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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第262號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林文良 選任辯護人　侯傑中律師 　　　　　　陳培芬律師 　　　　　　潘兆偉律師 被　　　告　林正宗 選任辯護人　潘兆偉律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新北地方法院10 1年度訴字第1171號，中華民國102年12月12日第一審判決（起訴 案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第16367號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告林文良、林正宗均係前臺北縣三峽鎮（ 現改制為新北市三峽區，下稱臺北縣三峽鎮）鎮民代表，依 據公職人員選舉罷免法第2條第2款規定，為依法令服務於地 方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人；被告林文 良於民國94年2月至98年2月另兼任三峽鎮（現改制為三峽區 ，下稱三峽鎮）農會理事長，98年 2月至今兼任三峽鎮農會 代表；被告林正宗於94年2月至98年2月另兼任三峽鎮農會理 事。依據地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條 例第5條第1項規定，地方民意代表因職務關係，得由各該地 方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險費、為民服 務費、春節慰勞金及出國考察費，上開條例附表並明訂鄉（ 鎮、市）民代表會主席、副主席及代表出國考察費每年不得 超過新臺幣（下同）5萬元，另該附表註3則規定：「 ...出 國考察費按年編列，地方民意代表應檢據核銷」，另依據內 政部89年5月10日台89內民司發字第0000000號書函：「依『 地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例』第 5 條規定，鄉（鎮、市）民代表因職務關係，得由地方民意機 關編列預算，支應其出國考察費，每人每年最多不得超過 5 萬元；至依法兼任其他職務，如因兼職關係出國考察，且非 由民意機關編列預算支應其出國考察費者，應非屬上揭條例 規範之範疇」。亦即鄉（鎮、市）民代表每年 5萬元之出國 考察補助，需因鎮民代表之職務關係出國考察，且需檢據核 銷，若因兼職關係出國考察，且由兼職機關支付出國費用者 ，應非「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條 例」所規定得補助之範疇。被告林文良時任臺北縣三峽鎮鎮 民代表並兼任三峽鎮農會理事長，被告林正宗時任臺北縣三 峽鎮鎮民代表並兼任三峽鎮農會理事，均已如前述，依據「 地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」之規 定，被告林文良、林正宗如以鎮民代表職務出國考察，可於 事後持機票、各項支出單據向三峽鎮民代表會檢據核銷最高 5 萬元出國考察費，惟渠等明知如下所述之各活動，均係以 農會幹部之身分參加，係因兼職身分出國，並非以三峽鎮民 代表之職務出國考察，不符合「地方民意代表費用支給及村 里長事務補助費補助條例」第5條第1項之規定，竟仍利用尚 有其他非農會人員自費參加該團並由三峽鎮農會代收團費之 機會，要求承攬活動之旅行社人員，於不知情之情況下開立 代收轉付收據予被告林文良及林正宗，使被告林文良、林正 宗得以向三峽鎮民代表會詐領出國考察費用，茲分述如下： (一)於95年9月10日至9月18日，三峽鎮農會舉辦95年選任人 員前往加拿大自強活動，被告林文良、林正宗分別以農會理 事長及理事之身分參加，並由農會分別補助被告林文良 52, 000元及補助被告林正宗3萬元團費，被告林文良、林正宗明 知不符「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條 例」第5條第1項之規定，竟仍要求承辦之百聖旅行社員工周 憲柔，在不知情之情況下，分別開立52,000元之代收轉付收 據予被告林文良、林正宗，使被告林文良、林正宗得以向三 峽鎮民代表會分別詐領5萬元之出國考察費用。(二)於96年7 月21日至 7月28日，三峽鎮農會舉辦96年員工北越自強活動 ，每人補助25,000元團費，被告林文良以農會理事長之身分 參加，並由農會補助全額團費32,000元，被告林文良明知不 符「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」 第5條第1項之規定，竟仍要求承辦之百聖旅行社員工周憲柔 ，在不知情之情況下，開立 5萬元之代收轉付收據予被告林 文良，使被告林文良得以向三峽鎮民代表會詐領 5萬元之出 國考察費用。(三)97年10月 8日至10月14日，三峽鎮農會舉 辦97年選任人員海南研習觀摩活動，被告林文良以農會理事 長之身分參加該活動，並由三峽鎮農會補助全額團費32,000 元，被告林文良明知不符「地方民意代表費用支給及村里長 事務補助費補助條例」第5條第1項之規定，竟仍要求承辦之 百聖旅行社員工周憲柔，在不知情之情況下，開立51,000元 之代收轉付收據予被告林文良，使被告林文良得以向三峽鎮 民代表會詐領51,000元之出國考察費用。(四)於99年12月18 日至12月24日，三峽鎮農會舉辦99年選任人員新加坡、馬來 西亞觀摩自強活動，被告林文良以農會代表之身分參加，並 由農會補助 3萬元之團費，被告林文良明知不符「地方民意 代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條第1項之 規定，竟仍要求承辦之百聖旅行社員工周憲柔，在不知情之 情況下，開立 3萬元之代收轉付收據予被告林文良，使被告 林文良得以向三峽鎮民代表會詐領 5萬元之出國考察費用。 因認被告林文良、林正宗均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第 2款利用職務上之機會詐取公有財物之罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又犯罪事實之認定應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以 認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號 、92 年台上字第 128 號判例意旨可資參照。復按貪污治罪 條例第 5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐 取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖 為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付為要件；倘行為人欠缺不法所有之主觀犯意，或無所 損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐 欺取財罪之餘地。 三、公訴人認被告林文良、林正宗涉犯本件利用職務詐取公有財 物罪嫌，無非係以被告林文良、林正宗於偵查中之自白、證 人簡美玲於調查局詢問時及偵查中之證述，及三峽鎮農會95 年9月10日至9月18日舉辦95年選任人員加拿大自強活動資料 影本、三峽鎮農會96年7月21日至7月28日舉辦96年員工北越 自強活動資料影本、三峽鎮農會97年10月 8日至10月14日舉 辦97年選任人員海南研習觀摩活動資料影本、三峽鎮農會99 年12月18日至12月24日舉辦99年選任人員新加坡、馬來西亞 觀摩活動資料影本、被告林正宗95年請領三峽鎮民代表會出 國考察費用資料、被告林文良95年至97年及99年請領三峽鎮 民代表會出國考察費用資料、「地方民意代表費用支給及村 里長事務補助費補助條例」、附表、內政部89年 5月10日台 89內民司發字第 0000000號函示、內政部94年4月6日內授中 民字第0000000000號函影本、被告林正宗、林文良分別繳交 之「犯罪所得」3萬元、14萬7千元等，為其主要論據。 四、訊據被告林文良、林正宗固坦承有參加上揭三峽農會舉辦之 自強活動，並由農會分別補助團費後，其等要求旅行社員工 開立代收轉付收據，分別持向三峽鎮民代表會申領出國考察 費用等事實，但均堅詞否認有何利用職務上之機會詐取公有 財物之犯行。被告林文良辯稱：我將出國旅遊報到三峽鎮代 表會，代表會再陳報縣政府，縣政府核准後我們才能出國考 察，我們沒有詐領費用的意思；我們出國考察有另外的行程 ，是旅行社安排的，由旅行社叫導覽、車、翻譯，一般跟團 是坐遊覽車，我們是自己叫車、導覽及翻譯，我們是私人考 察行程；我知道三峽鎮農會有辦這個團，我們沒有辦法自己 出國，所以才跟三峽鎮農會的團出去，農會有補助是因為我 擔任農會的理事長所以有補助，出國額外的行程例如請翻譯 、叫車子、房間升等部分農會沒有補助，房間升等是因為要 跟團員聚在一起需要比較大的房間；三峽鎮民代表會因為我 不是擔任主席，我不知道為什麼代表會沒有辦出國考察，主 席沒有辦，我們也沒有辦法辦；起訴事實（一）部分，我有 自農會領得52,000元，但農會是補助性質而已，代表會部分 我確實有領到5萬元，因為加拿大的費用很高，5萬元不夠用 ，去那邊還要有翻譯的費用還有車資等，我沒有犯法的意思 ，我出國有報到代表會與縣政府，核准後才能出去，代表會 秘書也沒有跟我們說明這個是不行的；起訴事實（三）部分 ，我有向代表會領得5萬元，而不是如原判決所載 51,000元 ；我在農會的職務不是兼職，因為農會是民間團體，是要競 選的；旅行社開給我們的收據也是我們的花費有到那理，旅 行社才開給我們，這與農會出團的團費不一樣，農會出國是 觀光，但我們是安排時間出去考察，自己跑行程，與農會團 觀光的時間很少等語。被告林正宗辯稱：我們出國一定要先 向代表會報備，准許之後才可以出去，要提出去哪個國家的 資料，我不知道為什麼三峽鎮民代表會不自己辦出國考察， 但我知道以前必須由代表會舉辦全體代表一起出去，後來改 成要3個人以上才可以，最後是改成1個人就可以出國考察， 至於改規定的原因我不知道，上面如果不准的話我們也沒有 辦法出去，所謂的上面是以前出國考察要報到代表會經過縣 政府核准才可以出去，回來機票、護照、旅行社收據申請費 用；我有參加加拿大的行程，農會補助3萬元，5萬元代表會 補助，我回來有開支票給旅行社18萬元支付我與女兒、太太 的團費，我女兒、太太是跟團出去的，農會 3萬元是旅行社 領走，我再開支票18萬元給旅行社，加拿大行程團費是52,0 00 元；加拿大的行程費用5萬元不夠，我們個人的行程另外 要花費，我開給旅行社的支票，已經超過三峽鎮民代表會的 5萬元等語。 五、經查： (一)被告林文良於83年至99年間擔任臺北縣三峽鎮鎮民代表，被 告林正宗於62年至71年及83年至99年間擔任臺北縣三峽鎮鎮 民代表，有新北市三峽區公所 101年12月28日新北峽秘字第 0000000000號函在卷可查（原審 101年度訴字第1171號卷第 285 頁），渠等係臺北縣三峽鎮鎮民依據「公職人員選舉罷 免法」所選任之地方公職人員，自屬依法令服務於地方自治 團體所屬機關之人，且依地方制度法第37條規定，具有議決 三峽鎮規約、預算、臨時稅課、財產之處分、三峽鎮公所組 織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、提案事項、臺北 縣三峽鎮決算報告、鎮民代表提案事項及接受人民請願及其 他依法律或上級法規、規章賦予之職權，具有其法定職務權 限，自屬刑法上公務員，合先敘明。 (二)又被告林文良於94年2月至98年2月另擔任三峽鎮農會理事長 ，98年 2月起至99年間擔任三峽鎮農會代表，被告林正宗於 94年 2月至98年2月另擔任三峽鎮農會理事。於95年9月10日 至 9月18日間，被告林文良為該農會理事長、被告林正宗為 農會理事，渠等參加三峽鎮農會舉辦之95年選任人員前往加 拿大自強活動，並向百聖旅行社員工周憲柔取得52,000元之 代收轉付收據，持之向三峽鎮民代表會請領 5萬元之出國考 察費，且以三峽鎮農會理事長及理事之身分，由三峽鎮農會 分別補助被告林文良、林正宗52,000元及 3萬元團費；被告 林文良復於96年7月21日至7月28日間，參加三峽鎮農會舉辦 之96年員工北越自強活動，並向百聖旅行社員工周憲柔取得 5萬元之代收轉付收據，持之向三峽鎮民代表會請領5萬元之 出國考察費，且以三峽鎮農會理事長之身分，向三峽鎮農會 請領 32,000元之全額團費補助。被告林文良復於97年10月8 日至10月14日間，參加三峽鎮農會舉辦之97年選任人員海南 研習觀摩活動，並向百聖旅行社員工周憲柔取得51,000元之 代收轉付收據，持之向三峽鎮民代表會請領 5萬元出國考察 費，且以三峽鎮農會理事長之身分，向三峽鎮農會請領32,0 00元之全額團費補助；被告林文良復於99年12月18日至12月 24日間，參加三峽鎮農會舉辦之99年選任人員新加坡、馬來 西亞觀摩自強活動，並向百聖旅行社員工周憲柔取得 3萬元 之代收轉付收據，持之向三峽鎮民代表會請領 5萬元之出國 考察費，且以三峽鎮農會代表之身分，向三峽鎮農會請領 3 萬元之團費補助等事實，業據被告林文良、林正宗於原審、 本院審理時供述在卷（原審卷第76頁、本院卷第56、57頁） ，與證人即百聖旅行社員工周憲柔於調查局詢問時證稱：伊 均係在總團費範圍內，依照要求開立收據等語（ 100年度偵 字第 16367號卷第34頁至第36頁），互核相符。復有三峽鎮 農會95年9月10日至9月18日舉辦95年選任人員加拿大自強活 動資料、三峽鎮農會95年8月2日簽呈、三峽鎮農會與百聖旅 行社所簽訂之國外旅遊定型化契約書、百聖旅行社提供之三 峽鎮農會2006年選任人員加拿大、洛磯山脈、冰河、溫泉、 城堡九日旅遊行程資料、三峽鎮農會95年度選任人員等區外 自強活動簽到簿、三峽鎮農會付款單據粘存單、臺北縣三峽 鎮農會現金支出傳票、三峽鎮農會96年7月21日至7月28日舉 辦96年員工北越自強活動資料、三峽鎮農會96年 4月12日簽 呈、三峽鎮農會與百聖旅行社所簽訂之國外旅遊定型化契約 書、三峽鎮農會員工自強活動名冊、百聖旅行社有限公司發 票、三峽鎮農會現金支出傳票、三峽鎮農會97年10月 8日至 10月14日舉辦97年選任人員海南研習觀摩活動資料、97年10 月 8日至97年10月14日選任人員等研習觀摩活動出席人員簽 到簿、97年4月8日簽呈、三峽鎮農會與百聖旅行社所簽訂之 國外旅遊定型化契約書、三峽鎮農會付款單據粘存單及所粘 存之旅行業代收轉付收據、三峽鎮農會現金支出傳票、三峽 鎮農會99年12月18日至12月24日舉辦99年選任人員新加坡、 馬來西亞觀摩活動資料影本、三峽鎮農會99年度（區）外研 習觀摩自強活動出席人員簽到簿、報價單、議價紀錄表、三 峽鎮農會與百聖旅行社所簽訂之國外旅遊定型化契約書、三 峽鎮農會付款單據粘存單及所粘存之旅行業代收轉付收據、 三峽鎮農會現金支出傳票、被告林正宗95年請領三峽鎮民代 表會出國考察費用資料、臺北縣三峽鎮鎮民代表會粘貼憑證 用紙及所粘貼旅行業代收轉付收據、三峽鎮民代表會95年 8 月25日、95年10月27日簽准之簽呈、三峽鎮鎮民代表會支出 傳票、臺北縣三峽鎮民代表會出國考察表、臺北縣三峽鎮民 代表會因公出國報告書審核表、被告林文良95年至97年及99 年請領三峽鎮民代表會出國考察費用資料、臺北縣三峽鎮民 代表會粘貼憑證用紙及所粘貼旅行業代收轉付收據、三峽鎮 鎮民代表會支出傳票、臺北縣三峽鎮民代表會出國考察表、 臺北縣三峽鎮民代表會因公出國報告書審核表、臺北縣三峽 鎮民代表會因公出國報告書、林文良中越祕境境外考察 8日 行程計畫、96年 7月12日簽准之簽呈、臺北縣三峽鎮民代表 會粘貼憑證用紙及所粘貼旅行業代收轉付收據、三峽鎮民代 表會支出傳票、臺北縣三峽鎮民代表會出國考察表、臺北縣 三峽鎮民代表會因公出國報告書封面、審核表、97年10月 9 日、97年11月17日簽准之簽呈、臺北縣三峽鎮民代表會粘貼 憑證用紙及所粘貼旅行業代收轉付收據、三峽鎮鎮民代表會 支出傳票、臺北縣三峽鎮民代表會出國考察表、臺北縣三峽 鎮民代表會因公出國報告審核表、臺北縣三峽鎮民代表會國 外出差旅費報告表、三峽鎮民代表會99年12月 2日、99年12 月24日簽准之簽呈、臺北縣三峽鎮民代表會粘貼憑證用紙及 所粘貼旅行業代收轉付收據、三峽鎮鎮民代表會支出傳票、 臺北縣三峽鎮民代表會出國考察表、臺北縣三峽鎮民代表會 因公出國報告書審核表、臺北縣三峽區公所 101年9月3日新 北峽秘字第0000000000號函及其所附之前三峽鎮民代表會代 表林文良、林正宗申請出國考察相關資料等件在卷可參（10 0年度偵字第16367號卷第57頁至第62頁、第64頁至第68頁、 第71頁至第95頁、第97頁至第99頁、原審卷第124頁至第193 頁），堪信屬實。 (三)地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算 ，支應其健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金及 出國考察費；保險費、出國考察費按年編列，地方民意代表 應檢據核銷。地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補 助條例第 5條第1項、附表註三定有明文。又內政部於98年6 月30日以內授中民字第0000000000號令核釋「地方民意代表 出國考察費核銷方式及內容之規定」（嗣經內政部於101年8 月 1日以內授中民字第0000000000號令廢止上開解釋令）， 其內容略為：「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費 補助條例第 5條及附表註三規定，地方民意代表因職務關係 ，得由各該地方民意機關編列預算，支應其出國考察費，並 應檢據核銷。其核銷方式及內容如下：一、出國考察費分交 通費、生活費及辦公費，依需否檢據核銷項目分述如下：( 一)需檢據部分： 1.交通費：乘坐飛機、船舶及長途大眾陸 運工具所需費用。該項經費之報支，機票部分應檢附機票票 根或電子機票、國際線航空機票購票證明單或旅行業代收轉 付收據及登機證存根；其餘交通費，應檢附原始單據或旅行 業代收轉付收據。2.辦公費：包括出國手續費、保險費、行 政費、禮品及交際費、雜費。 (1)出國手續費包括護照費、 簽證費、黃皮書費、預防針費、結匯手續費及機場服務費， 均應檢附原始單據旅行業代收轉付收據覈實報支。 (2)保險 費應檢附原始單據覈實報支。 (3)行政費包括在國外執行公 務所必要之資料、報名、郵電、翻譯及運費等費用。出國人 員應檢附原始單據或旅行業代收轉付收據報支。 (4)禮品及 交際費，出國人員之率團人員得參照國外出差旅費報支要點 第十五點第二項第三款及第三項規定，覈實支給並檢附原始 單據核銷。 (5)雜費得按出國日數每人每日報支（包括計程 車費、市區租車費、禮品費、交際費等） 600元，檢附原始 單據報支。(二)毋需檢據部分：生活費：包括出國人員住宿 費、膳食費及零用金，得依照中央政府各機關派赴國外各地 區出差人員生活費日支數額表所列各地區日支數額報支，毋 需檢據核銷。...三、至地方民意代表出國考察以個人委請 旅行社代辦考察行程，旅行社開具之代收轉付收據金額（即 團費），在食宿不超過中央政府機關派赴國外各地區生活費 日支數額表所列日支數額原則下，得併同其他交通費及辦公 費等費用於不超過出國考察經費編列標準及國外出差旅費報 支要點規定限額內辦理核銷」。內政部另於 101年8月1日以 內授中民字第0000000000號令核釋「地方民意代表出國考察 費核銷方式及內容相關規定」，其內容略為：「 ...地方民 意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第五條及附表 註三規定，地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機 關編列預算，支應其出國考察費，並應檢據核銷。其核銷方 式及內容如下：一、出國考察費分交通費、生活費及辦公費 ，依需否檢據核銷項目分述如下：(一)需檢據部分：1.交通 費：搭乘飛機、船舶及長途大眾陸運工具所需費用。... 2. 辦公費：包括出國手續費、保險費、行政費、禮品交際及雜 費。... (二)毋需檢據部分：生活費：包括出國人員住宿費 、膳食費及零用費，得依照各機關派赴國外各地區出差人員 生活費日支數額表所列各地區日支數額報支，毋需檢據核銷 。前開生活費日支數額之劃分，概以百分之七十為住宿費， 百分之二十為膳食費，百分之十為零用費。二、出國人員應 於銷差之日起15日內依國外出差旅費報支要點所定各費，詳 細分項逐日登載國外出差旅費報告表，連同有關單據辦理核 銷。三、至地方民意代表出國考察以個人委請旅行社代辦考 察行程，旅行社開具之代收轉付收據金額（即團費），在食 宿不超過中央政府機關派赴國外各地區生活費日支數額表所 列日支數額原則下，得併同其他交通費及辦公費等費用於不 超過出國考察經費編列標準及國外出差旅費報支要點規定限 額內辦理核銷。... 」。另證人簡美玲於調查局詢問時證稱 ：三峽鎮民代表會補助鎮民代表出國考察費用之程序，為各 代表在出國前，會通知代表會秘書，表示他們何時要出國及 出國的地方，再由組員上簽呈，經秘書轉陳知會代表會主席 ，代表返國後須檢附護照、機票及相關單據向代表會提出申 請，代表會負責該業務的組員再依據「國外出差旅費報支要 點」，製作「出差旅費報告表」等，轉會代表會會計，並由 秘書轉陳經代表會主席審核通過，由代表會出納開立公庫支 票支付給出國考察的代表等語（同上偵查卷第 5頁背面）。 證人即於95年 9月起至97年間擔任三峽鎮民代表會秘書之許 丕忠於原審審理時證稱：三峽鎮民代表出國考察不需要提出 資料申請，只要先告訴我們他要出國、要去哪個國家，然後 承辦人員就會上簽交由主席呈核，這樣就可以完成出國考察 的申請程序；依照內政部解釋，只要鎮民代表們檢附出國事 實，我們就會予以補助等語（原審卷第220、222頁）。是依 證人簡美玲、許丕忠證述及上揭地方民意代表費用支給及村 里長事務補助費補助條例、內政部核釋地方民意代表出國考 察費核銷方式及內容相關規定觀之，地方民意代表申請出國 考察，其考察之形式並無限制地點、天數，亦不限於行政機 關組團前往或須與考察國家之行政機關人員接洽，考察之內 容應包含民意代表自行前往考察，且得自行辦理機票、住宿 ，亦得委請旅行社代辦考察行程或參加旅行社組團方式出國 考察。 (四)關於被告林文良、林正宗以臺北縣三峽鎮鎮民代表出國考察 之費用請領及適用法令部分。證人許丕忠於原審審理時證稱 ：被告林文良、林正宗為三峽鎮民代表會之代表，代表出國 考察時，只要說他們要出國、要去何國家，承辦人員即會上 簽交由主席呈核，這樣就可以完成出國考察之申請程序，事 後進行書面審核，提出機票、旅行社代收轉付收據、護照就 可請領補助，再以日額計算標準表計算補助金額，未要求代 表附上單據審核，代表出國後可能去看一條水溝或路燈，因 代表會係基層機關，可能接觸到路燈等，代表出國去看國外 的路燈、水溝，內政部認為是合理範圍，另請領之生活費部 分，行政院有日支數額表，對照看去哪一個國家、一天多少 錢、有幾天，不用看其他花費之收據，都包含在生活費裡等 語（原審卷第219頁背面至第224頁）；證人簡美玲於原審審 理時亦證稱：三峽鎮民代表提出申請出國考察費用後，他們 就會上簽，伊簽辦後給秘書核章，之後再給主席核章，代表 出國會開代收轉付收據，可能是訂機票、登機證、出入境核 章，伊會依據「公務人員國外出差旅費」內的「生活費」報 支，如不足5萬元，95年以前會支付5萬元的費用，96年之後 不管團費是多少，伊等會看機票費是多少後，再按規定的日 額按日支付每日日額，伊等不會要求代表提出國外的收據來 核銷費用等語（原審卷第213頁至第215頁）。參合上開內政 部於98年 6月30日以內授中民字第0000000000號令核釋「地 方民意代表出國考察費核銷方式及內容之規定」（嗣於 101 年8月1日經內政部以101年8月1日以內授中民字第000000000 0號令廢止）、101年8月1日以內授中民字第0000000000號令 核釋地方民意代表出國考察費核銷方式及內容相關規定，及 新北市三峽區公所於101年12月28日以新北峽秘字第0000000 000 號函略謂：「鎮民代表『出國考察費』之支給除依據地 方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例外，無其 他法令之依據」，暨新北市三峽區公所於 102年5月3日以新 北峽秘字第0000000000號函覆略稱：「96年7月21日至7月28 日間，林文良至北越地區，而請領之出國考察費用共 5萬元 ，係依據旅行社開立之代收轉付收據直接予以核銷 5萬元之 出國考察費用；另為統一核銷標準，自96年12月間起各民意 代表出國考察費用支領比照『中央政府各機關派赴國外各地 區出差人員生活費日支數額表』之規定辦理相關核銷作業」 （原審卷第285頁、第294頁）。依上所述，臺北縣三峽鎮民 代表之出國考察費核銷於96年12月前，係依「地方民意代表 費用支給及村里長事務補助費補助條例」規定辦理，應檢據 核銷；96年12月後，應依「地方民意代表費用支給及村里長 事務補助費補助條例」及「中央政府各機關派赴國外各地區 出差人員生活費日支數額表」辦理；另於98年 6月30日後至 101年 8月1日前，地方民意代表申請出國考察費，亦有內政 部於98年 6月30日以內授中民字第0000000000號令核釋「地 方民意代表出國考察費核銷方式及內容之規定」可資辦理。 則地方民意代表出國考察費之請領，就交通費、辦公費雖採 實報實銷，然就生活費部分（含住宿費、膳食費及零用金） ，係依照中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日 支數額表所列各地區日支數額報支。查： 1.被告林文良、林正宗95年9月間赴加拿大考察部分： ⑴被告林文良、林正宗於95年 8月間，向三峽鎮民代表會提出 赴加拿大考察之申請，並於其後提出出國報告書及旅行社代 收轉付收據52,000元、機票、簽證予三峽鎮民代表會，據以 請領出國考察費等事實，亦有簽呈、出國報告書、旅行社代 收轉付收據、機票、簽證、三峽鎮農會95年度選任人員等區 外自強活動簽到簿在卷可查（原審卷第125頁至第140頁背面 ；本院卷第147、148頁）；又證人即百聖旅行社人員周憲柔 於原審審理時證稱：加拿大行程中，被告林文良、林正宗有 要求我們另外安排當地的翻譯和小車，他們要看另外的目的 地，在渡輪那邊有找了一個翻譯過來幫他們翻譯，國家公園 找不到翻譯人員，我們從另外一邊調人陪他們去參觀比較特 殊的東西；在閒暇時候，例如下午或傍晚進酒店後，他們另 外安排人來接去參觀其他行程等語（原審卷第 375頁），且 卷附旅行社之行程表亦顯示有安排參訪多處加拿大國家公園 、市區及相關著名建築等行程（原審卷第130、131頁）。是 被告林文良、林正宗在本次出國前，既有依規定向三峽鎮民 代表會提出申請，並經該代表會核准，本次出國行程中亦有 安排當地翻譯及車輛前往國家公園等處參觀，足見被告林文 良、林正宗本次赴加拿大考察，被告林文良、林正宗主觀上 均有以三峽鎮鎮民代表之身分前往考察之意，且被告 2人本 次出國期間另有安排前往國家公園參觀行程，自不能因此排 除其等行程兼有考察之行程及目的，或逕謂其 2人本次出國 行程與三峽鎮建設或觀光事項完全無關。 ⑵又被告林文良、林正宗本次團費各為52,000元，有百聖旅行 社有限公司與三峽鎮農會簽立之契約在卷可稽（ 100年度偵 字第 16367號卷第62頁至第63頁），依證人周柔憲於原審審 理時證述：加拿大行程中，被告有參觀其他行程，也有升等 房間，被告每次有跟團每次回來都會跟我結帳等語（原審卷 第375、376頁），並衡以一般人出國除應支付之旅行社團費 外，通常會另有其他費用支出，如房間升等、自費行程、導 遊小費、翻譯費用等，堪認被告林文良、林正宗參加本次參 與加拿大行程之花費金額，各應逾團費金額52,000元，被告 2 人上述出國考察之實際花費，既各已超過可請領之出國考 察補助金額50,000元，尚難認被告 2人主觀上有意圖為自己 不法之所有，且客觀上其等出國報支考察費並無浮報或溢領 之情形，自無「不法所得」可言，自難認被告 2人之行為該 當利用職務之機會詐取公有財物罪。 2.被告林文良96年7月間赴北越考察部分： ⑴被告林文良於96年 7月間，曾向三峽鎮民代表會提出赴北越 考察之申請，並於返國後提出其出國報告書及旅行社代收轉 付收據50,000元予三峽鎮民代表會，據以請領出國考察費50 ,000元等事實，有簽呈、出國報告書、旅行社代收轉付收據 、機票、簽證在卷可查（原審卷第 141頁至第147頁、第152 頁至第 156頁），且證人周柔憲於原審審理時證述：北越行 程中，被告林文良也有作另外的行程安排，在北越河內的時 候，特別安排他們看古街的商店、週邊廣告設施，他們事先 有提出他們想看什麼東西，被告有參觀鎮國寺，類似三峽祖 師廟等語（原審卷第 376頁），而卷附旅行社之行程表亦顯 示有安排參訪當地古建築、市區及觀光三輪車管理等行程（ 原審卷第148至150頁）。是被告林文良在出國前，既有依規 定向三峽鎮民代表會提出申請，並經該代表會核准，且被告 林文良於本次行程中有參觀當地古建築、觀光管理及鎮國寺 等情，足見被告林文良該次赴北越考察，其主觀上有以三峽 鎮鎮民代表之身分前往考察之意，行程中亦有與三峽鎮建設 或觀光事項相關之考察行程。 ⑵又被告林文良本次旅行社團費為32,000元，有百聖旅行社有 限公司與三峽鎮農會簽立之國外旅遊定型化契約書在卷可參 （100年度偵字第16367號卷第67頁之 1至第68頁），但該次 行程除上開團費32,000元外之其他費用支出金額部分，依證 人周憲柔於原審審理時證稱：被告林文良有作另外的行程安 排，在北越河內時，有安排古街的商店、周邊廣告設施，行 程中北越每天房間都有升等，四星級的飯店大概是在 7、80 元美金左右，五星級的大概超過 120元美金，廣西德天升等 的費用約新臺幣3000、4000元，邕江是屬於五星級的、升等 費用約人民幣600、700元，翻譯、租車、房間升等也是由伊 幫忙談定價錢，再由被告林文良自己支付，共產國家還有一 些疏通的費用，被告林文良先向伊借支，看拿多少錢等回國 伊再跟他們個人結帳，平均每天借支約 1萬元左右，此係大 概的數字，精確數額無法確定等語（原審卷第375頁、第380 頁至第 381頁）。是依證人周憲柔之證述可知，被告林文良 於96年7月21日至96年7月28日間赴北越等地考察之行程，其 花費之費用除旅遊定型化契約書所定旅遊費用32,000元外， 亦另外支出每日之生活花費如房間升等、翻譯、租車、當地 疏通費用約7萬元（每日借支約1萬元×7＝約7萬元），參以 一般人參加旅行團常有團費外之其他花費，如房間升等、自 費行程、導遊小費、翻譯費用等，已如前述，證人周憲柔前 揭證述應與常情相符，堪以採信。是被告林文良供稱：該次 考察花費超過臺北縣三峽鎮補助之出國考察費5萬元等語， 並非無據；此外，檢察官並未舉證證明被告林文良該次出國 行程支出之全部金額低於 5萬元，尚難以被告林文良本次行 程之旅行社團費金額32,000元，而向三峽鎮民代表會請領出 國考察費 5萬元，即遽認被告林文良報支考察費有無浮報或 溢領之情形。 ⑶另被告林文良提出之旅行社代收轉付收據50,000元，核銷該 次出國考察費，是否可認被告林文良有詐領出國考察費之犯 意及行為乙節。證人周憲柔於原審審理時證稱：代收轉付收 據係依付款人員指示開立，收據金額係總額正確即可，不會 包含借支部分，但伊開立收據時，並未和三峽鎮農會人員說 過收據之金額不包含借支的費用，至於伊該次開立抬頭載明 「林文良」之收據，係三峽鎮農會聯絡人員告訴伊要這樣開 ，伊才會開立這些等語（原審卷第378頁背面至第379頁、第 381頁至第382頁），是依證人周憲柔前揭證述可知，該 50, 000 元之收據係自總團費中開立，並不包含被告林文良支付 房間升等、翻譯、租車、當地疏通費用等，且就房間升等、 翻譯、租車、當地疏通費用部分，被告林文良均係先向周憲 柔領取當地貨幣現金，返國後再以新臺幣結帳，則該房間升 等、翻譯、租車、當地疏通費用等亦係由周憲柔經手處理， 並參合證人周憲柔並未明確告知被告林文良及三峽鎮農會聯 絡人員該收據金額不包含被告林文良出國期間借支金額部分 ，且被告林文良於原審審理時亦陳稱：收據部分，臺北縣三 峽鎮鎮民代表會可以報銷 5萬元，房間升等、翻譯、導遊、 計程車等伊自己出，所以向周憲柔借支，費用都超過 5萬元 ，伊因而要求周憲柔開立 5萬元收據去核銷等語（原審卷第 382頁），足認被告林文良主觀上有可能認該收據金額5萬元 係包含房間升等、翻譯、租車、當地疏通等費用；而檢察官 亦未舉證證明被告林文良知悉該代收轉付收據之金額並不包 含房間升等、翻譯、租車、當地疏通等費用，被告林文良供 稱：該次考察花費超過臺北縣三峽鎮補助之出國考察費 5萬 元等語，核屬有據，已如前述，是被告林文良認其實際支出 之金額超過 5萬元，並依百聖旅行社有限公司開立之代收轉 付收據 5萬元，持向臺北縣三峽鎮鎮民代表會核銷請領出國 考察費5萬元，其主觀上認為該5萬元係出國之考察費，並係 政府對於民意代表出國考察之補助款，難認被告林文良主觀 上有意圖為自己不法之所有或詐取財物之故意，且依現存證 據資料所示，客觀上其出國報支考察費尚無浮報或溢領之情 形，自與利用職務上機會詐欺取財罪有間。 3.被告林文良97年10月間赴中國海南島考察部分： ⑴被告林文良於97年10月間，曾向三峽鎮民代表會提出赴中國 大陸考察之申請，並於返國後提出出國報告書、機票、簽證 予三峽鎮民代表會，據以請領出國考察費，有簽呈、出國報 告書、機票、簽證在卷可查（原審卷第157、162頁至第 172 頁）。又證人周憲柔於原審審理時證稱：伊有陪同前往97年 海南島行程，此次被告林文良也有額外安排行程，因為他之 前都會事先要求必須作另外考察，這次一樣有租車，沒有找 翻譯，但需要派人跟他去，算是另外安排導遊給他等語（原 審卷第 377頁）。而卷附臺北縣三峽鎮民代表會國外出差旅 費報告表亦記載有參訪當地古建築、市區及觀光設施等行程 （原審卷第 159頁）。是被告林文良在本次出國前，有依規 定向三峽鎮民代表會提出申請，並經該代表會核准，且被告 林文良於本次亦有安排參觀當地古建築、市區及觀光設施等 情等行程，足見被告林文良該次赴中國海南島考察，其主觀 上有以三峽鎮鎮民代表之身分前往考察之意，行程中亦有與 三峽鎮建設或觀光事項相關之考察行程。 ⑵又被告林文良請領該次出國考察費時，飛機交通費記載為 1 8,000 元部分，依證人簡美玲於原審審理時證稱：該次臺北 縣三峽鎮鎮民代表會有打電話去問旅行社機票費是多少錢， 才能計算核銷出國考察費等語（原審卷第218頁），核與證 人周憲柔於原審審理時證稱：海南島旅遊的機票非直飛約 2 萬多，直飛則比較便宜，也要看淡旺季，各航空公司稅金也 不同等語大致相符（原審卷第 381頁），被告林文良該次出 國考察費之請領飛機交通費為18,000元，與該次行程支出之 機票費用金額相符，堪信為真實。另三峽鎮民代表會承辦人 員核算97年間在中國海南島考察之生活費為每日4,785元（ 美金145元），被告林文良共請領7日之生活費，總計費用為 51,495元（ 18000＋4785＋4785＋4785＋4785＋4785＋4785 ＋4785＝51495 ），有臺北縣三峽鎮民代表費國外出差旅費 報告表 1份在卷可查（原審卷第159頁至第160頁），故被告 林文良本次請領 5萬元之出國考察費，合於「地方民意代表 費用支給及村里長事務補助費補助條例」、「中央政府各機 關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表所定之出國考 察費標準」，即難認被告主觀上有意圖為自己不法之所有， 且客觀上其出國報支考察費尚無浮報或溢領之情形，自與利 用職務上機會詐欺取財罪有間。 4.被告林文良99年12月間赴馬來西亞、新加坡考察部分： ⑴被告林文良於99年12月間，曾向三峽鎮民代表會申請赴新加 坡、馬來西亞考察，並於返國後提出其出國報告書、機票、 簽證予三峽鎮民代表會，據以請領出國考察費等事實，有簽 呈、出國報告書、機票、簽證各1份在卷可查（原審卷第177 頁至第 179頁、第184頁至第192頁），又證人周憲柔於原審 審理時證稱：99年馬來西亞、新加坡這次我沒有陪同，但案 子及當地代理是由我接洽，這次有另外請專業人員陪同他們 去，（95、96、97年間出國旅遊時，被告林文良、林正宗等 人有另外安排行程，該行程詳係時間為何？）都是團體空檔 時間，例如中午的時候，有時在吃晚飯、傍晚時，他們額外 行程的內容，不外乎是綠化、交通、古蹟，詳盡的東西，我 只有先說找一個當地人，由他們自己去安排要參觀什麼等語 （原審卷第377頁背面、378頁）。而卷附臺北縣三峽鎮民代 表會國外出差旅費報告表亦記載有參訪當地古建築及市區景 點等行程（原審卷第 182頁）。是被告林文良在本次出國前 ，既有依規定向三峽鎮民代表會提出申請，並經該代表會核 准，本次出國行程中亦有另外安排參訪綠化、古建築等行程 ，足見被告林文良本次赴馬來西亞、新加坡考察，被告林文 良主觀上有以三峽鎮鎮民代表之身分前往考察之意，行程中 亦有與三峽鎮建設或觀光事項相關之考察行程。 ⑵又被告林文良請領該次出國考察費時，飛機交通費記載為 3 萬元部分，依證人簡美玲於原審審理時證稱：該次填寫被告 林文良之出國考察費請領單據時，機票費用應係同仁依據旅 行社開立之代收轉付收據之機票款來填寫等語（見原審卷第 218 頁），核與證人周憲柔於原審審理時證稱：該次吉隆坡 進、新加坡出的機票錢會比一般的高，因為新加坡的稅金較 高，個人機票大概3萬多元等語大致相符（原審卷第382頁背 面），並有百聖旅行社有限公司開立之代收轉付收據記載「 機票款、金額30000」在卷可參（100年度偵字第 16367號卷 第96頁），是被告林文良本次出國考察費之請領記載機票為 3 萬元，與該次支出之機票費用相符，堪信為真實。另三峽 鎮民代表會承辦人員核算99年間在馬來西亞的生活費每日3, 108元（美金106元）、新加坡生活費每日5,970元（美金199 元），被告林文良分別請領馬來西亞5日、新加坡2日之生活 費，總計費用為57,480元（30000＋3108＋3108＋3108＋310 8＋3108＋5970＋5970＝57480），有臺北縣三峽鎮民代表費 國外出差旅費報告表在卷可查（原審卷第 182頁），故被告 林文良本次請領 5萬元之出國考察費，合於「地方民意代表 費用支給及村里長事務補助費補助條例」、「中央政府各機 關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表所定之出國考 察費標準」，即難認被告主觀上有意圖為自己不法之所有， 且客觀上其出國報支考察費尚無浮報或溢領之情形，與利用 職務上機會詐欺取財罪有間。 (五)又地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第 5 條第 1項之立法意旨，係為地方民意代表行使職權，監督各 該地方政府自治事項之需，由各該地方民意機關編列預算， 支應地方民意代表出國考察費，以提供地方民意代表訪問地 方議事制度及觀摩地方建設，增進彼此間之瞭解，藉以吸收 國外新知，增進代表知識技能，以收切磋之效。是以地方民 意代表出國考察，其中參加國際性會議、考察、訪問、姊妹 市締盟或活動等，自屬考察範圍，倘如考察地方經建、文化 、農業等，同屬地方民意代表考察事項之範疇，以提升代表 會問政品質，並藉此觀摩考察，作為地方施政建言之參考（ 參內政部以95年10月31日內授中民字第0000000000號函釋） 。復以地方民意機關每年均編列地方民意代表出國預算，無 非在鼓勵地方民意代表於任職期間踏出國門，隨時隨地思想 、見習，體會國外建設、制度、民情、執政情形，以供隨時 反省、參考，並增長學問，用以監督施政，故自不應將考察 侷限於出國行程中必須安排與當地政府機關人員見面座談， 始能謂之「考察」，否則即認係「觀光」，如此自有違鼓勵 民意代表出國考察之宗旨。況依前揭地方民意代表費用支給 及村里長事務補助費補助條例、內政部發布核釋地方民意代 表出國考察費核銷方式及內容之規定，該等法令內容並未明 確規範考察之形式，亦未記載相關之「考察規範」，如：民 意代表出國考察是否需與他國官方人員接洽？單純觀賞外國 之名勝古蹟、交通，甚而路旁之基礎建設，是否亦屬考察？ 均查無相關「考察」之規定，則於法律條文無明確規範之情 形下，要難僅以民意代表係參加民間之旅行團前往國外，即 遽認民意代表全無考察，並構成貪污治罪條例之利用職務之 機會詐取公有財物罪；參以本案行為時被告林文良年歲已近 60歲、林正宗年歲已近70歲，考量其語言能力、教育程度、 生活形態，顯難要求渠等自行規劃出國考察之行程，而相關 法令規定，及三峽鎮民代表會於受理申請出國考察時，均未 要求被告 2人須參加政府機關舉辦之出國考察行程，使能申 請出國考察費用，則其等藉三峽鎮農會出國活動之際，隨團 出國，並藉此機會予以考察他國市政、古蹟、綠化、觀光、 交通等事務，尚非法所不許。且證人周憲柔於原審審理時證 稱：被告林文良、林正宗在團體空檔時間，有另行安排行程 ，不外乎係綠化、交通、古蹟等語（原審卷第 378頁），被 告林文良亦提出其出國考察交通建設、觀光遊樂設施等照片 （原審卷第396頁至第401頁），均可證明其等出國確有參加 與三峽鎮建設或觀光事項相關之考察行程。茲檢察官既未舉 出被告林文良、林正宗未行考察之積極證據，即逕認被告 2 人各次出國全無考察之目的及行程，自嫌率斷；況縱認被告 林文良、林正宗參加與三峽鎮農會相關活動同行之旅行團， 或認其等出國之部分目的或在觀光，但依被告 2人之供述及 證人周憲柔之證述，仍不能因此排除被告 2人出國之行程兼 有考察之目的，或逕謂其等各次出國行程與三峽鎮建設或觀 光事項完全無關。是以，本案不得僅以被告林文良、林正宗 參加與三峽鎮農會相關活動同行之旅行團而出國參訪，逕認 被告林文良、林正宗未為考察，並認其等有利用職務詐取公 有財物之行為。 (六)公訴意旨雖引用內政部89年5月10日台89內民司發字第00000 00號書函意旨，認被告林文良、林正宗係「兼職」考察，故 不得向三峽鎮鎮民代表會請領出國考察費等語。然查，內政 部89年5月10日台89內民司發字第0000000號書函固謂：「依 『地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例』第 5 條規定，鄉（鎮、市）民代表因職務關係，得由地方民意 機關編列預算，支應其出國考察費，每人每年最多不得超過 5 萬元；至依法兼任其他職務，如因兼職關係出國考察，且 非由民意機關編列預算支應其出國考察費者，應非屬上揭條 例規範之範疇」。該函所稱「至依法兼任其他職務，如因兼 職關係出國考察，且非由民意機關編列預算支應其出國考察 費者，應非屬上揭條例規範之範疇」，似指地方民意代表兼 任其他職務，因兼職關係出國考察，且非由民意機關編列預 算支應其出國考察費者，不得由該民意代表所屬機關支應其 出國考察費；至該函所稱「依法兼任其他職務」、「兼職關 係出國」，是否包含地方民意代表於人民團體兼職而出國考 察之情形，顯然不明而有爭議，縱認如檢察官所指該函所稱 「依法兼任其他職務」、「兼職關係出國」，包含地方民意 代表於農會兼職而出國考察，但該書函僅屬行政機關就法令 所為之解釋，本無拘束法院之效力，且證人簡美玲於原審審 理時證述：就伊執掌範圍，主管機關沒有就人民團體補助（ 出國考察）之情形做不能重複請領考察費用之規定，我事後 有問政風人員，他們說沒有相關的規定等語（原審卷第 218 、219頁 ），證人許丕忠於原審審理時亦證稱：就伊所知， 內政部沒有解釋民意代表向農會或私人團體就出國考察重複 請領補助這一方面，我們只憑單據來審查，所以我們不會去 管機票費實際上是不是民意代表個人支付的，因為內政部給 我們的作法就是這樣子等語（原審卷第 224頁）；復參之偵 查卷附內政部於94年4月6日內授中民字第0000000000號函復 臺灣板橋地方法院檢察署（已更名「臺灣新北地方法院檢察 署」）略謂：「 ...實務上，有關出國費用，均先由地方民 意代表先行支付，待回國後，再行檢據請款，是民意代表之 服務機關，對於符合上開條例規定，即予核發，至於民意代 表先行支付之出國費用來源，係屬民意代表個人行為，服務 機關自未便置喙」等語（ 100年度偵字第16367號卷第126頁 ），足見民意代表之服務機關於審核民意代表申請出國考察 費用時，並未要求民意代表須自行支付出國考察之費用，不 得由他人代為支付，此如同地方民意代表出國，倘家人或其 他友人、民間團體私下補助參訪之旅費，尚無法令禁止地方 民意代表於接受他人補助出國費用後，即不可依上揭條例規 定向所屬服務機關申報支給考察費。從而，上開內政部89年 5月10日台89內民司發字第0000000號書函意旨內容，果如檢 察官所指該函所稱「依法兼任其他職務」、「兼職關係出國 」，包含地方民意代表於農會兼職而出國考察等情，顯係增 加法律所無之限制，自難執為被告 2人不利之認定。是以， 被告林文良、林正宗分別擔任三峽鎮農會之理事長、理事， 其等接受屬於民間團體之三峽鎮農會補助出國參訪之旅費， 乃申領人個人與三峽鎮農會之事，並非三峽鎮民代表會審核 時所應過問，亦不影響其 2人向三峽鎮民代表會申請出國考 察費用之權益，自不得以被告林文良、林正宗受領屬於民間 團體之三峽鎮農會補助並與該農會成員同時參加旅行團赴國 外考察，遽認被告 2人有利用職務之機會詐取公有財物之行 為。 (七)被告林文良、林正宗擔任地方民意代表，於臺北縣三峽鎮農 會活動之際，向三峽鎮鎮民代表申請同時出國考察，此舉有 無影響其專心考察之程度，自得受選民及社會輿論之公評， 然如認地方民意代表出國考察需有明確之規範，如：限制需 與他國行政機關進行實質訪問、或設立標準嚴格審核考察需 達一定成效方核發補助、或不得接受任何私人贊助、補助、 不得與民間單位組團前往等，以獲實際考察之效，避免「出 國考察費」淪為出國旅遊之常態性補助，自應以修法之方式 制定相關限制規範，而依現有之地方民意代表費用支給及村 里長事務補助費補助條例及相關核銷等法令規定，既未對民 意代表考察之行程、方式、得否接受民間團體贊助等有明確 規範之情形下，其不利益即不得轉由受規範者負擔，是地方 民意代表如確有出國並進行相關考察之行程，且提出相關之 旅行社收據、機票費用、護照等證明，自難以其等考察行程 、方式未與他國行政機關接觸，或僅係輕鬆之觀光旅遊行程 ，或接受民間團體之補助旅費，即逕論以利用職務詐取公有 財物罪。至被告2人固於偵查中自白，並分別繳交3萬元、14 萬7千元等情（100年度偵字第16367號卷第190、201、202頁 ），但被告 2人於該次偵查中均供稱：我內心並沒有主觀犯 意等語，嗣於原審及本院審理中均否認有利用職務詐取公有 財物之犯行，被告 2人之供述已然前後不一，自應調查其他 事證，以查明其等於上開偵查中不利己自白是否與事實相符 ，經調查結果，依現存證據，尚難認被告林文良、林正宗有 被訴利用職務詐取公有財物之犯行。 六、綜上所述，被告林文良、林正宗所為，尚與利用職務詐取公 有財物罪之構成要件未合，檢察官復未舉證證明其等確有上 開犯罪情事，揆諸上揭法律規定與說明，應認尚屬不能證明 被告 2人犯罪。原審為無罪之諭知，於法即無不合，應予維 持。 七、檢察官上訴意旨略以：被告林文良、林正宗明知渠等係以三 峽農會幹部之身分參加農會所舉辦之旅遊團，三峽農會業已 補助渠等所需之團費；亦明知渠等並非以三峽鎮民代表之職 務出國考察，不符合「地方民意代表費用支給及村里長事務 補助費補助條例」第5條第1項之規定，竟仍要求旅行社人員 開立代收轉付收據，使被告 2人得以向三峽鎮民代表會詐領 出國考察費用，等於是利用農會補助免費之旅遊團名義，再 以該旅遊所開立代收轉付收據，向三峽鎮民代表會詐領出國 考察費用，一個旅遊同時領取二份補助。又觀諸卷附各次由 旅行社規劃被告等人出國之行程，均與一般國人自行外出旅 遊之行程規劃無異，未見有何與市政及觀光建設相關介紹導 覽，實僅係一般觀光旅遊之行程，且依證人簡美玲、許丕忠 上開證詞可知，被告 2人於行前未曾向新北市三峽區鎮民代 表會提出任何出國考察之計畫，而卷附之「因公出國報告書 」均係由新北市三峽區鎮民代表會之成員代為擅打，此情業 經被告等人於審理中自承在卷，再細繹被告林文良至北越、 加拿大、大陸之「因公出國報告書」，其中除地點更換外， 內容摘要近乎完全相同，甚有錯置出國地點之情形；另前往 新加坡、馬來西亞地區之「因公出國報告書」內容，被告林 文良、林正宗二人則完全相同，實足徵卷附之「因公出國報 告書」顯非被告等人實際因公出國考察之成果，實難謂被告 等人出國係基於職務考察之目的。又內政部早於89年10月13 日，以（89）台內中民字第 0000000號函釋謂「出國考察費 」範圍，參照「縣(市)以下各級民意代表出國考察審核原則 」一、之規定，係指參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市 締盟或活動等事項，自不包括參觀旅遊在內，而證人周憲柔 於審理中亦證稱：「( 你知道他們出去的額外行程詳細內容 ？) 不外乎是綠化、交通、古蹟，詳盡的東西我只有先說找 一個當地的人，由他們自己去安排看要參觀什麼東西。」、 「( 承上，被告林文良、林正宗的實際行程內容，你無法確 認？)是。」、「（請求提示偵卷第52、84、85、90、110、 117 頁，並告以要旨，這些行程內容都是基於觀光旅遊目的 ？）若是以農會的，就是以觀光旅遊為目的。」是依照出國 考察補助款之得以支領之目的，均與被告 2人出國名義不符 ，原審未察，徒以被告林文良、林正宗提出之照片，並片段 擷取質證人周憲柔之證詞而認定被告係隨同三峽鎮農會活動 以考察他國市政，認定事實顯有違誤。雖地方民意代表費用 支給及村里長事務補助費補助條例等規定對於考察之形式並 無限制地點、天數，但至少仍應與三峽鎮民代表會所欲出國 考察之目的有所相關，農會所舉辦之旅遊既係以觀光為主， 自非與「出國考察」相關；甚且被告林文良、林正宗係以農 會幹部之身分出遊，農會已予補助，渠等已明知此農會補助 之旅遊非三峽鎮民代表會之「出國考察」行程，竟仍以該該 免費旅遊所開立代收轉付收據，向三峽鎮民代表會詐領出國 考察費用，原審為被告 2人無罪之理由，實難令人信服等語 。惟查：依證人簡美玲、許丕忠於原審之證述及上揭地方民 意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例等相關法令， 地方民意代表申請出國考察，並不限於行政機關組團前往， 考察之內容應包含民意代表自行前往考察，且得自行辦理機 票、住宿，亦得委請旅行社代辦考察行程或參加旅行社組團 方式出國考察，且被告 2人在起訴書所載時間各次出國前， 均有依規定向三峽鎮民代表會提出申請，並經該代表會核准 ，足見被告 2人各次赴國外考察，其主觀上均有以三峽鎮鎮 民代表之身分前往考察之意，俱如前述，檢察官上訴指稱： 被告 2人並非以三峽鎮民代表之職務出國考察，不符合「地 方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第 5條 第1項之規定云云，並非足採；又依被告2人之供述、證人周 憲柔之證述及出國照片等資料，堪認被告 2人各次出國應有 參與考察之行程，縱認被告 2人參加與三峽鎮農會相關活動 同行之旅行團，或認其等出國之部分目的或在觀光，但仍不 能排除被告 2人出國之行程兼有考察之目的，或逕謂其等各 次出國行程與三峽鎮建設或觀光事項完全無關，亦如前述， 況依證人許丕忠於原審審理時證稱：照內政部解釋，只要民 意代表檢附出國之事實，我們代表會就會予以補助，之前內 政部課長來上課時也有談到認定標準本來就是很寬鬆等語（ 原審卷第222頁），足認被告2人以上開方式參加各次出國行 程，尚符合地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助 條例規定之出國考察費申請條件，復參酌內政部100年3月17 日內授中民字第0000000000號函旨：「地方民意代表之屬性 與一般公務人員不同，故不宜比照行政機關規定，強制出國 考察人員撰寫出國考察報告，如地方立法機關有參考民意代 表考察心得之需要，得自行訂定規範辦理，以符合地方自治 原則」，暨證人許丕忠於原審審理時亦證稱：內政部有規定 民意代表出國之後可以委由行政人員幫他們擅打出國報告書 ，再由民意代表先行確認就可以了，這是從以前就一直是這 樣做等語（原審卷第222頁背面），足見被告2人提供出國考 察之相關資料，委由三峽鎮民代表會人員代為撰寫出國考察 報告書，據以申請出國考察費，尚合於現行法令之規定，自 難以被告 2人各次出國考察報告書內容過於簡略或有部分內 容重覆之情形，逕認被告 2人各次出國並未進行考察行程， 檢察官指稱：卷附「因公出國報告書」顯非被告 2人實際因 公出國考察之成果，實難謂被告 2人出國係基於職務考察之 目的云云，並非有據。綜上，被告2人各次請領5萬元之出國 考察費，均合於地方民意代表費用支給及村里長事務補助費 補助條例等法令規定，尚難認被告 2人主觀上有意圖為自己 不法之所有，且客觀上其等出國報支考察費尚無浮報或溢領 之情形，與貪污治罪條例第 5條第1項第2款所定之利用職務 上機會詐欺取財罪有間，檢察官執前揭事由提起本件上訴， 並無理由，應予駁回。 八、附帶說明：查上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法 院判決之案件，不得向上級法院提起上訴。本案被告 2人要 求旅行社員工分別開立代收轉付收據之行為是否另涉犯商業 會計法第71條第 1款填載不實會計憑證罪行乙節，檢察官於 起訴事實及所犯法條欄並未明確記載，此部分事實是否業據 起訴，尚有疑義，縱認檢察官就被告 2人此部分犯嫌已於本 案起訴，但原審法院就該部分起訴事實並未審判，即非上級 法院所得審究；如認被告 2人此部分犯嫌並未於本案起訴， 而與已起訴之利用職務上機會詐欺取財罪嫌部分有裁判上一 罪關係，然被告 2人被訴涉犯利用職務上機會詐欺取財罪嫌 部分，既經本院審理結果，認為被告 2人不成立犯罪，即難 與他部（涉嫌違反商業會計法）發生一部及全部之關係，本 院自無從就被告 2人是否涉嫌違反商業會計法部分予以合一 審判。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 7 月 29 日 刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿 法 官 林庚棟 法 官 楊志雄 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 賴立旻 中 華 民 國 103 年 8 月 4 日