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台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2368號 上　訴　人 即　被　告　葉厚德 選任辯護人　詹素芬律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣新北地 方法院103年度訴緝字第50號，中華民國103年7月18日第一審判 決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署101年度偵字第24510號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、葉厚德明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，屬槍砲彈藥 刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關之許可， 不得無故持有之，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍之犯意，於民國（下同）101年7月間某日，在新北市 ○○區○○路○○巷○○○號4樓住處，自真實姓名年籍不詳，綽 號「俊豪」之成年男子處，取得具有殺傷力之仿BERETTA廠 半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈 匣1個），未經許可而持有之，隨後於101年8月中旬某日， 在新北市○○區○○街與忠孝路口，將上開改造手槍交給真 實姓名年籍不詳，綽號「阿志」之成年男子。嗣於101年9月 11日下午4時許，在上開住處為警循線拘捕葉厚德，葉厚德 始向員警坦承上情，並撥打電話與「阿志」相約於同日晚上 7時50分許，在新北市○○區○○街與忠孝路口之「7-11便 利商店」前返還上開改造手槍，葉厚德隨即偕同員警前往上 址，迨「阿志」駕車抵達後，要求葉厚德駕車尾隨在後，行 駛至新北市三重區中山橋下「三吉興玻璃工業有限公司」（ 下稱三吉興公司）之工廠前時，員警停車欲攔查「阿志」， 「阿志」旋即駕車衝撞偵防車後逃逸。經葉厚德再以電話聯 繫「阿志」返還上開改造手槍，「阿志」遂將上開改造手槍 放入黑色側背包內，再放置在三吉興公司工廠前之水槽後方 ，為警於同日晚上8時許，在上開水槽後方查獲上開黑色側 背包1只，並在背包內扣得上開具殺傷力之改造手槍1枝（含 彈匣1個），始查悉上情。 二、案經新北市政府警察局三重分局報請台灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、證據能力之說明： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用 之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢 察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示 無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。 乙、實體部分： 一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告葉厚德（下稱被告）於警 詢、偵查及原審審理中均坦承不諱，並有新北市政府警察局 三重分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、改造手槍 照片6張、跟車照片1張、查獲現場照片2張在卷可稽（見101 年度偵字第24510號卷第6至11、16至18、23頁），復有上開 改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個） 扣案可資佐證。再查扣案之改造手槍，經送內政部警政署刑 事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定認：「送鑑手槍1枝（ 槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，有 該局101年9月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可 憑（見101年度偵字第24510號第40頁），足認被告自白核與 事實相符。又被告固曾於偵查供稱：前開扣案槍枝係綽號「 俊豪」之人交給伊「保管」云云（見偵字第24510號卷第28 頁），然其於偵查中復曾供稱：後來因欠債，將槍枝交付「 阿志」供抵押用等語（見偵字第24510號卷第29頁），則被 告究係基於為自己持有或代他人保管之意思而持有槍枝，即 屬有疑，然本案並無積極證據足以證明被告係基於寄藏之意 思而持有本案槍枝，依罪證明疑，利歸被告之法理，自應認 定被告係基於為自己持有之意思而持有前開槍枝，併此敘明 。本案事證明確，被告非法持有具有殺傷力之槍枝犯行，堪 以認定，應依法論科。 二、論罪科刑：核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。被 告未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，其持 有係行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為 終了時，應僅論以一罪。再被告及其辯護人就本案是否有合 於減刑或免刑之要件先後辯以：本案有⑴中止犯之適用、⑵ 合於刑法自首要件並⑶合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項之減免其刑之要件云云。然⑴按刑法第27條所規定之中 止犯，係以犯行尚未既遂為其要件，本件被告固於遭員警拘 捕後坦承持有上開改造手槍，並主動聯繫綽號「阿志」返還 上開改造手槍，然其持有改造手槍之犯行暨於聯繫綽號「阿 志」之人前即已既遂，當無刑法第27條中止犯規定之適用； ⑵按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司 犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職 司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪 嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺 ，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要， 僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。經查：本 案係因民眾檢舉被告持有槍枝，警方接獲線報後報請檢察官 指揮偵辦，檢察官乃以被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例且有 合理可疑之事證，向台灣新北地方法院申請核發搜索票，經 台灣新北地方法院核發搜索票，於搜索期間在被告住處埋伏 多日均未遇被告而未執行搜索，嗣因發現被告返回住處，員 警以被告另涉嫌違反毒品危害防制條例案件報請檢察官依刑 事訴訟法第76條之規定簽發拘票，並當場扣得其持有安非他 命吸食器，因承前懷疑被告持有槍枝，惟員警未發現槍枝， 乃因而詢問被告，被告因員警之詢問而供出槍枝之去向，並 聯繫綽號「阿志」之人交出槍枝而扣得本案槍枝1把，此有 台灣板橋地方法院檢察署搜索票聲請書、台灣板橋地方法院 搜索票、台灣板橋地方法院檢察署拘票各1份在卷可憑（見 101年聲搜字第18號卷第2至6頁、101年偵字第24510號卷第5 頁），並經證人即員警陳國裕於原審審理時具結證稱：因為 有民眾檢舉被告涉嫌持有改造手槍及毒品，乃報請檢察官指 揮偵辦後，檢察官向法院聲請核發搜索票。執行搜索時沒有 發現被告出現在搜索地點，因而並未執行搜索，但還有繼續 追蹤被告的行蹤，發現被告之後即由檢察官核發拘票。現場 查獲被告時並未扣得上開改造手槍，員警跟被告說如果持有 一些不法的物品，可以主動交出來，被告就主動供出其持有 槍枝，並且帶員警去查扣該槍枝等語（見原審卷第55至57頁 ），並於本院結證稱：101年8月21日至24日是在現場埋伏， 但被告沒有出現，所以沒有執行搜索，之後仍有追蹤被告行 蹤，之所以會在現場埋伏等待被告出現是因為民眾檢舉，被 告出現後員警持拘票對被告執行拘提，現場只附帶搜索到安 非他命吸食器，是因為有民眾檢舉，員警才會在拘提時針對 槍枝部分詢問被告，員警是因為線報而懷疑被告持有槍枝， 但到底有無槍枝也不能確定，所以伊就詢問被告槍枝的部分 ，被告主動提供槍枝的下落，帶員警去查扣，在被告寫白自 書之前員警有懷疑被告持有槍枝，寫自白書是被告想要有個 憑據等語屬實（見本院卷第67頁反面至68頁反面），觀諸前 開搜索票載明案由為「槍砲彈藥刀械管制」，檢察官之搜索 票聲請書並載明：「本件依線民之供述有相當之可信性，確 有合理根據認被告存在犯罪嫌疑」等語（見前開偵查卷第2 、3頁）明確，再參酌前開證人之證詞，堪認檢警認線民之 檢舉已達使其合理懷疑被告持有槍枝，進而聲請搜索票，並 於拘提被告時再詢問其有無持有其他違禁物，揆諸上開說明 意旨，被告縱然在遭逕行拘提時表示願意配合員警取出槍枝 ，並因而扣得本案槍枝，有自白書1紙在卷可憑（見偵字第 24510號卷第20頁），然被告於為前開自白前，本案檢警即 因他人檢舉而合理懷疑被告持有槍枝並發動搜索，揆諸前揭 說明意旨，本案被告持有槍枝犯行，與自首要件尚有未合， 辯護人主張員警發動搜索，於搜索未果後即應認已「中斷」 懷疑，難認尚有合理懷疑存在云云，然查：本案被告於101 年9月11日配合員警取得扣案槍枝並供稱該槍枝係其委託「 阿志」保管之槍枝等舉措，係在員警逕行拘提本案被告後所 為，本案於執行拘提之過程中附帶執行搜索，該搜索依法僅 及於被告之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及立 即可觸及之處所，有搜索扣押筆錄在卷可憑（見前開偵查卷 第6、7頁），該附帶搜索之範圍有限，原難期員警搜得被告 持有之槍枝，是以員警陳國裕乃針對其所懷疑之槍枝部分詢 問被告，因而取得被告之自白並配合員警取得槍枝，是本案 既僅就被告之身體、隨身物件、拘提當時立即可觸及之處所 為附帶搜索，且於拘提、附帶搜索後乃詢問被告關於槍枝部 分，難認偵查機關對於其合理懷疑之部分有所謂「中斷」情 形，辯護人上開所辯，諉無足採；⑶本案被告固於偵審中均 自白持有扣案槍枝，並聯繫綽號「阿志」之人交出槍枝因而 查扣該槍枝，堪認其已供出槍枝之去向，然本案既兼有來源 及去向，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定即應 供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向之外，尚須因而查 獲或防止重大危害治安事件之發生，始有前開減輕或免除其 刑之適用。亦即依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違 禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵 查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防 止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免 其刑之要件。本案被告向他人取得改造手槍而持有，另將改 造手槍交由他人保管或供擔保，該槍枝兼具有來源及去向， 雖被告分別指明其來源為綽號「俊豪」之人，去向為綽號「 阿志」之人，而依其供述僅得以認定被告並無拒絕供述之情 形，且亦無從證明前開供述不實，即無從依前開條例加重其 刑，然迄至本案言詞辯論終結時止，被告既均未指明前開綽 號之人之真實姓名、年籍或其他足資追查之資料，其中「俊 豪」之人，其於偵查中已自承：不知「俊豪」之正確姓名、 年籍資料，且亦無法聯絡「俊豪」等語，亦有偵查筆錄在卷 可憑（見101年度偵字第24510號卷第4頁反面、第28頁）， 至於受託寄放之「阿志」亦未因其供述而查獲，業經被告自 承在卷（見本院卷第14頁之上訴理由），顯見本案亦未因被 告供出來源及去向而使司法警察因而查獲相關涉案者，或因 此防止重大危害治安事件發生，至前開未能查獲相關涉案者 及防止重大危害治安事件發生之事由，可否歸責於被告，與 可否減免刑責並無關聯，被告上訴理由主張其聯絡後手「阿 志」後，員警攔查「阿志」之過程中有疏漏，因而讓「阿志 」順利逃逸，「阿志」後來將槍枝放置於三吉興公司工廠前 之水槽後方由警查獲之過程中，警方亦非無法再次圍捕「阿 志」，最終警方未依被告之配合查獲後手，不應歸責於被告 ，認本案情形應符合前開條例減輕或免除其刑規定之適用， 應有誤會。綜上，本案被告及辯護人所為前開辯解或辯護⑴ 至⑶部分，均無理由。 三、上訴駁回之理由：原審依據前開事證，認被告之自白核與事 實相符，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11 條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並 審酌被告未經許可持有改造手槍之犯行，對社會治安及人身 安全所造成潛在之危害甚大，惟犯後於警詢、偵查及法院審 理中均坦承犯行，暨被告非法持有改造手槍1枝，數量不多 ，持有之時間非長，復未查得因使用槍械有其他實害行為， 且配合員警偵辦而查獲上開改造手槍，兼衡其犯罪之動機、 目的、手段及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告 有期徒刑3年，併科罰金新台幣5萬元，並就罰金部分，諭知 易服勞役之折算標準，並將扣案之上開改造手槍1枝（槍枝 管制編號：0000000000號，含彈匣1個），依刑法第38條第1 項第1款之規定宣告沒收，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥 適，被告上訴意旨仍執前詞主張其有刑法第62條減輕其刑或 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑規定之適用， 然本院已於前開理由欄二之⑵⑶說明本案無上開規定之適用 ，被告之上訴並無理由，應予駁回。 據上論斷，依刑事訴訟法第368條之規定，判決如主文。 本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 10 月 30 日 刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿 法 官 林庚棟 法 官 陳如玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊 中 華 民 國 103 年 10 月 30 日