺失大小章之故，因此代以辦理印鑑變更及代簽寫大小章 遺失之切結書等甚明。苟被告蔡蕎蔓有告知會計師事務所關 於公司大小章係在他人持有中並未遺失，會計師事務所自無 不予採納反而書立不實切結書自陷或使客戶陷於犯罪，而採 用大小章遺失為由代為辦理國碁公司印鑑變更之理。是被告 蔡蕎蔓空言辯稱伊有告知會計師事務所國碁、國華公司大小 章並未遺失，而係在他人持有中云云，並無何佐證，尚難採 信。又被告蔡蕎蔓明知相關印鑑大小章均交由陳鈺璇收執並 未遺失一節，已如前述，且其身為國碁、國華等多家公司負 責人之工作經驗及本件係由其親自致電會計師事務所記帳小 姐張豔秋交辦而言，卻未告知代辦印鑑變更之會計師事務所 相關人員該印鑑大、小章並未遺失，任令該會計師事務所以 一般公司辦理印鑑大小章變更登記理由不外乎遺失情形，而 使代辦之會計師事務所人員果以該等公司印鑑遺失為由填載 切結書辦理被告公司之印鑑變更申請事宜，對此自難諉為不 知，故被告蔡蕎蔓辯稱伊不知所委辦之會計師事務所係以遺 失為由代其辦理公司大小章變更登記云云，自無可取。被告 既明知國碁、國華公司之印鑑大小章係由陳鈺璇持有中，並 未遺失，且明知會計師事務所在無公司印鑑章之情形下，辦 理公司印鑑變更登記，係以遺失為由，卻仍委由不知情之楊 瓊蓉所屬會計師事務所人員以遺失為由代為辦理上開國碁、 國華公司之印鑑變更登記，並使不知情之公務員將該等不實 事項登載於其職務上所掌之公文書上，並准予變更登記，其 有行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實文書之犯意 彰然明甚。 ㈣、被告蔡蕎蔓所犯如事實欄二㈢至㈤所示使公務員登載不實文 書罪部分： ⒈此部分事實，業據證人即告訴人辜嘉祥於偵查及原審審理時 證述綦詳（見偵續384卷二第31頁、第57頁至第64頁、第121 頁正、反面、原審卷二第147頁至第150頁），且同案被告李 冠緯亦於臺灣新北地方法院102年度簡字第3130號、同院102 年度簡上字第522號案件中認罪，並經該案判處罪刑確定一 節，亦據本院調取該等卷宗核閱屬實，有該卷宗影卷在卷足 參（見本院卷二第274頁至第298頁），復有經濟部98年4月 27日經授中字第00000000000號函所附之國碁公司變更登記 表、國碁公司章程、國碁公司96年11月5日股東臨時會議事 錄、國碁公司96年11月5日董事會議事錄、96年11月5日國碁 公司董事會簽到簿、國碁公司基本資料查詢（見偵15430號 卷第317頁至第329頁反面）、臺北市政府96年11月14日府產 業商字第00000000000號函所附之國碁公司變更登記表、章 程（見偵續卷二第10頁至第17頁）、新北市政府101年11月 14日北府經登字第0000000000號函所附之國碁公司變更登記 表、101年6月4日股東臨時會議事錄（見偵1128卷第7頁至第 12頁）、國碁公司97年12月25日股東臨時會議事錄、董事會 議事錄、董事會簽到簿、經濟部98年6月18日經授中字第000 0000000號函所附之國碁公司變更登記表（見國碁公司案卷 第36頁至第37頁、偵續384卷二第91頁至第98頁）、國碁公 司95、96年營利事業所得稅申報書（含基本稅申報書、資產 負債表、投資人明細、分配盈餘）等件附卷可參，足徵證人 辜嘉祥所述，應可採信。 ⒉至證人即會計師事務所人員楊瓊蓉雖於原審審理時證稱：股 東會的會議紀錄是我們所製作的等語（見原審卷二第128頁 反面），惟其亦同時證稱：因為會議紀錄我們都會讓被告蔡 蕎蔓過目，然後要有簽字，所以關於需不需要委記人提出股 東會的會議紀錄這點我們並沒有多問等語（見原審卷二第 128頁），再參以上開國碁公司97年12月25日股東臨時會議 事錄係節錄本，雖無出席人之親自簽名，惟仍有由被告蔡蕎 蔓於「主席印章」欄內用印，有該議事錄節錄本在卷足參（ 見國甚公司案卷第36頁），是被告蔡蕎蔓於該時既係國碁公 司之董事長，且係股東臨時會之主席，而該議事錄又須經被 告蔡蕎蔓過目，被告蔡蕎蔓就該議事錄記載全體股東出席係 屬不實一節，自難諉為不知，且依此過程，僅可徵該議事錄 僅係國碁公司委由會計師事務所製作，縱為格式化，製作權 人亦非會計師事務所。又既非全體股東均出席，縱出席之股 東所代表股份足以表決公司之變更事項，既無規定出席股份 達何比例以上即指全體股東均已出席，則上開股東臨時會議 事錄即應據實記載，否則對其餘未出席股東亦難指無足以生 損害情事。是被告蔡蕎蔓就此部分辯稱伊沒有犯罪云云，亦 無可採。 ㈤、綜上所述，被告蔡蕎蔓所辯，均係臨訟卸責之詞，不足採信 。本件事證明確，被告蔡蕎蔓犯行洵堪認定。至被告蔡蕎蔓 於本院審理時雖聲請㈠向臺北市政府調取米歇爾實業股份有 限公司、泰文隆國際股份有限公司之登記資料，以證明該等 公司亦係同案被告楊盛傑之人頭公司，以證明被告蔡蕎蔓之 女鮑首慈早於92年度即開始在楊盛傑公司上班，並非是在93 年8月1日之後；㈡調取證人張西得、告訴人辜嘉祥、被告蔡 蕎蔓、同案被告楊盛傑之入出境資料，以證明被告蔡蕎蔓與 渠等間之關係；㈢向臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶 聯合事務所函詢該所有無於97、98年間受理全藝公司與國碁 公司間不動產信託契約，如有，則請調取該契約以證明系爭 不動產信託予全藝公司後，仍可出售而為擔保之用。然查關 於被告蔡蕎蔓主張其女鮑首慈於原審審理作證時就何時到同 案被告楊盛傑處上班，原審筆錄記載有誤部分，業據本院勘 驗更正如上，況該部分與本件判決結果並無影響，是並無再 調取米歇爾實業股份有限公司、泰文隆國際股份有限公司之 登記資料之必要。又關於證人張西得、辜嘉祥、被告蔡蕎蔓 、楊盛傑等人間之關係，亦不影響本件判決之結果，是關於 渠等之出入境資料，亦無何調取之必要。另關於系爭不動產 信託部分，已據本院認定如前，且本件事證均已臻明確，故 本院認此等調查證據均無必要，爰不予調取或函詢，附此敘 明。 二、撤銷改判部分（即追加起訴部分）： ㈠、按刑法第210條之偽造私文書罪，係以無製作權之人假冒他 人名義製作文書為要件，如以自己名義作成之文書，縱令內 容不實，除合於業務登載不實之要件，得論以刑法第215 條 之罪名外，尚難論以偽造私文書罪。查股東會或董事會之會 議紀錄，乃公司之股東或董事開會時，由記錄人員依照決議 內容作成之文書，若非記錄人員假冒他人名義製作該會議紀 錄，固得成立偽造私文書罪；倘該負責記錄之人員係以自己 之名義作成，縱令內容不實，亦無從成立偽造私文書罪（最 高法院90年台上字第1730號判決意旨參照）。次按修正後公 司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認 為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合 法後，不予登記」，然主管機關僅形式上審查其是否「違反 本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即 應准予登記，不再為實質審查。且公司之設立或其他登記事 項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢 止其登記，則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如 有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文 書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用 （最高法院96年第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告 蔡蕎蔓與同案被告李冠緯分於前揭時地擔任國碁公司董事長 ，依公司法第208條第3項規定，對內為股東會、董事會及常 務董事會主席，對外代表公司，是被告蔡蕎蔓、同案被告李 冠緯於如事實欄二㈢至㈤所示之股東臨時會擔任主席，並以 國碁公司名義製作之股東臨時會議事錄，均屬其業務上有權 制作之文書，縱內容有所不實，尚無偽造私文書問題。渠等 於製作該業務不實文書後，復代表國碁公司向公司登記主管 機關即臺北市政府，申請變更登記，依前開說明，臺北市政 府對該公司申請變更登記事項，僅有形式審查權，亦堪認定 。 ㈡、核被告蔡蕎蔓就如事實欄二㈤所為製作不實之國碁公司97年 12月25日股東臨時會議事錄，再持向臺北市政府申請辦理公 司變更登記，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載 不實文書罪及同法第214條之使公務員為不實登載罪。而其 與同案被告李冠緯，就如事實欄二㈢、㈣所為共同製作不實 之國碁公司96年11月5日及101年6月4日股東臨時會議事錄， 復由被告蔡蕎蔓持向臺北市政府申請辦理公司變更登記而行 使，亦均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實 文書罪及同法第214條之使公務員為不實登載罪。追加起訴 意旨固漏載刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文 書罪，惟已於聲請事實中敘明該等情節，僅漏未載明觸犯之 相關法條，應予補充。被告蔡蕎蔓與同案被告李冠緯就如事 實欄二㈢、㈣所示部分，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同 正犯。其各次業務登載不實文書之低度行為，為行使業務登 載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法第214條 與刑法第215條之犯罪構成要件、保護法益並不相同，其於 行使業務上登載不實文書同時使公務員不實登載，屬一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節 較重之刑法第214條之使公務員為不實登載罪處斷。被告所 為上開3次使公務員為不實登載行為，犯意各別、行為互殊 ，應予分論併罰。 ㈢、按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232條定有明文 。而「所謂被害人。指因犯罪直接受有損害者而言。如係被 害人。對於非告訴乃論之罪。均得具狀告訴。或聲請再議。 」（司法院院字第1324號解釋參照）。次按被害之是否直接 ，應以犯罪行為與受害之法益有無直接關係以為斷，受害之 法益如為個人法益，其被害之個人固屬有權自訴，但受害法 益為國家法益，如偽證罪湮滅證據罪等，因直接受害者為國 家，個人不過因此而間接受害，則不得提起自訴。若國家社 會法益與個人法益同被侵害，如放火罪、偽造文書罪等，因 國家社會與個人均為直接被害人，個人自有權提起自訴（本 院暨所屬法院72年度法律座談會採此見解）。是個人既得為 偽造文書罪之被害人，自屬得為告訴之人。查本件被告蔡蕎 蔓與同案被告李冠緯如事實欄二㈢所示未經告訴人辜嘉祥同 意，將告訴人辜嘉祥名下股份過戶10萬股至被告蔡蕎蔓名下 而於國碁公司96年11月5日股東臨時會議事錄上記載此不實 內容而涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文 書罪嫌部分，該不實內容之股東臨時會議事錄不僅擅將辜嘉 祥名下10萬股記載為被告蔡蕎蔓名下，且辜嘉祥並未出席， 亦記載全體股東出席，非無侵害辜嘉祥之法益，揆諸前揭說 明，辜嘉祥難謂非此部分犯罪之被害人，自屬得為告訴之人 ，故此部分固前曾據臺灣新北地方法院檢察署以100年偵字 第3400號、15430號為不起訴處分，惟此部分經告訴人辜嘉 祥聲請再議後，業經臺灣高等法院檢察署以101年度上議字 第4233號撤銷發回續行偵查，再經臺灣新北地方法院檢察署 以101年度偵續字第384號、102年度偵字第1128號偵查後提 出追加起訴一節，有該等案卷可稽，並無不符刑事訴訟法第 256條規定，則此部分即未因前揭不起訴處分而確定，原判 決認此部分業經不起訴處分確定，而為不受理判決，尚有未 洽。另被告蔡蕎蔓就如事實欄二㈢至㈤所示均構成犯罪，已 如前述，原審就此部分未審酌上情，採信被告蔡蕎蔓之辯解 ，而為其無罪或不受理之判決，亦有失當。檢察官就此部分 上訴指摘原判決不當，即有理由。應由本院予以撤銷改判。 爰審酌被告明知告訴人辜嘉祥未曾參與上開3次股東臨時會 ，然為求掌握國碁公司營運、解散之目的，竟與李冠緯共同 製作上開內容不實之業務文書，持以辦理公司變更登記，違 背公司法登記制度本旨及主管機關管理之正確性，亦損及告 訴人權益並增加交易相對人潛在之交易風險，犯罪復未表達 悔悟之意，迄未與告訴人達成和解取得告訴人原宥，犯後態 度非佳，兼衡其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段 、犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之 刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又未扣案之國碁公司97 年12月25日、96年11月5日及101年6月4日股東臨時會議事錄 ，雖係犯罪所用之物，然業經被告蔡蕎蔓單獨或與同案被告 李冠緯共同行使而提出於臺北市政府，屬公文書案卷之一部 ，已非被告蔡蕎蔓或其共同正犯所有，復非屬違禁物，爰均 不為沒收之諭知，附此敘明。 三、上訴駁回部分（即起訴部分）： ㈠、新舊法比較： ⒈查被告蔡蕎蔓行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公 布，並自000年0月00日生效。修正前刑法第50條：「裁判確 定前犯數罪者，併合處罰之」規定，業經修正為：「（第1 項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服 社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受 刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」， 是依修正後規定，裁判前所犯數罪如存有該條第1項但書各 款所列情形者，須經由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定 應執行刑。次按「併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪 責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣 告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果， 而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤 刑目的。102年1月23日修正公布施行之刑法第50條第1項規 定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易 服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動 之罪與不得易服社會勞動之罪』，第2項規定：『前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定 定之』，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1 項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應 執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權， 以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自 較修正前之規定為有利於受刑人」（最高法院102年度台抗 字第108號裁定參照）。故本件被告行為後，刑法第50條既 已修正，自應適用該修正後之刑法第50條規定。 ⒉按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項規定 業於103年6月18日經修正公布，並自同年月20日起生效施行 。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年 以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」；修 正後該條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑 、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結 果，修正後該條項規定既已提高罰金刑之法定刑度，自應以 修正前刑法第339條第1項規定較有利於被告蔡蕎蔓，依刑法 第2條第1項前段規定，即應適用103年6月20日修正施行前刑 法第339條第1項之規定。 ㈡、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（林錦堂 部分），及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文 書罪、同法第214條之使公務員登載不實罪（變更公司印鑑 證明部分）。檢察官起訴書雖就本案被告所涉詐欺取財犯行 部分認係涉犯背信罪嫌，然因證人林錦堂於原審審理時證稱 ：當時並非僅因飛傑公司業務需求而借款，而係另包括國碁 公司建案之需求等語，已如前述，是被害人林錦堂所出借之 款項，自非與國碁公司無關而純屬飛傑公司之債務，故起訴 書指被告所涉係背信罪，尚有未合；又本案被告所涉向被害 人林錦堂詐取財物之事實，業經起訴書所敘及，是本案背信 與詐欺取財行為自有社會事實同一之關係，爰依法變更起訴 法條（最高法院97年度台上字第927號、臺灣高等法院96年 度重上更㈦字第184號判決意旨參照）。被告與楊盛傑就本 案詐欺取財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯，而被告本案行使業務上登載不實文書、及使公務員登載 不實犯行部分，係利用不知情之代辦業者為之，應論以間接 正犯；起訴書就此部分雖另認為被告亦與楊盛傑具有共同正 犯之關係，惟查，此部分案發時點為98年9月間，雖楊盛傑 於98年8月11日曾與被告一同出面與證人楊淑晴協商，有證 人楊淑晴提出之協議書可佐（見原審卷二第195頁）、楊盛 傑復於98年9月29日曾出面與被告簽立協議備忘錄（見他673 2卷第153頁至第154頁），然證人楊淑晴於原審審理時證稱 ：當時雖然在協議書上有楊盛傑的簽名，但我根本不知道那 個人的身分，也不知道他是誰等語（見原審卷二第168頁） ，顯見當時楊盛傑並未積極介入，又依上開98年9月29日之 協議備忘錄可知，被告與楊盛傑其時已處於彼此相互間亦無 信任關係之情形，是本案縱使於97年間被告均與楊盛傑共同 經營國碁等公司，然依雙方於98年8、9月關係似有惡化之情 形觀之，尚難遽認楊盛傑與被告就此部分確有犯意聯絡或行 為分擔，是此部分爰不另對被告論以共同正犯。而被告此部 分於業務上登載不實文書並持以行使，其業務登載不實之低 度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪，其此部分 以一行為同時觸犯行使業務上登載不實文書罪、及使公務員 登載不實罪，為想像競合犯，應從一重論之使公務員登載不 實罪處斷。其本案所為詐欺取財罪及使公務員登載不實罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪（另不予併罰如後述 ）。起訴書雖未就被告所涉前揭行使業務上登載不實文書罪 部分提起公訴，惟此部分與業經起訴之部分，有前揭裁判上 一罪之關係，為起訴效力所及，法院自得擴張審理之。另檢 察官雖指被告係詐欺林錦堂1200萬元，惟其中400萬元部分 ，並非詐欺所得，業據本院認定如前，是該部分應予更正。 至於被告前雖因違反公司法案件，經臺灣桃園地方法院以94 年度訴字第1098號判處有期徒刑5月（其餘所涉偽造文書部 分判決無罪），嗣因檢察官上訴效力及於原審判決有罪部分 ，本院因而以95年度上訴字第4480號判決撤銷原判、並將被 告之宣告刑減為有期徒刑2月又15日確定（下稱前案），並 於96年11月5日易科罰金執行完畢；然於前案判決確定前， 被告另有涉犯偽造文書案件而經本院以95年度上更㈠字第 820號判處減為有期徒刑3月確定（下稱後案），是以被告前 揭曾經易科罰金之罪，目前既然仍有與後案再度定其應執行 之刑而重新回復為未執行完畢，是以本案爰不另對被告論以 累犯（至於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官雖曾就前案一審 判決亦通知被告於95年12月7日易科罰金執行完畢、臺灣桃 園地方法院亦曾就前案一審判決裁定減刑並與後案裁定應執 行有期徒刑5月，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官認為 案件業已執行完畢而於97年9月18日簽結，然此應認均屬誤 認前案檢察官上訴之範圍所致，是該後案迄今確實仍未執行 完畢，併此敘明）。 ㈢、原審以被告蔡蕎蔓此部分所為事證明確，適用刑法第2條第1 項但書、第28條、第216條、第215條、第214條、修正前刑 法第339條第1項（原判決雖未及比較適用，惟此部分經比較 新舊法後，應適用舊法，已如前述，是就此部分對被告蔡蕎 蔓並無影響，爰僅附此敘明）、第55條、第41條第1項前段 、刑法施行法第1條之1之規定，併審酌被告與楊盛傑共同經 營公司，竟不思正視公司經營已陷入危機之情況，反隱瞞公 司僅存之資產已無實際償債能力，仍反覆以之向外重複擔保 借款，因而詐取被害人林錦堂之財物，且於明知公司印鑑係 交付他人信託而並未遺失之情形下，復委託代辦業者以違法 方式變更公司印鑑，足使主管機關對於公司印鑑登記管理之 正確性生有損害，且損及證人陳鈺璇合法持有公司印鑑之權 利，是其所為均屬甚為不該，又被告犯罪後，始終飾詞否認 犯行，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，並慮及本案 詐欺取財所得之財物價值高達800萬元，金額甚鉅，實不應 輕縱，及斟酌被告本案變更公司印鑑之目的仍屬有意續行完 成其對於現有公司建案買方之義務，此部分之犯罪動機仍非 惡性重大，復考量被告前有如前所述之前科紀錄，有本院被 告前案紀錄表附卷可稽，雖於本案並不因此而構成累犯，仍 見其素行並非良好，又參酌被告於調查局詢問時自承學歷為 高職畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別就被告本案 所涉各罪量處有期徒刑2年10月、6月，並就所涉使公務員登 載不實罪部分，諭知易科罰金之折算標準。至於其本案所為 2罪，揆諸前揭關於新修正刑法第50條之說明，爰不另定其 應執行之刑，併此敘明。經核其認事用法及量刑均無不當， 被告蔡蕎蔓猶執前詞否認犯罪，然此均經本院於前開理由予 以指駁說明，是被告蔡蕎蔓之上訴並無理由，應予駁回。 四、又被告蔡蕎蔓所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。爰就前開撤銷改判部分及上訴駁回中關於得易科罰金部 分，依法定應執行之刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金 之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第216 條、第215條、第214條、第55條、第51條第5款、第41條第1項前 段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 3 月 24 日 刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承 法 官 黃美盈 法 官 李麗珠 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳媖如 中 華 民 國 104 年 3 月 25 日 附錄本案本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第214條 （使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以 下罰金。 中華民國刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。