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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2589號 上　訴　人 即　被　告　黃振發 選任辯護人　林永勝律師 上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣士林地方法院103 年度 易字第159 號，中華民國103 年10月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第13178 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、劉懿德於民國102 年8 月31日下午近5 時許駕駛所有車牌號 碼0000-00 號自用小客車（下稱系爭小客車）搭載其妻邢渼 淇及其未成年之子黃Ｏ鵬，途中邢渼淇之前夫黃振發與邢渼 淇就探視、接送其子黃Ｏ楷等問題在行動電話中發生爭執時 ，劉懿德於該車駕駛座上辱罵穢語，黃振發於電話中聽聞後 認為係對其出言辱罵乃至為發怒（此部分黃振發告訴，業經 公訴人不起訴處分確定），見劉懿德駕駛系爭小客車駛停至 臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號「鍋中寶火鍋店」旁停車 場門口前時，即自其所駕駛之自用小客車內取出其所有之雨 傘1 把，基於公然侮辱之單一犯意，在足使不特定多數人得 以共見共聞之場所即上開自用小客車旁之道路上，衝上前去 對在系爭小客車車內駕駛座之劉懿德作出足以貶損人格之比 中指手勢及對其大聲辱罵「幹你娘」，足以貶損劉懿德之人 格尊嚴及其社會上之一般評價。黃振發益生氣憤，並隨即強 勢喝令要求劉懿德下車與之理論，且自行開啟系爭小客車左 前車門，因已上鎖而未能開啟，劉懿德仍坐於系爭小客車駕 駛座內不予理會，黃振發更感氣憤，為迫使劉懿德下車與之 理論，乃又基於強制與毀損之犯意，持其所有該把不明材質 之雨傘（未扣案）接續猛力戳擊敲打系爭小客車之前擋風玻 璃及左側車體（前、後車門）數下，以此強暴方式損害劉懿 德對於系爭小客車之權利及逼迫劉懿德下車與其理論而使之 行無義務之事，致使系爭小客車前擋風玻璃1 處凹損裂痕與 左側前、後車門多處車漆刮損及板金凹陷而減損系爭小客車 車體烤漆之保護及美觀效用而損壞之，足以生損害於劉懿德 ，因劉懿德堅拒下車，黃振發始經其母勸阻而悻然離去。嗣 劉懿德亦隨即駕車離去後途中再折返回現場並報警。 二、案經劉懿德訴由臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、供述部分: ㈠關於劉懿德、邢渼淇於警詢、偵查所為陳述，固屬被告以外 之人於審判外之陳述，被告黃振發及其選任辯護人於本院準 備程序中復爭執上開筆錄之證據能力（見本院卷第29頁）， 然就劉懿德、邢渼淇於警詢、偵查所為陳述，被告於原審均 同意作為證據（見原審卷第79、106 、139 頁），按我國刑 事訴訟法已改採改良式當事人進行主義，確認當事人對證據 有處分權，如已明示同意為強化言詞辯論主義，確保訴訟當 事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行順暢，而本乎程序 之明確性，當事人已對證據表示意見，並經法院審查其具備 適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事 人再行更易之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求，且 此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院 認為適當且無許其更易或撤回之情形，即告確定，即令上訴 後，仍不失其效力（最高法院102 年度臺上字第5199號、第 4794號判決意旨參照），是被告於原審既已明白表示對劉懿 德、邢渼淇於警詢、偵查時所為陳述同意作為本案之證據， 至原審言詞辯論終結前，亦均未對於證據能力聲明異議，復 經原審、本院審酌該等證據（筆錄）作成之情況，並無違法 或不當情事，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審、本院 於審判期日均依法逐一進行證據之調查、辯論，被告於訴訟 上之權利已受保障，依前揭說明，認適宜作為證據使用，有 證據能力。 ㈡刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定：「除顯有不可信之情 況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書，得為證據」。係因從事業務之人在業務 上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通 常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員 或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了 前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛 偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現 過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可 代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況 ，否則有承認其為證據之必要。本件聯全汽車有限公司之車 輛估價單係屬從事汽車修繕、保養業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之證明文書，並經該公司確認係其出具無 訛（本院卷第45頁）而其製作過程，並無顯不可信之情狀， 依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，自有證據能力。 ㈢除上述說明外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之 陳述，檢察官及被告、選任辯護人於本院審理時均同意作為 證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。 二、非供述部分: ㈠刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所 謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含 「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功 能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面 陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像 ，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定 「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其 有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合 法性及已否依法踐行證據之調查程式，以資認定（97年度台 上字第3854號判決參照）。查卷附之車損照片（偵查卷第25 -27 頁），係告訴人劉懿德於事發隔日所拍攝，業據告訴人 於原審具結證述在卷（原審卷第94頁），並非實施刑事訴訟 程序之公務員以不法方式取得，且與本案有關連性，並經原 審及本院提示與檢察官、被告、辯護人使其辨認並告以要旨 （原審卷第147 頁、本院卷第53頁），已依法踐行證據之調 查程式，自有證據能力。 ㈡其餘各項非供述型證據，與本案均有關連性，亦非實施刑事 訴訟程序之公務員以不法方式取得，自有證據能力，得作為 本院認定本案事實之基礎。 貳、實體方面： 一、訊據被告黃振發固坦承於前開時、地說「幹」及舉起右手搖 擺並要求告訴人劉懿德下車而持雨傘接續敲打系爭小客車擋 風玻璃等情，惟否認有公然侮辱、強制未遂及毀損犯行，辯 稱：伊不知系爭小客車車內坐何人，僅係輕微發洩，並未針 對任何人，並無辱罵「幹你娘」，亦無侮辱告訴人之意思， 縱被告有言詞侮辱等情，係因告訴人辱罵被告在先，且告訴 人坐於車內，第三人亦無從知悉辱罵對象為何人，未對告訴 人名譽造成損害。及伊持塑膠製之雨傘側邊接續3 次敲打系 爭小客車擋風玻璃不可能造成擋風玻璃凹損裂痕甚至喪失效 用的程度，伊亦未敲擊系爭小客車之車體及板金云云。 二、惟查： ㈠公然侮辱行為部分： ⑴被告黃振發於前開時、地對告訴人劉懿德比中指手勢及對其 辱罵「幹你娘」等情，業據證人劉懿德於偵查及原審審理中 指訴、結證在卷（偵查卷第58-60 頁，103 年度易字第159 號卷【下稱原審卷】第91-92 頁），及證人邢渼淇於警詢中 證稱：被告黃振發當時以手比中指等語（偵查卷第23頁）， 其於偵查中證稱：伊有看見被告黃振發一下車就比中指…… 伊在車上有聽到被告黃振發罵劉懿德「幹你娘」，而且他叫 劉懿德下車等語（偵查卷第59頁），其於原審審理中復證稱 ：黃振發下車沒有多久就比中指……黃振發一定是對劉懿德 比中指，因為黃振發主要衝過來目的對象就是劉懿德等語明 確（原審卷第85-87 頁）。 ⑵參以原審當庭勘驗102 年8 月31日下午5 時於臺北市○○區 ○○○路0 段000 號前停車場錄影畫面光碟，勘驗結果：「 於16時59分08秒（錄影畫面顯示之時間）被告撐起傘，走至 車後（指被告所駕駛之汽車）時，對後面平舉起手（但看不 清楚是做何手勢）。經由CH2 畫面可以看出，被告手臂上下 擺動、比手指的動作」等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原 審卷第25頁反面）。且被告黃振發於原審審理亦供承於前開 時、地確有對告訴人劉懿德比中指及辱罵三字經（指「幹你 娘」）穢語等情（原審卷第92頁），復於本院坦承有搖擺右 手及言「幹」等語（本院卷第28頁反面）。綜上證據相互佐 證，足認被告黃振發當時確實係針對告訴人劉懿德作出比中 指之手勢及出言辱罵「幹你娘」，亦其明確。被告空言以： 說「幹」僅係自言自語或口頭禪，並非公然侮辱告訴人，依 勘驗之客觀結果根本無法證明被告有比中指的行為，且當時 下雨加上天色昏暗，告訴人及配偶證稱看到被告比中指等情 顯非事實等語加以抗辯，顯係卸責之詞，不足採信。 ⑶被告固又以於原審中稱有比中指及辱罵三字經等情，係對告 訴人為反詰問之問題，並非承認犯罪，且被告縱有言詞侮辱 等情，係因告訴人辱罵被告在先等語抗辯，惟查：被告於原 審審查庭行準備程序時，亦供稱「我確實有比中指」等語明 確（原審103 年度審易字第497 號卷第14頁反面）。再觀原 審103 年7 月31日審判筆錄所載：被告於原審對證人即告訴 人反詰問時，問告訴人有無在證人邢渼淇與被告講電話時在 旁辱罵被告，並請告訴人回答被告是用何方式持傘敲打車子 擋風玻璃，經告訴人回答伊並非對被告辱罵及被告係以雙手 持傘由上而下敲打擋風玻璃後，被告稱：「我之所以會下車 要找你理論，是因為你在我與你太太邢渼淇講電話的時候， 你有罵【幹你娘、大雞歪（台語）】，所以我才會有比中指 、拿雨傘打車子和罵三字經的舉動。起因是在劉懿德，不能 讓結果由我承擔。」，接著告訴人稱：「我認為被告黃振發 之所以會攻擊我，是因為黃振發在對我妻子邢渼淇，就其二 人小孩的監護權官司輸了，所以黃振發對我懷恨在心。」， 此有原審該次筆錄記載明確（原審卷第91頁反面、第92頁） ，是以被告此部分供述顯非對告訴人之詰問，而係陳述被告 為何要告訴人下車之原因，自堪作為本案認定事實之依據。 而告訴人是否辱罵被告，與被告有無本案公然侮辱犯行，乃 屬兩事。從而被告此部分抗辯，尚不足以作為有利被告之認 定。 ⑷綜上，證人劉懿德、邢渼淇二人彼此證述情節一致，亦核與 被告黃振發於原審及本院審理中之部分供述吻合，且有現場 錄影畫面勘驗結果可資佐證，是以被告黃振發於前開時、地 對於告訴人劉懿德作出比中指手勢及出言辱罵「幹你娘」之 行為至為明確，堪以認定。至於公訴人認為被告黃振發出言 辱罵「幹你娘」數次（聲）云云，然依證人劉懿德之證述及 被告之供述，均僅有1 次（聲）（原審卷第91、92頁），故 公訴人此部分應有誤會，附此敘明。 ⑸按刑法第309條第1項之公然侮辱罪，係行為人在不特定之人 或多數人得共見共聞之狀態下，以使人難堪為目的，以言語 、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足使 他人精神上、心理上感覺難堪，並足以對於個人在社會上所 保持之人格及地位，達貶損其評價之程度。所謂「公然」， 係指不特定多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上果已共 見共聞為必要。本件被告行為地點係在臺北市○○區○○○ 路○段○○○號「鍋中寶火鍋店」旁停車場門，供經過、進入該 處之不特定人所使用，係不特定人或多數人得共聞共見之場 所應無疑義。再者，所謂侮辱者，係指以言語或舉動予以羞 辱而言，亦即直接對人詈罵、嘲笑或為其他表示，足以減損 特定人之聲譽。而比中指之手勢之意義，源自西方之文化脈 絡中，以肢體動作象徵侮辱性之言語，用以侮辱他人；又依 據我國之一般社會通念，比中指之手勢係指辱罵「三字經」 等言語之肢體化，與「幹你娘」之言語均含有侮辱他人人格 、貶損他人在社會上評價地位之意義，自屬於侮辱之行為。 準此，被告黃振發於該處「對告訴人劉懿德」作比出中指手 勢及出言辱罵「幹你娘」，自係於不特定多數人得以共聞共 見之「公然」狀態，而比出中指手勢及出言辱罵「幹你娘」 於客觀上足以貶損他人之人格、名譽之侮辱言行，已符合公 然侮辱罪之構成要件，被告辯稱告訴人坐於車內，第三人亦 無從知悉辱罵對象為何人，未對告訴人名譽造成損害等語， 亦係卸責之詞，不足採信。 ⑹據上，被告黃振發此部分公然侮辱之犯行堪以認定，應依法 論科。 ㈡強制未遂、毀損行為部分： ⑴訊據被告黃振發於警偵詢及審理中雖以：伊持塑膠製之雨傘 側邊接續3 次敲打系爭小客車擋風玻璃不可能造成擋風玻璃 凹損裂痕，伊亦未敲擊系爭小客車之車體及板金，不可能造 成擋風玻璃、車體與板金凹損裂痕云云置辯。然原審於詰問 證人劉懿德後，詢及被告黃振發有無敲打系爭小客車車身時 ，被告黃振發卻又陳稱：伊記得沒有等語（原審卷第95頁） ，辯詞前後反覆不定，被告黃振發果真並無持雨傘敲打系爭 小客車車身云云，已屬存疑。 ⑵證人劉懿德於警詢中證稱：於前開時、地，被告黃振發使用 雨傘敲打系爭小客車之前方擋風玻璃……，並用腳踹踢左前 車門（此部分如後述），並吆喝伊下車，甚至強勢欲打開車 門，但車門皆已上鎖無法讓他打開，故他在其母親勸阻之下 作罷離去……，被告黃振發造成系爭小客車玻璃及板金毀損 等語（偵查卷第12、14頁）。其於偵查中證稱：那天下雨， 被告黃振發持雨傘敲打系爭小客車……，他看到伊坐在駕駛 座，就來敲打系爭小客車門，一直叫伊下車。……毀損部分 指系爭小客車玻璃有裂痕，而且板金有凹陷等語（偵查卷第 58、59頁）。證人劉懿德又於原審審理中證稱：黃振發下車 ，馬上從行李箱拿出他的雨傘，回過頭就馬上對伊比中指， 比完中指，黃振發隨即向系爭小客車衝過來，……黃振發就 探頭看向車內伊坐的位置，看到伊坐在駕駛座，馬上就繞到 駕駛座旁邊，用雨傘敲打伊的車窗以及車門，一直喝令伊， 叫伊下車。黃振發手握著傘柄，然後就這樣（證人模擬雙手 持傘，由上而下）敲打玻璃，接觸到車窗玻璃與車子的部分 ，應該是傘尖的部位，絕對不是如同黃振發剛才所說，「他 是用傘面在打」。……被告黃振發持雨傘攻擊系爭小客車的 目的係為毀損車輛抑及大聲叫伊下車，伊未依被告黃振發所 言而下車，黃振發就用雨傘敲打系爭小客車車窗和車門。伊 沒有下車。此時伊有打電話110 報警。……破損的位置是在 前面擋風玻璃靠左邊，大約距離是比較靠近車體A 柱的位置 ，在擋風玻璃的靠左邊。……及偵查卷第26-27 頁照片圖四 、圖五所示左側刮痕與凹陷等語（原審卷第89頁反面、90、 92-94 頁） ⑶證人邢渼淇於警詢中證稱：黃振發於前開時、地以雨傘攻擊 系爭小客車駕駛座方向，連雨傘都打斷了，並在車外叫囂「 你給我下來」等語（偵查卷第23頁），於偵查中證稱：伊有 看見黃振發用雨傘敲打系爭小客車車窗玻璃等語（偵查卷第 60頁），其於原審審理中證稱：伊當時坐於系爭小客車副駕 駛座，……黃振發衝到駕駛座那邊，用雨傘敲車子前面的擋 風玻璃和駕駛座車門，然後邊說話，意思就是「你給我下來 」，劉懿德本來要準備下去，可是伊覺得很可怕，伊就一直 拉著劉懿德，不讓劉懿德下車。之後，黃振發的母親與大兒 子黃Ｏ楷，要黃振發趕快回去，黃振發後來就回去了。伊等 開車離開，開到一半，劉懿德覺得這樣不對，認為黃振發已 經很嚴重侵犯到伊等的權利，劉懿德要回去報警，要回去餐 廳，和被告黃振發理論這件事情。伊當時主要注意力都是在 劉懿德與被告黃振發之間會不會發生爭執，伊覺得很可怕， 所以伊當下沒有注意車子。到後面，才去看車子，發現車子 有點狀況，就是車子前面的擋風玻璃好像有一點點碎裂，駕 駛座的車體有一點凹陷。……，伊當時沒有注意被告黃振發 所持雨傘的傘尖係何材質，黃振發把他的雨傘拿回去了，傘 尖材質的部份，伊沒有看到……，伊沒有看到被告黃振發以 傘的何部位敲打車窗玻璃，黃振發就是拿傘很用力的要攻擊 車子，他在激怒之下，怎麼可能用傘側敲打等語（原審卷第 85-88 頁）。 ⑷證人即被告黃振發之子黃Ｏ鵬於原審審理時證稱：伊坐在系 爭小客車左後座，看到伊父黃振發突然過來，拿雨傘打車子 ，後來就走了，伊爸爸有講什麼話，可是伊沒聽到。他拿雨 傘打系爭小客車車擋風玻璃左下面，黃振發……除了拿雨傘 打車窗玻璃以外，有打系爭小客車駕駛座旁的車門等語（原 審卷第79頁反面、第80-82 頁）。 ⑸證人即被告黃振發之子黃Ｏ楷於原審證稱：黃振發將車開到 餐廳停車場停車之後，邢渼淇當時也另外開著一部車（指劉 懿德駕駛系爭小客車），進到停車場，黃振發拿傘先下車， 一下車之後，就跑過去劉懿德那邊，而伊是扶著阿嬤，比較 慢下車，跟著黃振發的後面走過去。伊當時看到黃振發手上 有拿雨傘，應該是塑膠或是木製的吧。伊講的塑膠或木製的 材質，是指傘柄，傘尖的材質伊不知道。伊看到黃振發拿傘 下車往系爭小客車走去，伊有看到黃振發持雨傘打該車駕駛 座擋風玻璃。……，應該是邊敲玻璃邊要劉懿德下車。劉懿 德沒有下車，伊和阿嬤叫黃振發離開，不要這樣。接下來， 伊等3 人就直接進去火鍋店吃火鍋等語（原審卷第108 、 109 頁）。 ⑹證人即當日接獲報案後到場處理之臺北市政府警察局北投分 局關渡派出所員警李俊儒於原審證稱：當天伊接獲110 通報 ，前往臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號處理一件糾紛，到 場後，報案人劉懿德及一位女性在場，但伊不清楚該女性與 劉懿德之關係，劉懿德表示該女性與被告前為夫妻關係，與 被告因監護權問題產生糾紛。……，劉懿德亦表示被告有用 雨傘敲擊其汽車車體，板金部分有毀損。劉懿德有無表示車 窗玻璃被敲破？因時間太久，伊已經忘記。……，伊當時有 看到系爭小客車車體，即車門旁邊部分，擋風玻璃部分沒有 看到。報案人劉懿德指稱被告毀損其車體，但伊忘記是刮痕 或是凹痕，伊記得痕跡不是很明顯，……，因當時是傍晚， 光線昏暗而且有下雨等語（原審卷第139-141 頁）。 ⑺證人劉懿德、邢渼淇對於被告黃振發持雨傘敲擊系爭小客車 擋風玻璃及左側車體板金部位前後證述一致，彼此相符，且 與被告黃振發之子黃Ｏ鵬結證內容大致吻合，證人黃Ｏ鵬證 述被告黃振發確有持雨傘敲擊系爭小客車擋風玻璃等情亦甚 明確。是以，證人劉懿德、邢渼淇、黃Ｏ鵬於事發當時均在 系爭小客車車內，另證人黃Ｏ楷與被告黃振發之母緊跟隨於 被告之後且亦同在事發現場，故對於被告黃振發持雨傘敲擊 系爭小客車擋風玻璃及左側車體板金部位應可目擊，另證人 黃Ｏ鵬、黃Ｏ楷皆為被告黃振發之子，亦無故意就被告黃振 發部分為虛偽不實之證言。抑且，事發當日證人劉懿德即已 向到場處理之員警李俊儒表示被告黃振發持雨傘敲擊系爭小 客車車體並指出受損之車門旁邊之車體部位及刮痕、凹痕狀 況，理應無須事後虛偽製造不實車損狀況而提出照片、估價 單之必要。而被告黃振發就持雨傘敲擊系爭小客車前擋風玻 璃一情，為其於偵審中供認屬實，已如前述。再者，系爭小 客車因被告黃振發持雨傘敲擊前擋風玻璃與左側前、後車門 而使前擋風玻璃1 處凹損裂痕與左側前、後車門多處車漆刮 損及板金凹陷之損害等情，亦有證人劉懿德提出之系爭小客 車車損照片、聯全汽車有限公司車輛估價單可資佐證（偵查 卷第25-27 頁、原審卷第20頁），衡以事發前被告黃振發下 車時已因故至為憤怒，持該把雨傘衝近系爭小客車前，除對 告訴人劉懿德為公然侮辱之行為外，於當下極為氣憤之時， 為迫使告訴人劉懿德下車與之理論，其持雨傘敲擊系爭小客 車前擋風玻璃與左側前、後車門之使力必當極為巨猛，更何 況該把雨傘已因被告黃振發持以敲擊系爭小客車而至斷裂， 業據證人邢渼淇、黃Ｏ楷於原審證述屬實（原審卷第87、10 7 頁）。且觀勘驗筆錄所載：被告原先係撐起傘往後方向（ 即告訴人方向）移動，嗣手持雨傘（未打開）步行回停車場 ，被告之子與被告母親亦共撐一把傘同行（原審卷第25頁反 面、第26頁），足佐斯時雨傘確已斷裂，故被告未撐傘遮雨 ，更可見被告持該把雨傘敲擊系爭小客車時出力之猛烈。故 縱若如被告所稱該把雨傘為木製材質，如以巨力狠猛敲擊系 爭小客車車前擋風玻璃與左側前、後車門，實係均可造成系 爭小客車前擋風玻璃些微凹損裂痕與左側前、後車門車漆刮 損及板金凹陷之損害。至於證人員警李俊儒雖證稱忘記劉懿 德於事發現場有無向伊表示系爭小客車前擋風玻璃破損一情 ，然以當時天雨且已是傍晚，光線昏暗之時，系爭小客車前 擋風玻璃應係已為雨水覆蓋，凹損些微故而不易發現有無破 損，此亦與常情並無違背，附此敘明。綜上各情，參互以觀 ，被告黃振發否認此部分強制、毀損行為，辯稱：依告訴人 提供之照片顯示，車子板金均為刮傷並無凹陷，且雨傘並未 斷裂，被告之力道不足以造成告訴人自用小客車之擋風玻璃 破損甚至喪失效用的程度云云，均屬卸責之詞，不足採信。 其事證明確，犯行可堪認定 ⑻按刑法第304 條第1 項之強制罪，所謂「以強暴脅迫使人行 無義務之事，或妨害人行使權利」者，其強暴脅迫之對象， 須以「人」為要件，如妨害人行使權利時，被害人並不在場 ，自無從對人施強暴脅迫，既缺乏施強暴脅迫之手段，要與 刑法第304 條第1 項之構成要件不符。又刑法第304 條第1 項稱「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂，雖不以直接 施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦 屬之，然仍需被害人在場，始有受強暴之可能，倘被害人根 本不在場，自不足構成強暴事由，最高法院85年度台非字第 356 號、86年度台非字第122 號判決意旨亦可供參酌。又按 毀損罪，係行為人基於毀損故意，對他人之物不法施以物理 力，致他人之物產生毀棄、損壞等物理上遭破壞之結果，或 於功能上致令不堪用之結果；又所謂毀棄，係指銷毀、滅除 或拋棄，損壞則係指物體受損傷或破壞之情形。是以被告黃 振發為逼迫告訴人劉懿德下車與之理論，竟以暴力方式敲擊 系爭小客車，係以間接施之於物體而欲迫使告訴人下車，並 非告訴人不在現場而單純對物所為，雖告訴人終究未下車與 被告理論，然造成系爭小客車前擋風玻璃1 處凹損裂痕與左 側前、後車門多處車漆刮損及板金凹陷而減損系爭小客車車 體烤漆之保護及美觀效用而損壞之，足以生損害於劉懿德， 故被告辯稱伊敲打擋風玻璃係對物之強暴，不符合刑法304 條第1 項之構成要件等情，尚非可採。從而依上所述，被告 所為當符合刑法強制未遂罪、毀損罪之構成要件。 三、核被告所為，係犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪、同法 第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪及同法第354 條之毀 損罪。被告於前開時、地對告訴人比中指手勢及對其大聲辱 罵「幹你娘」之公然侮辱犯行，及持雨傘接續猛力戳擊敲打 系爭小客車之前擋風玻璃及左側車體前、後車門之毀損犯行 ，該等行為係發生於密切接近之時、地，所侵害亦屬同一之 法益，自難以強行分開，而應視為數個舉動之接續施行，是 前開自屬事實上一罪之接續犯，乃將之包括視為一個行為之 接續進行，給予單純一罪之刑法評價（最高法院96年度臺上 字第787 號判決意旨參照）。被告已著手強制犯罪行為之實 行，惟未生強制犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告黃振發所犯刑法第 304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪及同法第354 條之毀損 罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之強制未遂罪處斷。起訴書雖未就被告黃 振發所犯強制未遂罪部分予以起訴，惟此部分與其被訴毀損 罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及， 本院自得併予審判，並變更起訴法條。被告所犯上開公然侮 辱罪、強制未遂罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。 四、原審詳查後，就被告上開犯行，適用刑事訴訟法第300 條、 刑法第309 條第1 項、第304 條第2 項、第1 項、第354 條 、第25條第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第51條第6 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，並審 酌被告因接送幼子與其前妻及告訴人產生爭執，即公然以貶 損他人名譽之言行羞辱告訴人、以暴力逼迫告訴人及毀損汽 車，顯見其法治觀念淡薄，衡其前科素行，暨其智識程度、 犯罪手段、所生損害及犯後態度尚未與告訴人達成和解等一 切情狀，就被告所犯公然侮辱罪、強制未遂罪，分別量處拘 役30日、55日，並諭知易科罰金之折算標準，並酌定應執行 拘役80日及諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法尚無 不合，其量刑亦稱妥適。被告提起上訴，仍執前詞否認犯行 ，自無可採，因認本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 3 月 17 日 刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥 法 官 梁耀鑌 法 官 胡宗淦 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 游秀珠 中 華 民 國 104 年 3 月 17 日