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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2626號 上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張福山 選任辯護人　吳家鳳律師 　　　　　　林復宏律師 上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年 度易字第281號，中華民國103年10月28日第一審判決（起訴案號 ：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第2292號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告張福山之配偶游麗蘭因受託處理遺產事 務而與宋木英發生爭執，被告竟基於以強暴方法妨害人行使 權利之犯意，於民國103年3月6日中午12時許，在宜蘭縣○ ○鄉○○路○段○○○號對面，駕車阻擋宋木英所騎乘機車前行 之去路，並強行拔掉宋木英所騎乘機車之鑰匙，而以強暴方 法妨害宋木英騎車駛離之權利，因認被告涉犯刑法第304條 第1項之強制罪嫌。 二、公訴人認被告涉有強制罪嫌，無非係以被告之供述及證人即 告訴人宋木英之證述為主要論據。訊據被告固坦承於上揭時 、地駕駛上開自小客車並將自小客車停置宋木英騎乘機車前 方，繼而拔取宋木英機車鑰匙，使宋木英無法騎車離去之舉 ，惟否認有強制犯行，並辯稱：當日因宋木英與其女兒陳俞 璇至其妻游麗蘭之代書事務所強行取走遺產分割協議書並推 倒游麗蘭，我接獲游麗蘭緊急撥打之電話表述上情，我急忙 駕車返回，見宋木英正欲騎車離去，我停車並要求宋木英到 事務所好好談，並順手將宋木英機車鑰匙拔下，隨後走回事 務所時，員警已經到場，我馬上就將鑰匙交給員警轉交還宋 木英，我是出於防衛自己權利所為，因為如果沒有將宋木英 強行取走的遺產分割協議書取回，日後無法向其他繼承人交 代，我沒有強制的故意等語。 三、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應 分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪 事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定： 「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第15 4條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理 由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定 犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所 憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認 定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事 實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由 證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用 性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官 起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而 為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在， 既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事 實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載 事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內 所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均 以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察 官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證 據為限，是以本件被告既經原審認定應受無罪之諭知，本判 決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。 四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文；且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據，最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照；而認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之 判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。而告訴人 之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事 實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞 ，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪 之基礎（最高法院69年台上字第1531號判例意旨參照）。 五、查被告之妻游麗蘭為代書，受被繼承人陳昆亮（已歿）之繼 承人陳長懷、陳俞璇（即告訴人宋木英之女）等人之委託， 辦理陳昆亮遺產之分割，並因此為渠等製作並保管遺產分割 協議書1份以為處理依據等情，為證人陳長懷於原審審理時 、告訴人宋木英於警詢、檢察官偵訊及原審審理時及證人陳 俞璇於警詢時證述在卷，並有該遺產分割協議書影本一份在 卷可稽，堪予認定。次查，被告於前揭時、地，因接獲其妻 游麗蘭電話告知遭宋木英與其女陳俞璇至其代書事務所強行 取走該遺產分割協議書並將其推倒等語，被告隨即駕駛自小 客車趕往事務所，於事務所附近發現宋木英正欲騎車離去， 即將自小客車停放於宋木英機車前，並下車拔取宋木英機車 鑰匙後，步行返回事務所，宋木英尾隨其後，行至事務所時 員警已據游麗蘭報警而到場處理，被告隨即將宋木英機車鑰 匙交予員警，員警並將該鑰匙返還宋木英等情，除據被告坦 承如前在卷，核與證人游麗蘭及告訴人宋木英二人於警詢、 檢察官偵訊、原審審理時之指述均大致相符，亦堪認定。是 本件應審究者即為被告前揭駕車停置於告訴人宋木英機車前 方並下車拔取宋木英機車鑰匙使其無法騎車離去之舉，有無 何合法正當理由得以阻卻其違法性？經查： （一）被告之妻游麗蘭所保管之前揭遺產分割協議書，係經游麗 蘭製作並由各繼承人於其上用印，僅有該一份原本，尚未 製作其他副本可供各繼承人單獨收執，而繼承人事前曾協 議該遺產分割協議書應待游麗蘭辦理遺產分割完成後，再 由陳長懷與陳俞璇協議前揭遺產分割協議書如何處理、交 由何人保管等情，業經證人游麗蘭、陳長懷於原審審理時 供述一致在卷，堪認屬實。是以，告訴人宋木英或證人陳 俞璇應均未經其他繼承人之同意而自行向游麗蘭取走之權 利甚明。 （二）依告訴人即證人宋木英、證人陳俞璇於警詢及偵查之所陳 ，均不否認確有於民國103年3月6日自被告配偶游麗蘭處 ，未經游麗蘭之許可而取得游麗蘭所保管渠等與第三人陳 長懷就被繼承人陳昆亮之遺產分割協議書乙份（見宜蘭縣 政府警察局羅東分局刑案偵查卷第4頁及第13頁、偵卷第 11頁至第12頁），核與證人游麗蘭於警詢、檢察官偵訊及 原審審理時指述一致，且證人陳長懷亦到庭證稱：「103 年3月6日差不多12點時游麗蘭有打電話，跟我說宋木英與 陳俞璇到代書事務所說要拿遺產分割協議書，但是當時我 在外面有事情，我說要到四點我才可以過，宋木英就把電 話搶過去講，宋木英說叫我過去，他說要拿遺產分割協議 書，我跟他說你打我就要立刻到，我沒有辦法到，我叫他 給我時間過去，可不可以約四點，之後就掛電話。後來過 了五分鐘，游麗蘭打電話給我說遺產分割協議書被拿走了 ，要去報案，我問說為什麼讓他拿去，我說可以給他看， 但是不可以給他拿走，要等到我們都到才可以拿。」等語 （見原審卷第62頁反面），可見告訴人宋木英於前揭時、 地偕同證人陳俞璇至游麗蘭代書事務所，未經證人陳長懷 、其他繼承人或游麗蘭之同意而取走前揭遺產分割協議書 ，復徵諸游麗蘭於遭宋木英、陳俞璇取走該遺產分割協議 書後，隨即撥打電話予被告、利害關係人陳長懷及報警等 舉，顯然游麗蘭、陳長懷均未同意宋木英或陳俞璇取走該 遺產分割協議書甚明，否則游麗蘭又何需有該等舉動。告 訴人宋木英於原審改稱係游麗蘭打電話要伊前往拿走遺產 分割協議書、有經過游麗蘭同意才拿走遺產分割協議書云 云，核與事實不符，尚無可採。檢察官以無證據可資證明 告訴人宋木英與其女兒陳俞璇有強行取走遺產分割協議書 行為云云，容有誤會。 （三）本件告訴人宋木英、證人陳俞璇本屬無權單獨取回前揭遺 產分割協議書自行持有，卻未經保管人游麗蘭、繼承人陳 長懷之同意而至游麗蘭代書事務所與游麗蘭發生爭執後未 經同意而拿取，被告係因接獲游麗蘭之電話而駕車緊急趕 往代書事務所，欲取回遭宋木英、陳俞璇未經同意而取走 之遺產分割協議書，以維護游麗蘭避免其日後遭追究代書 之保管文件責任，進而對於宋木英騎乘機車離去之自由以 在道路上停車阻擋機車去向並拔取宋木英機車鑰匙防止其 騎車離去，以求得以追回該遺產分割協議書之舉，雖對於 宋木英之自由稍有間接拘束（尚非直接對於宋木英身體有 何施以強制力），然被告於尋求法院或有關機關協助之前 ，有保存現狀即追回該遺產分割協議書之必要，否則日後 難以追回該遺產分割協議書（查該遺產分割協議書迄今仍 由宋木英、陳俞璇持有而未返還其他繼承人，此業經證人 陳長懷到庭證述在卷），顯已有其權利有難以實現之虞， 則被告採取保存現狀之行為，暫時使宋木英行動受有間接 之限制，且限制時間頗為短暫即被告步行至代書事務所即 見員警到場而返還宋木英機車鑰匙，洵可認定。按事實上 本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並 因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤 ，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違 法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，例如本無現 在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛， 此即所謂誤想防衛，學說稱之為「容許構成要件錯誤」。 誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不 法之侵害，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形 ，即不知所實行者為違法行為，是否得以阻卻故意，因學 說對於容許構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其 後果。在採限縮法律效果之罪責理論者，認為容許構成要 件錯誤並不影響行止型態之故意，而只影響罪責型態之故 意，亦即行為人仍具構成要件故意，但欠缺罪責故意，至 於行為人之錯誤若係出於注意上之瑕疵，則可能成立過失 犯罪。本院二十九年上字第五０九號判例意旨以行為人出 於誤想防衛（錯覺防衛）之行為，難認有犯罪故意，應成 立過失罪責，論以過失犯，即與上開學說之見解相仿（最 高法院102年度台上字第3895號判決意旨參照）。本件被 告係為維護游麗蘭避免其日後遭追究代書之保管文件責任 ，縱認被告在道路上停車阻擋宋木英機車去向並拔取機車 鑰匙防止其騎車離去而對宋木英之自由有間接拘束時，客 觀上並無「現實不法之侵害」，然被告係因接獲其配偶之 通知系爭遺產分割協議書遭宋木英母女搶走（見原審卷第 45頁、47頁至反面頁），進而對宋木英為上開行為，故被 告行為時其主觀上確係認有正當防衛之情事，是縱認客觀 上未存在「現實不法侵害」，揆諸前揭說明，被告係出於 誤想防衛（錯覺防衛）之行為，而難認有犯罪故意，應成 立過失罪責，論以過失犯，然強制罪並不處罰過失犯，此 觀刑法第304條之規定自明，是被告亦無從以該罪處罰。 （四）復按正當防衛，必須是對於現實不法侵害，出於防衛意思 而為之，始可阻卻違法（最高法院19年上字第1174號判例 、100年度台上字第4939號判決要旨參照）。本件證人游 麗蘭指述告訴人宋木英與陳俞璇因不滿游麗蘭受託處理遺 產事務而持有遺產分割協議書，於民國103年3月6日中午 12時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號，由宋木英拉扯 游麗蘭，再由陳俞璇強行取走游麗蘭挾在左腋之遺產分割 協議書之情形，於檢察官偵查後，亦以103年度偵字第229 2號為不起訴處分，該案中宋木英證稱：游麗蘭將遺產分 割協議書放在桌上，伊就把它拿起來，交給伊女兒陳俞璇 等語；被告陳俞璇亦證稱：游麗蘭將遺產分割協議書放在 桌上，伊母親宋木英就把它拿起來，再交給伊等語。經檢 察官偵查後認游麗蘭所指述：是宋木英拉扯伊，再由陳俞 璇強行取走伊挾在左腋之遺產分割協議書云云，除游麗蘭 之指訴外，查無其他證據以察其是否與事實相符，而為不 起訴處分，有不起訴處分書在卷可稽（見偵卷第33頁至第 34頁）。再觀諸游麗蘭於偵查中陳稱：伊沒有伸手擋住宋 木英、陳俞璇，不讓她們離去等語；證人宋木英於偵查中 亦證稱：游麗蘭伸右手在伊等旁邊，伊用手撥游麗蘭一下 ，她就縮回去了，伊與陳俞璇就走出去等語；陳俞璇於偵 查中亦證稱：游麗蘭用手擋住伊2人，伊2人就從旁邊走過 去，伊2人從旁邊走過去的時候，游麗蘭並沒有繼續擋等 語（見偵卷第11頁至第13頁）。是綜上事證，本件被告行 為時並無現實不法侵害情形，縱使被告張福山主觀認為有 不法侵害情形，客觀上亦已不存在，並不符合正當防衛之 「對於現實不法侵害」之構成要件。是被告辯稱：當日因 宋木英與其女兒陳俞璇至其妻游麗蘭之代書事務所強行取 走遺產分割協議書並推倒游麗蘭，伊接獲游麗蘭緊急撥打 之電話表述上情，於駕車返回途中，見宋木英正欲騎車離 去，伊停車並要求宋木英到事務所好好談，並順手將宋木 英機車鑰匙拔下，隨後走回事務所時，員警已經到場，伊 馬上就將鑰匙交給員警轉交還宋木英，伊是出於正當防衛 沒有強制故意云云，即非可採。 （五）另按民法上自助行為固得阻卻其違法性，惟因該自助行為 係針對為保全受不法侵害之權利，不待該管公務員之救濟 ，而以己力為權利保全之行為，其規範目的在補公權力無 法及時介入之不足，故其要件極為嚴格，須具備：㈠有自 助意思，㈡須為保全自己之權利，㈢須其情事急迫而有實 施自救行為之必要，㈣須限對於債務人之自由予以拘束或 財產施以押收或毀損，㈤不逾越保護權利所必要之程度， 始可阻卻違法。本件告訴人宋木英拿走遺產分割協議書未 經游麗蘭同意，並認告訴人宋木英、證人陳俞璇無權單獨 取回前揭遺產分割協議書，權利受侵害者乃游麗蘭，而非 被告，被告所為則與前揭民法自助行為須為保全自己之權 利之構成要件有間，尚難援引前開民法規定以正當化其行 為，自難以此資為有利於被告之認定。 （六）從而，本件被告並非正當防衛或民法上自助行為，惟係出 於誤想防衛（錯覺防衛）之行為，而誤想防衛（錯覺防衛 ）應成立過失罪責，論以過失犯，然強制罪並不處罰過失 犯，是被告自不能以該罪相繩。 六、維持原判決及駁回上訴之理由： 原審為被告無罪之諭知，所持見解及理由雖與本院認定不同 ，然關於被告不構成強制罪之結論則無二致。檢察官上訴意 旨以被告並不符合正當防衛之要件雖有理由，惟原審非以被 告符合正當防衛為由而為被告無罪之諭知，且如前述，被告 係出於誤想防衛（錯覺防衛）之行為，而論以過失犯，自無 從以強制罪處罰。本件復無積極證據足以認定被告有強制罪 之故意犯行，原判決諭知被告無罪，其結論尚無違誤，檢察 官上訴仍認為無理由，應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官郭永發到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 2 月 4 日 刑事第九庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 楊智勝 法 官 邱同印 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉靜慧 中 華 民 國 104 年 2 月 4 日