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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第301號 上　訴　人 即　被　告　羅惠伶 選任辯護人　孫寅律師 　　　　　　劉佳強律師 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度 審訴字第1462號，中華民國102年11月29日第一審判決（起訴案 號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第19660號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 羅惠伶意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物， 共拾伍罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元 折算壹日；又行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有 期徒刑壹年，如附表二編號一「偽造之印文」欄所示偽造之印文 壹枚沒收；又行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有 期徒刑壹年，如附表二編號二「偽造之印文」欄所示偽造之印文 壹枚沒收。上開得易科罰金之部分，應執行有期徒刑壹年陸月， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開不得易科罰金之部 分，應執行有期徒刑壹年貳月。各緩刑伍年。如附表二「偽造之 印文」欄所示偽造之印文共貳枚，均沒收。 事 實 一、羅惠伶為其所自行經營址設桃園縣桃園市○○路○○○號3樓之 4之「羅惠伶事務所」負責人，以為公司行號或個人記帳或 代為申報繳交稅款等事務為業，係從事業務之人。詎其竟分 別為下列犯行： (一)羅惠伶意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利用 其為附表所示之公司行號或個人辦理民國95、97、98、99、 100年度營利事業所得稅結算申報及代繳稅款業務之機會， 分別於附表一所示之時間，在上開會計事務所內，收受並持 有如附表所示之公司行號或個人所交付，委託其代為繳納之 稅款等後，變易持有為所有之意思，均將其業務上所持有之 上開款項，侵占入己挪作他用，共計侵占稅款新臺幣（下同 ）1,091,957元。 (二)羅惠伶為掩飾其侵占鑫同有限公司（下稱鑫同公司）負責人 徐增德、上美廣告社負責人林錦菊所交付稅金之犯行，竟另 分別基於行使偽造公文書之犯意，於97年12月間某日、100 年1月中旬某日，將在其事務所內取得「元大商業銀行桃興 分行97.12.17櫃員章」、「元大商業銀行桃興分行100.1.19 櫃員章」之印文剪下後，黏貼於附表二編號一所示財政部臺 灣省北區國稅局營利事業所得稅95年稅額繳款書上之「便利 商店蓋章或收款公庫及經收人員蓋章」欄，及附表二編號二 所示財政部臺灣省北區國稅局營業稅繳款書（所屬年月份： 99年12月）上之「收款公庫及經收人蓋章」欄內，以此方式 偽造代理公庫之元大商業銀行桃興分行，已代收上開2筆稅 款之如附表二所示，具繳款證明性質之繳款書收執聯之公文 書2紙，用以表示其已向元大銀行桃興分行代為繳納鑫同公 司95年度之營利事業所得稅，及上美廣告社之99年度12月份 營業稅。羅惠伶復分別於各偽造完成之當日，在上址「羅惠 伶事務所」內，將上開偽造之繳款書收執聯分別傳真予鑫同 公司負責人徐增德、上美廣告社負責人林錦菊以行使之，足 生損害於元大銀行桃興分行、鑫同公司、上美廣告社及稅捐 稽徵機關對於稅捐稽徵及管理之正確性。。嗣因國稅局及法 務部行政執行署向鄭騰祥等人催繳或強制執行各該公司行號 之營業稅或營利事業所得稅，始查悉上情。 二、案經法務部調查局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告、辯護人 在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經 本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況 ，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴 訟法第15 8條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定， 均有證據能力，合先敘明。 二、訊據被告羅惠伶對於前揭事實，迭於偵查、原審及本院坦承 不諱（見偵字卷第5-8頁、第61-63頁、原審卷第60頁、本院 卷第54頁反面、第89頁），核與證人即騰祥工程行負責人鄭 騰祥、上美廣告社負責人林錦菊、岳洲企業社負責人陳秋安 、亞治企業有限公司負責人呂青棣、千暉起重行負責人林光 輝、鑫同公司負責人徐增德、忠國企業社負責人姚金隆於調 查官詢問時之證述相符（見偵字卷第11-13頁、第16-17頁、 第19頁、第21-27頁、第33頁），並有元大商業銀行股份有 限公司桃興分行99年11月24日元桃興字第0000000000號函、 元大商業銀行股份有限公司桃興分行100年3月31日元桃興字 第0000000000號函、財政部臺灣省北區國稅局營利事業所得 稅95年稅額繳款書、法務部行政執行署桃園行政執行處100 年6月9日桃執廉100年營稅執字第00000000號執行命令、財 政部臺灣省北區國稅局營業稅欠稅查詢情形表、法務部行政 執行署桃園行政執行處通知、營業人逾期未自動報繳營業稅 欠稅催繳通知書、營業人銷售額與稅額申報書、財政部賦稅 署第四組100年9月27日賦四發字第0000000號函、財政部臺 灣省北區國稅局代收移送行政執行處滯納營利事業所得稅稅 款及財務罰鍰繳款書、財政部臺灣省北區國稅局營業稅繳款 書（所屬年月份：99年12月）在卷可稽（見偵字卷第9頁、 第10頁反面、第14-15頁、第18頁、第29-32頁、第35-42頁 、第75-80頁、原審卷第88頁），足認被告之任意性自白核 與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪 以認定，應依法論科。 三、論罪科刑方面： (一)按受國家、地方自治團體所屬機關依法令委託，從事與委託 機關權限有關之公共事務者，亦為公務員，刑法第10條第2 項第2款定有明文，而刑法上所稱「公文書」，依同條第3項 規定，係指公務員職務上製作之文書。又營利事業所得稅及 營業稅之課徵係財政部臺灣省北區國稅局權限範圍內之公共 事務，故受該局委託辦理代收稅款業務之元大商業銀行桃興 分行人員，依同法第10條第2項第2款規定，具有刑法上之公 務員身分。而其在繳款書上加蓋戳印，係表示收訖稅款之意 思（即完稅證明）。是本案被告在附表二所示繳款書上分別 偽造蓋有如附表二「偽造之印文」欄所示之印文，而偽造已 繳款之財政部臺灣省北區國稅局營利事業所得稅95年稅額繳 款書、財政部臺灣省北區國稅局營業稅繳款書（所屬年月份 ：99年12月）各1紙，性質上均屬於公文書。 (二)核被告就犯罪事實一、（一）所為，均係犯刑法第336條第2 項之業務侵占罪；就犯罪事實一、（二）所為，均係犯刑法 第216條、第211條之行使偽造公文書罪。又被告偽造如附表 二「偽造之印文」欄所示之印文，僅為證明稅額已經繳納予 收款銀行之印文，非表示公署或公務員資格之印文，自難以 公印文論，應屬刑法第217條之印文。被告偽造印文於上開 繳款書上，係屬偽造公文書行為之一部，為偽造公文書之行 為所吸收，又其偽造公文書之低度行為，應為行使偽造公文 書之高度行為所吸收，均不另論處偽造印文或偽造公文書罪 。公訴意旨認被告此部分係犯刑法第210條之偽造私文書罪 ，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，本院自變更起訴 法條。被告所犯上開15次業務侵占罪與2次行使偽造公文書 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至於辯護人為 被告辯護稱，附表一編號4與5、6至9、11與12所載之犯行係 分別基於被告單一之意思決定所為之一行為而侵害數個相同 法益並觸犯同種之數罪名，屬同種想像競合犯，當應依刑法 第55條之規定從一重處斷云云，然被告所犯如附表一編號4 與5、6至9、11與12所示之業務侵占犯行，雖係分別於同日 所為，但因被告侵占之對象為不同公司，侵害法益不同，足 認被告顯非基於同一犯罪之目的而為，且刑法上之侵占罪為 即成犯，於行為人變易其原來之持有意思為不法所有之意思 ，而逕為所有人之行為時，其犯罪即告完成，被告分別於收 受附表一編號號4與5、6至9、11與12所示被害人所交付之款 項而持有後，即同時變易持有之意思而以不法所有之意思侵 占之，其行為應屬可分，自非基於同一犯罪之目的而為侵占 之情形，故上開各次業務侵占犯行，仍應予分論併罰，辯護 人所稱尚無可採。 四、撤銷改判之理由： (一)原審以被告所為犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查： 1.被告於99年11月13日將業務上持有之騰祥工程行負責人鄭 騰祥交付之99年9-10月之營業稅167,708元予以侵占入己， 原審判決將被告該次侵占之金額認定為1,607,708元（見附 表一編號4），容屬有誤。 2.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院38年 台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號 判例意旨）。經查，被告雖為上開15次業務侵占及2次行使 偽造公文書犯行，然其業務侵占所得為1,091,957元，所行 使之偽造公文書所表彰之繳納金額為248,898元，尚非屬鉅 額款項，且被告於法務部調查局獲報約詢前，即已將部分業 務侵占之稅款補為繳納，事後亦已逐一與所有被害人和解， 為其等繳清欠稅金額或償還被害人墊繳之款項，是法院就其 犯罪情節及被告犯後態度等項，應與所定應執行刑之刑度相 當，原審未審酌此情，容有未洽。 3.被告上訴意旨以附表一編號4與5、6至9、11與12所載之犯行 係分別基於被告單一之意思決定所為之一行為而侵害數個相 同法益並觸犯同種之數罪名，屬同種想像競合犯云云，並非 可採業如前述，且依本案被告犯罪之具體情狀，尚未達情輕 法重而足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑 猶嫌過重之程度，被告上訴請求依刑法第59條之規定酌減其 刑，雖無理由，惟其上訴以原審就被告犯罪所生損害程度及 犯後態度等情狀，未詳加審酌，有違罪刑相當原則等語，為 有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。 (二)爰審酌被告係會計師事務所負責人，本應確實履行記帳與代 繳稅款等業務，以維護客戶之權益，詎其竟利用客戶對其之 信任，收取稅款後未按時繳納而據為己有，侵占其於業務上 持有之1,091,957元，且以行使偽造繳款書之方式，使客戶 因遲滯繳納稅款，遭裁處行政罰鍰，蒙受財產上之損失，殊 不可取，惟其始終坦承犯行，並已繳清各被害人所欠稅款， 賠償其等因本案所受之損害，如附表一所示之各被害人並均 具狀表示願意原諒被告，堪認被告尚有悔意等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並斟酌被告犯罪情節非重，危害社 會程度亦輕，及罪刑相當等原則，從輕以下述方式定其應執 行刑。 (三)按被告行為後，刑法第50條之規定已有修正並於102年1月23 日經總統公布，而於同年月25日生效施行，修正前法條規定 為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則 為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易 服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動 之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。 經新舊法比較結果，以新法較有利於被告，依刑法第2條第1 項但書規定，適用修正後刑法第50條之規定，就如附表一所 示各業務侵占罪，均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行 之刑暨諭知易科罰金之折算標準；就行使偽造公文書部分， 另定其應執行之刑。 (四)按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：（一）未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款定有明文 。被告雖因思慮不周，致罹刑典，然其前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可參，且其 於犯後坦承罪行，並於案發後未久，即已與所有被害人達成 和解，此有各被害人之刑事陳報狀與和解書各1份在卷可稽 （見原審卷第35-55頁），本案所有被害人亦均表達希望對 被告從輕量刑並給予緩刑之機會。又被告已與其配偶離異， 獨力扶養其4名子女，其中3名子女現在學中，仍須被告照料 此有被告戶籍謄本及註冊、學費單據在卷可憑（見本院卷第 48-51頁），是本院認被告經此偵審程序，並經科刑之宣告 後，應知警惕而無再犯之虞，認就被告所宣告之刑均以暫不 執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5年 ，以啟自新。 (五)被告以傳真之方式各複製1份行使於被害人徐增德、林錦菊 之如附表二所示繳款書影本，均非被告所有，不得諭知沒收 ，惟其上偽造如附表二「偽造之印文」欄所示之印文2枚， 均應依刑法第219條之規定併予宣告沒收。至於被告偽造之 公文書原本，並未扣案，為免將來執行困難，爰不為沒收之 諭知。均併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項但書、第336條第2項、 第216條、第211條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、 第219條、第74條第1項第1款，修正後刑法第50條第1項但書，刑 法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官呂光華到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 4 月 30 日 刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧 法 官 吳淑惠 法 官 林柏泓 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖鴻勳 中 華 民 國 103 年 4 月 30 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第211條 （偽造變造公文書罪） 偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第336條 （公務公益侵占罪、業務侵占罪） 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 附表一 ┌──┬───────┬─────────┬──────────┐ │編號│時間 │被害人 │金額（新臺幣） │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 1 │97年12月間某日│鑫同有限公司負責人│95年營利事業所得稅16│ │ │ │徐增德 │8,666 元（起訴書贅載│ │ │ │ │滯納金、滯納利息，誤│ │ │ │ │載金額200,991元） │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 2 │98年5月29日 │亞治企業有限公司負│97年營利事業所得稅97│ │ │ │責人呂青棣 │,484 元 │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 3 │99年5月29日 │亞治企業有限公司負│98年營利事業所得稅96│ │ │ │責人呂青棣 │,377 元 │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 4 │99年11月13日 │騰祥工程行負責人鄭│99年9 －10月之營業稅│ │ │ │騰祥 │167,708 元 │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 5 │99年11月13日 │忠國企業社負責人姚│99年9 －10月之營業稅│ │ │ │金隆 │49,370元 │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 6 │100年1月13日 │騰祥工程行負責人鄭│99年11－12月之營業稅│ │ │ │騰祥 │107,335 元（起訴書誤│ │ │ │ │載為100,733元） │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 7 │100年1月13日 │上美廣告社負責人林│99年11－12月之營業稅│ │ │ │錦菊 │47,907元 │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 8 │100年1月13日 │千暉起重行負責人林│99年11－12月之營業稅│ │ │ │光輝 │27,594元 │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 9 │100年1月13日 │忠國企業社負責人姚│99年11－12月之營業稅│ │ │ │金隆 │50,915元 │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 10 │100年3月13日 │騰祥工程行負責人鄭│100 年1 －2 月之營業│ │ │ │騰祥 │稅92,067元 │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 11 │100年5月13日 │騰祥工程行負責人鄭│100 年3 －4 月之營業│ │ │ │騰祥 │稅94,774元 │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 12 │100年5月13日 │岳洲企業社負責人陳│100 年3 －4 月之營業│ │ │ │秋安 │稅16,698元 │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 13 │100年5月29日 │亞治企業有限公司負│98年營利事業所得稅36│ │ │ │責人呂青棣 │,168 元 │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 14 │100年9月13日 │岳洲企業社負責人陳│100 年7 －8 月之營業│ │ │ │秋安 │稅19,826元 │ ├──┼───────┼─────────┼──────────┤ │ 15 │100 年11月13 │岳洲企業社負責人陳│100 年9 －10月之營業│ │ │日 │秋安 │稅19,068元 │ ├──┴───────┴─────────┼──────────┤ │ 合 計 │ 1,091,957元 │ └────────────────────┴──────────┘ 附表二 ┌─┬──────┬─────────┬────────────┐ │編│ 行使之時間 │ 偽造之繳款書 │ 偽造之印文 │ │號├──────┤ │ │ │ │ 行使之對象 │ │ │ ├─┼──────┼─────────┼────────────┤ │一│97年12月間某│鑫同公司之財政部臺│在左揭繳款書收款公庫及經│ │ │日 │灣省北區國稅局營利│收人蓋章欄偽造「元大商業│ │ ├──────┤事業所得稅95年稅額│銀行桃興分行97.12.17櫃員│ │ │鑫同有限公司│繳款書 │章」印文壹枚 │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────────┼────────────┤ │二│100 年1 月中│上美廣告社之財政部│在左揭繳款書便利商店蓋章│ │ │旬某日 │臺灣省北區國稅局營│或收款公庫及經收人員蓋章│ │ ├──────┤業稅繳款書（所屬年│欄偽造「元大商業銀行桃興│ │ │上美廣告社 │月份：99 年12 月）│分行100.1. 19 櫃員章」印│ │ │ │ │文壹枚 │ └─┴──────┴─────────┴────────────┘