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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1946號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　游勝雄 選任辯護人　張世興律師 上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院102年度 易字第3305號，中華民國103年6月18日第一審判決（起訴案號： 臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第1420號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、游勝雄自民國94年4月起，在址設新北市○○區○○路0段00 0號6樓之麥思科技股份有限公司（下稱麥思公司）擔任客服 工程師，負責應變片之測試業務，於任職過程中，經麥思公 司主管陳淑馨指示，在裁切過之廢棄電腦IC板上，黏貼麥思 公司所有之傳輸線及4枚應變片等物，組成PCB展示板1片（ 價值約新臺幣【下同】4千元），平時該PCB展示板1片由游 勝雄所保管，供麥思公司業務員向客戶展示應變片測試效能 時借用。游勝雄竟於101年3月間離職前1週之某日，意圖為 自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，在麥思公司內，將 業務上所持有之前開PCB展示板1片侵占入己，並向前來借用 之業務員白哲仰宣稱該PCB展示板已遺失，且於離職後之101 年8月21日前數日，持前開PCB展示板向荷商瑞力登有限公司 (下稱瑞力登公司)之員工陳國城展示應變片效能。嗣麥思公 司自瑞力登公司處得知上情。 二、案經麥思公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、有罪部分： 一、證據能力有無之判斷： ㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，縱該證人未能於審判中接 受他造之反對詰問，亦不宜以此為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力，更遑論該證人業已於審判中接受交 互詰問，給予被告接受被告之反對詰問。是證人即麥思公司 客服部經理陳淑馨、證人即麥思公司業務人員白哲仰、證人 即麥思公司員工張琬琪於檢察官偵查時具結所為之證述，被 告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情 形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之 證言自具有證據能力。 ㈡、按照片係非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，而非供述 證據祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為 證據。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不 生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該 影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無 犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題。查麥思公司 於原審準備程序中提出被告向瑞力登公司展示應變片之彩色 照片，觀諸該照片影本及彩色照片內容相同，同一性並無疑 問，此有該等照片在卷可佐（見偵26262卷第143頁至第144 頁、原審卷第154頁、第158頁），亦非違背法定程序所取得 ，其照片應有證據能力，被告於原審審理時主張所稱照片影 本，看不清楚內容，不知拍攝日期等節，核屬證明力範疇， 其據以辯稱無證據能力云云，並不足採。 ㈢、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人 證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該 等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第43頁 ），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第 159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件 卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有 證據能力。 二、實體方面： ㈠、訊據被告游勝雄固坦承曾於任職麥思公司期間持有公司所有 PCB展示板1片，並於離職後持PCB展示板向瑞力登公司展示 之事實，惟矢口否認有何業務上侵占之犯行，辯稱：在麥思 公司時陳淑馨並沒有將PCB展示板交給我保管，只是放在我 這邊，在我離職前就已告知白哲仰該PCB展示板已遺失，PCB 展示板是放在工作檯附近，是公開場合，是誰拿走的也不會 跟我說，最後來找我拿的時候，我才知道東西遺失，我拿去 向瑞力登公司展示用的PCB展示板，是我離職後做的另一片 ，這種展示板很多人都會做，我們是在電子廣場或是賣電腦 的廠商直接購買廢棄的主機板所做，並不是麥思公司所有的 那一片云云。經查： ⒈被告於101年3月離職前在麥思公司擔任客服工程師，負責應 變片之測試業務，於任職過程中，經麥思公司客服部主管陳 淑馨指示，在裁切過之廢棄電腦IC板上，黏貼麥思公司所有 之傳輸線及4枚應變片等物，組成PCB展示板1片，供麥思公 司業務員向客戶展示應變片測試效能時使用，嗣於被告離職 前向白哲仰表示上開PCB片業已遺失等情，業據證人即麥思 公司客服部經理陳淑馨於偵查及原審審理時（見他卷第40頁 正、反面、原審卷第378頁至第379頁、第383頁）、證人即 麥思公司業務人員白哲仰於原審審理時（見原審卷第390頁 至第392頁）、證人即麥思公司員工張琬琪於偵查中（見調 偵1420卷第29頁至第30頁）分別證述在卷，且為被告所不爭 執，是此部分事實，堪信為真。又被告在麥思公司任職期間 ，負責保管上開PCB展示板一節，業據證人許希哲於原審審 理時（見原審卷第313頁）、證人陳淑馨於原審審理時（見 原審卷第388頁）、證人白哲仰於偵查及原審審理時（見他 卷第31頁、原審卷第391頁、第394頁）分別證述明確，核與 證人張琬琪於偵查中證稱：被告所需的器材是向我請領的， 麥思公司配給被告DEMO機還有測試需要的工具，PCB展示板 被告有留1組在身上，除了DEMO機以外，被告賣給客戶及測 試用的耗材是放在工作室外面，被告離職時，PCB展示板業 務員仍有需要，所以被告應該會交接，東西會留在客服部等 語相符（見調偵1420卷第29頁至第30頁)，且證人白哲仰亦 於①偵查中具結所述：PCB展示板透過專用線和量測系統連 接，而機台有鎖序號，每次使用都要連線，所以要提早告訴 被告，被告告訴我序號才能連線（見調偵1420卷第31頁至第 32頁）；②原審審理時具結所述：我們出去外面展示給客戶 看時，需要PCB展示板，以及設備與軟體所需要的序號，而 展示板及序號都是要跟被告拿取等語在卷（見原審卷第394 頁），再參以被告於①偵查中自承：麥思公司持有PCB展示 板，平時業務員歸還PCB展示板時，只會檢查主機，並不會 去查PCB展示板（見調偵1420卷第30頁、第33頁）；②本院 準備程序中自承：麥登公司的PCB應變片只是放在我這邊， 我離職前最後來跟我拿時，我才知道東西遺失等語（見本院 卷第41頁反面），苟非該應變片在被告離開麥登公司前係由 其保管，業務員自不可能在需要時向被告拿取，而被告亦無 告知白哲仰該應變片已遺失之必要，是被告於麥思公司任職 期間，因負責之應變片測試業務，而同時持有該公司之PCB 展示板及測試機台，前來借用PCB展示板之業務員，尚需被 告提供與測試機台連線之序號始能操作，使用完畢亦需歸還 PCB展示板與被告，堪認屬實，故上開麥登公司PCB展示板實 為被告於業務中所保管持有無訛。被告辯稱並未替麥思公司 保管上開PCB展示板云云，並無可採。 ⒉被告有於101年8月21日前數日持PCB展示板向瑞力登公司展 示應變片效用之情，業據證人許希哲於原審審理時（見原審 卷第319頁至第320頁）證述明確，並為被告所不否認，復有 被告持PCB展示板向瑞力登公司展示之錄影畫面翻拍照片及 巨承公司所開立之出貨單及發票各1紙在卷可資佐證（見偵 26262卷第9至10頁、原審卷第154頁至第158頁），堪認此部 分事實為真。而依㈠證人陳淑馨於①偵查中具結所述：我請 被告用公司廢棄電腦的主機板做PCB展示板，並要求被告裁 小一點，但被告說不可能裁小，所以我就自己裁了1片，請 被告貼麥思公司的應變片在上面，被告101年3月要離職時， 業務主管白哲仰有問被告前開PCB展示板去哪了，被告回稱 說不見了，我也有跟被告確認，我就沒有再看到這片PCB展 示板，而這片PCB展示板與被告向瑞力登公司展示應變片之 照片中的PCB展示板是同一片（見調偵1420卷第55頁至第56 頁、偵26262卷第143頁至第144頁）；②原審審理時具結所 述：一般公司裡面會有1或2個PCB展示板，被告離職前剛好 有1個PCB展示板寄到大陸去使用，所以被告手上只剩下1個 展示板，當初這片PCB展示板是我請被告製作的，被告製作 完成時拿給我看，我覺得太大，所以請被告裁小，被告說很 難裁，所以就由我自己親自裁剪成我需要的大小，再請被告 貼上我們公司的4枚應變片及線路，所以我有印象，展示板 上要貼4片應變片，每片市價要1千多元，並由被告保管，業 務要拿去展示要經過被告同意，被告離職時，白哲仰轉告我 ，業務部有需要那片PCB展示板去找被告拿，被告說不見了 ，後來，被告離職，許希哲到瑞力登公司時，瑞力登公司說 有我們公司的應變片，所以我們希望他們提供相關的資料， 瑞力登公司就提供被告當時在向他們介紹應變片時的錄影給 我們，才從中擷取出PCB展示板的照片，麥思公司的那片PCB 展示板本來就是凹字型，且我們公司的應變片的細銅線是很 長的，因為IC板很小，所以貼上應變片的時候，細銅線就要 繞在板子上把它固定，所以每片在繞的時候就會不一樣（即 佈線方式），在我印象中，不見那片的細銅線繞的方式就是 照片上的樣子，它就像一幅畫印在我腦子，是整體的印象， 照片中的PCB展示板剛好是我裁剪的大小，從大小形狀及佈 線就可以確認那是公司不見的那一片（見原審卷第379頁至 第381頁、第383頁、第386頁、第388頁至第389頁）。㈡證 人白哲仰於①偵查中具結所述：PCB展示板平時放在被告那 邊，被告有他自己區域，通常是工作間，公司PCB展示板只 有1組，被告離職前1週，我最後一次外出展示PCB展示板， 回來後還給被告，後來再跟被告要，被告就說找不到了（見 調偵1420卷第31頁至第32頁）；②原審審理時具結所述：我 在麥思公司負責業務銷售時會使用到PCB展示板，之前公司 有2片PCB展示板，1片製作完後就寄到大陸去了，1片留在臺 灣，我使用過非常多次，每週至少1至2次，每次大約2至3小 時，該PCB展示板平常是被告保管，放在工作間，我們業務 需要使用的時候，都是被告親自拿給我的，被告離職前一週 我還有一直要跟被告拿PCB展示板去見客戶，但是被告跟我 說展示板不見了，被告沒有說不見的理由，只說不見了，我 有跟他說我上個禮拜才用的而且已經還了，怎麼會不見，被 告回答說不知道，被告所保管PCB展示板是一個凹字型的展 示板，在凹口的上面有一個晶片，因為凹口的左右有分大邊 跟小邊，如果凹口向下，右邊是小邊，小邊也有一個晶片， 這兩片晶片的製作方法不一樣，所以我在跟客戶做說明時會 跟客戶解釋，之前使用時，凹口上的晶片上方會有圓洞，洞 的位置是正確的放置應變片的地方，因為有洞所以在客戶說 明的時候，會跟客戶特別解釋應變片正常放置的位置在這裡 ，洞是因為那片IC板的設計造成的，除非是同型號的電腦或 筆電才會使用相同的IC板，才會在相同的位置有洞，後來去 荷商瑞力登公司推銷麥思公司的應變片時，對方說他也有看 過類似的，在我們細問之下，瑞力登公司才把手上有的跟我 們一模一樣的應變片拿給我們看，我們看了之後確實是我們 公司的應變片，瑞力登公司提供錄影帶內所翻拍照片中的 PCB展示板與之前公司的PCB展示板，特徵幾乎一樣，就如同 我說凹字型IC板小邊1側上邊有個晶片，凹槽上有個大晶片 ，PCB展示板後面用膠布貼繞線方式等特徵也都一樣（見原 審卷第390頁至第393頁）等語。足知證人陳淑馨、白哲仰就 被告於向瑞力登公司展示應變片照片中所持有之PCB展示板 ，與被告離職前所持有之麥思公司PCB展示板，二者為同一 之緣由及特徵，均證述明確，且互核相符，足徵渠等此部分 所述，洵非無據，應堪採信。 ⒊被告雖辯稱伊拿去瑞力登公司展示之PCB展示板是伊離職後 ，去光華商場買舊的IC板回來，黏貼應變片另行製作的云云 ，並提出其向瑞力登公司展示時使用之PCB展示板（編號B， 業經原審法院扣案）為證。然： ⑴經原審當庭提示該扣案之（編號B）PCB展示板及被告向瑞力 登公司展示應變片之照片予證人陳淑馨、白哲仰分別辨識後 ，證人陳淑馨於原審審理時證稱：編號B這片應該是我們公 司的展示板，只看外觀，與照片上的很相似，如果仔細看佈 線方法的話就不對，我對公司不見的那片板子的印象是整體 的印象等語（見原審卷第387頁至第388頁），而證人白哲仰 則證稱：扣案之編號B片展示板是我們公司的展示板，但是 應變片換過了，所以應該說編號B片的IC板是跟我們公司不 見那片，因在形狀、大小、上面的晶片位置是一模一樣的， 但上面貼的應變片不是我們公司的，因應變片換過在佈線上 也會不一樣，以我這兩三年每週使用的次數，我看到有熟悉 感，因為編號B片在IC板上方有切痕，這切痕不是很工整， 對這個切痕有熟悉感等語（見原審卷第394頁至第395頁）。 又檢視該扣案之(編號B) PCB展示板與前開被告向瑞力登公 司展示應變片照片中之PCB展示板，兩者外型大小形狀，IC 板之規格確屬極度相似，雖原審卷第152頁照片中PCB展示板 凹字型上方中央晶片有2個亮點，凹槽左邊下方突出部分為 黑色，與扣案之編號B之PCB展示板相較，似有不同，然依證 人白哲仰於原審審理時證稱：原審卷第158頁照片內的IC板 與編號B實體展示板上的IC板，我認為一樣，因為在照片中 IC板中央藍色晶片的下方有兩個亮點，那個是反光造成的， 照片中IC板凹槽左邊下方金屬色物體下為黑色邊框，編號B 實體沒有，但是實體上可以看得出來有移除過的膠痕，所以 只是把黑色邊框移除而已，所以我認為這照片中的IC板與編 號B實體的IC板是相同的等語（見原審卷第396頁），是依證 人陳淑馨、白哲仰之證詞，均稱被告庭呈扣案之（編號B） PCB展示板，除所黏貼之應變片經過更換及左下方有黑色邊 框遭移除外，與被告向瑞力登公司展示應變片之照片上之 PCB展示板即被告離職前所保管之麥思公司所有PCB展示板， 在外觀、形狀、大小、晶片位置等均為相同。再參以被告於 原審審理時亦自承其所提出扣案之PCB展示板上之應變片線 路，確有重新貼過等語（見原審卷第328頁），且PCB展示板 左下方黑色邊框係遭移除一節，亦經證人白哲仰證述如前， 且證人白哲仰對於照片與實物細微差異處，復均能說明原因 與依據，所述顯有所憑，應堪採信。況苟該PCB展示板確係 被告離開麥思公司後再行製作，自無更換原所黏貼之應變片 之必要，益徵被告於原審審理時所提出扣案之PCB展示板（ 編號B）即為麥思公司所有之展示板無訛，僅係事後已由被 告換貼應變片及移除IC板凹槽左邊下方黑色邊框。 ⑵至證人許希哲於原審審理時固證稱：製作PCB展示板所用的 電路板，上面要有CPU及相關晶片，但沒有限制來源為何， 並沒有辦法百分之百確定被告向瑞力登公司展示應變片照片 中之PCB展示板為麥思公司所有之物（見原審卷第313頁至第 314頁、第316頁）。另證人陳淑馨於原審審理時固亦證稱： 麥思公司所有PCB展示板所憑之廢棄電腦IC板，倘用同一型 號的IC板裁成展示板，而且裁成大小類似，外觀上看起來會 相同等語（見原審卷第384頁）。又經原審提示扣案之(編號 B)PCB展示板供證人陳淑馨於原審審理時觀覽後，證人陳淑 馨證稱：編號B這片不是麥思公司的PCB展示板，因為裁切的 外觀很平整，當時那片展示板是我自己裁的，我力氣沒有那 麼大，沒辦法裁切那麼平整，(再改稱)應該是我們公司的展 示板，(又改稱)這佈線的方式好像不一樣，這片只有看外觀 照片的話很相似，如果仔細看佈線方法的話就不對，我對公 司不見的那塊板子的印象是整體的印象，這片是跟我們公司 不見的那片展示板形狀比較相近，但是我也無法確定是不是 我們公司不見的那片等語（見原審卷第384頁、第386頁至第 387頁）。而證人許希哲並非該PCB展示板之實際保管或使用 者，故無法確定被告向瑞力登公司展示應變片之照片中PCB 展示板是否為麥思公司所有之情，亦經證人許希哲於原審審 理時證述甚明（見原審卷第315頁），且照片中之PCB展示板 ，因解析度及拍攝距離因素，僅能識別其外型及IC板電路走 向，並無法識別其上之應變片廠牌，此有該彩色照片在卷可 佐（見原審卷第158頁），故平時未長期持有使用麥思公司 所有PCB展示板之許希哲，單從外型無法完全確定照片中之 PCB展示板為麥思公司所有，與常情並未矛盾。又被告於向 瑞力登公司展示扣案之（編號B）PCB展示板後，曾就應變片 部分重新佈線一節，此為被告於原審審理時自承如前（見原 審卷第328頁），是證人陳淑馨證稱扣案之（編號B）PCB展 示板之線路與之前麥思公司所有之PCB展示板不符，足徵證 人陳淑馨對於麥思公司前所有之PCB展示板特徵記憶清晰， 已達可茲區別被告有無重新黏貼應變片線路之程度，證人陳 淑馨雖一度因線路不同，無法判定扣案之(編號B) PCB展示 板是否為麥思公司前所有之PCB展示板，況苟證人陳淑馨有 設詞誣陷被告之意，大可一口咬定扣案之（編號B）PCB展示 板確係麥思公司交由被告保管之展示板，並無猶豫反覆再三 確認之理，故證人陳淑馨固有上開無法判定之證詞，仍不影 響其證述之憑信性，不足為有利被告之認定。 ⑶又麥思公司所有之PCB展示板，其所憑之IC板來源雖無特別 限制，然依證人陳淑馨於原審審理時證稱：麥思公司並沒有 用同一型號的IC板來製作展示板，是依隨手可得的IC板製作 的，當初請被告製作那件展示板時，被告是從公司的廢電腦 中拿，公司廢棄電腦只有一兩台，型號應該是不一樣，另外 IC板上裝設應變片的佈線的手法會因人而異，被告自己在公 司有做過好幾片展示板，他的佈線手法也沒有固定，會依照 當下使用的IC板形狀而有不同等語（見原審卷第384頁）； 及證人白哲仰於原審審理時證稱：要找到相同的IC板製作PC B展示板機率極低，而麥思公司廢棄電腦，因購入時間不同 ，IC板型號應該不一樣等語(見原審卷第394頁、第396頁)。 另扣案之（編號B）PCB展示板經原審當庭檢視，其所構成之 IC板確為自一般電腦IC板所裁切而成，核與證人陳淑馨、白 哲仰前開所述相符，況被告亦自承：展示板是可以任意製作 的，只是依據電路板大小會有不同等語（見原審卷第328頁 ），堪認PCB展示板素材所憑之IC板，可替代性極高，被告 並無刻意挑選與離職前所持PCB展示板同一型號IC板，進而 模仿其大小裁切、鋪設應變片（佈線）之必要，是被告辯稱 於向瑞力登公司展示應變片照片中之PCB展示板為離職後另 行製做云云，非無可疑。且資訊產品規格、大小、態樣於每 一種型號產品，皆有所不同，此為公眾週知之事實，就扣案 之(編號B) PCB展示板之製作過程，業據被告於原審審理時 自陳：去荷商瑞力登公司展示的PCB展示板是我去光華商場 買IC板回來自己黏貼應變片製作的，那家廠商就是擺了一堆 廢棄不要舊的IC板在那邊販賣，每片價格不一，因為我不是 要個IC板的功能，所以我只是看板子形狀外觀及好不好裁切 ，就挑一片自己喜歡的帶走，金額大約100元左右，那家商 店總共擺了2、3箱舊的IC板在那邊讓人家挑，一箱大約有20 幾片，編號A之PCB展示板是我去光華商場買回來之後再自己 裁剪，因為編號B的那種型號已經很舊了，所以不見得買得 到相同的等語（見原審卷第414頁），顯見麥思公司所有之 上開PCB展示板所用IC板已因老舊而不易挑到，苟被告自陳 並未刻意挑選同一型號之IC板為真，自難以挑到與上開麥思 公司交其保管之PCB展示板所用IC板同型之IC板，也如此所 述，並無此必要。況被告仿之前所持PCB展示板之外型、大 小裁切、黏貼應變片並佈線，並無其他積極證據足資證明被 告恰巧挑得與前所持有之PCB展示板同一型號之IC板，並恰 好裁切成相同大小，復以相同方式黏貼應變片，自不足證明 扣案之（編號B）PCB展示板係被告離職後自行製作，故被告 辯稱為自行製作云云，並非可採。 ⒋綜上所述，被告將任職於麥思公司時，業務中保管之PCB展 示板，於離職前向白哲仰宣稱遺失，並未交還，事後持向瑞 力登公司展示，遲至原審審理時始交出扣案，被告復否認該 扣案之（編號B）PCB展示板為麥思公司所有，顯見被告客觀 上已彰顯以所有人自居之意念，足認被告確有將離職前持有 之PCB展示板侵占入己，持向瑞力登公司展示所用。是被告 所辯，自無可採，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載之 犯罪事實堪予認定。 ㈡、查被告係麥思公司工程師，負責應變片測試業務，為從事業 務之人，其基於業務關係持有PCB展示板，自屬於業務上持 有告訴人公司所有之物，被告於離職前宣稱所保管之PCB展 示板已遺失，離職後持向瑞力登公司展示，嗣於原審審理時 提出而扣案，顯已將PCB展示板侵占入己，是核被告所為， 係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 ㈢、原審就此部分以被告所為事證明確，適用刑法第336條第2項 、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段之規定，併審酌被告並無犯罪前科紀錄，素行非差，有本 院被告前案紀錄表在卷可稽，惟其竟將告訴人公司所有之 PCB展示板侵占入己，其犯罪手段均非可取，並考量被告所 侵占PCB展示板(含其上之應變片4片)之價值約4千餘元，未 能與告訴人公司達成和解，被告犯後之態度等一切情狀，量 處如有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認 事用法及量刑均無不當，檢察官就此部分之上訴意旨，以原 判決未審酌犯罪行為人違法之程度、犯罪所生之損害及拒不 認罪，亦仍未與告訴人達成和解之犯罪後態度，量刑顯屬過 輕，無法遏阻被告尊重其所屬事業之財產法益，於刑法第57 條之適用，容有未洽，且與罪刑相當原則、比例原則、公平 原則不合，已違背量刑之內部性界限，而有判決不適用法則 或適用不當之為違背法令事由云云為由，指摘原審判決不當 ，然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁 量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端， 致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違 法。原判決認定被告業務侵占犯行，就科刑之部分，已審酌 刑法第57條各款規定事項，而為量刑理由，經核亦未低於法 定刑度，即不能任意指違法。是檢察官就此部分之上訴並無 理由，應予駁回。 貳、無罪部分 一、公訴意旨略以：被告游勝雄於101年3月5日離職前另與案外 人陳譚木訂立合夥契約，約定合夥成立經營承韋科技有限公 司（下稱承韋公司），並擔任負責人，復與麥思公司約定， 可經銷荷重元與應變片等物品，並於101年3月12日辦理承韋 公司之設立登記完畢，登記為承韋公司之董事與代表人，係 為承韋公司處理事務之人。然被告尚未辭任承韋公司董事與 代表人，復未了結前述與陳譚木之合夥關係，竟意圖損害承 韋公司之利益，於101年6月間，先為案外人王志峰接洽敦偉 聯合會計師事務所，另行辦理巨承科技有限公司（下稱巨承 公司）之設立登記，由王志峰擔任董事與代表人。復於101 年8月（原公訴意旨誤載為102年）間某日，於瑞力登公司與 淡江大學土木工程學系要向承韋公司詢價採購應變片與荷重 元之際，被告持前揭事實欄一所載侵占所得之PCB展示板， 向瑞力登公司之陳國城展示應變片，被告並違背任務逕自安 排由巨承公司接單出貨，並由巨承公司開立銷貨金額為1萬2 千元與5千2百50元之發票，向各該買受人請款，致生如前述 銷貨額所示之損害於承韋公司。因指被告此部分涉犯刑法第 342條第1項之背信罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300 號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證 據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號 判例、40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟 法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第12 8號判例要旨足參。 三、檢察官指被告為案外人王志峰辦理巨承公司之設立登記，將 瑞力登公司、淡江大學欲向承韋科技公司購買應變片或荷重 元之訂單，安排由巨承公司出貨部分，涉犯上開被訴之背信 罪嫌，無非係以證人即承韋公司股東陳譚木、瑞力登公司員 工陳國城、淡江大學學生李建和、公司登記代辦業者劉家欣 、陳柏華、巨承公司負責人王志峰等人於偵查中之證述及被 告向瑞力登公司展示照片、陳國城與巨承公司間電子郵件、 巨承公司開立與瑞力登公司、淡江大學土木工程學系之發票 、被告與劉家欣間電子郵件、承韋、巨承公司之設立登記卷 宗為主要論據。訊據被告固坦承有將瑞力登公司及淡江大學 上開訂單轉給巨承公司，及協助聯繫接洽巨承公司設立登記 之事實，惟堅詞否認涉犯有何背信犯行，辯稱：我只是負責 聯繫與接洽巨承公司設立登記事宜，之後就是王志峰他們自 己去處理。又因承韋公司經營不下去，於101年6月時已經停 業，客戶來找我，才將訂單轉給巨承公司等語。經查： ㈠、麥思公司借用陳譚木名義，與被告簽立合夥契約，由被告出 資70萬元、許希哲出資30萬元方式，於101年3月12日合資設 立登記承韋公司，由被告擔任董事，陳譚木則擔任名義股東 ，承韋公司與麥思公司於101年3月13日簽立商業營運合作協 議書，約定承韋公司倘遇到麥思公司未曾接觸之新客戶欲購 買應變片，應通知麥思公司承作，承韋公司再依約分得佣金 ，被告將有意向承韋公司購買應變片之瑞力登公司訂單及有 意向麥思公司購買荷重元之淡江大學土木系訂單，轉由巨承 公司於101年8月21、28日出貨等情，為被告陳明在卷（見原 審卷第103頁至第104頁、第208頁、第412頁），核與證人許 希哲、陳譚木、陳國城、李建和等人證述情節相符（見原審 卷第311頁至第313頁、第317頁、第319頁；偵26262卷第125 頁至第127頁；調偵1420卷第26頁至第28頁、第34頁、第57 頁至第58頁），且有被告向瑞力登公司展示應變片之照片、 陳國城與巨承公司間電子郵件、巨承公司開立與瑞力登公司 、淡江大學土木工程學系之發票、承韋公司設立登記卷宗在 卷可佐(見原審卷第154頁至第158頁、偵23846卷第7頁至第8 頁、第10頁、第12頁)，此部分事實固堪認定。 ㈡、惟有限公司體制上並無股東會之設置，而公司法第108條第1 項、第4項準用同法第57條規定，有限公司應至少置董事一 人執行業務並代表公司，關於公司營業上一切事務，有辦理 之權。而營業決策之範圍本包含是否繼續營運之決定，本件 承韋公司係屬有限公司，被告係公司之董事，則被告關於公 司是否停止營業，倘有正當理由時，自有決定之權。本件就 承韋公司停業之緣由，被告具狀、原審及本院審理時陳稱： 被告自麥思公司離職前，許希哲向被告邀約可接受麥思公司 之投資，成為麥思公司之經銷商，然承韋公司設立後，麥思 公司於101年3月至4月間委託承韋公司2筆加工，分為4千元 、1萬2千5百元，收入顯不敷公司支出，被告便向許希哲反 應如此承韋公司無法經營，可否將承韋公司解散或麥思公司 將投資股權賣給被告或被告將股權賣給許希哲，然許希哲均 不同意，承韋公司因無法經營，被告遂自101年6月起將承韋 公司停止營業，停業達6月後，再向法院聲請解散等語（見 原審卷第32至34頁、第42頁、本院卷第42頁）；並於偵查及 本院準備程序中稱：麥思公司承諾會將客服的業務轉單給我 等語（見調偵1420卷第9頁至第10頁、本院卷第41頁反面） ，再參以證人許希哲於原審審理時所述：被告離職前，有與 被告商議合夥成立承韋公司作為麥思公司的經銷商，後來我 只記得被告說身體不好，想要結束公司要去開民宿，要把股 權賣給我，但我說要先把帳目給我看，把承韋公司的營運狀 況讓我瞭解，公司的事情我們可以幫忙，被告可以好好休息 ，但是被告說因為公司沒有賺錢，所以沒有辦法提供帳目， 所以就不了了之，麥思公司委託承韋公司承作2筆加工，自 101年6月起並未再拿案子給承韋公司加工等語（見原審卷第 311頁、第318頁、第325頁至第327頁）；另經調閱承韋公司 自101年3月設立後之所有銷項發票可知，承韋公司僅有於10 1年3月開立1筆8千5百元銷項發票與淡江大學，同年4月、5 月間，開立4千元、1萬2千5百元共2筆銷項發票與麥思公司 之紀錄，反之承韋公司同時期之進項發票，總計為21萬2千7 百59元，此有專案申請調檔查核清單、統一發票查核名冊各 1份在卷可佐（見偵26262卷第68頁、第70頁至第72頁），堪 認被告所負責經營之承韋公司自101年3月迄至5月底止，收 入僅寥寥3筆，與支出顯不相當，客觀上確有經營上之困難 。而商業間合作貴在時效及雙方信賴，依承韋公司與麥思公 司間商業營運合作協議書㈢經銷轉售、⑶所載：麥思公司將 經常向承韋公司提供各項商品最低售價表等語（見偵26262 卷第114頁），承韋公司自101年3月13日簽立前開協議書起 ，卻於101年9月27日寄發存證信函至麥思公司，指摘麥思公 司迄未提供經銷授權書及各項商品成本及售價，麥思公司則 以存證信函回覆，此有兩公司間之存證信函在卷可稽（見原 審卷第334頁至第338頁），據此證人許希哲於原審審理時證 稱：被告於101年9月份時，有發函來跟麥思公司要價格表、 經銷授權書、代理證明給承韋公司，以便日後承韋公司可以 販售麥思公司的產品，但存證信函寫的都不是事實，麥思公 司有回函並要求被告提供帳冊等語（見原審卷第324頁）， 顯見雙方協議合作關於經銷之核心事項，出現以存證信函往 來，互指對方未能配合之處，此實非為互相信賴存有合作關 係間公司之溝通方式，是堪認被告與承韋公司之實際股東麥 思公司間，已無信賴關係存在，客觀上復面臨前述入不敷出 之困難，且證人許希哲亦陳明被告確有反應想結束營運之情 ，並拒絕被告出售股權之提議，已如前述。足認被告主觀上 已屢向許希哲表達不欲經營之意願，然均未獲許希哲正面回 應，縱依公司法第23條第1項、第108條第3項規定可推認被 告要另為營業，必須得承韋公司股東之同意，惟被告與麥思 公司間既已無信賴關係，自不可能取得實際股東即麥思公司 負責人許希哲之同意，被告豈非不得再憑任何相關專業謀取 生活所需，況被告既於先前仍接受麥思公司所介紹之生意， 益徵其並非一開始即無經營承韋公司之意，否則其自可不予 承接，堪認被告已有無法繼續經營承韋公司之正當理由，尚 難僅以董事對公司之忠誠義務及誠信原則苛責被告，是其將 承韋公司停業，難認係出於任意無而正當理由。又被告既已 將承偉公司停業，則其縱未以承韋公司名義承接生意，亦難 即謂其對承韋公司有背信情事。 ㈢、證人許希哲雖於作證時否認被告所營承韋公司有停業之舉（ 見原審卷第318頁至第319頁），然經調閱承韋公司自101年6 月起之進銷項發票，有7筆進項發票，但已無銷項發票之紀 錄，此有承韋公司之進銷項發票專案申請調檔查核清單在卷 可佐(見偵26262卷第57頁至第61頁、第68頁)，觀諸被告提 出前開進項發票之原始憑證或帳單，其中永欣電料有限公司 之發票開立日期為101年5月7日，立陽科技股份有限公司之 銷貨日期則為101年5月28日，實際交易行為均在6月之前。 而來自台灣碩網網路娛樂股份有限公司101年6、7月、新世 紀資通股份有限公司101年7、8月共4張進項發票，則為寬頻 服務費用、網路連線暨加值服務等例行性費用，此有被告提 出之帳單及原始發票在卷可稽（見原審卷第292至304頁）， 另外雙泰加油站股份有限公司101年6月之進項發票紀錄，被 告雖無法提出其原始憑證，但並無積極證據可認與承韋公司 對外銷售業務有關，是堪認被告自101年6月起客觀上已停止 承韋公司之對外營業行為，又被告進而於101年12月22日聲 請臺灣新北地方法院裁定解散承韋公司獲准，此有該院102 年度司字第4號裁定、民事聲請裁定解散狀在卷可憑。是被 告所負責經營之承韋公司，於101年6月後既已停止營業，客 觀上處於無法經營獲利之狀態，則前開淡江大學、瑞力登公 司之訂單，本質上承韋公司即無法承作，並非可預期之獲利 ，則被告對於承韋公司可能之訂單轉由巨承公司出貨，即非 違背任務之行為。且證人李建和當初欲代表淡江大學購買荷 重元之對象，係曾於麥思公司任職之被告，亦據證人即淡江 大學研究生李建和於偵查中證述甚明（見他卷第29頁正、反 面、第32頁反面），亦徵此訂單當初洽詢之對象並非承韋公 司，更遑論承韋公司當時客觀上已停業，是此部分訂單顯非 承韋公司可預期之獲利。故被告將瑞力登公司、淡江大學之 訂單交由巨承公司出貨，亦非減少承韋公司可得預期之獲利 機會，實與背信罪嫌無涉。又被告於101年6月間雖尚未辭任 承韋公司之執行業務董事，然卷內並無任何積極證據可認被 告對於承韋公司負有不可替第三人設立同質性公司之不作為 義務，是被告替案外人協助辦理巨承公司之設立登記，並非 違背任務之行為，此部分所為亦與背信構成要件不符。 四、綜上所述，檢察官就此部分所提出之證據，尚不能使本院形 成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被 告有何被訴背信犯行。揆諸首揭說明，此部分自屬不能證明 被告犯罪。原審以此部分不能證明被告犯罪，而為被告無罪 之判決，並無違誤。檢察官以㈠麥思公司借用陳譚木名義， 與被告簽立合夥契約，各出資30萬元、70萬元，於101年3月 12日合資設立登記承韋公司，並由被告擔任董事，陳譚木擔 任名義股東，而承韋公司與麥思公司亦於101年3月13日簽立 商業營運合作協議書，約定承韋公司倘遇到麥思公司未曾接 觸之新客戶欲購買應變片，應通知麥思公司承作，承韋公司 再依約分得佣金；嗣後被告將有意向承韋公司購買應變片之 瑞力登公司訂單及有意向麥思公司購買荷重元之淡江大學土 木系訂單，轉由巨承公司於101年8月21、28日出貨，期間並 使用巨承公司「王志成」名義等情，均為被告坦承在卷，核 與證人許希哲、陳譚木、陳國城、李建和證述情節相符，且 有被告向瑞力登公司展示應變片之照片、陳國城與被告間電 子郵件、被告使用之「王志成」名片、巨承公司開立與瑞力 登公司、淡江大學土木工程學系之發票、承韋公司設立登記 卷宗在卷可佐，此部分事實堪以認定。㈡被告雖辯稱：伊只 是負責聯繫與接洽巨承公司設立登記事宜，之後就是王志峰 他們自己去處理，又因承韋公司經營不下去，於101年6月時 已經停業，客戶來找我，才將訂單轉給巨承公司，然①依公 司法第11條第1項、第108條準用第211條第1項、第2項、第1 13條之規定，可知公司法就公司經營困難時應如何處理，已 有詳細規定，先不論被告身為公司經營者，應明知企業經營 本有商業風險存在，並無穩賺不賠之生意，縱然承韋公司確 發生虧損或營業上困難，亦應依上開規定，即向法院提出解 散之聲請，或宣告破產而進入清算、解散，而其均未為之， 不僅未事先取得股東之同意，亦未告知股東使其有法定退股 之機會，自行片面採取停止營業之方式，已難謂其作法符合 忠實義務及誠信原則；②被告如確欲將承韋公司停業，則大 可不接上開兩筆訂單即可，又何須多此一舉，再轉介予巨承 公司？況被告於瑞力登公司及淡江大學土木系向其詢問購貨 事宜時，始終未曾表示承韋公司業已停業，反而就後續商品 數量、價格等交易事宜持續以電子郵件與陳國城、李建和聯 繫，從而被告主觀上是否確有停業之意思，抑或係欲以承韋 公司以外之名義進行交易，已非無疑。自當時之客觀情狀觀 之，既仍有客戶主動詢價欲購買承韋公司或麥思公司產品， 被告又始終未對外明確為停業之表示，自應認承韋公司當時 仍有承接該兩筆交易，自行出貨或轉由麥思公司出貨並賺取 傭金之預期及可能性，而處於可繼續經營獲利之狀態。再者 ，被告縱係出於服務客戶或其他原因，而將上開訂單轉予巨 承公司，衡諸商業常情，應係以其本人名義、或巨承公司人 員之名義與陳國城、李建和洽商，甚逕以英文姓名進行磋商 ，均無違常情，然其竟以不存在之「王志成」假名作為與陳 國城、李建和洽談交易時之名義，被告主觀上顯有防免承韋 公司及麥思公司知悉上開交易之意圖。故被告在未告知陳國 城、李建和實際上係由巨承公司，而非承韋公司出貨之情況 下，以假名進行交易，足認其實際上係欲以巨承公司承接上 開訂單，而與承韋公司為競業之行為。㈢又公司法第23條第 1項、第108條第3項規定公司負責人應忠實執行業務並盡善 良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害 賠償責任；董事為自己或他人為與公司同類業務之行為，應 對全體股東說明其行為之重要內容，並經三分之二以上股東 同意。是被告既為承韋公司之董事，對於承韋公司負有忠實 義務，屬為公司處理事務之受任人無疑，如欲為與公司同類 業務之競業行為，自應依上開規定，取得股東之同意。㈣刑 法第342條第1項背信罪，所稱之「背信行為」，除為他人處 理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害 本人之利益，而違背其任務之行為，即所謂「違背信託義務 之行為」外，尚包括受任人「受託事務處分權限之濫用」在 內，如此始符本條規範受任人應誠實信義處理事務，維護安 全之本旨；且背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減 少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可 得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確 計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額 為要件（最高法院82年度台上字第282號、80年度台上字第 2205號判決意旨參照）。本件被告擔任承韋公司董事，為該 公司經營負責人，固有管理承韋公司之權限，代表承韋公司 為經營判斷，然此權限之行使，應本乎誠實信用原則，為承 韋公司暨其股東謀求最大利益，竟在未經股東陳譚木或實際 出資人麥思公司及許希哲同意情況下，亦未先行合法辦理解 散承韋公司程序，即意圖為自己及巨承公司之不法利益，擅 自將原可由承韋公司承接以賺取營業利益之上開兩筆訂單轉 由巨承公司出貨，使承韋公司失去接受訂單之機會，致生妨 害其交易利益之增加，喪失期待利益之結果，顯已濫用其董 事之權限，自已違背其經營管理承韋公司之任務無疑。此外 ，佐以被告就巨承公司之設立，參與程度已超越一般協助他 人處理之範圍，幾已將設立登記之事務均處理完畢，併其嗣 後轉介訂單之行為，堪認被告係因承韋公司營業不佳，始另 設立巨承公司為競業行為，被告有起訴書所載背信犯行甚明 ，是原審此部分認事用法，尚有疏漏等等為由，指摘原判決 不當，然本件尚不足以認定被告有背信犯行，已如前述，檢 察官此部分上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承 法 官 郭豫珍 法 官 李麗珠 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳媖如 中 華 民 國 103 年 11 月 13 日 附錄本案本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第336條 （公務公益侵占罪、業務侵占罪） 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。