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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1763號 上　訴　人 即　被　告　鄧蔚偉 　　　　　　劉衛莉 　　　　　　陳慧貞 上三人共同 選任辯護人　林振煌律師 上列上訴人即被告等因妨害秘密案件，不服臺灣臺北地方法院10 2年度訴字第79號，中華民國103年5月8日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第21951號、101年度偵 字第21952號、101年度偵字第21953號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、庚○○為自由時報副總編輯，職司影視藝文版之編務；己○ ○為自由時報影視版撰述委員，惟於民國101年8月13日代理 自由時報影視藝文中心副主任溫智平之職務，而就影視版撰 文負審核之責；戊○○則為影劇版文字記者。庚○○於民國 101 年8月13日下午3時許，以不詳方式取得乙○○（其所涉 妨害性自主及妨害秘密罪嫌，經本院於103年9月19日以102 年度侵上訴字第382號判決定應執行刑有期徒刑30年；關於 甲3部分，以其犯乘機性交罪、修正前刑法妨害秘密罪，依 想像競合犯從一重之乘機性交罪處斷，處有期徒刑4年10月 ）涉犯妨害性自主與妨害秘密之相關照片電子檔案數張。庚 ○○、己○○、戊○○均知悉其中左腕戴有手環之昏睡成年 女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲3）之裸體照片電子檔案1 張（下稱本案甲3照片），係乙○○未得甲3同意而無故竊錄 其身體隱私部位之內容，竟共同基於妨害秘密之犯意聯絡， 由庚○○決定予以報導、刊登，並將上開照片電子檔案以電 子郵件方式傳送給己○○、己○○再以同一方式傳送給戊○ ○，經開會研商後，由戊○○撰寫「2女全裸入鏡」、「乙 ○○涉迷姦案，繼日前曝光部分淫照外，昨再自影片擷取部 分照片，…兩張分別是2名模特兒，全裸躺在床上照，三點 全露，其中一張女模手腕上還帶著夜店手環，明顯才自夜店 狂歡，就被帶上床…」等內容之說明文字，分別經己○○、 庚○○審稿後，配合上開甲3照片一併刊登在101年8月14日 之自由時報D2版（影劇版）上，而散布上開載有竊錄甲3身 體隱私部位內容之照片。 二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後起 訴。 理 由 壹、證據能力： ꆼ按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。查本件所引用之被告以外之人於審判 外之供述證據，檢察官、被告等及其等之辯護人已於本院準 備程序時明示同意均有證據能力（見本院卷第152 頁），迄 至言詞辯論終結前均未另聲明異議（見本院卷第200至201頁 ）。而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取 供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆 諸前開規定，因認均具證據能力。 ꆼ另以下援引之非供述證據，皆無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；又檢察官於本院準備程序時明示同意均有證據 能力，被告對各該非供述證據之證據能力亦無意見（本院卷 第152頁）迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第201 頁），該等非供述證據均已依法踐行調查證據之程序，自亦 均具證據能力。 ꆼ又辯護人固爭執甲3前於101年7月28日就臺灣臺北地方法院檢 察署100年度偵字第16029號案件接受偵訊時在檢察官前結證 之審判外陳述之證據能力，並聲請傳訊證人甲3到庭行交互詰 問，以完足合法調查之程序。查甲3前開偵訊時所為之審判外 之陳述查無欠缺外部性保障而顯不可信之情形，依最高法院 98年度台上字第1941號、98年度台上字第2904號、101 年度 台上字第5720號判決意旨，應認有證據能力。至就辯護人聲 請傳訊甲3到庭詰問部分，本院審酌證人甲3因此事件身心嚴重 受創，移居國外，有另案陳報狀1紙可稽（見本院卷第190頁 ），況辯護人上開聲請之待證事實即「本案甲3照片未得其同 意無故竊錄」，已得依檢察官所舉證據即卷附本案甲3照片及 其原始電子檔案、原審103年3月3日、103 年4月21日勘驗筆 錄、竊錄之行為人即證人乙○○於另案偵查、另案審理時所 為之任意性自白及本院審理時具結證述內容而獲證明（詳下 述貳、三），爰捨甲3前開審判外陳述而不予引用，附此敘明 。 貳、認定事實之理由： 一、訊據被告庚○○、己○○、戊○○固均坦承前開本案甲3照 片確有刊登於101年8月14日之自由時報D2版上，而散布於一 般大眾等情，惟均矢口否認有何妨害秘密犯行，並均辯稱： 本案甲3照片客觀上並非竊拍；縱係竊拍，亦為伊等所不知 。且上開照片於刊登時已做適當裁切並以馬賽克處理，使一 般人無從得知、辨識照片中人之身分，況當時上開照片已於 網路上廣為流傳，伊等客觀上並未妨害秘密，主觀上亦無妨 害秘密之意圖云云。被告庚○○另辯稱：伊決定製作本條新 聞係為係為報導乙○○之父親因為乙○○所涉犯之罪嫌而請 辭元大金控董事，是就相關新聞為持續性的報導，並無圖藉 以刺激銷售之意；被告己○○則另辯稱：伊當天只是代班， 並無權限決定是否要刊登這條新聞跟照片；被告戊○○則辯 稱：伊只有負責文字，並無權限決定是否刊登上開照片云云 。 二、經查，被告庚○○為自由時報副總編輯，職司影視藝文版之 編務；被告己○○為自由時報影視版撰述委員；被告戊○○ 為自由時報影劇版文字記者。而被告庚○○於101年8月13日 下午3 時許，以不詳方式取得乙○○涉犯妨害性自主與妨害 秘密之數個相關照片電子檔案後，由被告庚○○決定予以報 導、刊登，並從中挑選3張照片（其中含有前開本案甲3照片 ），並使該不詳之消息來源逕將電子檔案以電子郵件方式傳 送給被告己○○，被告己○○再以電子郵件傳送予被告戊○ ○，並由被告戊○○撰寫「2女全裸入鏡」、「乙○○涉迷 姦案，繼日前曝光部分淫照外，昨再自影片擷取部分照片， …兩張分別是2名模特兒，全裸躺在床上照，三點全露，其 中一張女模手腕上還帶著夜店手環，明顯才自夜店狂歡，就 被帶上床…」等內容之說明文字，先後經被告己○○、庚○ ○審核後，配合上開照片一併刊登在101年8月14日之自由時 報D2版（影劇版）之方式，而散布本案甲3照片等情，業經 被告3人於偵查、原審準備程序及審理、本院準備程序及審 理時供承在卷，並有自由時報101年8月14日D2版報紙1紙在 卷可按，足見被告3人上揭任意性供述有相當證據相佐，並 與事實相符，此部分事實至堪認定。 三、被告3人固爭執本案甲3照片究否係乙○○竊錄而得之事實， 惟被告庚○○於原審提出之本案甲3照片原始檔案電子檔， 核與臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於另案偵查中勘驗如卷 附臺灣臺北地方法院檢察署檔案編號51號勘驗筆錄所附6張 照片檔案（下稱另案甲3照片）中之甲3照片畫面具有同一性 ，業據原審當庭勘驗無訛，有原審103年3月3日、103年4月 21日勘驗筆錄各1紙在卷可稽（見原審卷ꆼ第59頁反面、第 117頁），且堪認本案甲3照片係源自另案乙○○竊錄之檔名 「00000-00000000-0000」影音檔。而攝得如本案甲3照片所 示影像，確未得甲3同意而竊錄乙節，又據竊錄之行為人即 證人乙○○於另案偵查、一審及本院審理時自白在卷，有本 院調得之本院102年度侵上訴字第382號妨害性自主罪等案件 102年10月23日準備程序筆錄、原審法院101年度侵訴字第92 號妨害性自主等案件102年5月21日審判筆錄、101年12月20 日準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第160至167頁），復據 竊錄之行為人乙○○於本院證述明確（見本院卷第198頁反 面至第199頁反面）。參以本案甲3照片來源之影像檔，復據 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官勘驗在卷，製有勘驗筆錄存 卷可按（附密封證物袋內）在卷可佐，堪認證人乙○○另案 自白與本院結證內容確與事實相符，本案甲3照片客觀上係 乙○○竊錄，至堪認定。 四、被告3人另辯稱，縱本案甲3照片係乙○○竊錄而得，伊等主 觀上亦無本案甲3照片本身予以判斷。被告庚○○復辯稱： 其已自不詳消息來源處取得之照片予以過濾，選擇其中情節 最輕微者，並裁切照片呈現之甲3陰部部位、以馬賽克處理 臉部、胸部後，始予刊登，已善盡新聞從業人員之責任云云 。然查： ꆼ本案甲3照片係由被告庚○○自不詳消息來源處取得，另由 該消息來源逕以電子郵件方式傳送予被告己○○；被告己○ ○再以電子郵件傳送予被告戊○○，供其據以撰寫本案報導 之部分內文。該稿件先後經被告己○○、庚○○審核後，始 予刊出，均據被告3人陳明在卷。細譯被告戊○○於刊出本 案甲3照片之101年8月14日之自由時報D2版面所撰文字報導 ，內容略以：「乙○○涉迷姦案，繼日前曝光部分淫照外， 昨再自影片擷取部分照片，…兩張分別是2名模特兒，全裸 躺在床上照，三點全露，其中一張女模手腕上還帶著夜店手 環，明顯才自夜店狂歡，就被帶上床…」等內容文字以觀， 其既已表示與上開報導文字一併刊登之本案甲3照片係從乙 ○○涉犯之「迷姦案」中所取得，復表明係「日前曝光部分 淫照外」而「自影片擷取部分照片」，堪認被告3人主觀上 應知悉本案甲3照片確係乙○○涉犯妨害性自主、妨害秘密 罪嫌所得之物。 ꆼ而自由時報於101年8月14日刊出本案甲3照片前，就乙○○ 涉犯妨害性自主、妨害秘密罪嫌之事件所為之報導（見原審 卷ꆼ第91頁至第93頁所附之自由時報101年8月9日至11日相 關新聞資料），均已有乙○○相關犯罪嫌疑事實之內容，益 徵被告3人縱非確知本案甲3照片係乙○○竊錄而得，亦非不 能依相關背景資料予以研判。況被告庚○○提出之本案甲3 照片之原始電子檔畫面中，該女子呈眼睛閉起之昏睡狀態， 臉部並未朝向拍攝鏡頭，亦有原審103年3月3日勘驗筆錄在 卷可稽（見原審卷ꆼ第59頁反面）。依照片中所見甲3之情 狀，一般具有通常辨別事理能力之人應得合理研判該照片係 未得甲3之同意所拍攝，遑論被告3人前已就社會矚目之乙○ ○所涉妨害性自主、妨害秘密犯嫌之重大新聞事件（見原審 卷ꆼ第17頁）進行持續追蹤新聞報導，甚且於追蹤報導過程 中亦已得悉甲3身分，被告3人所見之本案甲3照片原始檔案 旁亦經加註人名，亦分據被告庚○○（見臺灣臺北地方法院 檢察署101年度他字第8011號卷，下稱他字卷一，第21頁、 第22頁）、被告己○○（見原審卷ꆼ第59頁）、被告戊○○ （見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第8217號卷，下 稱他字卷二，第38頁至第39頁、第57頁至第58頁）分別供承 在卷。據此，被告3人應得研判、查悉本案甲3照片係乙○○ 竊拍所得，因認被告3人前揭所辯並不可採。 ꆼ茲應再為審究者，係本案甲3照片中之甲3乳暈、臉部經以馬 賽克處理，並裁切照片原始檔案之甲3陰部部位後，始予刊 登，該內容是否仍屬與刑法第315條之2「身體隱私部位」？ 經查： ꆼ經比對本案甲3照片與被告庚○○提出於原審之原始電子檔案 內容，本案甲3照片確已裁切陰部部位，其乳暈、臉部亦以馬 賽克效果處理後，始行刊登而散布之。 ꆼ然基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並 為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控 制，隱私權乃不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障 ，司法院釋字第585號、第603號、第689號解釋意旨均可參 照。刑法第315條之2第3項妨害秘密罪所保護之法益即為個 人隱私，而為憲法保障隱私權意旨在刑法規範層次之具體化 。本案甲3照片係未得甲3同意所攝，並呈現甲3腰部以上包 含乳房在內之半身裸體畫面，其內容為極核心之隱私個人資 訊。暫置相關其為妨害性自主被害人之事實脈絡不論，單就 畫面內容以觀，本案甲3照片所呈現之女性上半身裸體及乳 房，均屬法所規範之「身體隱私部位」，殆無疑義。縱刊載 於101年8月14日之自由時報D2版（影劇版）上之本案甲3照 片業經於臉部及乳暈部位以馬賽克效果處理，但照片中甲3 上半身體態，仍將其性行為前後赤裸仰躺、乳房樣態表露無 遺，不因以馬賽克效果處理、裁切腰部以下之陰部部位而變 更其內容本旨。 ꆼ況所謂「身體隱私部位」之規範意旨，不應僅就其內容是否 涉及個別人身之身體隱私部位而為片段觀察，更應就該隱私 部位與相關背景事實脈絡之連結，因他人散布行為而為人所 窺見所呈現之整體意義為何，綜合判斷。是縱本案甲3照片 業就原始照片檔案中裸露之胸部乳暈、臉部以馬賽克效果處 理、裁切陰部部位，致一般讀者不能自本案甲3照片詳為辨 識甲3之臉部及乳暈形貌；辯護人以證人乙○○於本院審理 時經提示本案甲3照片後，初亦不能識別甲3之身分為由，為 被告3人置辯。然審酌當時乙○○妨害性自主、妨害秘密案 已成矚目社會事件，新聞亦連日持續追蹤報導，包含甲3在 內之被害人之身分已成社會及各媒體追逐、揣測、報導之焦 點，甚且被告等取得甲3照片之際，亦已由照片旁標註資訊 而得悉甲3之身分，足徵依當時所流傳之資訊，有心之人當 非不能藉拼湊各項細節而輕易查悉甲3之真實身分。至與甲3 同屬同一職業圈或夜店文化圈，或與甲3熟識者，更非不得 從本案甲3照片所呈現之體態、輪廓以及相關描述，而查悉 甲3之真實身分。又本案甲3照片中之甲3乳暈部位縱經馬賽 克處理，然搭配描述該照片之報導文字，甲3於性行為前、 後全裸所呈現之上半身情狀、體態，讀者縱因馬賽克效果而 未能仔細端詳、辨識甲3乳暈之形貌，但藉此則報導，已可 清楚得悉畫面中人疑遭乙○○於夜店玩樂後帶上床迷姦之訊 息。準此，雖被告3人並非竊錄之行為人，然其散布乙○○ 加害甲3之際所攝之本案甲3照片，無異對於甲3再次加害， 擴大甲3受害情境。是辯護意旨稱本案甲3照片1張於刊登時 已經適當裁切，並為馬賽克處理，被告3人當無侵害甲3隱私 云云，尚無可採。 五、被告己○○、戊○○另辯稱伊等係聽命行事，僅被告庚○○ 具決定刊登本案甲3照片之權責，伊等與被告庚○○就本案 犯行不具犯意聯絡與行為分擔。被告己○○辯稱：我當天只 是代班，我並沒有權限決定是否要刊登這條新聞跟照片云云 ；被告戊○○則另辯稱：我只有負責文字，我也沒有權限決 定要不要刊登照片云云。惟按以自己共同犯罪之意思，參與 實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思， 事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同 正犯；共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件 之行為為要件，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所 發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號解釋、最高法 院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。被告己○○、戊 ○○雖係接受被告庚○○之指示而著手為本案新聞之報導， 被告庚○○始具刊登本案甲3照片與否之決定權，固據被告 庚○○供明在卷，然查： ꆼ刊登本案甲3照片決定之經過，已據被告戊○○於偵查中供 稱：庚○○下達要做這條新聞的時候，伊跟己○○都在場， 伊跟庚○○及己○○3個人有就這則新聞開一個小會議；己 ○○傳給伊的電子郵件有給伊一些訊息，有文字，也有人名 ，有些是用口頭說的，所以伊才能寫出那些報導的文字等語 （見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第8217號卷，下 稱他字卷二，第38頁至第39頁、第57頁至第58頁）；被告己 ○○則於原審審理中供稱：案發當天大約晚上6、7點時臨時 決定做這個新聞，伊等在各自的位置上講了一下，戊○○當 時有說那該怎麼寫，伊說伊也不知道，照片上都有附了註明 說照片上可能是誰等語（見原審卷ꆼ第59頁），顯然被告3 人於製作本案報導時，彼此間在101年8月13日之小會議中已 有相互討論。 ꆼ被告己○○、戊○○既均知悉本案甲3照片事涉未經甲3同意 而竊錄其身體隱私部位，惟於前開會議中亦未見其就刊出本 案甲3照片表示反對之意，而仍參與本案之報導行為。再被 告戊○○所撰之報導內容，亦已詳為描述同時刊出之本案甲 3照片，略以：「…模特兒，全裸躺在床上照，三點全露， …手腕上還帶著夜店手環，明顯才自夜店狂歡，就被帶上床 …」等語，佐以被告庚○○於原審審理時就自由時報新聞報 導實務所供：「報社職業上規定，照片一定要有圖說，沒有 圖說，報導也無法刊出。報社如果刊登一張照片沒有圖說， 會被讀者及長官認為是錯誤的。」等語（見原審卷ꆼ第32頁 反面），堪認被告戊○○縱就是否刊出本案甲3照片確無最 終之決定權，然其所撰之說明文字將隨本案甲3照片刊出乙 節，亦已知情，而依被告庚○○、己○○之指示撰文刊出， 堪認其就本案犯行確有犯意聯絡及行為分擔無訛。 ꆼ被告己○○於101年8月13日固係證人即自由時報影視藝文中 心副主任溫智平之職務代理人，惟依其代理之職責亦就被告 戊○○撰文有審核之責，此亦據證人溫智平於原審審理中就 其職務範圍證稱：被告庚○○係伊主管，被告己○○最為資 深，是伊職務代理人；伊職務範圍包括審核新聞稿；報社的 流程是層層交辦，所以不會直接交代給記者，假設找不到幹 部，又很緊急的情況，是可以直接交代給記者，事後再告訴 幹部，在正常的流程上新聞要登上版面前，伊職務會看的到 ；本案報導刊登的那天，伊職務代理人是己○○，她當然要 審核等語（見原審卷ꆼ第55頁至第58頁），堪認被告己○○ 於案發當日縱係代班，然因其為證人溫智平之職務代理人， 就被告戊○○所撰寫之新聞稿有審核之義務。況被告己○○ 亦自承伊自電子郵件收悉本案甲3照片原始電子檔案後，亦 將之轉發給被告戊○○等語，堪認其就本案犯行亦有犯意聯 絡、行為分擔。 六、被告3 人均為新聞從業人員，得否以相關報導具新聞性，而 以憲法保障新聞自由而阻卻違法？ ꆼ辯護意旨另以：100年7月間，乙○○事件傳出，社會輿論譁 然，並經各報章媒體雜誌大篇幅報導，嗣後檢警展開犯罪偵 查，由於維護女性身體自主權、性自主權以及社會善良風俗 等目的，特於我國刑法中規定為應受處罰之犯罪行為，此攸 關公共利益甚鉅，是本案被告等所為之上開報導，與公共利 益有重大關連；且乙○○事件牽涉人數極廣，倘對於重大犯 罪事件藉由新聞媒體加以報導，亦能有助於不知名之證人出 面提供證詞、或提醒被害人出面協助指認犯罪、案情調查與 釐清，更有利於社會公益，本於人民有知的權利，是本案之 上開報導應受新聞自由所保障等語。 ꆼ按為確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元資訊，促進資訊 充分流通，滿足人民知的權利，形成公共意見與達成公共監 督，以維持民主多元社會正常發展，新聞自由乃不可或缺之 機制，應受憲法第11條所保障。而如何編輯新聞之圖、文內 容並予刊登，亦應為新聞自由所保障之範疇。惟新聞自由亦 非絕對，為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，國家 尚非不得於憲法第23條之範圍內，以法律予以適當之限制。 刑法第315 條之2第3項對於製造、散布、播送或販賣無故以 錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論 、談話或身體隱私部位者，科以刑責，即係為保護個人之隱 私權，免遭窺視、刺探後被公諸於世而設。而刑法第315 條 之2第3項固未設有因保障新聞自由而得阻卻違法之規定，然 基於憲法之最高性以及法秩序一致性之法理，法律之適用法 律仍應合乎憲法意旨，以避免在特定之具體事實下，憲法一 方面保障新聞自由，刑法卻以刑罰就憲法保障之行為予以處 罰。是憲法第11條既保障新聞自由，即應承認得執此為超法 規之阻卻違法事由。惟新聞自由並非毫無限制之絕對性權利 ，況新聞媒體人員濫用新聞自由之事例層出不窮，是以當憲 法保障之新聞自由與隱私權之間產生衝突時，必然有一方之 權利主張必須退讓，並透過進一步的價值衡量，來探求超越 憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序，而必須於具體 個案的法律適用進行「個案取向衡量」，具體衡量個案中新 聞自由、隱私權之法益與相對的基本權限制，據以決定系爭 法律的解釋適用，以追求個案中相衝突之基本權之最適調和 與實踐。 ꆼ而新聞自由係工具性權利，其存在價值無非係為確保新聞媒 體能提供具新聞價值之多元資訊，促進資訊充分流通，滿足 人民知的權利，形成公共意見與達成公共監督，以維持民主 多元社會正常發展。然新聞自由所以受保護，並非以新聞媒 體或從業人員不受干預為其終極目的，毋寧係藉由保障媒體 或從業人員的自由而達成服務社會資訊的流通，亦即透過保 障新聞自由而保障人民「知的權利」，進而維持社會的開放 及民主程序的運作，防止政府的不當行為。換言之，新聞自 由純係「制度性」、「工具性」的權利，而非個人權利。新 聞自由之本質，亦構成新聞自由權利之界限。是倘系爭新聞 內容與公共意見之形成、公共領域之事務越相關，而具公共 性、越具新聞價值，則新聞自由應優先保障；倘越屬私人領 域之事務，即越應證明該新聞報導確有優先於個人之隱私權 獲得保障之正當理由。至就新聞內容是否具新聞價值（ newsworthiness）之判斷，法院認事、用法亦應謹守界限， 不宜代新聞從業人員而為決定，以避免產生寒蟬效應，或以 道德糾察隊自居，以自身之閱聽品味取代新聞業之專業判斷 ，而應於新聞自由工具本質之合理範圍內，給予最大限度之 保障。然倘該新聞內容已觸及性侵害犯罪被害人被害之際身 體隱私部位照片，且係以竊錄方式所取得者，其較之男女間 臥室床笫間之性愛行為（最高法院96年度台上字第506 號判 決意旨參照），更屬隱私核心，尚不得僅以滿足一般大眾窺 淫興趣即認有正當之公益，而允許新聞媒體假新聞自由之名 ，行侵害隱私之實，主張阻卻違法而不罰。經查： ꆼ甲3係性侵害犯罪被害人，縱被告等人取得本案甲3照片時尚 未確知，然依其報導文字所載「乙○○涉迷姦案」、「才自 夜店狂歡即被帶上床」以及照片中甲3全裸閉眼昏睡等情， 亦可得悉此節，業如前述。甲3之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應 予保密；除有法定情形外，宣傳品、出版品、廣播、電視、 網際網路內容或其他媒體，不得報導或記載被害人之姓名或 其他足資辨別被害人身分之資訊（性侵害犯罪防治法第12條 第1項、第13條第1項分別參照），其個人私密生活領域亦與 公共利益全然無涉，顯見被告3人報導、散布本案甲3照片， 與「使人民在參與公共決策和監督政府時能夠依據之資訊」 、「形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能」毫 無干係。 ꆼ另就本案報導之文字內容及照片整體觀察，隨同本案甲3照片 刊出之文字報導重點包括：ꆼ「性愛光碟效應」「乙○○之 父請辭元大金董事」（主標題）；ꆼ「2 女全裸入鏡小模貼 臉照」（內文子標題1 ）、「新名單網友好奇猜測」（內文 子標題2 ）。其中「2 女全裸入鏡」及「小模貼臉照」分別 對應與文字報導一同刊出之三幀照片，包含本案甲3照片在 內；ꆼ「2女全裸入鏡」標題下之文字報導，則為「乙○○ 涉迷姦案，繼日前曝光部分淫照外，昨再自影片擷取部分照 片....另外兩張分別是2名模特兒，全裸躺床上照，三點全 露」等，配合本案甲3照片及另三幀照片（其中一幀為乙○ ○獨照，註載「乙○○的父親為了他，昨請辭元大金與元大 寶來證券的董事職務」）刊出於2012年8月14日自由時報影 視名人D2版，有自由時報該版在卷可稽（見他字第8011號卷 第10頁）。而其新聞價值，依被告之主張，或為乙○○之父 親因而辭去金控公司之董事工作，可說是「兒子犯法父親有 遭受連累」，而有社會警示之作用，所以伊決定做這個新聞 等語（見他字卷二第56頁）；或為「能有助於不知名之證人 出面提供證詞、或提醒被害人出面協助指認犯罪、案情調查 與釐清」；或為凸顯、揭發檢警疏未妥適處理內有本案甲3 照片在內之光碟證物之辦案疏失（被告3人上訴意旨參照） ；或為乙○○所涉犯之妨害性自主及妨害秘密等罪嫌之行為 ，是社會矚目之重大新聞。然查：另案被告乙○○涉犯罪嫌 ，縱使其父親因而請辭元大金董事而具報導之新聞價值，但 卻與本案甲3照片並無關連。又本件新聞報告之脈絡亦無任 何警示之語，或協助檢警偵查之意涵，刊登本案甲3照片顯 亦無助於達成「使不知名之證人出面提供證詞、或提醒被害 人出面協助指認犯罪、案情調查與釐清」之目的。搭配本案 甲3照片之文字，亦僅在描寫乙○○所偷拍、竊錄之影像、 圖片內容之細節，亦未見任何督促或希望其他被害人出面指 認之隻字片語。至就臺灣臺北地方法院檢察署處理乙○○所 涉妨害秘密、妨害性自主案之光碟證物經監察院調查報告指 明不無疏失，然此一結果顯亦非報導所預期，堪認辯護人上 開所辯，均不可採。至乙○○另案竊錄、性侵犯行固已成為 矚目社會事件，社會閱聽大眾對其所犯行內容以及被害人之 身分確實充滿好奇心，確屬事實。辯護人以民主社會強調多 元文化觀點，不宜將公共利益、人民知的權利限縮於政治層 面及形成社會公意之狹隘範圍，並舉司法院釋字第407號、 第617號解釋為喻，認縱涉及「淫穢」，亦屬憲法保障之基 本權利，是即使刊登本案甲3照片純係「對他人私密生活領 域之窺探」，仍屬合於公共利益。然按司法院釋字第407號 、第617號解釋，意在「限縮刑法第235條之適用範圍，乃是 對彌爾（J.S.Mill）以降之自由主義傳統的呼應與肯認，具 有深刻的意義。它揭示抽象的社會風化不得作為刑罰保護的 對象，縱少數人的某些行為令絕大多數人心生厭惡、難以苟 同，而欲為道德上之抵制譴責，但在不侵害他人具體法益或 權利的前提下，國家即不得以刑罰的強制力，去貫徹特定人 的道德觀念視為良善的生活方式。因為在自由民主的憲政秩 序中，必須承認每一個人在道德決定上，擁有平等的自主決 定權利，人們不能以為自己的道德判斷更加優越，任意取代 他人的抉擇，而國家在各式道德立場之中，則具有中立的義 務，對私領域的事務中尤為如此」（見司法院釋字第666號 解釋許宗力大法官協同意見書）。然本案並非單純涉及被告 3人或社會大眾私領域事務之品味，而更涉及甲3具體之隱私 法益，以及國家對於甲3責無旁貸之保護義務。就此兩相對 立之利益衡量，暫置他律不論，參酌美國「專業新聞記者協 會」（The Societyof Professional Journalists）自律之 倫理規範，亦以「僅在確有優越之公共利益存在，始得正當 化對於隱私權之侵犯」（Only an overriding public need to know canjustify intrusion into anyone's privacy） 、「新聞從業人員應避免迎合低級趣味」（Avoid pandering to luridcuriosity）、「衡平追求公眾知的權 利與可能造成的傷害；報導新聞絕非侵犯隱私權的執照」（ Balance thepublic's need for information against potential harmor discomfort.Pursuit of the news is not a licensefor arrogance or undue intrusiveness） 為衡量之準則。是本案甲3照片固滿足了社會大眾之窺淫心 態，然係以無辜之性侵害犯罪被害人甲3之隱私為代價。衡 量其所造成之傷害與可達成之目的，顯然不成比例。因認該 報導已逸脫追求公共利益之正當新聞自由之範疇，不得執新 聞自由阻卻違法。 七、辯護意旨又以：上開報導並非置放於頭條，且該日之自由時 報亦未於頭版以任何顯著文字或標題提及上開報導，是當日 購買報紙之消費者無法單從外觀得知內文有乙○○事件之相 關報導，是上開報導客觀上並無因此提高報紙之銷售量，被 告3人主觀上亦無藉以營利之意圖，是並不構成刑法第315條 之2第3項之「意圖營利」之構成要件；刑法第315 條之2第3 項規定「依第一項之規定處斷」，係屬不完全構成要件之立 法方式，故其構成要件應包含同條第1 項之營利意圖（見原 審卷ꆼ第32頁、第57頁至第57頁反面、第62頁、第63頁至第 63頁反面、原審卷ꆼ第18頁、第19頁反面、第33頁反面、第 77頁、第80頁）云云。惟查，刑法第315條之2之規定係為「 意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第一項之 行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下 罰金。（第1 項）意圖散布、播送、販賣而有前條第二款之 行為者，亦同。（第2 項）製造、散布、播送或販賣前二項 或前條第二款竊錄之內容者，依第一項之規定處斷。（第3 項）前三項之未遂犯罰之。（第4項）」；而被告3人行為時 即修正前刑法第315條之1第2 款之規定則為「有下列行為之 一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：無故 以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言 論、談話或身體隱私部位者。」當可知刑法第315 條之2第3 項係屬借罪借刑雙層式簡略立法之一種，係借同法第315 條 之1第2款之無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非 公開之活動、言論、談話或身體隱私部位之構成要件，再加 上製造、散布、播送或販賣上開內容之客觀行為態樣為本罪 之構成要件，即「製造、散布、播送或販賣無故以錄音、照 相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或 身體隱私部位之內容」，並借同法第315 條之2第1項之刑為 其法定本刑，屬於獨立之犯罪類型。故於借罪後，因其罪之 構成條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，僅 因其條文本身並無刑罰之規定，仍須併引其罰出刑由之法條 依據而已，最高法院99年度台上字第6306號判決意旨可供參 照。又刑法分則中所謂「依某規定處斷」之立法文字，僅為 處斷科刑之比照而已，與刑度以外之一切事項，均不相涉（ 見陳煥生、劉秉鈞，刑法分則實用，第4版，第前6頁），僅 係依另該規定之「刑」處罰，其所犯罪名仍依原來論罪條文 之規定（見褚劍鴻，刑法分則釋論上冊，三次增訂版，第14 頁），可見刑法第315條之2第3 項所謂「依第一項規定處斷 」僅為刑度之比照，而應依同條第1 項之法定刑處罰，其罪 之犯罪構成要件並無「意圖營利」此特殊主觀要件，要無疑 義。是辯護意旨前開所持法律見解，洵無所據。 八、辯護人聲請傳訊甲3到庭行交互詰問，核無必要，應予駁回： 辯護人聲請傳喚證人即被害人甲3，以本案甲3照片係未經甲 3同意無故以照相竊錄其身體隱私部位之內容為其待證事實 。惟 當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認 為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163 條之2第1項定 有明文。而與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無 再調查之必要者，依同條第2項第2、3 款之規定，即均屬無 調查必要之證據。上開辯護人聲請傳訊甲3之待證事實，已 據本院依其聲請，傳訊證人即另案被告乙○○到庭證述明確 ，核無調查之必要，應予駁回，併予敘明。 九、綜上，被告3 人及辯護意旨所辯各節，洵屬事後卸責之詞， 悖於通常事理及卷存積極證據，要無足採；本案事證明確， 被告3 人上開妨害秘密犯行洵堪認定，均應依法論罪科刑。 ꆼ、論罪： 一、被告庚○○、己○○、戊○○行為後，刑法第315條之1業於 103年1月15日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正 公布，並自公布日施行。惟此次修正，僅更動該條有關罰金 刑度之規定，於該罪之構成要件並無修正，是同法第315 條 之2第3 項之規定亦無修正，故本案並無刑法第2條新舊法比 較之適用，合先敘明。 二、核被告3人所為，均係犯刑法第315條之2第3項、第1 項之散 布竊錄之身體隱私部位內容罪。被告3 人間就本案犯行具有 犯意聯絡及行為分擔，已如前述，是被告3 人均為共同正犯 。 肆、原審同此認定，適用刑法第28條、第315條之2第3項、第1項 、第41條第1項前段、第315條之3，刑法施行法第1條之1第1 項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告3 人均為媒體從業 人員，具有一定程度之社會影響力，本應謹慎使用媒體公器 ，竟率爾將本案照片1 張刊登於發行全國之報紙，侵害被害 人甲3之隱私權至鉅，所為實屬非是；且參以現今一般民眾 之民主觀念皆已深化，均認言論自由乃民主、法治社會不可 缺少之自由權利，大抵均抗拒以公權力等「他律」方式來約 束新聞從業人員之新聞自由之際，被告3人身為媒體從業人 員卻自我放棄其等應盡之守門人義務，斲喪媒體身為第四權 的正面形象，違反義務之程度非低；復衡酌本案甲3照片1張 係由被告庚○○所取得並決定予以刊登、製作本案報導，復 由被告己○○將上開照片傳發與被告戊○○，再由被告戊○ ○負責撰寫圖說文字等內容，嗣先後交由被告己○○及庚○ ○審核等節，是被告庚○○就本件犯行之犯罪功能支配上具 有主導之核心地位，而被告己○○、戊○○雖亦就本案犯行 之犯罪功能支配具有一定地位，但參與程度較為輕微等情節 ，及被告3人之素行，兼衡酌被告3人之犯罪動機、目的、手 段，暨其等之生活狀況、智識程度、均矢口否認犯行之犯後 態度等一切情狀，對被告庚○○量處有期徒刑6月；被告己 ○○、戊○○均量處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折 算標準，並就如附表所示之物為本案竊錄內容之附著物，依 刑法第315條之3之規定，不論屬於犯人與否，宣告沒收，核 其認事、用法與量刑均屬允當。至原審判決就本案具體事實 與刑法第315條之2「身體隱私部位」構成要件要素之合致性 所為說明，及關於被告3人執新聞自由以阻卻違法之判斷， 與本院固有出入，然其結論則無不合，均予補充敘明。 伍、駁回上訴之理由： 一、被告3人上訴意旨略以：原審判決以推定之方式認定被告3人 知悉本案甲3照片為乙○○竊拍所得；原審判決認甲3係「非 公眾人物」，然甲3既係犯罪被害人，即屬「非自願性公眾 人物」。又所謂「對他人私密生活領域之窺探」，亦屬社會 容認多元價值之一；況本案涉及社會矚目犯罪案件，而為公 共爭議焦點，而與公共利益相關。另監察院就乙○○涉嫌性 侵害多名被害人之光碟照片遭廣為散布所為之調查報告亦以 ：臺灣臺北地方法院檢察署乙○○案檢察官郭芳瑜就乙○○ 涉嫌性侵害多名被害人之重要證物光碟之處置失當，為性愛 照片及影片於網路散布之可能原因，認臺灣臺北地方法院檢 察署涉有違失等語，可見本案甲3照片見諸報章雜誌，亦有 凸顯、揭發檢警辦案疏失之意義云云。 二、經核，原判決就何以認定被告3 人知悉本案甲3照片為乙○○ 竊拍所得，已詳敘卷內證據調查之結果而為綜合判斷、取捨 ，所為論斷難認違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法 令之情形。再新聞報導之對象是否為公眾人物，無非僅係為 確認新聞報導內容之公共性、該報導是否具優越公共利益之 判斷指標之一。甲3係性侵害犯罪被害人，並未試圖吸引大 眾目光，或擴大一己之影響力。受害後卻遭被告3人刊出本 案甲3照片而陷於身分可能曝光之境地，再受二次傷害而身 心受創；本案甲3照片又係甲3遭竊錄、性侵之被害照片，予 以散布固得滿足公眾對矚目犯罪被害人、被害情節之好奇心 ，然仍不足以正當化對於甲3隱私權之侵犯，已如前述，自 無再深究甲3是否及應定性為美國法上何種「公眾人物」之 必要。末查，被告3人所為已逾憲法保障新聞自由之界限， 而無從執新聞價值或公共利益阻卻違法，亦已如前述。被告 3人置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞任意指摘，均無理由 ，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 10 月 6 日 刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球 法 官 郭雅美 法 官 許辰舟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱鈺婷 中 華 民 國 103 年 10 月 7 日 附表： ┌──────────────────────┐ │竊錄內容之附著物 │ ├──────────────────────┤ │民國101 年8 月14日出版之自由時報D2版全張 │ └──────────────────────┘