臺灣高等法院刑事判決 103年度
上訴字第1540號
上 訴 人
即 被 告 孫志偉
指定辯護人 莊佳樺
律師
林彥苹律師
上 訴 人
即 被 告 黃文星
選任辯護人 周彥憑律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院102年度訴字第2110號，中華民國103年4月18日第一審判決
（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第28187號、
第30223號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、甲○○、丙○○均知悉麻黃、假麻黃、甲基麻黃及去
假麻黃（新麻黃）等均係
第二級毒品甲基安非他命之先
驅原料，而為毒品危害防制條例公告列管之
第四級毒品，不
得製造。二人基於共同之犯意，集資至新北市○○區○○路
、思源路等地之不詳化工行，向姓名年籍不詳之人，陸續購
入製造麻黃等第四級毒品所需之鹼片（氫氧化鈉）、二甲
苯及鹽酸等化學藥品及其他如附表所示之製毒設備，甲○○
向新北市三重區之某中藥行購買含有第四級毒品成分之麻黃
草。自民國102年10月22日起至同年10月27日止，在丙○○
所提供其彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之祖宅製造毒品。以
麻黃草磨成粉末加水並以震盪機搖晃，加入鹼片置於桶中浸
泡約1天後，再加入一定比例之鹽酸（或草酸）及二甲苯加
以混合後置於盆中，再開啟冷氣或除濕機，並以電風扇吹乾
之方式，萃取製造內含麻黃、假麻黃、甲基麻黃及去
假麻黃（新麻黃）等第四級毒品之白色結晶狀物體。然
製程完成後，未如呈現白色結晶狀物品，而係呈現黃褐色粉
末狀之物品，因而未能完成成品而未遂。102年10月27日下
午5時51分許，丙○○接獲其母之來電表示上開製毒處所之
鄰人反應有臭味，為避免遭人發現製毒之
犯行，遂於102 年
10月28日將製毒處所之原料、器具
搬運至不知情之陳東永（
另經檢察官為
不起訴之處分）在新北市○○區○○○路○○號
所經營之巨鈦興業有限公司廠房內藏放。
嗣於102年10月31
日上午7時40分、8時10分許，經警持檢察官簽發之
拘票及台
灣新北地方法院核發之
搜索票，分別在新北市○○區○○路
0段00號9樓之9及新北市○○區○○街○巷○號，將甲○○及
丙○○
拘提到案並執行搜索，
復於同日上午8時30分許，至
新北市○○區○○○街○○號執行搜索，而查獲如附表所示之
物品，因而查獲。
貳、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察
署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、
證據能力部分：
一、被告甲○○、丙○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、
脅迫、
利誘、
詐欺、疲勞
訊問、違法
羈押或其他不正之方法
，亦非違反
法定障礙事由經過
期間不得訊問或告知義務之規
定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，認
有
證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1至第159條之4之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為
證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人、
代理人或辯護人於法院調查
證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，
而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，刑
事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決下列所
引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依
法定程序調查，檢察官、被告及其辯護人於本院
言詞辯論終
結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，
尚無違法不當及
證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據
應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資
料均有證據能力。
三、下列所引用卷內其餘非
供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，本院審酌前揭文
書證據、證物並無顯不
可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條
之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、上開犯罪事實，
迭據被告甲○○與丙○○於偵查、
原審法院
及本院審理時均
坦承不諱，相互所供述，均相符合。核與
證
人陳東永於警詢及偵查中之證述情節相符。並有被告甲○○
持用之門號0000000000號行動電話與被告丙○○持用之門號
0000000000號行動電話
通訊監察譯文、搜索
扣押筆錄、
扣押
物品目錄表、
扣案如附表所示之物、現場蒐證
暨扣案物品照
片103張、新北市政府警察局北警鑑字第0000000000號現場
勘查報告、現場勘查照片120張、勘查採證同意書4張、證物
清單、
刑事案件證物採驗記錄表3份、內政部警政署刑事警
察局102年11月19日刑紋字第0000000000號指紋
鑑定書（製
毒器具陶瓷漏斗所採集指紋與被告丙○○指紋相符）。被告
所為任意性之
自白，核與事實相符，
堪以採信。
二、被告丙○○於偵查及原審審理中供稱：我本身不會製造，所
以都是聽甲○○的指示，我只有出資購買原料、器具，還有
幫忙找處所製毒。因甲○○之前有製作過第二級毒品，這次
他跟我說要做出麻黃素，但這次沒有做成功，在彰化的時候
甲○○試作出黃色粉末的樣子，但他說這樣子不算成功等語
（見偵查卷第130頁、原審卷第18頁、第19頁）。被告甲○
○於警詢、偵訊中供承：我是在YAHOO網站上鍵入「麻黃素
萃取」等關鍵字，再搜尋各相關網站得知麻黃素相關知識及
製程，扣案如附表所示之物都是要抽取麻黃素所用，我抽取
麻黃素賣給別人，以作為提煉安非他命之先驅原料，大致上
是先到中藥房購買原料麻黃草，之後將麻黃草磨成粉，將麻
黃粉以桶子浸泡於清水及鹼片，大概浸泡1至數天，再將加
了草酸或鹽酸的水及藍色桶子裡面裝的二甲苯加入混合，混
合完開冷氣或除濕，開電風扇對吹，放在盆內曬乾，但因為
我曬乾之後出來的成品不是像網路說的白色粉末，而是黃褐
色的粉末，而且我用鋁箔紙燒了之後就碳化了，不會冒煙，
我認為是失敗了等語（見偵卷第102頁、第103頁）。而被告
2人備妥之扣案如附表所示之原料及工具，為常見用於製造
麻黃、假麻黃之設備及化工原料，被告於網路上習得製
造麻黃、假麻黃、甲基麻黃及去假麻黃（新麻黃
）之製程後，即備妥此製程所需之原料麻黃草、化學藥劑、
器具等物，以製造第四級毒品麻黃、假麻黃、甲基麻黃
及去假麻黃（新麻黃），
著手製造第四級毒品麻黃
、假麻黃、甲基麻黃及去假麻黃（新麻黃）。扣案
如附表編號1、2、4、6所示之粉末及液體，雖含微量麻黃
、假麻黃、甲基麻黃及去假麻黃（新麻黃），其純
度均未達1％，有內政部警政署刑事警察局102年11月25日刑
鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查。因扣案如附表編號 1
、2、4、6所示之粉末及液體純度甚低，此等液態或固態之
半成品無法發揮其先驅原料之作用而直接用來製造第二級毒
品安非他命，其等製造第四級毒品之程序尚未完成，此外復
無任何證據可認被告二人已製造第四級毒品麻黃、假麻黃
、甲基麻黃及去假麻黃（新麻黃）成功，是被告二
人製造第四級毒品之犯行，應屬未遂。
三、
綜上所述，被告二人犯行，罪證明確，
洵堪認定，應予
依法
論科。
叁、被告之罪責：
一、
按第二級毒品甲基安非他命之先驅原料麻黃、假麻黃、
甲基麻黃及去假麻黃（新麻黃）係屬毒品危害防制條
例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法不得製造、
持有。核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6
項、第4項之製造第四級毒品未遂罪。
二、被告二人就製造第四級毒品
未遂犯行，有
犯意聯絡及
行為分
擔，應論以共同
正犯。
三、被告二人已著手於製造第四級毒品之實行，惟尚未製成第四
級毒品麻黃、假麻黃、甲基麻黃及去假麻黃（新麻
黃），為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，均按
既遂
犯之刑減輕之。另被告二人於偵查、審理時均自白犯罪，應
依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依
法遞減輕之。
四、至被告丙○○之辯護人雖以：被告丙○○所製造之第四級毒
品尚未提煉成功，並未流入市面造成社會損害，且被告本身
須獨力扶養罹癌之母親及三名具低收入戶資格之未成年子女
，被告
乃因經濟狀況不佳始應被告甲○○之要求共同製毒等
語，請求依刑法第59條規定減輕其刑及
緩刑。惟按刑法第59
條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，
在客觀上
足以引起一般同情，認為即使
予以宣告法定最低度
刑，
猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包
括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指
適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告
別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，
猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑
仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高
法院100年度台上字第744號判決意旨
參照）。被告丙○○所
犯製造第四級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危
害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，較之被告丙○○
製造第四級毒品對於他人生命、身體及社會治安之危害程度
，已無
情輕法重之情形。且於本案被告丙○○亦無其他特殊
之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自
無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由。至被告請求宣告
緩刑，以被告所犯為製造第四級毒品罪，對於國民健康、社
會治安、風氣之危害、影響甚鉅，牟些許微利，輕率流毒他
人，認有入監矯治其觀念及偏差行為之必要，自不宜為緩刑
之宣告，併此敘明。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第4條第4項、第6項
、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25
條第2項、第38條第1項第1款等規定，審酌被告丙○○並無
前科，被告甲○○前因製造第二級毒品案件，經本院判處
有
期徒刑5年6月，最高法院
駁回上訴確定，有本院被告
前案紀
錄表可憑，雖不構成
累犯，但於前開判決確定後，又邀同被
告丙○○共同著手為本件製造第四級毒品犯行，顯見被告甲
○○漠視法規禁令及記取教訓，惡性不輕；被告丙○○出資
及提供場所、購買工具及原料與被告甲○○製毒，欲於製造
成功之後朋分利益。又被告二人具謀生能力，卻不思以正當
途徑取得財物，製造第四級毒品供販賣他人進行製造第二級
毒品以謀財，其等犯罪致生毒品氾濫之危險極高，嚴重破壞
法規範嚴加斷絕毒品來源以防杜毒品相關暨衍生犯罪之目的
，惟念被告二人
為警查獲後，於偵查中及法院審理時均知坦
承不諱，
犯後態度良好，復參以被告二人
智識程度、家庭生
活狀況等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑1年4月、丙○
○有期徒刑1年。復說明毒品先驅原料麻黃、假麻黃、
甲基麻黃及去假麻黃（新麻黃）同為公告列管之第四
級毒品。施用或持有第四級毒品，因其
可罰性較低，故除持
有第四級毒品純質淨重20公克以上者，依毒品危害防制條例
第11條第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就
施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第四級毒品係
管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅
自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第四級毒品，無正
當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條
第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第四級
毒品而言；倘係查獲製造第四級毒品，既屬同條例相關法條
明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷
燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因
犯罪
所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條
第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內
，是尚不得援用此項規定為第四級毒品之
沒收依據。再同條
例對於查獲之製造第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其
行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受
法律保護之
違禁物，應
回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（
最高法院99年度台上字第3733號判決要旨參照）。本件扣案
如附表編號1、4、6所示之物，經檢驗結果，均檢出含有微
量（純度未達1％）第四級毒品麻黃、假麻黃、甲基麻
黃及去假麻黃（新麻黃）成分；扣案如附表編號2所
示之製造毒品所用器具上，亦殘留有微量（純度未達1％）
之第四級毒品麻黃、假麻黃、甲基麻黃及去假麻黃
（新麻黃）成分之殘渣；此有內政部警政署刑事警察局
102年11月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷
可按（見
偵查卷第233頁至第236頁）。是上開含有微量第四級毒品之
粉末、液體及殘留於製造器具上所含微量第四級毒品，衡情
已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為第四級毒品
，認均屬違禁物，除因鑑驗而用罄之部分外，不問屬於被告
與否，均依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。
扣案如附表編號3、5、7至48所示之器具及物品，均係被告
等所有供犯製造第四級毒品罪所用之物，
業據被告二人供承
在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告
沒收。扣案之YAVI廠牌搭配門號0000000000、0000000000號
SIM卡2張之行動電話1支（含電池1顆），係被告甲○○所有
；另門號0000000000、0000000000行動電話各1支（均含SIM
卡1張）、搭配門號0000000000、0000000000號門號SIM卡2
張之行動電話1支及房屋租賃契約書，雖均係被告丙○○所
有之物，然非供製造第四級毒品犯行所用之物，自不得宣告
沒收。經核其認定用法，均無不合，量刑也很妥適。
二、被告甲○○
上訴意旨以原審量刑過重，惟原審所處之有期徒
刑1年4月，已屬低度量刑，是其就原審適法範圍裁量權之行
使為爭執，核無理由。被告丙○○上訴意旨以其母罹癌、子
女年幼且為低收入戶，請求緩刑云云，亦無理由，應予駁回
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上
正本證明與
原本無異。
如不服本判決，應於收受
送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
附錄：本案論罪
科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第4項、第6項
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，
得併科新臺幣 3 百萬元以下
罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（於址設新北市○○區○○○街○○號之廠房扣得之物）
┌───┬─────┬────┬────┬─────┬──────────┐
│編 號│品 名│數 量│單 位│所 有 人│備 註 │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 1 │不明粉末 │ 22 │ 包 │甲○○、黃│即證物編號1-1至1-22 │
│ │ │ │ │文星 │，其中1-1、1-14、1 │
│ │ │ │ │ │-18有採樣送驗，含微 │
│ │ │ │ │ │量（純度未達1 ％）之│
│ │ │ │ │ │上開第四級毒品。 │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 2 │研磨器（上│ 1 │ 組 │同上 │採集其上粉末送驗，即│
│ │殘留棕色粉│ │ │ │證物編號2-1，含微量 │
│ │末） │ │ │ │（純度未達1 ％）之上│
│ │ │ │ │ │開第四級毒品。 │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 3 │透明液體（│ 1 │ 桶 │同上 │經送驗無毒品反應。 │
│ │白色桶裝）│ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 4 │褐色液體 │ 4 │ 桶 │同上 │即證物編號4-1至4-4，│
│ │ │ │ │ │經採樣送驗後含微量（│
│ │ │ │ │ │純度未達1 ％）之上開│
│ │ │ │ │ │第四級毒品。 │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 5 │透明液體（│ 7 │ 桶 │同上 │即證物編號5-1至5-7，│
│ │藍色桶裝）│ │ │ │經採樣送驗含「二甲苯│
│ │ │ │ │ │」成分。 │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 6 │淺褐色液體│ 1 │ 桶 │同上 │經採樣送驗後含微量（│
│ │（藍色桶裝│ │ │ │純度未達1 ％）之上開│
│ │） │ │ │ │第四級毒品。 │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 7 │抽氣馬達 │ 1 │ 組 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 8 │乳膠手套 │ 4 │ 支 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 9 │不明化學藥│ 11 │ 瓶 │同上 │經取樣送驗後認係「鹽│
│ │品 │ │ │ │酸」。 │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 10 │氯化鈣 │ 9 │ 瓶 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 11 │草酸 │ 9 │ 瓶 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 12 │活性碳 │ 5 │ 包 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 13 │氫氧化鈉 │ 3 │ 袋 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 14 │陶瓷漏斗 │ 2 │ 個 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 15 │側孔錐形瓶│ 2 │ 個 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 16 │加熱器 │ 1 │ 台 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 17 │微波振盪器│ 1 │ 台 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 18 │萃取瓶 │ 2 │ 個 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 19 │塑膠漏斗 │ 2 │ 個 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 20 │量杯 │ 6 │ 個 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 21 │濾網 │ 3 │ 個 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 22 │玻璃容器 │ 3 │ 個 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 23 │杓子 │ 3 │ 個 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 24 │溫度計 │ 4 │ 支 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 25 │攪拌杓 │ 3 │ 支 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 26 │玻璃攪拌棒│ 3 │ 支 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 27 │酒精測試器│ 1 │ 支 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 28 │PH儀 │ 3 │ 支 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 29 │PH試紙 │ 1 │ 盒 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 30 │濾紙 │ 3 │ 包 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 31 │電子磅秤 │ 1 │ 台 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 32 │計時器 │ 1 │ 台 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 33 │噴霧器 │ 1 │ 瓶 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 34 │吹風機 │ 1 │ 支 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 35 │汲取器 │ 1 │ 支 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 36 │針 筒 │ 1 │ 支 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 37 │塑膠瓶 │ 1 │ 個 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 38 │夾鍊袋 │ 2 │ 包 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 39 │衛生紙 │ 2 │ 捲 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 40 │延長線 │ 2 │ 條 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 41 │過濾紗網 │ 3 │ 面 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 42 │水 管 │ 2 │ 條 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 43 │垃圾袋 │ 1 │ 捆 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 44 │黑色膠帶 │ 1 │ 捲 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 45 │塑膠盤 │ 61 │ 個 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 46 │方形水桶 │ 1 │ 個 │同上 │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 47 │圓桶（含蓋│ 5 │ 個 │同上 │ │
│ │） │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│ 48 │鐵桶 │ 1 │ 個 │同上 │ │
│ │ │ │ │ │ │
└───┴─────┴────┴────┴─────┴──────────┘