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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第701號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　盧文乾 選任辯護人　林傳源　律師 上列上訴人因上訴人即被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院10 2 年度易字第1751號，中華民國103 年2 月21日第一審判決（起 訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度調偵字第3141號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 盧文乾犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有 期徒刑參年。 事 實 一、盧文乾為和印紙業股份有限公司（下稱和印公司）之業務員 ，負責和印公司參與政府或公營事業標案之招標履約相關事 宜。惟其因賭博電玩積欠賭債，竟意圖為自己不法之所有， 於如附表一所示時間，將附表一所示之物及押標金，以變易 持有為所有之意思，以附表一所示方式予以侵占入己。嗣於 民國100 年12月間，和印公司察覺有異，著手調查，始悉上 情。 二、案經和印公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已 於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第70 頁、第101 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而 本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不 當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。 二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第101 頁 至第110 頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及 審判程序對其證據能力均不爭執（見本院卷第70頁、第101 頁至第110 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規 定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文 書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自 具有證據能力，併此敘明。 貳、實體部分： 一、上揭事實，業據上訴人即被告盧文乾於原審及本院審理中坦 承不諱（見原審卷第46頁反面、第86頁反面、第88頁反面， 本院卷第67頁、第113 頁），核與告訴代理人指訴相符（見 臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第8000號偵查卷【下 稱偵查卷】第37頁），並有臺灣菸酒公司101 年5 月28日臺 菸酒菸字第0000000000號函暨所附光碟片資料、臺灣菸酒公 司00000000000 購案廠商領回押標金票據即通知開標結果表 、押標金憑證影本黏貼單、臺灣菸酒公司林口印刷廠第0000 000000號標案98年3 月18日統一發票及業主驗收（複驗）紀 錄、第0000000000號標案98年3 月18日統一發票、第一商業 銀行中和分行101 年4 月20日（101 ）一中和字第70號函暨 所附盧文乾帳戶交易往來明細表、林口印刷廠98年9 月16日 、99年1 月14日物品出門許可證、林口印刷廠投標資格審查 表、100 年5 月28日公開招標公告、盧文乾100 年12月17日 自白書各1 份附卷可稽（見偵查卷第11頁、第23頁、第24頁 至第34頁、第45頁、第48頁至第50頁、第52頁、第53頁，10 1 年度調偵字第3141號偵查卷第19頁至第20頁、第21頁第22 頁），是被告自白確與事實相符。從而，本案事證明確，被 告上揭侵占犯行，堪以認定，應予依法論科。 二、至被告之辯護人固為被告辯護稱：本件係在未被發現時，被 告就主動向告訴人和印公司代表人羅文和自白犯行，故本件 應有自首減輕其刑之適用云云。惟按刑法第62條所定自首減 刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知 悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行 ，並接受法院之裁判而言（最高法院97年度台上字第5969號 判決意旨參照），查告訴人和印公司或告訴人之代表人羅文 和並非有偵查犯罪職權之公務員，是縱認被告確曾於本件侵 占犯行未被發現時，即主動向告訴人的代表人羅文和自白云 云，亦難謂符合自首要件，故被告之辯護人上揭辯護意旨， 自不足採，尚難採為被告有利之認定。另被告及其辯護人雖 聲請傳喚證人即告訴人之代表人羅文和到庭作證，以證明被 告有傳真及向告訴人坦承犯行，符合自首要件等事實。惟查 ，本件如上所述，告訴人和印公司或告訴人之代表人羅文和 並非有偵查犯罪職權之公務員，是縱認證人羅文和到庭證稱 ：被告確曾於本件侵占犯行未被發現時，即主動向伊自白犯 行等語，揆諸上揭說明，亦與自首要件不符，是本件待證事 實已臻明確，本院認無贅為傳喚證人羅文和到庭作證之必要 ，故被告及其辯護人上揭調查證據之聲請，本院認無理由， 應予駁回，附此敘明。 三、被告盧文乾就如附表一編號1 至6 所示犯行，核其所為，均 係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪（共6 罪）。被告所 犯6 次業務侵占犯行間，標案及時間均有不同，認犯意各別 ，行為分殊，應予分論併罰。又「如數行為於同時同地或密 切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪 。」，固經最高法院著有86年台上字第3295號判例可資參照 ，惟查，本件被告於如附表一所示時、地先後6 次業務侵占 犯行，其第1 次至第4 次（即如附表一編號1 至4 所示）之 犯罪時間均相隔3 、4 月之久，而第4 次至第6 次（即如附 表一編號4 至6 所示）之犯罪時間，其相隔亦均達1 月之久 ，在客觀上尚難認係於密接之時間內實施；且各次業務侵占 之行為，前3 次是轉賣捲筒銅板紙、令紙後侵占所得價金入 己，後2 次是侵占押標金入己，侵占手法與標的物均不相同 ；又所涉及之6 次標案亦均不同，各行為間之獨立性甚為顯 然，依一般社會健全觀念，在時間、內容差距上，並非不得 分開而論；另參以被告於原審審理中亦供稱：如附表一編號 1 、2 所示係不同標案，因為標案每一次貨櫃進貨之數量不 一，所以要等到各個標案最後一次交貨時，才能結算出貨物 有無增減，如附表一編號1 所示之標案於結算時正好是捲筒 銅板紙有溢交，如附表一編號2 所示之標案於結算時正好是 令紙溢交，至如附表一編號3 至6 所示亦是不同標案，決標 時如果沒有承標才會當場通知伊等領回，所以無法預先知道 是否有押標金可以領回，伊都是等招標廠商通知伊領回各個 押標金後沒多久，伊就將押標金存入帳戶，伊侵占第一筆押 標金時，也沒有想要侵占其他押標金等語（見原審卷第89頁 ），益見被告就如附表一所示編號1 至6 所示之業務侵占行 為，係於各個標案結算時或決標未承標時始分別起意所為， 衡諸社會通念，在刑法評價上應以數罪評價，不應視為數個 舉動之接續施行而合為包括之一行為予以評價，是被告上開 所為共計6 次之業務侵占犯行，犯意各別，行為、時空互殊 ，應予分論併罰。被告之辯護人為被告辯護稱：被告係基於 主觀上同一之侵占犯意，利用同一業務上之機會，侵害同一 被害人之財產，應論以接續犯之一罪云云，揆諸上揭說明， 自不足採信。 四、原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查，按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對 於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜， 罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀 ，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦 予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之 品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因 如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項 之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由 未備之違法；次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行 使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法 院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當 其罪，以契合人民之法律感情，最高法院94年台上字第2131 號判決、95年台上字第1779號判決意旨均足資參照。再按行 為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解， 及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人 ）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式 司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法 益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使兩者間 在法理上力求衡平。查本件原判決固審酌被告並無前科，素 行尚可，且犯後尚知坦白交代犯行等情，就被告如附表一編 號1 至6 所示犯行，分別量處被告有期徒刑7 月、7 月、8 月、7 月、10月、8 月，合併定其應執行有期徒刑1 年8 月 ，惟參諸原判決亦於量刑時審酌被告侵占業務上所取得之貨 物及款項，金額合計高達新臺幣（下同）833 萬8,238 元， 被告惡性顯非輕微，且案發後迄今仍未與告訴人和解或能賠 償告訴人之損失，所為甚屬不該等情，且本件被告所犯係刑 法第336 條第2 項之業務侵占罪，法定刑係6 月以上5 年以 下有期徒刑，則被告侵占金額亦高達833 萬8238元，又仍未 與告訴人和解或能賠償告訴人之損失，原審分別量處被告有 期徒刑7 月、7 月、8 月、7 月、10月、8 月，合併定其應 執有期徒刑1 年8 月，其各罪量刑僅高於最低法定刑1 月至 4 月，尚難謂符合罪刑相當原則，實有違量刑之比例原則與 平等原則，是原審對被告之量刑容屬過輕，自有未洽。故本 件檢察官提起上訴，指摘原判決對被告量刑過輕，揆諸上揭 說明，為有理由。至被告提起上訴，其上訴理由固主張：被 告有自首減輕其刑之適用或被告業務侵占犯行應屬接續犯僅 成立一罪，請求從輕量刑云云，惟查，本件被告並不符合自 首要件，且被告業務侵占犯行應係數罪，而非接續犯，且原 審對被告量刑過輕，已如前述，是被告之上訴，為無理由。 又原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷 改判。爰審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表1 份在 卷可按（見本院卷第49頁），素行尚屬良好，犯後坦承犯行 ，固認有悔意，惟參酌其不思正道取財，竟貪圖私利而侵占 業務上所取得之貨物及款項，金額合計高達833 萬8,238 元 ，造成告訴人財產損害甚鉅，顯見其惡性非輕，且案發後迄 今仍未與告訴人和解或賠償告訴人之損失，所為甚屬不該， 自不宜輕縱，暨斟酌其各次業務侵占犯行所得金額，兼衡被 告之品行、智識程度、尚有2 名未成年子女待扶養之生活狀 況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表 二所示之刑，並合併定其應執行有期徒刑3 年，以示懲儆。 又本件本院係因檢察官提起上訴有理由，而撤銷原審判決， 核無刑事訴訟法第370 條前段「不利益變更禁止原則」之適 用，本院自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。 五、末按被告行為後，刑法第50條之規定，業於102 年1 月23日 經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公佈，並於同 年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係 規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑 法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規 定定之。」，本件被告所犯業務侵占罪所宣告之刑，均不得 易科罰金，因新舊法併合處罰之規定相同，自無比較適用之 問題，非屬刑法第2 條所指之法律有變更，自應依一般法律 適用原則，適用裁判時刑法第50條第1 項前段規定，併合處 罰定應執行之刑，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第51條第5 款，刑法 施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳明光到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 7 月 17 日 刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生 法 官 吳冠霆 法 官 吳炳桂 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉育君 中 華 民 國 103 年 7 月 17 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第336 條： 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科5000元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬───────┬──────────┬──────────┐ │編號│時 間 │侵占物品或金額（新臺│方 式 │ │ │ │幣） │ │ ├──┼───────┼──────────┼──────────┤ │1 │98年9月16日 │臺灣菸酒股份有限公司│盧文乾向林口印刷廠領│ │ │ │林口印刷廠下稱（林口│取所溢交之前開單面捲│ │ │ │印刷廠）96林印行購字│筒銅板紙，再轉賣與不│ │ │ │第0000000000號標案溢│知情之印刷公司，所得│ │ │ │交之90g/㎡510mm 單面│價金侵占入己。 │ │ │ │捲筒銅板紙2 萬490 公│ │ │ │ │斤，共計價值新臺幣11│ │ │ │ │7 萬858 元。 │ │ ├──┼───────┼──────────┼──────────┤ │2 │99年1月14日 │林口印刷廠第00000000│盧文乾向林口印刷廠領│ │ │ │01號標案溢交之「TABC│取所溢交之前開紙張，│ │ │ │CO 29"×24.5"」360令│再轉賣與不知情之印刷│ │ │ │紙張，共計價值81萬73│公司，所得價金侵占入│ │ │ │80元。 │己。 │ ├──┼───────┼──────────┼──────────┤ │3 │100年4月18日 │林口印刷廠000-0000-0│盧文乾依標案合約規定│ │ │ │-018號「220/㎡ 30.5"│向林口印刷廠領取押標│ │ │ │×24.5" 高白銅板卡紙│金面額140 萬元支票1 │ │ │ │6500TP」標案之押標金│張後，存入其所有第一│ │ │ │140 萬元。 │商業銀行中和分行帳戶│ │ │ │ │（帳號：00000000000 │ │ │ │ │號，下同）內，而侵占│ │ │ │ │入己。 │ ├──┼───────┼──────────┼──────────┤ │4 │100年7月4日 │臺灣菸酒股份有限公司│盧文乾向臺北菸廠領取│ │ │ │臺北菸廠（下稱臺北菸│押標金面額45萬元支票│ │ │ │廠）000-0000-0-000號│1張後，存入其上開第 │ │ │ │「白色捲筒單面銅版紙│一商業銀行中和分行帳│ │ │ │91mm、85mm、141mm」 │戶內，而侵占入己。 │ │ │ │標案之押標金45萬元。│ │ ├──┼───────┼──────────┼──────────┤ │5 │100年8月1日 │臺灣菸酒股份有限公司│盧文乾依標案合約規定│ │ │ │（下稱臺灣菸酒公司）│向臺灣菸酒公司領取押│ │ │ │第00000000000號「29"│標金面額300 萬元支票│ │ │ │×24.5"220/㎡ 高白銅│1張後，存入其上開第 │ │ │ │卡紙25000 仟張」標案│一商業銀行中和分行帳│ │ │ │之押標金300 萬元。 │戶內，而侵占入己。 │ ├──┼───────┼──────────┼──────────┤ │6 │100年9月5日 │臺灣菸酒公司第100101│盧文乾依標案合約規定│ │ │ │04012 號「29" ×24. │向臺灣菸酒公司領取押│ │ │ │5"220/ ㎡ 高白銅卡紙│標金面額150萬元支票1│ │ │ │25000仟張」標案之押 │張後，存入其上開第一│ │ │ │標金150萬元（起訴書 │商業銀行中和分行帳戶│ │ │ │誤載為300萬元，業經 │內，而侵占入己。 │ │ │ │公訴檢察官於原審當庭│ │ │ │ │更正。） │ │ └──┴───────┴──────────┴──────────┘ 附表二： ┌──┬───────┬──────────────────┐ │編號│犯罪事實 │主文 │ ├──┼───────┼──────────────────┤ │1 │如附表一編號1 │盧文乾犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。│ │ │所示 │ │ ├──┼───────┼──────────────────┤ │2 │如附表一編號2 │盧文乾犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。│ │ │所示 │ │ ├──┼───────┼──────────────────┤ │3 │如附表一編號3 │盧文乾犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。│ │ │所示 │ │ ├──┼───────┼──────────────────┤ │4 │如附表一編號4 │盧文乾犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。│ │ │所示 │ │ ├──┼───────┼──────────────────┤ │5 │如附表一編號5 │盧文乾犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸│ │ │所示 │月。 │ ├──┼───────┼──────────────────┤ │6 │如附表一編號6 │盧文乾犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。│ │ │所示 │ │ └──┴───────┴──────────────────┘