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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1310號 上　訴　人 即　被　告　劉志文 選任辯護人　謝曜焜律師 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院101年度 易字第963號，中華民國103年4月15日第一審判決（起訴案號： 臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第17368號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 劉志文共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付 ，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、劉志文於民國96年12月18日至97年11月26日期間，係設於桃 園縣桃園市○○路○○號之文海公司（全名文海股份有限公司 )負責人，與葉超雄（另經臺灣桃園地方法院102年度易字第 491號判決確定）、謝明憲（未據檢察官提起公訴）共同基 於意圖為自己不法之所有，於97年11月17日，由葉超雄佯以 文海公司行政助理「黃國賓」之名義，打電話至廖振宇所經 營之鉅登公司(全名鉅登科技有限公司，設於臺北市○○區 ○○路○○○號1樓），誆稱文海公司欲擴大營業，亟需購置電 腦設備，希望鉅登公司能提供相關產品，廖振宇即於同日下 午前往文海公司拜訪，並與自稱「黃國賓」之葉超雄在文海 公司辦公室內洽談，葉超雄復向廖振宇誆稱：文海公司欲轉 型做監視系統，需大量電腦設備，請鉅登公司提供7臺電腦 之報價單及相關筆記型電腦型錄，廖振宇不疑有他，而陷於 錯誤，先於同日下午以傳真方式，回傳金額為新臺幣（下同 ）19萬7505元之報價單予文海公司，文海公司收到報價傳真 後，不僅佯裝立即同意購買，且以電話另加購價值58萬6245 元之筆記型電腦等相關產品，葉超雄並請謝明憲向劉志文拿 取公司相關文件及請劉志文開立公司支票，劉志文明知文海 公司當時財務週轉失靈，公司支票已有跳票紀錄，卻仍提供 公司及個人相關證件影本，並開立面額78萬3980元之支票1 紙，文海公司因而於同年月19日回傳經劉志文簽名確認之報 價單及訂貨單、公司營利事業登記證、劉志文之國民身分證 影本及全民健康保險卡正反面影本、劉志文個人存摺封面影 本、面額78萬3980元支票影本（發票人文海公司、負責人劉 志文、票號AA0000000、到期日97年12月19日，以下稱系爭 第1張支票），以取信鉅登公司負責人廖振宇；廖振宇收到 相關文件後，誤信為真，遂於同年月21日上午，由廖振宇將 所訂購之20臺19吋監控專用顯示器及10臺22吋專用監控顯示 器送至文海公司，由自稱「黃國賓」之葉超雄親自簽收，俟 鉅登公司派送人員交付貨物發票後，葉超雄亦交付前開面額 78萬3980元支票1張作為支付貨款之用，同(21)日下午，廖 振宇續將3臺雙核心電腦組合（含19吋螢幕、鍵盤滑鼠喇叭 組）、4臺四核心電腦組合（含22吋螢幕、鍵盤滑鼠喇叭組 ）及1臺華碩筆記型電腦送至文海公司內，亦由葉超雄以「 黃國賓」之名義親自簽收而詐欺取財得逞(以下稱第1批貨) 。惟葉超雄與謝明憲竟基於同一詐欺取財之共同犯罪決意， 於劉志文不知情之情況下(詳不另為無罪諭知所述)，葉超雄 再以文海公司名義加訂其他價值共33萬6964元（鉅登公司因 稅額計算錯誤而誤報價品，實際價格為34萬770元）之電腦 商品(以下稱第2批貨)，並於同年月25日親至鉅登公司位於 臺北市○○區○○路○○○號門市店面先行取走23臺筆記型電 腦，同時給付面額33萬6964元支票1張（發票人文海公司負 責人劉志文、票號AA0000000、到期日97年12月25日，以下 稱系爭第2張支票），且於同年月25至28日期間，仍多次獨 自或偕同謝明憲至鉅登公司取貨。嗣於同年月28日下午，廖 振宇因察覺文海公司訂貨數量不尋常，為求謹慎，遂上網查 詢文海公司之營利事業登記資料，發現文海公司已於同年月 27日變更負責人為莊振煌，復向渣打銀行桃園分行照會文海 公司支票帳戶時，發現文海公司已列為拒絕往來戶，再撥打 「黃國賓」手機亦無人接聽，廖振宇至此已知悉受騙；適葉 超雄於97年12月1日晚上8時許仍再至鉅登公司取貨，廖振宇 即戳破葉超雄謊言，葉超雄始供出其真實姓名並坦承詐騙， 另聯繫謝明憲將部分電腦設備商品歸還，並於翌(2)日凌晨1 時許，在臺北市內湖區碧湖國小前歸還其等詐得之20臺19吋 顯示器、9臺22吋顯示器等物，葉超雄並簽立保證書、面額 86萬8201元之本票1張，及留下自己之真實姓名聯絡資料、 謝明憲等人之姓名及聯絡資料，惟嗣後葉超雄並未依約履行 ，且避不見面。 二、案經鉅登公司負責人廖振宇告訴及桃園縣政府警察局桃園分 局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159條之1第1項定有明定。查證人郭瀛豪於臺灣 桃園地方法院99年度桃簡字第1839號案件、100年度簡上第 415號(劉志文侵占)案件，審理時向法官所為之證詞以及證 人葉超雄於其為被告之102年度審易字第437號案件、102年 度易字第491號案件，審理時向法官所為之陳述，揆諸上開 規定，均具有證據能力。 二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。查證人廖振宇、郭瀛豪於檢察官偵查中經具結後所為 之陳述，查無顯不可信之情況，被告復未釋明有何顯不可信 之情況；且渠等於原審審判期日，亦均經傳喚到庭具結作證 並行檢察官及被告行交互詰問，是渠等於檢察官偵查時之證 述，均有證據能力。 三、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，解釋上並無孰先孰後之問題， 僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院97年度台上字第563、1267、4179、6715號 、97年度台非字第5號等判決參照）。又法院於何種情況， 得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證 據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性； 惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即 當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之 作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式 及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563 號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於 審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查， 檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。 四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。至被告之辯護人雖主張起訴書證據清單編號五 (即告證2、3、5、6)所列證據即鉅登公司報價單、訂貨單、 系爭第1張支票等書證(關於第1批貨物部分)，其上所記載之 「劉志文」之簽名及印章均屬他人偽造，而爭執其證據能力 云云，然觀諸上揭證據，其待證事實乃係該等文書是否為被 告所簽發，而用以向鉅登公司負責人廖振宇詐欺取財等相關 事實，並非主張該等文書所載內容必為真實，是上揭證據性 質上屬非供述證據，且非公務員違法取得，是辯護人主張無 證據能力云云，尚有誤會。 貳、事實認定 一、訊據被告劉志文固坦承為文海公司負責人，惟矢口否認有何 詐欺取財犯行，辯稱：葉超雄是文海公司另一股東沈瑞廷介 紹進來工作的，還用假名「黃國賓」，本件葉超雄交付予鉅 登公司之支票，並非伊所開立，伊也不知道有向鉅登公司購 買電腦，後來也將公司大小章交給沈瑞廷跟郭瀛豪保管云云 。經查： ㈠證人葉超雄於97年11月17日以文海公司行政助理「黃國賓」 之名義，與鉅登公司負責人廖振宇連繫購買電腦設備，而廖 振宇於97年11月17日親自前往文海公司，與葉超雄洽談後， 廖振宇遂於同日下午傳真報價金額為19萬7505元之報價單至 文海公司，葉超雄又以電話表示同意報價並加購58萬6425元 之電腦設備，廖振宇再回傳金額58萬6425元之報價單加購電 腦產品，而文海公司於97年11月19日下午回傳經被告劉志文 確認簽章之訂貨單2紙、客戶基本資料表、文海公司之桃園 縣政府營利事業登記證、文海公司401申報表、被告之身分 證及健保卡正反面影本、被告個人之渣打銀行存摺封面影本 、面額78萬3930元之支票影本1紙（發票人文海公司負責人 劉志文、票號AA0000000、到期日97年12月19日，即系爭第1 張支票）等文件至鉅登公司，廖振宇遂於97年11月21日上午 先將20臺19吋監控專用顯示器及10臺22吋專用監控顯示器送 至文海公司，而由葉超雄以「黃國賓」名義簽收，並交付上 開金額78萬3930元之支票1張，廖振宇於同日下午另將3臺雙 核心電腦組合（含19吋螢幕、鍵盤滑鼠喇叭組）、4臺四核 心電腦組合（含22吋螢幕、鍵盤滑鼠喇叭組）及1臺華碩筆 記型電腦送至文海公司，亦由葉超雄以「黃國賓」名義簽收 (以上為第1批貨)，葉超雄復以文海公司名義加訂電腦商品 ，並於97年12月25日親至鉅登公司位於臺北市○○區○○路 ○○○號門市店面先行取走23臺筆記型電腦，同時給付金額33 萬6964元支票（發票人文海公司劉志文、票號AA0000000、 到期日97年12月25日，即系爭第2張支票），並陸續至鉅登 公司取貨(即第2批貨物)等節，業經證人廖振宇於警詢、偵 訊、原審審理中證述無訛（見偵卷第13至18、101至103頁； 原審卷第42至46頁），另證人葉超雄於原審審理中亦坦承有 以「黃國賓」名義替文海公司向鉅登公司廖振宇訂購電腦設 備，並交付面額78萬3930元、33萬6964元之支票各1張，另 外也有提出文海公司之桃園縣政府營利事業登記證、文海公 司401申報表、被告之身分證及健保卡正反面影本、劉志文 個人之渣打銀行存摺封面影本予廖振宇等節（見原審卷第46 至50頁），並有卷附之文海公司黃國賓之名片影本1張（以 沈瑞庭之名片手寫塗改）、97年11月17日鉅登公司報價單影 本1張、97年11月18日鉅登公司訂貨單影本1張、鉅登公司客 戶基本資料表影本1張、文海公司之桃園縣政府營利事業登 記證影本1張、被告之身分證及健保卡正反面影本1張、被告 之渣打銀行存摺封面影本1張、文海公司之營業人銷售額與 稅額申報書(401)影本1張、鉅登公司97年11月21日報價單影 本1張、鉅登公司97年11月25日及97年11月21日出貨單影本 共4張、鉅登公司交貨明細表影本2紙、系爭第1、2張支票影 本各1紙、鉅登公司97年11月21日三聯式統一發票影本2紙、 鉅登公司97年11月25日三聯式統一發票影本1紙、鉅登公司 傳真記錄影本2張等卷證在卷可參（見他卷9至26頁、偵卷第 50至51、54、58至59頁），是葉超雄確以文海公司名義向鉅 登公司負責人廖振宇施詐訂購2批電腦產品得逞，並交付系 爭第1、2張支票作為貨款之支付等情，堪予認定。 ㈡又證人廖振宇證稱其於97年11月28日上網查詢文海公司之營 利事業登記資料，發現文海公司業於97年11月27日變更負責 人，且照會文海公司之支票帳戶，發現文海公司已列為拒絕 往來戶而知受騙，而葉超雄（黃國賓）適來電詢問可否取走 最後一件貨品時，經其伺機當面揭穿，葉超雄始表示其真正 身分，並提供相關資料、書立保證書、商業本票，隨後葉超 雄聯絡其同夥交還20臺19吋監控專用顯示器、9臺22吋監控 專用顯示器等語（見偵卷第16至17頁），亦核與證人葉超雄 於原審審理中所述相符（見原審卷第49頁），並有上開面額 78萬3930元及33萬6964元支票及退票理由單各1紙、葉超雄 於97年12月2日被識破時書寫之相關成員之姓名及聯絡方式 、保證書影本各1張附卷為證（見他卷第25至27頁，偵卷第 41頁），足見葉超雄以文海公司名義，向鉅登公司負責人廖 振宇訂購電腦產品，係在文海公司財務困窘，並無支付能力 ，因詐購貨物而交付鉅登公司負責人廖振宇系爭第1、2張支 票作為貨款，屆期均無法兌現，是其等並無支付貨款而有意 圖為自己不法所有之主觀犯意，且施用詐術向鉅登公司騙取 電腦產品無誤。 二、關於被告劉志文是否知悉上開詐購電腦產品之事，而與葉超 雄等人有犯意聯絡及行為分擔 ㈠系爭第1張支票(即發票人文海公司、負責人劉志文、票號AA 0000000、到期日97年12月19日)，係文海公司在渣打銀行桃 園分行開立之支票帳戶，負責人為劉志文，而該支票帳戶於 97年11月25日即被列為拒絕往來戶，此有法務部票據信用資 訊連絡作業查詢結果在卷可查(見本院卷第56至57頁)。且該 支票經送法務部調查局鑑定，亦經該局於103年12月15日調 科貳字第00000000000號函送「問題文書鑑識實驗室鑑定書 」，認該支票上「文海股份有限公司」印文，與比對文件上 「文海股份有限公司」印文經重疊比對，其形體大致相合； 支票上受款人「鉅登科技有限公司」筆跡，與比對資料上「 鉅登科技有限公司」筆跡筆劃特徵相同，而有關「鉅登科技 有限公司」之比對筆跡，係被告劉志文於本院準備程序當庭 連續書寫10次之「鉅登科技有限公司」原始資料，一併送鑑 定比對，經該局分析筆跡之結構佈局、態勢神韻相符，書寫 習慣亦相同，此有上開鑑定書及鑑定分析表、鉅登公司負責 人廖振宇提出之支票原本、被告劉志文當庭書寫之比對文字 等在卷可稽(見本院卷第86至94頁及外放資料袋內)，是系爭 第1張支票確係被告劉志文親筆填載受款人鉅登科技有限公 司，且支票上加蓋印鑑相符之大小章等情，應可認定。至辯 護人稱鑑定書僅就受款人「鉅登」二字鑑定，難認完備云云 ，容有誤解。 ㈡證人葉超雄於原審審理中證稱：鉅登公司97年11月17日報價 單、同年月18日訂貨單、同年月21日訂貨單之客戶確認簽章 欄都是被告劉志文簽名的，伊當時拿給謝明憲，謝明憲再拿 給老闆即被告，而被告辦公室前方有很大的玻璃窗，伊隔著 玻璃有看到被告簽名，後來謝明憲拿給我的時候就有「劉志 文」的簽名跟文海公司之大小章，當時廖振宇有要求伊提出 文海公司之營利事業登記證跟老闆的證件影本、存摺影本， 伊有轉告謝明憲，遇到被告時也有提到，被告就說會請謝明 憲拿給伊，所以後來也是謝明憲將上開文件交給伊，另外伊 交付給廖振宇之支票，是謝明憲去辦公室跟被告講了幾句話 ，伊隔著玻璃有看到被告從包包拿出1張支票給謝明憲，謝 明憲交給伊的時候，支票的金額、發票日、大小章都蓋好了 ，因為之前也有跟老闆說過支付給廠商的金額，所以也不覺 得奇怪等語（見原審卷第47頁正反面）。又證人郭瀛豪於偵 訊中證稱：伊在97年10、11月間有至文海公司協助處理資金 調度跟銀行融資貸款，被告對於支票都很小心保管，如果需 要資金調度，也是自己處理支票，不會拿空白支票給伊使用 等語（見偵卷第132至133頁），於原審審理中復證稱：伊曾 因文海公司需要資金周轉，有協助辦理貸款事宜，但當時被 告都是自己保管文海公司之大小章…，伊僅有介紹金主，被 告曾經要伊找人變更登記文海公司負責人，但相關資料都是 被告自己弄好，簽名、蓋章也是事先弄好等語（見原審卷第 50至51頁反面）。則證人葉超雄證稱當時向鉅登公司訂購電 腦設備時，所傳真給鉅登公司之相關報價單、訂貨單都有由 被告經手簽名確認，支票也是被告親自開立的，而證人郭瀛 豪證稱曾幫文海公司處理資金調度事宜，被告就公司大小章 以及支票簽發均謹慎處理，不假手他人，足見被告確親自開 立系爭第1張支票，並知悉系爭支票欲交付鉅登公司作為第 1批貨物貨款之用，而透過謝明憲交予葉超雄轉交受款人鉅 登公司，又提供被告個人證件影本以及文海公司營利事業登 記證等相關文件等等，以取信鉅登公司，堪認被告於開立系 爭第1張支票前後，對於葉超雄要以文海公司名義向鉅登公 司訂購電腦產品乙批(即第1批貨物)確知情，且被告對公司 當時財務運轉困難，尚須對外調度資金等情，亦不爭執(詳 後述)，是被告對於所開立系爭第1張支票交予受款人鉅登公 司，文海公司根本無法兌現系爭支票，而有參與向鉅登公司 詐取電腦產品之犯行。 ㈢關於系爭第2張支票上①關於發票人「文海股份有限公司」 印文，經重疊比對，其形體大致相合，②關於發票人即負責 人「劉志文」印文，與比對文件上「劉志文」印文不同，③ 至於受款人「鉅登科技有限公司」之筆跡與比對資料(即被 告劉志文當庭書寫之鉅登科技有限公司連續10次)筆跡筆劃 特徵不同，此有上開法務部調查局函文、鑑定書(含鑑定分 析表)在卷可稽(見本院卷第84、86至94頁)，足見系爭第1、 2張支票確出自不同人之手，而開立系爭第2張支票係為支付 葉超雄出面以文海公司名義，向鉅登公司負責人廖振宇於97 年11月21日下午訂購33萬6964元電腦產品(實際價額34萬770 元，詳後述)，而於同年月25日將之交予廖振宇作為第2次訂 購電腦產品款項(即第2批貨物)之用，是系爭第2張支票顯係 於97年11月21日下午葉超雄訂購電腦後，至同年月25日交付 廖振宇前所開立，參照文海公司於97年11月27日已辦妥負責 人變更為莊振煌之公司變更登記，此有文海公司基本資料查 詢結果在卷可查(見偵卷第66頁)，再參酌被告自警詢起即稱 系爭文海公司之支票帳戶之空白支票係由股東沈瑞庭保管， 而系爭第1、2張支票係相同支票帳戶所領用支票，相同的空 白支票保管人，相同的文海公司大章，但小章「劉志文」之 印文竟不相同，足見被告劉志文辯稱因負責人要變更，故伊 已經不管公司的事，沒去上班等語，經核與情理無違而可採 ，是被告就葉超雄以文海公司名義，向鉅登公司負責人廖振 宇訂購第2批電腦產品，並開立系爭第2張支票支付貨款之事 ，辯稱其並不知情，尚非毫無根據，應可採信。足見被告於 文海公司於97年10、11月間財務困窘之時，即有意辦理負責 人變更，雖就變更負責人之相關文件用章部分，如證人郭瀛 豪所證稱，均係被告親自用印，然參以被告既辭卸負責人乙 職，並已不進辦公室上班，則其自無再保管文海公司大印之 必要，亦無將已跳票之支票帳戶「劉志文」小章留在公司而 攜走，至發生系爭第2張支票之「文海公司」大印之印文形 體相合，但「劉志文」印文卻不同，是被告於99年11月26日 警詢時稱文海公司的大小章目前在我這裡等語，探其實情應 係指文海公司負責人「劉志文」小章係在被告保管中，併予 指明。 三、被告雖以前揭情詞置辯，然查： ㈠被告於99年11月26日警詢時供稱：「我保管公司大小章，支 票由沈瑞庭保管…(問：文海公司大小章目前在何處？…)在 我這裡等語（見偵卷第4頁反面）。於偵訊中供稱：「(問： 公司小大章、空白支票如何保管？)文海公司當時資金有困 難時，大郭、小郭來幫忙處理財務，我有把已經蓋好公司大 小張的2、3張空白支票交給郭瀛豪，方便郭瀛豪他們調度資 金。(問：你有授權郭瀛豪填寫空白支票？)是，但是他們事 後要告訴我，他們開了多少錢。後來郭瀛豪有對我說，他幫 文海公司調了30萬及60萬的現金，但後來並沒有調成，支票 也跳票，公司大小章平常就放在公司抽屜保管等語（見偵卷 第104頁），於原審審理中供稱：公司大小章原本是我自己 保管，但97年10月底想要變更公司負責人，所以有把公司大 小章交給沈瑞庭及大郭，大郭叫郭瀛豪，他們兩個人一起保 管，大小章原本我自己保管，支票上大小章當時交給沈瑞庭 跟郭瀛豪要變更公司負責人用，因為文海公司的票在97年11 月初就有退票紀錄，所以正常來說，已經沒有人會接受我們 的票，不可能再拿去買賣，正常人都會去照會銀行，就會知 道跳票的事，當時我已經不管公司，已經沒有金援，沈瑞庭 當時就是想要拿那些支票或其他方式去週轉，但是我覺得不 會成功…我從97年10月底開始就沒有去上班了等語（見原審 卷第13頁），綜上，被告雖否認有開立系爭第1張支票，惟 上開鑑定書已明確證明被告確親自書寫系爭第1張支票上受 款人鉅登科技有限公司，並有證人葉超雄之前開證詞，足以 佐認被告不但開立系爭第1張支票，且看過97年11月17日報 價單、同年月18日訂購單並在其上簽名確認，且提供公司及 個人相關證件影本，均如前述，而綜核被告上開供述，其已 坦認文海公司支票帳戶之大小章，係其親自保管，直至為辦 理公司負責人變更登記，始交出，且其於97年10、11月間已 知悉公司財務困窘，需要資金調度，並知悉一旦退票，正常 情況為交易之對方若照會銀行，即無法完成交易，惟仍應沈 瑞庭、郭瀛豪之要求，開立2、3張空白支票交給郭瀛豪，方 便郭瀛豪等人調度資金等情，足見被告知悉郭瀛豪等人要利 用公司之支票，藉由買賣運轉或調借方式取得資金，已有認 識，而其既於系爭第1張支票上親自填寫受款人鉅登科技有 限公司，並經葉超雄透過謝明憲所交付之報價單、訂購單等 文件上簽名確認並交付公司及個人證件影本，則其顯然知悉 葉超雄、謝明憲要假藉買賣方式，向鉅登公司購買第1批電 腦產品而詐財之事實，惟尚有疑問者，係被告是否於97年10 月底即交出公司大小章乙節，然參之證人郭瀛豪於原審另案 99年度桃簡字第1839號案件作證時，證稱：有幫被告辦理變 更公司負責人事宜，但變更的相關資料及文件都是被告自行 提供，辦理完畢後的相關資料及印鑑，伊都交還給被告，且 當時幫忙處理文海公司業務期間，文海公司的證件及印鑑都 是被告自行保管等語（見原審卷第201至203頁反面），再對 照法務部調查局問題文書鑑定書所載系爭第1張支票上受款 人「鉅登科技有限公司」等字之筆跡，與被告親筆書寫之相 同文字之筆跡特徵相符，及被告於99年11月26日警詢時猶供 稱公司小章目前「在我這裡」等語(詳前述)，足見被告辯稱 於99年10月底曾為變更負責人登記而將公司大小章交由郭瀛 豪等人云云，就其所稱之97年10月底之時間點，尚難遽採為 真(餘詳前二、㈢所述)。 ㈡又證人葉超雄於原審審理中，明確證稱其有親眼見到被告在 訂貨單及報價單上簽名確認，以及開立系爭第1張支票等節 ，已如前述；且證人葉超雄於其被告之詐欺案件，已坦承犯 行，並經原審法院判處罪刑確定，有葉超雄於原審法院102 年度易字491號案件中認罪之準備程序筆錄、102年度易字第 491號刑事判決書在卷可參（見原審卷第176至179頁、248至 250頁反面），參酌常情，葉超雄既對於自身所犯罪行已坦 認不諱，當無設詞構陷完全置身事外、無辜之被告，故證人 葉超雄於原審證稱親自目睹本件支付予鉅登公司之系爭第1 張支票係被告親自開立，而97年11月17日報價單、同年月18 日訂購單等文件，係被告親自簽名確認，亦有前開訂貨單及 報價單上劉志文之簽名可佐(惟證人葉超雄並未積極證稱被 告知悉並參與向鉅登公司訂購第2批電腦產品之事，詳後述) ，故被告空言否認知悉前開第1批貨物詐欺之事，自非可採 。 ㈢被告於原審審理時，雖辯稱葉超雄於文海公司任職時，可取 得其身分證及健保卡影本、公司存摺影本云云。惟查，證人 葉超雄向鉅登公司下訂購單之時，曾傳真文海公司之桃園縣 政府營利事業登記證影本1張、被告之身分證及健保卡正反 面影本1張、被告個人之渣打銀行存摺封面影本1張、文海公 司之營業人銷售額與稅額申報書(401)影本1張予鉅登公司負 責人廖振宇，業如前述；而文海公司之桃園縣政府營利事業 登記證以及營業人銷售額與稅額申報書(401)均為文海公司 業務文件，文海公司之職員經由業務主管或借用，固得以取 得使用，但被告之身分證及健保卡正反面影本以及渣打銀行 存摺封面影本，都屬個人身分證明及財產證明之隱私文件， 若非被告本人同意借用，絕非他人得以輕易取得，且自被告 個人名義之渣打銀行存摺封面可知（見他卷第16頁），此乃 以被告個人名義申辦之帳戶，而非以文海公司名義申辦，並 非專供文海公司使用之銀行帳戶，若非被告親自交付他人使 用，他人實無從取得，再參照系爭第1張支票確係被告親自 填寫受款人鉅登公司等情，足見被告辯稱公司職員均可輕易 取得前開傳真至鉅登公司之相關資料影本云云，與事證不符 ，亦非可採。 ㈣被告復推稱本案係文海公司股東沈瑞庭以及郭瀛豪、郭佩煜 等人所為，伊並不知情云云。然查： 本案就第1批貨物部分，被告確知情並看過97年11月17日報 價單、同年月18日之訂購單並於其中簽名確認，且開立系爭 第1張支票用以支付貨款之事(即第1批貨物)，已述如前，至 於沈瑞庭以及郭瀛豪、郭佩煜是否參與其事，析述如下：證 人郭瀛豪於偵訊及另案法院訊問、審理中證稱：對於葉超雄 沒有印象等語（見偵卷第132至133頁、原審卷第202至204頁 反面、第50頁反面至51頁），於偵訊中並稱：沒有訂購電腦 設備，且被告喜歡把事情推到別人身上等語（見偵卷第133 頁）；證人葉超雄於原審審理中亦證稱：好像有聽過沈瑞庭 、郭瀛豪，因公司每天很多人進進出出，說要找老闆，但伊 不認識他們二人等語（見原審卷第49頁反面）；則證人郭瀛 豪、葉超雄彼此均無印象，實難認葉超雄犯此案時與郭瀛豪 有任何聯繫或受其指示。而證人謝明憲於原審審理中雖曾證 稱：是郭董（郭瀛豪）介紹葉超雄去文海公司上班云云（見 原審卷第91頁反面），惟證人謝明憲所述難認屬實，另詳後 述，亦無從憑此推認葉超雄、郭瀛豪相互認識，甚或就本案 有所聯繫。另被告指稱本案與股東沈瑞庭、郭佩煜有關，然 此部分缺乏相關事證可佐其實，而被告亦無法提供沈瑞庭、 郭佩煜之年籍資料及聯繫方式，是原審傳喚證人郭佩煜（已 改名為郭淂權），亦傳拘無著，有原審102年7月9日審理筆 錄、拘票等在卷可參（見原審卷第187至189、241、244頁） ，是尚無法遽行推認郭瀛豪或沈瑞庭、郭佩煜亦共同參與向 鉅登公司詐取財物之犯行。 四、共同正犯之認定 ㈠據證人葉超雄於原審審理中證稱：伊係因在臺北監獄服刑認 識之獄友謝明憲，經其介紹至文海公司上班，並要求其冒名 「黃國賓」前往應徵，而謝明憲當時也是文海公司員工，職 位比伊還高，後來向鉅登公司訂購電腦設備商品，也是透過 謝明憲與被告拿取相關資料及系爭第1張支票，謝明憲也有 開車載伊去鉅登公司取貨，遭廖振宇識破當天，也有聯繫謝 明憲，要他趕快將貨載回來，並願當庭與謝明憲對質等語（ 見原審卷第46頁反面至47頁反面、93至95頁），足見葉超雄 對於謝明憲亦參與本件詐欺取財犯行等情，證述甚詳。 ㈡證人謝明憲於原審審理時證稱：確實與葉超雄在臺北監獄認 識，但沒有介紹葉超雄去文海公司上班，伊出獄後，是在火 鍋王朝上班，沒有去過文海公司上班，葉超雄在97年底雖然 有在半夜打電話給伊，說工作上的事，說他在內湖派出所， 要伊去載他，但那次講得很不高興，就吵架，另外在火鍋店 上班時，曾有客人郭董詢問伊，有無興趣去公司幫忙，但伊 拒絕，不過葉超雄有跟郭董談，郭董就是郭瀛豪等語（見原 審卷第89至93頁）。綜核證人謝明憲、葉超雄二人所述情節 ，有諸多齟齬，惟查： ⒈證人謝明憲於原審審理中，證稱其假釋出獄後，在火鍋王朝 上班，並未曾至文海公司工作，觀護人那邊都有資料云云； 經查：謝明憲於假釋期間至臺灣新北地方法院檢察署(以下 簡稱新北地檢)執行保護管束時，所填載資料確實係在火鍋 王朝上班，有新北地檢執行保護管束情況約談報告表、名片 、薪資袋在卷可參（見原審卷第118至122、124至125、126 至128頁），然其上記載主管姓名有楊季庭、郭佩煜，而謝 明憲之薪資袋戳印為「板泓小吃店」，地址為臺北市○○路 ○○○號，查當時位於臺北市○○路○○○號之小吃店名稱為「坂 泓小吃店」，而「坂泓小吃店」之負責人則為郭佩煜，有營 利事業統一發證設立變更登記申請書附卷可參（見原審卷第 157至158頁），且郭佩煜恰為被告所稱曾至文海公司幫忙處 理財務之人（見原審卷第147頁正反面），是葉超雄所證稱 謝明憲有在文海公司上班，職位比伊高等情，尚非全然不可 採，而證人謝明憲隱瞞此情而佯稱不知，並非無疑。 ⒉另證人廖振宇提出告訴時即提及「謝明憲」其人（見他卷第 4頁），於原審審理中亦曾稱葉超雄於97年12月1日前來取貨 是與「謝明憲」同來（見原審卷第45頁反面），足認葉超雄 於犯案當時以「黃國賓」之姓名與廖振宇接觸時，即多次提 及「謝明憲」；又證人葉超雄遭廖振宇識破後，曾書立相關 人之姓名電話等資料，亦留下「謝明憲」之姓名及其使用電 話「0000000000」（見他卷第27頁），而葉超雄在偵查中並 未製作任何筆錄，顯見葉超雄並非在審理中突然提及謝明憲 ，亦非如證人謝明憲所證述，因其拒絕與葉超雄一起前往內 湖派出所，致葉超雄心生不滿始供出其有參與其事。 ⒊又證人謝明憲於原審審理中，稱其於假釋後所使用之手機門 號為0000000000，並不知道0000000000是何人使用等語（見 原審卷第92頁反面），然謝明憲稱其所使用之0000000000門 號申請人為周婷穎，帳寄地址為新北市○○區○○街○○巷○○ 號1樓，有台灣大哥大資料查詢1紙在卷可參（見原審卷第10 2頁），而0000000000之門號申請人亦為周婷穎，帳寄地址 亦為新北市○○區00巷00號1樓，亦有遠傳資料查詢1紙附卷 為憑（見他卷第86頁），則兩支門號申辦人、帳寄地址均相 同，且帳寄地址即謝明憲之戶籍地址，是證人謝明憲諉稱不 知何人使用0000000000云云，顯為卸責之詞。另謝明憲於假 釋付保護管束期間之相關資料中，均記載使用行動電話號碼 為0000000000，有新北地檢執行保護管束情況約談報告表附 卷為憑（見原審卷第115至120、122、124至125、127至128 頁），亦與證人謝明憲於原審審理中所述所使用之電話號碼 不同，且謝明憲於保護管束期間相關資料中，亦曾留下「00 0000000」之電話號碼，有新北地檢函請警察機關協助執行 保護管束查訪監督表在卷可參（見原審卷第123頁），惟「 000000000」只有9碼，與行動電話號碼均為10碼有異，顯然 是漏載號碼，而「000000000」恰與葉超雄留給廖振宇之「 謝明憲」行動電話「0000000000」極為類似，則「00000000 0」可能係「0000000000」之漏碼，益見葉超雄當時留給廖 振宇之「謝明憲」行動電話確實為謝明憲所使用無誤，足見 證人謝明憲上述各情並未據實陳述。 ㈢再證人葉超雄對於謝明憲亦有參與本件詐欺取財犯行，指述 甚為明確，且有鉅登公司負責人廖振宇之證述可佐，是謝明 憲於原審審理時所述各節，顯非可採，謝明憲、葉超雄與被 告均共同參與本件犯行甚明。是被告與葉超雄、謝明憲對上 開詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，同為本件詐欺取財犯 行之共同正犯。 五、被告之辯護人於本院審理時具狀聲請本院再將系爭支票2張 及比對筆跡之文件(即被告於本院準備程序當庭書寫之鉅登 科技有限公司、大寫及阿拉伯數字等筆跡)一併檢送法務部 調查局再行鑑定，系爭支票上開文字是否為被告筆跡，及系 爭2張支票是否為同一人所寫云云。經查：系爭2張支票上， ①關於「文海股份有限公司」印文，與比對文件上「文海股 份有限公司」印文，經鑑定其印文形體相合；②關於「劉志 文」印文，系爭第1張支票因蓋印不清，紋線特徵不明，無 法鑑定，而系爭第2張支票上「劉志文」印文，與比對文件 上「劉志文」印文不同；③關於受款人「鉅登科技有限公司 」筆跡，系爭第1張支票上之前開字跡，與比對文件上「鉅 登科技有限公司」之筆跡筆劃特徵相同，而系爭第2張支票 上之前開筆跡筆劃特徵不同，此有上開法務部調查局函文及 鑑定書、鑑定分析表在卷可稽，顯見系爭2張支票並非同一 人所簽發，而系爭第1張支票確係被告親自書寫受款人鉅登 科技有限公司等字，而系爭第2張支票上「劉志文」印文並 非支票帳戶之「劉志文」小章，而受款人「鉅登科技有限公 司」等字，亦非被告所親寫，已足判定被告確有參與系爭第 1張支票之開票行為，但未參與系爭第2張支票之開票行為， 是辯護人聲請再送鑑定，核無必要。 六、被告之辯護人另聲請本院向桃園市政府警察局桃園分局函調 臺北市政府警察局內湖分局(或內湖派出所)於97年11月底至 同年12月初對葉超雄所製作之詢問筆錄云云。對照辯護人於 本院準備程序所述：「當時葉超雄有被識破，在內湖分局作 筆錄，葉超雄有說出共犯…」等語(見本院卷第33頁)。經查 鉅登公司負責人廖振宇於本院準備程序稱：「(問：97年12 月1、2日去報案時，警察有無給葉超雄製作詢問筆錄？)那 時候有做，是內湖分局內湖派出所，後續好像沒有繼續辦， 過了一、兩天我發現我的貨在某間當鋪，所以我才去內湖報 案，我有報案三聯單，可以一起提供」等語(見本院卷第33 頁反面)，事後廖振宇函送本院之報案三聯單係其於97年12 月5日17時54分向內湖分局偵查隊之報案資料，另於同年12 月20日在當鋪查扣部分電腦產品，經員警交予王照琦代保管 ，王昭琦亦出具保管條予報案人廖振宇收執，嗣於同年月8 日內湖分局發函將本件詐欺案件移請桃園分局接辦，亦有內 湖分局97年12月8日北市警內分刑字第00000000000號函在卷 可查，又葉超雄於同年12月1日晚上前往鉅登公司取貨時， 遭廖振宇識破身分，而供出自己真實姓名並坦承詐騙，另聯 繫謝明憲將部分電腦設備商品歸還，並於翌(2)日凌晨1時許 ，在臺北市內湖區碧湖國小前歸還其等詐得之20臺19吋顯示 器、9臺22吋顯示器等物，葉超雄並簽立保證書、面額86萬 8201元之本票1張，及留下自己之真實姓名聯絡資料、謝明 憲等人之姓名及聯絡資料，惟嗣後葉超雄並未依約履行，且 避不見面等情，業據證人廖振宇陳述甚明，葉超雄當時書寫 相關人員姓名之紙條，亦經廖振宇提出作為本案證據，而紙 條上書寫自己姓名葉超雄、謝明憲之姓名及連絡電話號碼等 在卷可查(見他卷第27頁)，顯見廖振宇所稱之報案係指97年 12月5日，並非同年月2日凌晨識破葉超雄真實身分之事，對 照廖振宇於97年12月5日警詢筆錄略以：97年12月1日我驅車 前往文海公司，發現該公司門口招牌已抽掉，說要找黃國賓 ，公司裡面人員表示無此人。同日下午約17時30分許，黃國 賓來電詢問最後一件是否到貨了，伊為免打草驚蛇，通知他 所訂最後一件貨品已到貨，可前來取貨，同日晚間20時30分 許，黃國賓至門市取貨，經我詢問，黃國賓始坦承一切均為 詐欺，在他聯絡下，追回先前遭詐騙取走之貨物19吋顯示器 20台、22吋顯示器9台。其餘電腦商品，黃國賓則以出示身 分證及健保卡表明他真名為葉超雄，並立書保證，且簽立商 業本票1紙（日期97年12月2日，票號NO080526、發票人葉超 雄，面額86萬8201元，受款人：鉅登科技有限公司）交予本 人。惟葉超雄自從立書後，即未再與本人或本公司聯絡，並 未於3日內將貨款及貨物給付歸還。伊依當初葉超雄及文海 公司電話，已聯絡不到這些人了，故我要對葉超雄及文海公 司負責人劉志文提出詐欺及偽造文書之告訴等語（見偵卷第 16至18、41至42頁）。另證人葉超雄於原審審理時亦稱「( 問：在警局後你如何解釋才能走的？)謝明憲當時去停車， 我進去廖振宇就把鐵門拉下來，我就趕快打電話給謝明憲， 我問謝明憲貨物在哪，他說在公司，我就叫謝明憲把東西載 回來，謝明憲打回來說，他到公司查看只剩一批液晶螢幕， 我叫他趕快把東西送回來，他說他只敢把東西送到廖振宇營 業處附近，他說萬一他也被廖振宇脅迫，廖振宇就叫他把東 西載到廖振宇營業處附近一個國小前面。我去警局時，警察 有叫我簽一些詐騙廠商和解書，我是去內湖什麼派出所，警 察沒有叫我作筆錄，就只有叫我簽一些清償的和解書，就把 我放了」等情(見原審卷第49頁)，可知廖振宇當時是誤信葉 超雄有誠意賠償，僅到警局但並未提告，亦未製作筆錄，而 是隔3日，即97年12月5日發現電腦產品出現在某間當鋪內， 始前往警局報案並提出告訴。另參照桃園縣政府警察局桃園 分局(改制前)於100年6月8日桃警分刑字第00000000000號刑 事案件移送書載有「…葉嫌〈指葉超雄〉乃當下簽立保證書 及商業本票1張（面額86萬8201元）交給廖某〈指廖振宇〉 作為賠償之用後，旋即失蹤不知去向…」，另證據⒏亦記載 ：犯罪嫌疑人葉超雄經本分局依法通知拒不到案說明等情（ 見偵卷第2頁），足見本案桃園分局函送葉超雄及劉志文涉 犯詐欺取財罪嫌時，並未對葉超雄製作筆錄，是不論是桃園 分局或內湖分局均從未於97年12月2日左右對葉超雄製作筆 錄等情甚明，是辯護人聲請本院向內湖分局函調上開葉超雄 之警詢筆錄云云，惟該警詢筆錄根本不存在，本院自無從為 該證據之調查，併予指明。 七、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。 參、論罪 一、新舊法比較適用 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文。本案被告為上開犯行後，所涉刑法第339條第1項之 詐欺取財罪部分，業於103年6月18日修正公布施行，修正前 刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期 徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後刑法第 339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑 、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1項，將法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併 科一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或 科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後 刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條 第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正 前刑法第339條第1項之規定。 二、核被告劉志文所為，係犯103年6月18日修正前刑法第339條 第1項詐欺取財罪。被告與葉超雄、謝明憲就前揭犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按共同正犯之所以應對 其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有 犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍 ，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任， 未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例意 旨參照）。查葉超雄於簽收鉅登公司貨品時，雖均偽簽「黃 國賓」之姓名，惟證人葉超雄於審理中證稱：因為假釋出獄 怕找不到工作，就冒名「黃國賓」去文海公司應徵等語（見 原審卷第46頁反面），則證人葉超雄係以假名進入文海公司 ，被告當時並不知證人葉超雄之真實姓名，故就證人葉超雄 偽簽他人姓名部分，被告自無須同負共同正犯之責，併予敘 明。 肆、撤銷原判決之理由並科刑審酌事項 原審認被告有其事實欄所載之詐欺取財罪，犯罪事證明確， 予以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，刑法第339條業 經修正公布、生效，原審未及比較適用，尚有未合，又被告 其餘被訴(第2批貨)部分犯行，尚屬不能證明其犯罪，此部 分應不另為無罪諭知（詳後述），惟原審仍就此部分予以論 罪科刑，亦有不當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，惟就 本判決前開論罪科刑部分，核無理由，已說明如前，原判決 既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 尚值青壯，且身體健全，不思循正途獲取財物，竟以上開方 式，與他人共同詐騙財物，其行為損及告訴人，所為甚屬不 該，迄今均未與告訴人達成和解，賠償其等所受損害，又兼 及被告否認犯行之態度，及其犯罪之動機、目的、手段、生 活狀況、智識程度與素行等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 伍、不另為無罪諭知 一、公訴意旨認被告劉志文基於同一犯罪決意，與葉超雄基於共 同犯意聯絡，於97年11月21日由葉超雄自廖振宇處取得第1 批電腦產品後，於同日下午，由葉超雄續以文海公司名義加 訂其他價值共33萬6964元（鉅登公司因稅額計算錯誤而誤報 價品，實際價格為34萬770元）電腦商品(以下稱第2批訂貨) ，並於同年月25日葉超雄親至鉅登公司、位於臺北市○○區 ○○路○○○號門市店面先行取走23臺筆記型電腦，同時給付 面額33萬6964元支票1張（發票人文海公司負責人劉志文、 票號AA0000000、到期日97年12月25日，以下稱系爭第2張支 票），且於同年月25至28日期間，仍多次至鉅登公司取貨。 嗣於同年月28日下午，廖振宇因察覺文海公司訂貨數量不尋 常，為求謹慎，遂上網查詢文海公司之營利事業登記資料， 發現文海公司已於同年月27日變更負責人為莊振煌，復向渣 打銀行桃園分行照會文海公司支票帳戶時，發現文海公司已 列為拒絕往來戶，再撥打「黃國賓」手機亦無人接聽，廖振 宇至此已知悉受騙；適葉超雄於97年12月1日晚上8時許仍再 至鉅登公司取貨，廖振宇即戳破葉超雄之謊言，葉超雄始供 出其真實姓名並坦承詐騙，另聯繫謝明憲將部分電腦設備商 品歸還，並於翌(2)日凌晨1時許，在臺北市內湖區碧湖國小 前歸還其等詐得之20臺19吋顯示器、9臺22吋顯示器等物， 葉超雄並簽立保證書、面額86萬8201元之本票1張，及留下 自己之真實姓名聯絡資料、謝明憲等人之姓名及聯絡資料， 惟嗣後葉超雄並未依約履行，且避不見面。因認被告劉志文 亦涉犯此部分詐欺取財罪嫌云云。 二、關於本件訂購電腦產品之實際價格 證人廖振宇於審理中證稱：葉超雄於97年11月17日先確認19 萬7505元之訂單，然後同年月18日又確認58萬6425元之訂單 ，這兩次訂單是一起於同年月21日交貨，另外同日又報價一 次給葉超雄，這部分是葉超雄陸續來內湖取貨，是34萬0770 元等語（見原審卷第42頁反面）；而依卷附之葉超雄同年月 17日報價單金額為19萬7505元，同年月18日訂貨單金額為58 萬6425元，同年月21日報價單金額為33萬6964元，有鉅登公 司同年月17日報價單、同年月18日訂貨單、同年月21日報價 單附卷可參（見他卷第10、11、19頁）；惟鉅登公司所開立 之97年11月21日統一發票金額為19萬7505元，97年11月21日 統一發票金額為58萬6425元，97年11月25日統一發票金額則 為34萬0770元，有統一發票3張在卷為憑（見偵卷第50、51 、54頁）；另證人葉超雄當時所交付之系爭2張支票面額分 別為78萬3930元及33萬6964元，亦有支票影本附卷可參（見 偵卷第45頁）。依上所述，證人葉超雄分別訂購19萬7505元 、58萬6425元之電腦商品，證人廖振宇於97年11月21日交付 貨品，並開立2紙統一發票，證人葉超雄則交付金額為78萬3 930元之支票1紙；惟依97年11月21日報價單可知原本是訂購 33萬6964元之商品，證人葉超雄亦交付33萬6904元之支票， 但鉅登公司卻開立34萬0770元之統一發票，對此證人廖振宇 於審理時稱當時發票金額開得比支票金額多，係因訂單之稅 額計算錯誤，正確金額應為34萬0770元，並提供出貨明細表 以資參考（見原審卷第71至72頁），故第2次貨物金額應為 34萬770元，因鉅登公司報價金額有誤，故支付面額為33萬 6904元之系爭第2張支票，併予敘明。 三、經查： 被告辯稱伊不知有向鉅登公司詐購第2批電腦產品，亦未開 立系爭第2張支票等語，如前所述，而系爭第2張支票之「劉 志文」印文，與該支票帳戶之「劉志文」印文不合，且受款 人「鉅登科技有限公司」筆跡筆劃特徵，亦與被告當庭書寫 供比對文件之相同文字之筆跡特徵不同，是該支票之受款人 顯非被告劉志文所寫，而所加蓋「劉志文」小章，亦非被告 所保管之小章，是被告辯稱伊並未開立系爭第2張支票，尚 非無據。次查，證人葉超雄雖證述被告看過第1批貨物之報 價單、訂購單並在上面簽名確認，及提供公司及個人相關證 件影本、親自開立系爭第1張支票，且將上開資料透過謝明 憲轉交予伊，由伊交付鉅登公司負責人廖振宇，而系爭第1 張支票係支付第1批貨物貨款之用等情明確，亦如前述，惟 關於被告知悉文海公司向鉅登公司詐購第2批貨物之情節， 從未陳述具體情節，僅概括性陳述，稱劉志文係透過謝明憲 轉交第2批貨之訂購單、系爭第2張支票等情，此有葉超雄在 之另案偵訊筆錄、原審準備程序筆錄，及本案在原審作證之 筆錄可查(見原審卷第163至164、165至166、170至175、177 至179頁，第46至50、93至95頁)，至其所證稱：隔著辦公室 玻璃目睹被告劉志文在報價單、訂購單上簽名確認，及開立 支票之情節，均係關於第1批貨之訂購及開立系爭第1張支票 之情節，就取得系爭第2張支票之情形，則含混證稱是謝明 憲向被告取得後轉交，關於向鉅登公司訂購第2批貨物之情 形，亦稱是被告透過謝明憲交待訂貨及領貨等情，顯見關於 第2批電腦產品之訂購及領貨，葉超雄均僅與謝明憲接觸， 而謝明憲是否確實聽於被告劉志文，尚非無疑。另本案2批 貨之訂購單、報價單係葉超雄與廖振宇間透過傳真方式往返 文件，故鉅登公司負責人廖振宇所提出作為證據者，即是文 件傳真本，經本院送法務部調查局鑑定上開訂購單、報價單 上「劉志文」筆跡，是否為被告劉志文之筆跡，則因傳真或 影印而模糊不清，筆跡特徵不明，難以鑑析，此有法務部調 查局上開函文、鑑定書、鑑定分析表在卷可查，此外證人郭 瀛豪、謝明憲於原審審理時雖到庭作證，然均未積極證述被 告有參與上開第2批貨之訂購、領貨並開立系爭第2張支票之 情節，而證人廖振宇就其被詐騙財物之經過，從未與被告劉 志文有過接觸，綜核上開證據資料，被告辯稱伊不知文海公 司有向鉅登公司訂第2批電腦產品等語，尚足採信。 四、綜上所述，檢察官所舉證據及法院依據卷內證據資料調查之 結果，尚不足以證明被告有此部分公訴意旨所指之詐欺取財 犯行。此外，復查無適合且有充足證明力之證據足資證明被 告有實施本案此部分之犯罪，其被訴此部分詐欺取財犯罪， 應屬不能證明，本應為無罪諭知，然因檢察官起訴書認此部 分與上開有罪部分係一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，103年6月18日修正前第339條第1項，刑法第28條 、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段， 判決如主文。 本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 2 月 3 日 刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩 法 官 陳博志 法 官 黃惠敏 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 杜依玹 中 華 民 國 104 年 2 月 4 日