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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 103年度上更(一)字第52號 上　訴　人 即　被　告　謝奕震 選任辯護人　吳茂榕律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新北地方法院10 0年度矚訴字第1號，中華民國100年12月23日第一審判決（臺灣 新北地方法院檢察署100年度偵字第6200號、第8702號、第14397 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，茲判決如 下： 主 文 原判決關於謝奕震部分撤銷。 謝奕震犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年 柒月，褫奪公權貳年。所得財物新臺幣肆拾伍萬伍仟元應予追繳 沒收。 事 實 一、緣黃朝邨及李慶華（均經臺灣新北地方法院以100年度矚訴 字第1號判決確定）於民國82年間起，在基隆市○○區○○ 路○○號開設麗晶電子遊藝場，內部擺設102台小鋼珠機台， 並與周志雄、楊清芳、童銘明、胡海清、紀惠貞、謝溱芸、 黃寶珠、劉永萬（另經同前法院以100年度簡字第6207號等 判決確定）等人共同基於賭博及意圖營利，供給賭博場所、 聚眾賭博之犯意聯絡，以上開公眾得出入之場所，聚集不特 定賭客把玩機台，並由劉永萬擔任麗晶電子遊藝場現場經理 ，楊清芳擔任會計，周志雄擔任現場主任，紀惠貞則擔任外 場人員，每天晚上先由胡海清向櫃檯人員謝溱芸及黃寶珠等 輪值金庫人員請領新臺幣（下同）3至5萬元不等之現金，做 為與賭客對賭之周轉金，賭客在中獎後會以小鋼珠向櫃檯小 姐兌換「鋼珠再玩券」卡片，2000粒小鋼珠可換取綠色「鋼 珠再玩券」卡片等值於1000元現金；4000粒小鋼珠可換取紅 色「鋼珠再玩券」卡片等值於2000元現金，另有1000粒「鋼 珠再玩券」卡片等值於500元現金，嗣由童銘明帶領賭客在 遊藝場外不特定地點與胡海清會面，以「鋼珠再玩券」卡片 兌換現金方式，供賭客賭博。 二、謝奕震於98年12月間至100年3月間為基隆市政府警察局第一 分局（下稱第一分局）警備隊隊員，係依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且屬有協助、 調查犯罪職務之警察人員，對轄區內經營賭博之相關電子遊 藝場負有取締、查緝之責，而黃朝邨、李慶華、劉永萬等人 於麗晶電子遊藝場上開經營期間，為免該遊藝場涉犯賭博等 犯行遭警取締、查緝，竟共同基於行賄之犯意聯絡，向謝奕 震行賄，俾尋求相關受賄員警違背職務，以縱容麗晶電子遊 藝場在上揭地區經營電動賭博機具，而不被舉報、取締、查 緝，或縱遭臨檢仍可順利、迅速通過。謝奕震竟基於違背職 務收受賄賂之犯意，於下述時地收受麗晶電子遊藝場業者黃 朝邨及李慶華透過劉永萬致贈之賄款： ㈠、於99年6月9日晚間7時30分許，謝奕震利用公用電話約劉永 萬在基隆市仁愛國小門口會面，並收受劉永萬交付之第一分 局第一組賄款3萬元、第一分局警備隊賄款2萬元，共計5萬 元，惟此次會面，謝奕震向劉永萬表示未來不再代收第一分 局第一組賄款，而轉為代收第一分局第二組賄款，劉永萬亦 表示同意。 ㈡、於99年7月13日下午3時50分許，謝奕震利用公用電話約劉永 萬在基隆市○○○路之肯德基速食店附近會面，並收受劉永 萬交付之第一分局第二組賄款2萬5千元及第一分局警備隊賄 款2萬元，共計4萬5千元。 ㈢、於99年9月1日晚間10時8分許，謝奕震利用公用電話約劉永 萬在基隆市仁愛國小門口會面，收受劉永萬交付之99年8、9 月份賄款，各該月第一分局第二組賄款各2萬5千元及第一分 局警備隊賄款各2萬元，共計9萬元。 ㈣、於99年10月11日晚間8時52分許，在基隆市○○路○○○號1樓 橡木桶商店前，謝奕震利用該址公用電話約劉永萬在仁一路 電信局門口會面，收受劉永萬交付之第一分局第二組賄款2 萬5千元及第一分局警備隊賄款2萬元，共計4萬5千元。 ㈤、於99年11月3日上午10時39分許，謝奕震利用公用電話約劉 永萬在基隆市○○路○○巷巷口之7-11便利超商門口會面，並 收受劉永萬交付之第一分局第二組賄款2萬5千元及第一分局 警備隊賄款2萬元，共計4萬5千元。 ㈥、於99年12月1日上午9時許，謝奕震利用公用電話約劉永萬在 基隆市○○路○○○號學生堂會面，並收受劉永萬交付之第一 分局第二組賄款2萬5千元及第一分局警備隊賄款2萬元，共 計4萬5千元。 ㈦、於100年1月3日晚間11時6分許，謝奕震利用公用電話約劉永 萬在基隆市○○路○○巷巷口7-11便利超商會面，並收受劉永 萬交付之第一分局第二組賄款2萬5千元及第一分局警備隊賄 款2萬元，共計4萬5千元。 ㈧、於100年2月16日晚間11時19分許，謝奕震利用公用電話約劉 永萬在基隆市○○路○○巷巷口之7-11便利超商前會面，並收 受劉永萬交付之第一分局第二組賄款2萬5千元及第一分局警 備隊賄款2萬元，共計4萬5千元。 ㈨、於100年3月1日晚間8時39分許，謝奕震利用公用電話約劉永 萬在基隆市○○路仁愛國小附近會面，並收受劉永萬交付之 第一分局第二組賄款2萬5千元及第一分局警備隊賄款2萬元 ，共計4萬5千元。嗣於100年3月1日晚間9時5分許，經市調 處調查官在基隆市○○區○○路○○○號巷口以準現行犯逮捕 謝奕震，並於謝奕震身上扣得劉永萬當日所交付之賄款4萬5 千元。總計謝奕震共收受賄賂45萬5千元。 三、於100年3月2日凌晨零時50分許，法務部調查局臺北市調查 處調查官持搜索票搜索上開遊藝場，當場查獲賭客鍾金來等 人，又於同日搜索黃朝邨、李慶華、劉永萬、楊清芳等人之 住處，分別扣得如附表一所示當場賭博之器具與賭檯及兌換 籌碼處之財物、如附表二所示之黃朝邨、李慶華所有供本案 相關賭博犯行所用及預備之物、如附表三所示分別為黃朝邨 、李慶華、劉永萬所有供行賄所用或預備之物，該電子遊藝 場始停止營業。 四、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮市調處移送該署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、本案認定事實所引用之下述卷證資料（包含人證、書證與物 證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被 告謝奕震與其辯護人於本院審理時對上開卷證均未爭執其證 據能力，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4所 定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故上開證據均 有證據能力，合先敘明。 二、訊據被告謝奕震固承認有於事實欄二㈠至㈨所示時地收受同 案被告劉永萬所交付之前揭賄款之事實，惟否認有何違背職 務收受賄賂之行為，辯稱：劉永萬行賄時請伊回去跟警備隊 長及組長說要減少臨檢次數，伊只是基層員警，沒有辦法決 定是否要臨檢，伊當時為警備隊隊員，所屬職務並未包括規 劃臨檢或執行臨檢，伊亦未事先通風報信將臨檢消息洩漏給 麗晶電子遊藝場相關人員，自無違背職務之行為，應僅構成 對於職務上之行為收受賄賂罪；伊因不堪長官壓力而代收賄 款，所取得之款項均交付給隊長，而警備隊共有15人，犯罪 金額伊實際約拿到5萬，且均用在購入辦公室用品如印表機 、電磁爐、冰箱，或支付贓車開鎖費用等公務用途上，情節 應堪憫恕；伊於偵查中經檢察官同意適用證人保護法規定， 並已供出共犯，自應減輕或免除其刑云云，經查： ㈠、證人黃朝邨、李慶華、劉永萬、楊清芳就上揭事實欄一部分 之行為，業已詳細供述或證述在卷，並有如附表一所示當場 賭博之器具與賭檯及兌換籌碼處之財物、如附表二所示黃朝 邨、李慶華所有供賭博犯行所用及預備之物等扣案可資佐證 ，而李慶華、劉永萬、楊清芳等人所犯圖利聚眾賭博罪，並 分別經判處罪刑確定在案，有臺灣新北地方法院100年度矚 訴字第1號、100年度簡字第6207號刑事判決書在卷可按，是 黃朝邨、李慶華、劉永萬、楊清芳等人開設麗晶電子遊藝場 經營賭博業務等行為，首堪予以認定。 ㈡、關於被告謝奕震於上開事實欄二所示時地收受同案被告劉永 萬所交付之前揭賄款等事實，迭據被告謝奕震於調詢、偵查 、原審及本院審理時均坦承不諱（第6200號偵卷二第240-24 4、246-257頁，第6200號偵卷六第49-50頁，原審卷二第46- 50頁，原審卷三第382-450頁，本院前審卷三第117-268頁， 本院卷第110-133、219-224頁），核與證人黃朝邨、李慶華 、劉永萬、楊清芳分別於調詢及偵、審中證述之情節大致相 符（第6200號偵卷二第51-55、66-69、151-170、178-181、 198-203、206-214、218-225、228-235、270-272頁，第620 0號偵卷四第400-403、412-414頁，原審卷一第151-152頁， 原審卷三第190-199、219-241頁），此外，並有通訊監察作 業報告表中之監聽譯文、行動蒐證報告表、扣押物品清單及 臺灣新北地方法院檢察署贓證物款收據（被告謝奕震自動繳 交所得財物）、基隆市警察局104年5月7日基警刑大二字第0 000000000號函暨所附之麗晶電子遊藝場自99年11月1日起至 100年3月1日止之臨檢紀錄表等在卷可參（臺北市調查處監 察作業報告表卷第47-68頁，臺北市調查處行動蒐證報告表 卷第74-77頁，第6200號偵卷一第151-154、155-156、171-1 74頁，第6200號偵卷六第61頁、105-109頁，原審卷一第225 -296頁，原審卷二第297-338頁，本院卷第160-164頁），復 有如附表三所示分別為同案被告黃朝邨、李慶華、劉永萬所 有，用以供行賄所用或預備之物扣案可資佐證，足見被告謝 奕震前開自白確與事實相符，堪予採信。 ㈢、被告謝奕震雖於偵審中指述伊有將賄款交予長官吳合馨、侯 奇富、吳誌權等人，伊僅分到約5萬元，且將款項均用於公 務上云云；惟查：被告謝奕震與同案被告即案發時擔任基隆 市警察局第一分局第二組組長之侯奇富於100年3月28日調詢 時當場對質，侯奇富否認曾於99年7月至100年2月間拿到被 告謝奕震轉交之賄款，而同案被告侯奇富於100年3月28日、 100年5月18日檢察官偵訊時，亦均否認有收到被告謝奕震轉 交之每月2萬5千元賄款（第6200號偵卷三第200-201頁、203 -204頁，第6200號偵卷五第184-188頁）；又同案被告吳誌 權即基隆市警察局第一分局一組組長於100年3月28日調詢及 偵查、100年5月20日偵查中均否認認識劉永萬或麗晶電子遊 戲場管理階層，並稱沒有叫被告謝奕震幫其拿賄款等語（第 6200號偵卷三第209-212、223-225頁，第6200號偵卷五第19 4-197頁）；再同案被告吳合馨即基隆市警察局第一分局警 備隊隊長於100年3月28日調詢及偵查、100年5月20日偵查中 均稱不認識劉永萬，也不知道被告謝奕震與劉永萬間行賄及 收賄之事，更未收過謝奕震所交付之任何款項等語（第6200 號偵卷三第228-230、235-236頁，第6200號偵卷五第201-20 4頁）。參諸同案被告劉永萬固曾於100年3月23日調詢時陳 稱：99年5月我拿5萬元給謝奕震，請他轉交3萬元給第一組 組長，...我知道這些賄款確實由謝奕震轉交給警備隊隊長 及二組組長，但我不知道他們的名字等語；然其於同日亦稱 ：我真的沒有去過一組辦公室，也沒有見過吳誌權等語（第 6200號偵卷二第270-272頁）；又劉永萬以證人身份於100年 3月17日偵查中證稱：從99年開始，每月付謝奕震4萬5千元 ，這包括二組的2萬5千元，是基於互相相信，不清楚謝奕震 有無交給二組或其他警員等語（第6200號偵卷二第153頁） ；於100年3月21日偵查中亦稱：曾交付謝奕震幫忙代轉一組 的賄款，但他拿給誰不知道，謝奕震拿過幾次5萬元後主動 告訴其，一組會換人，二組的錢他可以幫忙代轉，所以其才 會每月拿4萬5千元給謝奕震，至於謝奕震代轉二組何人，其 不清楚等語（第6200號偵卷二第207-208頁），是依證人劉 永萬所述，其雖交代被告謝奕震將款項轉交給一組組長、二 組組長及警備隊隊長，然其實際接觸之人均僅為被告謝奕震 ，其無法確認被告謝奕震是否有將款項如實轉交。而同案被 告吳合馨、侯奇富、吳誌權涉嫌共同收受賄賂部分，經檢察 官調查相關證據後，以其等所涉犯嫌僅有被告謝奕震之單一 證述，而無其他積極證據可佐，遂為不起訴處分，有該不起 訴處分書存卷可參（本院卷第148-150頁）；加以卷內實乏 相關證據足認第一分局警備隊之成員均有拿取均分前揭賄款 ，是被告謝奕震辯稱伊僅拿到部分款項乙節，難認有據。縱 認確有其他員警共同收受上開賄款，然基於共犯責任共同原 則，亦難認被告謝奕震所收受而應負罪責之賄款金額僅為每 次數千元。其次，證人陳永列即第一分局警備隊隊員固於調 詢中證稱：扣押物編號15-2-1、15-2-2、15-2-3、15-2-4之 2台噴墨印表機、菲利浦電磁爐及國際牌電冰箱，是被告謝 奕震購入放在警備隊使用，不屬於第一分局財產，但其不知 是否係被告謝奕震使用每月收取之賄款所購買的等語明確（ 第6200號偵卷五第232頁），然依其所證，尚無從認定被告 謝奕震所辯屬實，況上開物品縱係被告謝奕震以收取之賄款 購入，亦僅得作為被告謝奕震收取賄款之動機、犯罪情節、 犯罪後態度等量刑事由之考量，並無礙其犯罪行為之成立。 ㈣、被告謝奕震又辯稱：伊只是基層員警，沒有辦法決定是否要 臨檢，所屬之警備隊亦無規劃或實施臨檢之職權，伊亦無實 際前往臨檢或通風報信予電子遊藝場人員知悉之情云云。惟 按，警察為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，偵 查犯罪；司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調 查之情形報告該管檢察官及司法警察官，刑事訴訟法第231 條第1項第1款、第2項定有明文。且警察任務為依法維持公 共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；警 察各級勤務機構因治安需要，得指派人員編組機動隊（組） ，運用組合警力，在○○○區○○○○○路檢、臨檢等勤務 ，以達成取締、檢肅、查緝等法定任務，並得保留預備警力 ，機動使用；警察局基於事實需要，須將個別勤務與共同勤 務分別實施時，得以分局或分駐所、派出所為單位，指派員 警專責執行勤區查察；必要時，得將其警勤區擴大之，並另 指派員警輪服共同勤務，此亦為警察法第2條、第9條第3款 及警察勤務條例第14條、第19條所明訂。是以，警勤區或警 察局內各員警之勤務分配，僅具有劃分員警行政責任之功能 ，並非限制員警調查犯罪之職務權限，亦不能剝奪、禁止或 限制各員警調查職務之執行。是被告謝奕震既為基隆市政府 警察局所屬員警，縱於案發時劃歸在警備隊內，而非以取締 轄區內非法賭博行業為其行政執掌，然依法亦有主動查緝不 法之責；再由證人劉永萬於100年3月17日偵查中證稱：「（ 你為何要行賄謝奕震？）因謝奕震是第一分局警備隊隊員， 他偶爾會配合轄區來公司臨檢，公司希望他來臨檢時動作不 要太大，不要每個客人都去查，臨檢時間盡量快一點，給一 些方便」等語（第6200號偵卷二第153-154頁），益徵被告 謝奕震收受前開賄款，係與違背其職務上之取締、查緝行為 具有對價關係甚明。 ㈤、綜上所述，被告謝奕震所辯均不足採，本案事證明確，被告 謝奕震之犯行堪以認定，應予依法論科。 三、論罪部分： ㈠、核被告謝奕震所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之 違背職務收受賄賂罪。被告謝奕震上揭9次收受賄款之行為 ，係為縱容麗晶電子遊藝場免遭取締、查緝賭博犯行，係基 於相同目的，在密接之時間內基於同一犯意，為相同之犯罪 行為，而侵害同一法益，應視為數個舉動之接續施行，而屬 接續犯，應僅論以一違背職務收受賄賂罪。又被告謝奕震此 部分犯行尚乏證據足認有相關共犯存在，已如前述，附此說 明。 ㈡、被告謝奕震係屬有調查犯罪職務之警察人員，竟違背職務收 受賄賂，應依貪污治罪條例第7條之規定，依法加重其刑（ 法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。又被告謝奕震自100 年3月22日偵查程序後至法院審理時均自白犯行，並於100年 6月7日自動繳交所得財物41萬元，且100年3月1日查獲當日 所得之財物4萬5千元，已當場查扣在案（第6200號偵卷六第 61頁，第6200號偵卷一第167-170頁），是被告謝奕震符合 前述條例第8條第2項前段規定，應依法減輕其刑；並依法先 加而後減之；至本案之其他相關正犯或共犯，均係由檢、調 人員於案發前依相關證據依法聲請通訊監察或行動蒐證所查 悉，此有卷附該等書證證據資料可參，並有前述100年度矚 訴字第1號、100年度簡字第6207號判決存卷可參；又被告謝 奕震於偵查及審理時雖供述同案被告吳合馨、吳誌權、侯奇 富等人之犯行，然無其他佐證而經檢察官為不起訴處分，亦 如前述，是被告謝奕震未符合前述條例第8條第2項後段「因 其自白而查獲其他正犯或共犯」之規定，尚不得依此減輕或 免除其刑。再證人保護法第14條第1項固規定「第二條所列 刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有 重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官 得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限， 就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」，且被告謝奕 震於100年3月22日偵查中證述伊有將賄款轉交給吳合馨、侯 奇富、吳誌權等人，並由吳誌權處聽聞鍾岳微有侵吞賄款等 節（第6200號偵卷二第246-257頁），檢察官並當庭諭知「 被告謝奕震如確實坦白犯行，並交代共犯、收賄情形，檢察 官同意被告謝奕震適用證人保護法第14條之規定，予以減輕 或減免其刑」，有被告謝奕震前開筆錄在卷可稽（第6200號 偵卷二第257頁）；惟被告謝奕震所指述之共犯吳合馨、侯 奇富、吳誌權嗣經檢察官偵查後為不起訴處分，已如上述， 足見被告謝奕震並未提出足夠之事證得使檢察官能有效追訴 其他共犯，縱認前述條文之適用不以所追訴之其他共犯業經 判決有罪確定為必要，但依法仍須足使檢察官有效訴追而提 起公訴為必要，是被告謝奕震亦無從依證人保護法第14條第 1項規定減輕或免除其刑。 ㈢、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由為：科刑 時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」， 自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪 有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌 一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱 予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38 年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨可資參照）。本案被告謝奕震於案發時為基層員 警，因一時貪念蒙蔽，致罹刑章，而依卷內事證可知麗晶電 子遊藝場自98年間起即陸續對第一分局各組人員行賄，被告 謝奕震係延續之前慣例而非始作俑者，被告謝奕震收賄期間 亦未見其有主動規劃實施臨檢或通風報信之情，且依證人陳 永列所述，其確有自行購入印表機等物置於辦公室供眾使用 等情，再參諸其於案發後之偵審程序均能自白犯行，並自動 繳回所得全部財物，相較於本案其餘否認犯行之涉案員警， 其犯後態度實屬良好，復一再表示悔意，則依一般社會客觀 評價其犯罪情狀，倘科以法定最輕本刑，仍嫌過重，而有情 輕法重顯可憫恕之情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑， 並依法先加而後減之。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠、公訴意旨另以：被告謝奕震自99年4月間擔任基隆市警察局 第一分局警備隊隊員起，每月代收劉永萬致贈第一組賄款3 萬元、第二組賄款2萬5千元及警備隊賄款2萬元；另於99年4 月30日下午5時57分許，利用公用電話約劉永萬在麗晶電子 遊藝場隔壁會面，並收取劉永萬交付之第一分局第一組賄款 3萬元及警備隊賄款2萬元，共計5萬元，被告謝奕震就此部 分亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄 賂罪嫌云云。 ㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於「通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者」， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應 由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、 30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢、本件公訴人認被告謝奕震涉犯上述罪嫌，係以證人劉永萬10 0年3月21日、100年4月21日之自白、99年4月30日17時55分4 4秒之通訊監察譯文及卷附之行動蒐證資料等，為其主要論 據。訊據被告謝奕震否認於99年4月30日收取劉永萬交付之 第一分局第一組賄款3萬元及警備隊賄款2萬元，辯稱：之前 代收賄款的巡佐退休，99年1至5月份沒人去收，隊長找伊商 量要伊去收錢，之後才開始收，99年4月30日那次確實沒去 收錢等語，經查：同案被告劉永萬於100年4月21日調詢時， 經檢視99年4月30日下午5時55分44秒許之通訊監察譯文後雖 稱：99年4月30日當天是禮拜五，因為銀行在禮拜六、日休 息，其等不送賄款，所以才會在當天拿5月份的賄款給謝奕 震，包括一組的賄款3萬元及警備隊的賄款2萬元等語；並於 100年3月21日調詢及偵查中陳稱：被告謝奕震從99年4月開 始拿錢，警備隊的賄款並沒有斷過等語（第6200號偵卷四第 400頁背面，第6200號偵卷二第198-214頁）；然證人劉永萬 於100年3月17日調詢及偵查中，經檢視上開通訊監察譯文後 卻稱：其交付謝奕震賄款時間都是每個月初，不是在月底， 而且不會在遊藝場旁邊交錢，所以那一次見面應該是謝奕震 告訴其會用公共電話與其聯繫，叫其不要主動與他聯絡等語 （第6200號偵卷二第144、161頁），前後所述已有歧異。再 參酌同案被告劉永萬於100年3月23日調詢時供稱：99年4月 底謝奕震來找我溝通就是第一組組長沒有拿到99年1月至4月 賄款的事，我告訴謝奕震我不能告訴你是誰拿去，反正有人 拿去，其實99年1月至4月份的賄款是我私下挪用，並沒有給 一組組長等語（第6200號偵卷二第270-272頁），益見被告 謝奕震前開所辯屬實。又被告謝奕震於100年4月18日調詢時 ，經檢視99年4月30日下午5時55分44秒許之通訊監察譯文後 稱：該次確實有碰面，會談的內容是伊向劉永萬了解警備隊 及一組收受賄款之金額，劉永萬表示1至5月份的賄款就不給 了，從6月份開始給，因為之前的賄款已經有人來收了等語 （第6200號偵卷二第356頁背面），亦徵被告謝奕震確實未 於99年5月以前收取賄款。再觀諸該99年4月30日下午5時55 分44秒許之通訊監察譯文內容為： 「發話人A（被告謝奕震）：喂。 受話人B（證人劉永萬）：我在店裡。 發話人A（被告謝奕震）：我在隔壁。」（第6200號偵卷 一第171頁），上述對話內容亦無法證明有何論及收受賄款 之情形。是證人劉永萬所述既有前述瑕疵存在，此外，復查 無其他積極證據足證被告謝奕震有於99年4月間起至查獲日 止，除前揭有罪部分外，另有收受劉永萬致贈之賄款及於99 年4月30日收受賄款之犯行，自難遽認被告謝奕震確有此部 分犯嫌，此部分原應為被告謝奕震無罪之諭知，惟公訴意旨 認此部分與前開認定被告謝奕震有罪部分，具有接續犯之實 質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 五、撤銷原判決之理由及量刑沒收事由： ㈠、原審認被告謝奕震罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：㈠所謂包庇即包容庇護，係指公務員給予犯罪者相當之 保護，而排除外來之阻力，使該行為人順利遂行其犯罪行為 ，而不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單 純縱容或不予取締之消極行為有別。本件被告謝奕震所為， 僅係縱容麗晶電子遊藝場經營電動賭博機具不被舉報、取締 、查緝，或縱遭臨檢仍可順利通過，尚難認有積極「包庇」 之行為，原審認被告有「包庇」麗晶電子遊藝場之行為，自 有未洽；㈡原審認被告謝奕震另有自99年4月起按月收取賄 款，並於99年4月30日在麗晶電子遊藝場隔壁與同案被告劉 永萬會面，並收取5萬元賄款之犯行，惟此部分犯行尚屬不 能證明，已如前述，原審認被告謝奕震此部分亦成立違背職 務收受賄賂罪，亦有未當；㈢原審就被告謝奕震收受之賄賂 金額，漏未列計被查獲當日（即100年3月1日）之賄款4萬5 千元，而未併予諭知沒收，容有未洽。被告謝奕震上訴意旨 認伊應得依貪污治罪條例第8條第2項後段及證人保護法第14 條第1項規定減輕或免除其刑，並認伊所犯法條應為貪污治 罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪云云 ，固無理由，惟原判決關於被告謝奕震部分既有上開可議之 處，自應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判。 ㈡、爰審酌被告謝奕震身為警務人員，依法負有協助犯罪偵查及 調查之職務，理應思戮力從公，廉潔自取，詎其不知潔身自 愛，竟收受電子遊藝場業者之賄賂，縱容該遊藝場免遭取締 、查緝，或縱遭臨檢仍可順利、迅速通過，所為罔顧國家法 益、敗壞警界風紀，惟念被告謝奕震僅係基層員警，延續前 手作為繼續收賄，尚非主動要求受賄之始作俑者，參酌其收 取之賄款金額大小、持續期間，及其於案發後之偵審程序中 均能自白犯行，且已自動繳回所得全部財物，復一再表示悔 意，足認其犯後態度良好，再考量被告之犯罪動機、目的、 手段、所生危害、智識程度、生活狀況，並參酌檢察官請求 對被告謝奕震從輕量刑等一切情狀，量處如主文第2項所示 之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定， 依法宣告褫奪公權。 ㈢、沒收： １、被告謝奕震所得之賄款45萬5千元（含100年3月1日在被告謝 奕震身上所查扣之賄款4萬5千元），應依貪污治罪條例第10 條第1項、第3項之規定追繳沒收之，又其前開所得賄款，其 中41萬元業於偵查中自動繳交，4萬5千元亦已查扣在案，自 不生如全部或一部無法追繳沒收時，以其財產抵償之之問題 ，併此敘明。又交付賄賂之同案被告黃朝邨、李慶華、劉永 萬3人，均非貪污治罪條例第10條第1項所稱之被害人，對於 諭知應追繳沒收之財物，不得發還予交付賄賂之人，附此敘 明。 ２、至扣案如附表一所示之物，係有關事實欄一所載賭博犯行應 沒收之物；扣案如附表二所示之物，亦係同案被告黃朝邨、 李慶華、劉永萬等人有關賭博犯行所用及預備之物；扣案如 附表三所示之物，分別係同案被告黃朝邨、李慶華、劉永萬 所有供行賄所用或預備之物，應另於同案被告黃朝邨、李慶 華、劉永萬等人所犯之賭博、行賄等罪之主文項下宣告沒收 ，而非本判決中應沒收之物。另扣案如附表四所示之物，或 核與本案賭博、收賄、行賄之犯罪事實無涉，或非上開被告 等人所有之物，且均非違禁物，爰不諭知沒收，均附此敘明 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第8條第 2項前段、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第11條、第59 條 、第37條第2項，判決如主文。 本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 6 月 9 日 刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和 法 官 趙功恆 法 官 游士珺 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴 中 華 民 國 104 年 6 月 10 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第4條： 有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新 台幣一億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第一款至第四款之未遂犯罰之。 附表： ┌────────────────────────────────────┐ │附表一： │ ├──┬────────────────────────┬────────┤ │編號│ 扣 案 物 品 名 稱 │ 備 註 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 一 │電動賭博機具「幸運豬」合計十八台（含IC板十八片）│當場賭博之器具；│ │ │ │另機台本體未隨同│ │ │ │檢送本院贓物庫入│ │ │ │庫 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 二 │電動賭博機具「電車」十八台（含IC板十八片） │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 三 │電動賭博機具「加勒比」三十四台（含IC板三十四片）│同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 四 │電動賭博機具「夢夢」十六台（含IC板十六片） │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 五 │電動賭博機具「水果」十六台（含IC板十六片） │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 六 │賭資新臺幣（下同）共十七萬五千元（五萬八千元、十│在賭檯及兌換籌碼│ │ │一萬七千元） │處之財物；此部分│ │ │ │款項未隨同檢送本│ │ │ │院贓物庫入庫 │ └──┴────────────────────────┴────────┘ ┌────────────────────────────────────┐ │附表二： │ ├──┬────────────────────────┬────────┤ │編號│ 扣 案 物 品 名 稱 │ 備 註 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 一 │鋼珠再玩券（2000粒）共十張 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 二 │鋼珠再玩券（4000粒）十張 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 三 │麗晶育樂廣場遊戲規則三張 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 四 │基隆市遊藝場調查表二張 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 五 │機台鑰匙一支 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 六 │福利金日記帳二十六張 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 七 │員工薪津明細表一本 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 八 │一００年三月份員工輪值表三張 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 九 │麗晶電子遊藝場房屋租賃契約書二本 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 十 │現金九萬三千八百元（八萬零八百元、一萬三千元） │此部分款項未隨同│ │ │ │檢送本院贓物庫入│ │ │ │庫 │ └──┴────────────────────────┴────────┘ ┌────────────────────────────────────┐ │附表三： │ ├──┬────────────────────────┬────────┤ │編號│ 扣 案 物 品 名 稱 │ 備 註 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 一 │劉永萬所有之門號0000000000號NOKIA行動電話一支 │行賄聯繫所用之物│ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 二 │黃朝邨所有之記事本(一)一本 │行賄記錄所用之物│ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 三 │黃朝邨所有之記事本(二)一本 │行賄記錄所用之物│ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 四 │黃朝邨所有之拜年簡訊通訊錄一張 │預備行賄對象之物│ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 五 │黃朝邨、李慶華所有之麗晶電子遊藝場損益表等帳冊資│行賄記錄所用之物│ │ │料四張 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 六 │黃朝邨、李慶華所有之麗晶電子遊藝場100 年2 月份流│行賄記錄所用之物│ │ │水帳八張 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 七 │黃朝邨、李慶華所有之華南商業銀行存摺類存款提款憑│預備行賄之物 │ │ │條一本 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 八 │黃朝邨、李慶華所有而於劉永萬身上所查扣之現金新臺│預備行賄之物；未│ │ │幣二萬九千元 │隨同檢送本院贓物│ │ │ │庫入庫 │ └──┴────────────────────────┴────────┘ ┌────────────────────────────────────┐ │附表四： │ ├──┬────────────────────────┬────────┤ │編號│ 扣 案 物 品 名 稱 │ 備 註 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 一 │筆記本（現金收支簿）一本 │林興處查扣 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 二 │天堂鳥遊藝場名片一張 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 三 │名片二包 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 四 │2008、2009、2010、2011之行事曆共四本 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 五 │Q5-9389行照及楊月德名片各一張 │鍾岳微處查扣 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 六 │匯款單二張（99.11.05存入70000 ；99.12.10自匯入台│謝奕震處查扣 │ │ │ 銀基隆分行260000） │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 七 │資料一張（2*6＝1.2*2＝2.4等） │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 八 │基隆市警察局第一分局忠二路派出所第001 警勤區勤區│同上 │ │ │查察腹案日誌表一張 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 九 │銳昇設計建築營造工程之裝潢估價單二張 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │ 十 │裝潢設計圖三張 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │十一│筆記本一本 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │十二│郵局存摺二本 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │十三│信用卡繳款收據等一本 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │十四│澳盛銀行信用卡申請書影本一張 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │十五│文件資料一張（DPM-589等） │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │十六│文件資料一張（一、藝品軒6000等） │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │十七│文件資料一本（上凡環保工程企業有限公司、C.E.D.E │同上 │ │ │收款明細等） │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │十八│文件資料一本（櫻花廚藝生活館客戶報價單等） │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │十九│基隆市警察局第一分局列管有照電子遊戲場登記清冊及│同上 │ │ │查轄內賭博電玩場所名冊各一份 │ │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │二十│手寫人名便條一張 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │二一│謝奕震身上所查扣現金新臺幣十七萬五千元中之新臺幣│（十七萬五千元中│ │ │十三萬元 │之四萬五千元係謝│ │ │ │奕震收受之賄款；│ │ │ │其餘則係謝奕震所│ │ │ │有）；未隨同檢送│ │ │ │本院贓物庫入庫 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │二二│基隆市遊藝場商業同業公會公文封一張 │黃朝邨處查扣 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │二三│存摺十一本 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │二四│存摺一本 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │二五│通訊錄（聯絡本）一本 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │二六│雜記資料一本 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │二七│合作金庫存摺一本 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │二八│扣繳憑單一張 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │二九│現金收支簿一本 │同上 │ ├──┼────────────────────────┼────────┤ │三十│林至恭之華南商業銀行基隆分行帳號000000000000號存│同上 │ │ │摺一本 │ │ └──┴────────────────────────┴────────┘