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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1577號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張敬璋 選任辯護人　張百欣律師 上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度 易字第883號，中華民國103年6月19日第一審判決（起訴案號： 臺灣桃園地方法院檢察署102年度調偵字第14號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於背信部分撤銷。 張敬璋被訴背信部分無罪。 其他上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：上訴人即被告張敬璋與鄭金貴、洪清淵（上 列2人業經檢察官另為不起訴處分）、告訴人秦景業及鄭有 定均為址設桃園縣桃園市○○○街○○○○號之祥辰建設有限 公司（下稱祥辰公司）股東，各佔有祥辰公司百分之20股份 ，被告並為祥辰公司負責人，對外代表祥辰公司執行業務， 為祥辰公司處理事務，且持有公司之財產，亦為從事業務之 人。詎被告明知祥辰公司業於民國84年9月30日辦理停業， 依公司法第185條第1項第2款讓與全部或主要部分之營業或 財產，應有代表已發行股份總數3分之2以上股東出席之股東 會，以出席股東表決權過半數之同意行之之規定，竟意圖為 自己不法之利益，違背其任務而未經祥辰公司股東合法決議 程序，即以祥辰公司董事長之名義，於94年12月26日與蕭聖 志簽訂不動產買賣契約，將祥辰公司名下位在桃園縣○○鄉 ○○段○○○○○○○○○○○○○號（起訴書漏載626之1地號， 下稱系爭土地）之土地，以新臺幣（下同）1102萬6125元之 代價出售予蕭聖志，並於95年1月25日移轉登記予陳崇祐； 被告復意圖為自己不法之所有，將前開出售土地所得之價金 ，扣除仲介費用、應繳稅金、整地費用，並依出資比例分別 分配264萬3000元、143萬1000元予股東鄭金貴、洪清淵後， 竟將原應分配告訴人之241萬元予以侵吞入己，拒不返還， 致生損害於告訴人。因認被告涉犯刑法第342條第1項背信、 同法第336條第2項業務侵占等罪嫌。 二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上 字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在 。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年 度台上字第2980號判決意旨參照）。 三、檢察官認被告涉犯前開背信、業務侵占等罪嫌，無非係以被 告之供述、證人即告訴人秦景業、證人鄭金貴、洪清淵、鄭 有定、余舒晴、陳朝麒等人之證述及翔振公司之設立登記事 項卡、公司章程、登記資料、94年12月26日不動產買賣契約 書、土地登記謄本、土地異動索引、土地登記申請書、支票 、存證信函、土地增值稅繳款書、匯款單、匯款申請書等證 據資料為其主要憑據。 四、訊據被告堅詞否認有檢察官所指之前開犯行，辯稱：我沒有 背信，也沒有侵占，並不是我自己因一己之私想要取得價款 ，我主觀上沒有犯意，因為這是另1個股東鄭金貴找人來買 ，他一直想要賣掉土地，我也想要賣土地，因為擺那麼多年 ，告訴人之前有承認欠我錢，我跟告訴人之前有協議過，告 訴人於94年間，被他的債權人帶到我們公司，說要把系爭土 地賣掉，債權人也想分系爭土地的錢，當下我就直接跟告訴 人及債權人說，告訴人有欠我錢，我一定要先扣下來，剩下 如果有多餘的錢我才會還他，於89年間，我有把帳單給告訴 人看，大概3、4百萬元，當時我想說於89、94年都有跟告訴 人講過，所以沒有再跟他知會等語。 五、經查： ㈠背信部分： ⒈本件被告擔任祥辰公司董事乙職，為公司負責人，而於94年 12月26日，在桃園縣○○鄉○○街○○號全鴻土地代書事務所 內，代表祥辰公司與蕭聖志就系爭土地訂定買賣契約，嗣並 依約移轉該土地之所有權予陳崇祐等情，為被告所是認，並 經證人即祥辰公司股東鄭金貴、仲介系爭土地買賣之陳朝麒 證述明確（見他字卷第74頁、調偵字卷第197頁），且有祥 辰公司董事、股東名單及章程、系爭土地之不動產買賣契約 書、土地異動索引、桃園縣蘆竹地政事務所101年9月13日蘆 地登字第0000000000號函所附之土地登記申請書、土地買賣 所有權移轉契約書及土地所有權狀可佐（見他字卷第11至12 、24至26、16、78至80、83至84、88至89頁），此部分事實 應堪認定，合先敘明。 ⒉按刑法第342條背信罪名之成立，行為人除須在客觀上有為 本人處理事務之行為，並進而為違背其任務之執行，致生損 害本人財產或其他財產上利益之結果以外，在主觀上更須有 為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖，倘行為人 並無此等主觀不法意圖，亦難繩以背信罪名。且刑法背信罪 為結果犯，必以行為人違背任務之作為或不作為，致生損害 於本人之利益，始屬相當，故本人不利益之發生乃因違背任 務所致，方屬相當。是本件此部分應審究者係被告代表祥辰 公司出售系爭土地之行為：⑴客觀上是否有違背其任務之執 行，而致生損害本人財產或其他財產上利益之結果；⑵主觀 上是否具有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之背信 意圖。茲分述如下： ⑴祥辰公司係於82年5月31日設立登記，於84年9月30日停業， 嗣因開始營業後自行停業6個月以上，為經濟部於100年5月2 0日以經授中字第00000000000號函命令解散，並於同年9月2 1日遭廢止公司登記等情，亦有祥辰公司之設立登記事項卡 、基本資料及該經濟部函文存卷可徵（見他字卷第10、13、 46頁）。且觀諸被告陳稱：購買系爭土地係為蓋房子預售， 結果1戶都沒有賣出去，祥辰公司就停止營業等情（見原審 易字卷第107頁正反面），及證人鄭金貴所述：我知道祥辰 公司有停業等語（見他字卷第73頁），足見於出售系爭土地 之際，祥辰公司已因所營事業無法成就，乃致多年停業。祥 辰公司既已因所營事業無法成就，乃致停業多年，本得依公 司法規定解散、辦理解散登記，並進行清算。而按清算人為 清償債務、分配盈餘及賸餘財產，有將公司財產予以換價處 分之必要；其方法除將公司個別財產出售外，亦不妨將公司 營業包括資產負債轉讓他人，但後者應得全體股東之同意（ 公司法第84條參照）。是則，清算中之有限公司為清償債務 、分配盈餘或賸餘財產所為出售房地之行為，自屬清算事務 之範圍（最高法院81年度台上字第2116號判決意旨參照）。 又關於清算事務之執行，依法僅取得清算人過半數之同意即 可（公司法第85條參照）。是祥辰公司固未依法辦理解散登 記，惟觀之被告於祥辰公司停業多年後，出售系爭土地，嗣 並將所得價金分派予股東鄭金貴、洪清淵（詳後述）等情觀 之，被告所為形式上顯與係為祥辰公司從事清算程序尚無二 致，則被告就出售系爭土地乙事，既已取得股東鄭金貴、洪 清淵2人之同意，此據證人鄭金貴、洪清淵證述屬實（見他 字卷第74頁），縱如告訴人所指並未徵得其同意，仍難謂被 告有何違背其任務之行為。至起訴書意旨雖認被告出售系爭 土地乃違背公司法第185條第1項第2款讓與全部或主要部分 之營業或財產，應有代表已發行股份總數3分之2以上股東出 席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之規定，未 經祥辰公司股東合法決議程序等語，然查，有限公司並無準 用關於股份有限公司前開規定之明文，自不受上開規定之拘 束，此部分主張顯屬無據。再者，參酌證人即仲介系爭土地 買賣之陳朝麒於偵查中證稱：「（當時系爭土地，市場行情 每坪單價大約多少？）印象中當時行情不太好，當時附近行 情價3至5萬元；我記得本件仲介費用是賣方張敬璋或鄭金貴 同意給予70幾萬的仲介費用」等語（見調偵字卷第197頁） ，核與被告於偵審中所稱：當初係以1坪6萬元購入，賣出時 1坪4萬5000元，約賠1萬8000元，其中3000元是給仲介費等 情（見他字卷第93頁、原審易字卷第73頁反面、74頁）相符 ，尚無從僅因告訴人空言指稱當時行情是6、7萬元云云，即 遽認被告出售系爭土地之行為有何致生損害本人財產或其他 利益之結果。 ⑵出售系爭土地所得，業已依祥辰公司股東出資比例各分配予 股東鄭金貴260餘萬元、洪清淵143萬餘元等情，已據證人鄭 金貴、洪清淵證述明確（見他字卷第93頁），而祥辰公司業 已停業多年，被告就出售系爭土地乙事，亦有取得股東鄭金 貴、洪清淵之同意，俱詳如上述，檢察官所舉事證復無法證 明被告出售系爭土地係基於為自己或第三人不法利益或損害 本人利益之意圖，顯難僅憑告訴人之單一指述即認定被告主 觀上有背信之犯意存在。 ㈡業務侵占部分： ⒈按刑法上業務侵占罪，必行為人主觀上有所謂不法所有之意 圖始能構成，而關於財產上犯罪，所定意圖為自己或第三人 不法之所有之意思條件，即所稱之「不法所有之意圖」，固 指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得 為使用、收益或處分之情形而言。然該項「不法所有」云者 ，除係違反法律上之強制或禁止規定者外；其移入自己實力 支配管領之意圖，違背公共秩序或善良風俗，以及逾越通常 一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院94年度 台上字第5194號判決意旨參照）。 ⒉被告就秦景業積欠其債務種種，以及系爭土地出售價金之處 分、分派等各情，已詳細臚列相關明細（見調偵字卷第17至 50、55至60頁），並提出存摺內頁、蕭聖志開立之支票6紙 為據（見他字卷第95至96頁、調偵字卷第61至63頁）。其中 所載支出土地增值稅112萬9,311元乙節，核與前揭桃園縣蘆 竹地政事務所函文所附土地增值稅繳款書2紙各載有應納稅 額89萬3,689元、23萬5,622元之加計總額相符（見他字卷第 81至82頁），足徵其所言非虛。 ⒊又觀諸證人即告訴人於檢察事務官調查時先係陳稱：於70幾 年間，有向被告借貸20幾萬元，這筆錢還未還，另外，聽被 告說我前妻余舒晴（原名余寶珠）有向他借過錢，但我不清 楚細節等情（見調偵字卷第14頁），於原審卻改稱：實際上 我在70幾年跟被告借約5至6萬元，另15萬元是100年的事等 詞（見原審易字卷第52頁），顯然對於積欠被告債務金額， 逐次所述，明顯短少，已有刻意隱瞞之嫌。又告訴人雖否認 積欠應分配予被告之工程款盈餘，惟其並不否認與被告共營 翔振營造有限公司（下稱翔振公司），並與被告共同以翔振 公司、常勝營造有限公司對外承攬工程等情，則被告基於2 人共同承攬工程為基礎，主張告訴人積欠工程盈餘分配款， 尚難認係毫無任何正當理由或有何逾越一般人得容忍之程度 。此外，依卷附被告所側錄其與告訴人於100年1月3日在告 訴人家中之對話內容譯文顯示：「秦景業：我不是鴨霸要你 們拿錢出來，是你們賣地沒跟我說。你們三個一定要出來， 不過你不用開給我，但你知道我意思嗎？我一定不會給你拿 錢的。被告：嗯（譯文誤繕為「恩」）。秦景業：你放心啦 ！我還有欠你啦，我絕對不會跟你拿的啦（譯文誤繕為「拉 」）。」（見調偵字卷第202頁），而告訴人於原審業已坦 承上開譯文內容確實係其與被告間之對話無誤（見原審易字 卷第53頁），衡以本案土地價值逾千萬元，告訴人復自承其 出資又約500萬餘股，然告訴人於與被告對話時，竟表示「 我一定不會給你拿錢的」、「我還有欠你啦」等語，足見告 訴人之出售所得應分派部分應與積欠被告債務相當甚或較低 ，益徵被告扣留應分派予告訴人之祥辰公司賸餘財產，意在 抵債，其主觀上並無不法所有之意圖。至告訴人對於上開譯 文，先稱：關於這個部分已經很久了，我也不太記得云云（ 見原審易字卷第49頁），又翻稱：其想透過鄭金貴、洪清淵 中間拿出一些錢來抵銷被告的壓力，這個合約其不認同，應 該講鄭金貴、洪清淵都有道義責任云云（同上卷第52頁反面 ），其先係刻意迴避提問，已非無自認理虧之嫌，而嗣後所 陳，亦未能合理說明為何自行允諾不向被告追償，均難以採 信。另證人即告訴人前妻余舒晴於偵查及原審雖均否認曾向 被告借款，亦表示不清楚被告與告訴人間之債權債務關係等 語（見調偵字卷第268頁、原審易字卷第56至58頁反面）， 惟證人不僅無法說明何以被告會持有其開立之本票及支票， 再參以其為告訴人之前妻，所證內容又涉及自身利害關係， 實難期其證言與事實相符，自無從據為對被告為不利之認定 。 ㈢綜上所述，足認被告所辯，尚非虛妄，應可信憑，尚無從依 檢察官所舉證據及指出證明之方法，而達通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難遽入人罪。此外 ，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴意旨所 指之背信、業務侵占等犯行，既不能證明被告犯罪，自應為 無罪之諭知。 六、原審未察，就公訴意旨所指被告背信部分，以被告未得全體 股東之同意，出售系爭土地而違背其任務，致生損害於祥辰 公司之財產利益，論以刑法第342條第1項之背信罪，而為被 告有罪之判決，揆諸前揭說明，即有未合，被告上訴意旨否 認犯罪，就此部分指摘原判決不當，自有理由，應由本院將 原判決關於此有罪部分撤銷，改諭知被告無罪，以資適法。 而原判決就被告被訴業務侵占部分，認查無積極證據足資證 明被告有公訴人所指之業務侵占犯行，不能證明被告此部分 犯罪，而諭知無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨 猶執陳詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第301條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 10 月 30 日 刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 陳憲裕 法 官 崔玲琦 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李政庭 中 華 民 國 103 年 10 月 30 日