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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2736號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　江重融 上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣桃園地方法院103年 度簡上字第341號，中華民國103年11月28日第一審判決（聲請簡 易判決處刑書案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第120 6號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告江重融係後備軍人，原住 桃園縣中壢市（現為桃園市○○區○○○里○○鄰○○○街○○ 號4樓，嗣於民國102年9月11日前不詳時間遷出上開處所無 故不依規定申報，致使桃園縣（現為桃園市）後備旅所發指 定應於102年10月4日上午8時，前往桃園縣桃園市（現為桃 園市○○區○○○路○○○號報到之教育召集令無法送達；因 認被告係違反妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項 之後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌，應依同 條例第6條第1項科刑。 二、訊據被告堅決否認有檢察官所指的妨害兵役犯行，辯稱：伊 係因福星一街租屋處之漏水問題遲遲無法解決，才全家搬離 ，轉而承租目前居住之桃園縣平鎮市○○街○○巷○弄○○號房 屋，因為伊平常都在上班，此事皆係母親在處理，才未想到 辦理戶籍變更，伊並無為避免受召集而故意遷徙居住地未予 申報之意圖等語。 三、檢察官認為被告涉有上開妨害兵役犯行，係以：教育召集令 、召集令交付情形紀錄表、送達地址現場照片、桃園縣後備 旅（一般勤務）教育召集未報到人員名冊、桃園縣政府警察 局中壢分局102年11月27日中警分戶字第0000000000號函暨 桃園縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦 未列申報戶籍遷移調查表等，為其主要論據。 四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號 判例意旨參照）。 五、經查： ㈠被告係後備軍人，戶籍設於桃園縣中壢市○○里○○鄰○○ ○街○○號4樓，其嗣未居住於戶籍地，遷移時未依規定申 報，致桃園縣後備指揮部於102年8月19日所發出之「召集 部隊桃園縣後備旅、召集符號博愛甲字933011號、召集令 編號0091號、指定被告應於102年10月4日上午8時至上午 9時至桃園縣桃園市○○路○○○號報到」之教育召集令，無 法於102年9月11日、同年月12日送達被告等情，為被告所 坦認，並有上開教育召集令、召集令交付情形紀錄表、被 告戶籍址現場照片、教育召集未報到人員名冊、桃園縣政 府警察局中壢分局102年11月27日中警分戶字第0000000 000號函暨桃園縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按 戶籍地居住亦未列申報戶籍遷移調查表、被告個人戶籍資 料查詢結果等附卷可稽（見偵查卷第3至10、14頁，原審 卷第35頁），此部分事實，可以認定。 ㈡按妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正後，其中第10條 第1項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖 避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必 須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規 定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人 並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法 院92年度臺非字第404號判決意旨參照）。抑且，本次修 法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移 住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假 使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前 往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪 ，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人 之主觀要件予以明定（本院93年度法律座談會刑事類提案 第15號研討結果參照）。是即令被告係後備軍人，並有前 揭居住處所遷移無故不依規定申報，致使召集令無法送達 之事實，然被告既以前詞否認犯罪，按上說明，尚難以此 即遽為被告有罪的認定，仍應視被告有無藉此避免召集之 意圖，而此既為犯罪的構成要件，此部分事實，自應由檢 察官加以積極舉證證明。 ㈢檢察官雖以：役齡男子於服役退伍後之一定時間內，有隨 時被召集之可能，此為一般社會大眾所共知，且國軍義務 役官、士、兵離營歸鄉報到與後備軍人權利及義務須知之 後備軍人各種召集欄中注意事項第5點，明確載明「後備 軍人及補充兵未於戶籍地居住者，應將聯絡方法告知戶長 或已成年具有行為能力之人，以利轉知通報召集事宜，按 時報到。」，被告對此亦不否認，可知被告確實知悉如不 遷移戶籍，將有召集令無法送達之情形，被告未居住於戶 籍地長達2年，期間親人亦均已搬離該處，被告明知該戶 籍地無任何人居住也無他人可以為自己代受信件或通知， 仍將戶籍設於此處，且被告所有帳單地址均有予以遷移， 僅戶籍地漏未遷移，顯見被告明知如不遷移地址，相關通 知、帳單將無法送達於己，然獨漏戶籍址未遷移，且未向 後備指揮部申報現居地，是被告對於戶籍地址未遷移將造 成教育召集令無從送達乙節，應知之甚詳等為由，認被告 主觀上有避免召集之意圖。 ㈣惟依被告於原審審理時所述：伊是在98年10月左右未居住 戶籍地，於95年4月左右退伍等語（見原審卷第77頁）。 以被告於退伍後約3年半才遷離戶籍地址，並非一退伍即 刻為之，則其在遷離之際，疏而遺忘3年半前退伍時受告 知有關戶籍遷徙的申報義務，並非毫無可能，是已難執此 驟認被告主觀上有何避免召集處理之不法意圖。再者，被 告全家即被告母親劉秋妍、被告胞姊江佩瑾和被告本人， 自92年10月20日起迄今均仍設籍在前揭桃園縣中壢市○○ 里○○鄰○○○街○○號4樓地址，而同有已遷移但未辦理住 址變更登記情事，有被告之全戶戶籍資料查詢結果可按（ 見原審卷第33至35頁），可見被告遷離上開地址而未申報 戶籍變更之行為，並無特別異於家人之處。更何況被告於 98年間遷離戶籍址後，事隔約4年方有本件召集令之出現 ，殊難想像被告竟係為逃避數年後之教育召集，而未雨綢 繆預先遷出戶籍住所，另覓他處租屋居住。再以被告先後 於98年至100年間，分別任職於騰淵、騰祥玻璃有限公司 、台灣客喜達汽車百貨股份有限公司，於100年11月以後 ，穩定受雇於吉田寵物水族館迄今，有被告之勞保與就保 查詢資料、衛生福利部中央健康保險署103年9月5日健保 桃字第0000000000號函所附被告投保歷史紀錄可按（見原 審卷第39至42、63至64頁），可見被告是持續有正當職業 之人，究與一般無業、無固定住居所、任意遷徙之人有別 。至被告於遷離戶籍址時，雖有一併將其手機帳單寄送地 址加以變更，然參酌手機乃現代人生活不可或缺、甚至最 為必要的用品之一，倘未能順利收受手機帳單以供繳納費 用，即可能產生遭停話、斷網之不便，更甚將有違約金、 滯納金等額外不利益須負擔，此與被告之日常生活、金錢 支出休戚相關，被告自有於搬家時謹記在心的可能，然此 與被告是否於遷移時會記得向戶政事務所申報戶籍地變更 ，實屬二事，該等行為亦無充分之相似性，足使一般人將 因變更手機寄帳地址之舉動而聯想起其係後備軍人，而有 依規定辦理住址變更登記之義務。綜此，檢察官前揭所指 被告遷離戶籍是為達成逃避兵役之意圖，既有如前述合理 可疑之處，按上說明，自難憑以為不利於被告的認定。 五、綜上所述，檢察官所提前開證據，尚不足以證明被告主觀上 確有避免本件教育召集處理之不法意圖，此外，復查無其他 積極證據足認被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，按上 說明，原審以不能證明被告犯罪，諭知無罪，並無不合。檢 察官提起上訴，仍係就原審依職權為證據取捨及心證形成之 事項，反覆爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說， 是檢察官上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教 法 官 郭惠玲 法 官 許泰誠 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 林儀蓁 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日