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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1995號 上　訴　人 即　被　告　周子甯 上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院103 年度易字第154 號，中華民國103 年6 月4 日第一審判決（起訴 案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第1133號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○明知張楊祥為丁○○之夫，為有配偶之人，且婚姻關 係仍持續中，竟基於相姦之犯意，於如附表所示之時間，由 張楊祥駕駛丁○○父親名下車牌號碼0000-00 號自用小客車 或騎乘車牌號碼000-000 號之機車，搭載乙○○前往如附表 所示地點為性交行為（性交行為之時間、地點均詳如附表所 示）。嗣乙○○發覺張楊祥無意與丁○○離婚，認遭張楊祥 欺騙感情，有愧於丈夫甲○○，欲與甲○○離婚，經甲○○ 追問後，甲○○始悉上情，並對張楊祥提出告訴（張楊祥所 涉相姦罪，業經原審判處應執行有期徒刑8 月，如易科罰金 ，以新臺幣1 千元折算1 日確定），張楊祥再告知丁○○而 獲悉上情。 二、案經丁○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 ，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引 用之被告以外之人於審判外作成之供述證據（含書面陳述） ，公訴人、被告知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本 院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之 防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。 貳、實體部分： 一、上開犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查、原審及本 院審理時坦承不諱（見他字第2833號卷第68頁以下、第130 頁以下、第165 頁、第405 頁，原審卷第37頁，本院卷第34 頁），核與告訴人丁○○指訴情節相合，共同被告張楊祥亦 坦陳有駕駛上開車輛前往如附表編號2 至9 所示之汽車旅館 一情，此並有沐蘭精品旅館102 年9 月18日水舞沐蘭字第00 00000000號函1 份、慾望精緻國際開發股份有限公司102 年 12月23日慾望字第0000000 號函所附休息登記表7 紙（見原 審卷第37頁反面，他字第2833號卷第80頁、第375 頁、第37 7 頁、第379 頁、第381 頁至第383 頁、第385 頁）在卷可 佐；又原審勘驗被告提出其與某男對話之102 年4 月27日、 5 月1 日、7 月5 日、7 月12日錄音光碟之錄音內容，該10 2 年4 月27日、5 月1 日、7 月5 日、7 月12日均有提及房 號各為301 號、315 號、111 號、210 號，有原審勘驗筆錄 可參（見原審卷第24頁、第28頁、第29頁、第30頁反面）， 而上開房號與汐止慾望精緻汽車旅館休息登記表所記載房號 （見他字第2833號卷第383 頁、第385 頁、第347 頁、第37 5 頁）俱相符合；另被告指其因與張楊祥發生姦情而於102 年2 月27日曾檢出懷孕6 週，繼而於102 年3 月1 日人工流 產，復有林正宗婦產科診所102 年11月29日第000000000 號 函及所附被告乙○○病歷各1 份（見他字第2833號卷第191 頁至第194 頁）在卷可資佐證，是被告任意性自白，信而有 徵。從而，被告與張楊祥如附表所示之相姦行為，至屬明灼 ，其之犯行，洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑 ㈠核被告知張楊祥為有配偶之人，仍與之相姦之行為，係犯刑 法第239 條後段之相姦罪。 ㈡按刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯之 規定，並自95年7 月1 日起生效施行。而行為人於刑法修正 前基於概括犯意連續通姦多次之行為，於刑法修正刪除連續 犯規定之前，均依連續犯論以一罪。前開刑法第56條修正理 由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之 規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生 不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平 原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應 各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原 貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本 就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自 實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以 一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。 觀諸刑法第239 條前段所定之通姦罪之構成要件文義，實無 從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為 而反覆實行之集合犯行，故通姦罪，難認係集合犯，因此， 就刑法修正施行後多次相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立 法本旨。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵 害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理時，始屬包括一罪之接續犯（本院101 年法律座談會刑 事類第6 號提案決議）。查本案被告先後於附表所示時間所 為各次性交行為，於主觀上，非基於一個犯罪決意，於客觀 上，犯罪時間前後長達7 個月，其各次犯罪時間互有相當之 間隔，且各個行為均能獨立構成犯罪，顯係另行起意，難認 有時、地密接之情形而認係接續犯之包括一罪。是被告所犯 9 次相姦犯行，犯意各別，行為時間、空間互殊，應予分論 併罰。檢察官認係接續犯，容有誤會，附此敘明。 三、對原審判決之評價 原審審酌被告明知張楊祥係有配偶之人，仍未能自我約束而 縱放情感，互為相姦，漠視我國固有社會倫常，所為顯屬非 是，且其相姦期間長達7 月，造成告訴人情感及家庭關係損 害亦深，且被告迄未能與告訴人和解獲取諒解，另審之被告 無前科，素行尚佳，及坦承犯行，深表悔意之犯後態度，兼 衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，依刑法第239 條後 段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，就被告所犯9 次相 姦罪各處有期徒刑2 月，並定其應執行之刑為有期徒刑6 月 ，暨就被告所犯9 次相姦罪所處之刑及所定之執行刑，均諭 知易科罰金之折算標準為以新臺幣1 千元折算1 日，認事用 法及量刑均無不合。被告上訴意旨主張本案係其主動提出證 據並自白犯罪，全力配合調查，犯後復已知悔悟，原審量刑 與共同被告張楊祥相較，顯然輕重失衡云云。惟按刑之量定 ，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕 重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入 情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。 原判決關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並 審酌刑法第57條包含被告上開犯後態度等各款情狀，而就被 告所犯9 次相姦罪各處有期徒刑2 月，並定其應執行之刑為 有期徒刑6 月，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，尚難任意 指摘為違法。是被告之上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官吳國南到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 10 月 29 日 刑事第三庭審判長法 官 周盈文 法 官 潘長生 法 官 楊貴雄 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 賴以真 中 華 民 國 103 年 10 月 29 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第239條 有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。 附表： ┌──┬──────────┬──────────────┬─────────────────┐ │編號│ 時 間 │ 地 點 │ 罪名及宣告刑 │ ├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤ │ 1 │102年2月27日回推6周 │不詳之汽車旅館 │乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│ │ │前之某時許 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ ├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤ │ 2 │102年4月13日星期六9 │汐止慾望精緻汽車旅館（位於新│乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│ │ │時56分至15時05分許 │北市○○區○○路0 段000 號）│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ ├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤ │ 3 │102年4月16日星期二17│同上 │乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│ │ │時50分至22時許 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ ├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤ │ 4 │102年4月27日星期六19│同上 │乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│ │ │時07分至21時30分許 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ ├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤ │ 5 │102年5月1日星期三19 │同上 │乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│ │ │時51分至22時55分許 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ ├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤ │ 6 │102年5月18日星期六9 │同上 │乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│ │ │時15分至14時19分許 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ ├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤ │ 7 │102年6月16日星期日19│同上 │乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│ │ │時16分許 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ ├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤ │ 8 │102年7月5日星期五13 │沐蘭時尚精品旅館（位於臺北市│乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│ │ │時至16時許 ○○○區○○○道○ 段○○○ 號) │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ ├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤ │ 9 │102年7月12日星期五18│汐止慾望精緻汽車旅館 │乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│ │ │時27分許至21時許 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ └──┴──────────┴──────────────┴─────────────────┘