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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2182號 上　訴　人 即　被　告　張家誠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北 地方法院103年度易字第679號，中華民國103年9月25日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第670號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、張家誠前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟張家誠 於緩起訴處分期間內因又有 2次施用第二次毒品犯行，違背 預防再犯所為之必要命令，經同署檢察官撤銷緩起訴處分並 就先後3次施用毒品犯行均提起公訴，經原審法院101年度審 簡字第1320號各判處有期徒刑 3月、3月、3月，並定應執行 刑為有期徒刑 6月確定，於民國102年4月29日易科罰金執行 完畢。詎張家誠竟又基於施用第二級毒品之犯意，於103年2 月15日19時許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號住處內 ，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。嗣於同日23時30分， 在臺北市○○區○○○道與雙園街口為警攔檢，並於其所駕 駛自用小客車內搜索扣得其所持有、含有第二級毒品甲基安 非他命成分之白色晶體塊 1袋（驗餘淨重0.6598公克），經 其同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應 ，始悉上情。 二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 一、證據能力之判斷： ㈠被告辯稱：員警攔檢時，伊並未同意員警實施搜索，警察 違法搜索查獲車上毒品，將伊帶回警局製作筆錄，伊當時 雖然同意採集尿液，但伊當時不知道員警是違法搜索的， 本案採集尿液送驗之檢驗報告及違法搜索之毒品均不能作 為證據云云，經查： ⒈被告於103年2月15日23時30分許，駕車行經臺北市○○ 區○○○道與雙園街口時為警攔檢盤查，經警於所駕汽 車內扣得含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體 塊1袋（驗餘淨重 0.6598公克）等情，業據被告、證人 即查獲員警普慶華、楊政尉、林金德供、證述明確，並 有扣案前開白色晶體塊 1袋、卷附交通部民用航空局航 空醫務中心毒品鑑定書可稽。至被告於本院審理時雖改 稱：伊是在華翠橋往萬華方向之下橋處為警攔檢盤查云 云（見本院卷第22頁），惟經本院核閱地圖（見本院卷 第25頁），所指地點即為艋舺大道與雙園街口無誤，並 不影響上開認定，併此敘明。 ⒉按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索 票，但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆 錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文，此為搜索令狀原 則之例外規定，其中「執行人員應出示證件，並將其同 意之意旨記載於筆錄」之程序性規範，乃自願性同意搜 索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出 示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意 之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此 之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事 後補正（最高法院100年度台上字第 7112號判決意旨參 照），被告雖有簽署自願受搜索同意書，並於警詢筆錄 中陳稱有同意並全程配合警方搜查等語，有該自願受搜 索同意書及警詢筆錄存卷可稽（見偵卷第 7、13頁）， 惟警詢筆錄製作地點為臺北市○○區○○街 ○○○號之臺 北市政府警察局保安大隊第二中隊，製作時間為103年2 月16日 1時43分起至58分止，足見乃本件搜索完成後始 記載者；另訊之證人即查獲被告員警普慶華業證稱：卷 附自願受搜索同意書係回到隊上後伊拿給被告簽名（見 原審卷第44頁反面、第46頁），是應認本件搜索尚不符 合刑事訴訟法第131條之1所定自願性同意搜索之生效要 件，而非屬合法搜索。 ⒊惟按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證 據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果， 為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力 ，係英美法制理念，我國並未引用。刑事訴訟法第 158 條之 4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序 之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力 之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是 為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權 益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別 規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依法 益權衡法則認定其證據能力，其嗣後衍生再行取得之證 據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若 為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後 果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相 對排除規定之適用，惟如後來取得之證據，係由於個別 獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後 果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法 益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上 字第4177號判決意旨參照）；又按現行犯，不問何人得 逕行逮捕之，犯罪在實施中者，為現行犯，檢察事務官 、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之 必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得 違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳 印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認 為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證 據時，並得採取之，刑事訴訟法第88條第1項、第2項、 第205條之2定有明文。行為人當場持有第二級毒品為警 查獲者，乃毒品危害防制條例第11條第 2項持有第二級 毒品罪之現行犯，加以持有毒品者亦有相當理由認有施 用毒品之罪嫌，本即得於逮捕後違反其意思，採取其尿 液，經行為人同意者，更不待言，至行為人非法持有第 二級毒品之現行犯犯行，縱係員警本於違法搜索而得知 ，至多僅對於該搜索扣押之第二級毒品之證據能力有所 影響，並不影響其現行犯之成立，亦不影響逮捕現行犯 後為蒐集證據所為之採取尿液行為，是應認於此情形下 ，所採集之尿液乃由於個別獨立之合法偵查作為，當有 證據能力。經查，訊之被告業坦認：員警係在伊所駕自 小客車之排檔前方零錢盒內查獲扣案之含有第二級毒品 甲基安非他命成分白色晶體塊 1袋，伊有同意驗尿等語 （見偵卷第 8頁、原審卷第23頁反面、第24頁），訊之 證人即查獲員警普慶華、楊政尉亦證稱被告確有同意採 集尿液等語（見原審卷第46、48頁），並有經被告簽名 按指印之尿液採樣書在卷可稽（見偵卷第18頁），是依 前開說明，被告既係因持有第二級毒品之現行犯而遭警 逮捕，應認本件採取尿液及將尿液送檢驗取得之濫用藥 物檢驗報告，均屬被告遭合法逮捕後個別獨立之合法偵 查作為所取得之證據，而有證據能力。被告徒以員警非 法搜索扣得上開毒品，而認其後續受採集之尿液及濫用 藥物檢驗報告亦均無證據能力云云，自非可採。 ⒋又就前開違法搜索所扣押之含有第二級毒品甲基安非他 命成分之白色晶體塊 1袋，及與之具有前因後果之直接 關聯性之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書之 證據能力部分，訊之被告業供稱：員警對伊稱要進去正 駕駛座看一下，伊有同意等語（見原審卷第46頁反面、 第53頁反面），是應認員警雖未踐行「於搜索之前或當 時將被告同意搜索之意旨記載於筆錄」之自願性同意搜 索合法性要件，然仍有徵詢被告之意見，並得被告同意 始進行搜索，其等違背法定程序之情節並非嚴重，亦難 認有違背法定程序之惡意，對於被告權益之侵害程度亦 非巨大，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認 上開證據仍有證據能力。至被告另辯稱：伊只是同意員 警看一下，並非同意搜索，員警未告知伊得不同意搜索 ，員警未全程錄音錄影云云，惟所辯核與法益權衡原則 之判斷標準無關，亦非搜索所應踐行之法定要件，自不 影響本院之判斷，亦此敘明。 ㈡另被告之自白及其他不利之陳述，均未經檢察官、被告、 辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取 得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。 二、認定犯罪事實所憑證據及其理由： ㈠訊之被告固不諱言確有於本件查獲前三日間之某日時施用 第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟就施用之時間、地點 等節，被告於警詢、偵訊時均明確供稱係於103年2月15日 19時許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號住處內施用 （見偵卷第 8頁、第39頁反面），嗣於原審審理時則改稱 係於查獲前 3日內在友人家中施用等語（見原審卷第24、 53頁），另於本院準備程序中供稱係於查獲前 3日內在新 北市八里區友人家中施用等語（見本院卷第21頁反面）， 惟於本院審理時又對於本院提示之原判決認定犯罪時間地 點均不爭執而表承認等語（見本院卷第34頁），況本案被 告為警查獲時所採集尿液中所含安非他命之濃度達10577n g/ml、甲基安非他命之濃度達 000000ng/ml，均遠高於衛 生署公告閾值線性範圍上限濃度 6000ng/ml，有前揭濫用 藥物檢驗報告在卷可憑（見偵卷第54頁），足證被告施用 第二級毒品甲基安非他命之時間係在被查獲、採尿前不久 ，應認被告於警詢、偵訊及本院審理時所為供述較為可採 ，爰憑以認定。 ㈡被告上開自白，並有扣案為警查獲後所採集之尿液、卷附 臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵卷第52、54 頁）、扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體 塊 1袋、卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 （見偵卷第59頁）可資佐證。 ㈢就扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體塊 1 袋是否為被告所有、且為本件施用第二級毒品犯行所用之 毒品1節，被告前於警詢及偵訊時均稱該扣案毒品係103年 2 月15日18時許在臺北市○○路○○○○○○○號「阿猴 」之男子以新台幣1500元之代價購得後為本件施用毒品犯 行等語（見偵卷第 8、39頁），惟於原審及本院審理中則 稱扣案毒品伊不記得係何時放在車上的云云（見原審卷第 23頁反面、第52頁），嗣於本院審理時更翻異供稱：扣案 毒品並非伊為本件施用毒品犯行所用毒品，伊不確定扣案 毒品是否為伊所有云云（見本院卷第21、第33頁），惟扣 案毒品係在被告所有自小客車上為警搜索時當場扣得，業 據被告坦認不諱，參以被告前揭自白，應認扣案毒品即為 被告所有無誤，至被告嗣於原審及本院審理中雖否認扣案 毒品為本件施用第二級毒品犯行所用之毒品，乃為藉此脫 免施用毒品罪責所為，尚難遽以採認，爰本於罪疑為被告 有利認定之原則，認定扣案毒品為本件施用第二級毒品犯 行所用之毒品，而論以一罪，亦此敘明。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。至被告雖於本院審理期日另具狀聲請勘驗原審之錄音 錄影光碟、本件搜索時之錄音錄影光碟云云，惟經本院訊 明後，被告係認原審103年9月11日審判期日中證人普慶華 並未證稱伊有同意對伊人車進行搜索，原審審判筆錄顯有 誤載（見原審卷第44頁），惟證人普慶華此部分證述並非 證人親自見聞而知，業經證人普慶華證述明確（見原審卷 第44頁反面），而未經本院援用以認定事實，自無勘驗之 必要；另員警查獲本案時並無現場錄影資料留存，有臺北 市政府警察局萬華分局、保安警察大隊函文在卷可稽（見 原審卷第33、34頁），是此部分證據核屬不能調查而不必 要者，亦此敘明。 三、論罪： ㈠按於檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之 2 之規定，對初犯或 5年內再犯施用第一、二級毒品者，為 附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不適用毒品危害防制條 例第20條第 1項觀察、勒戒程序，而該緩起訴處分嗣經撤 銷者，檢察官應依法追訴，同條例第24條第1項、第2項定 有明文，此係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟 法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第 2項既規定，第1項緩起訴處分經撤銷者，檢察官應依法追 訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效 果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定 撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢 察官已依毒品危害防制條例第24條第 1項為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒 」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處 分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要 。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經 檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再 犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第 1項聲請 法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院 100年度台上 字第1474號判決意旨參照）。被告前因施用第二級毒品案 件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟 於緩起訴處分期間內因又有 2次施用第二次毒品犯行，違 背預防再犯所為之必要命令，經檢察官撤銷緩起訴處分並 就先後 3次施用毒品犯行均提起公訴，經原審法院判處罪 刑確定後 5年內，又再犯本件施用第二級毒品犯行，自應 依法追訴處罰。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2項施用第 二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之 低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被 告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，有本 院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，於 5年 以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 四、維持原判決之理由： 原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第 2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第 1項、 第41條第1項前段、第38條第1項第 2款規定，並審酌被告施 用毒品足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損 及公益，且被告前曾因施用第二級毒品案件經原審判刑確定 ，並執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改 ，自我控制能力亦顯不佳，惟另考量被告於犯後坦承部分犯 行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社 會性之程度應屬較低，兼衡其之犯罪動機、目的、智識程度 及其家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑 5月，並諭知 易科罰金標準，復說明扣案之白色晶體塊 1袋（不含包裝袋 ，驗餘淨重0.6598公克），應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定沒收銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋1個，為被 告所有供其施用毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款 規定宣告沒收，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適， 被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由， 應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 1 月 27 日 刑事第十四庭 審判長法 官 彭幸鳴 法 官 鄭富城 法 官 張永宏 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李佳姿 中 華 民 國 104 年 1 月 28 日