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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第378號 上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　黃政筠 選任辯護人　黃豪志律師 上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年 度訴字第100號，中華民國102年12月25日第一審判決（起訴案號 ：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第3251號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於附表所示暨定應執行刑部分均撤銷。 黃政筠犯如附表所示業務侵占，共肆罪，各處如附表所示之刑。 應執行有期徒刑參年陸月。 其他上訴駁回。 事 實 一、黃政筠（原名黃永鴻）係臺灣惠田股份有限公司（以下簡稱 惠田公司）及匯昌生醫股份有限公司(以下簡稱匯昌公司） 之負責人，依其經營上開公司之權限，持有惠田公司、匯昌 公司之資產及銀行存款，為從事業務之人。詎其分別意圖為 自己或第三人不法所有，基於業務侵占之故意，分別於附表 所示之時間，以附表所示方式侵占惠田公司及匯昌公司之財 產。嗣匯昌公司股東黃日華、謝立賢、謝孟宗、許培祥發覺 有異，清查匯昌公司財務支出情況，始查悉上情。 二、案經黃日華、謝立賢、謝孟宗、許培祥訴由法務部調查局宜 蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、證據能力部分： (一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另 同法第159條之2亦規定，被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。查證人黃日華、阮天助、謝孟宗、許 培祥、王潔誼、張美惠、蘇美華、唐玉香、林坤財、余玉琪 、林王金碧、蕭東海、黃正薰、黃嗜琅、謝光華、謝清泉於 調查官詢問時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且 被告爭執上開證人此部分陳述之證據能力。其中證人阮天助 曾於原審時到庭作證，其所為證述與調查官詢問時之陳述並 無重大不符，且非為證明犯罪事實存否所必要；而證人黃日 華、謝孟宗、許培祥、王潔誼、張美惠、蘇美華、唐玉香、 林坤財、余玉琪、林王金碧、蕭東海、黃正薰、黃嗜琅、謝 光華、謝清泉則均未於審判中作證，是其等於調查官詢問時 之陳述，均與刑事訴訟法第159條之2規定不合，依法並無證 據能力。 (二)其餘本院引用所依憑判斷之證據，公訴人、被告及辯護人均 同意作為證據（見本院卷一第63頁反面至第72頁），且無其 他應排除而不得作為證據之情形，是均有證據能力，合先敘 明。 二、訊據被告固坦認確有於附表編號一所示時間，以該編號所示 方式無摺存款至案外人黃宛榛帳戶，且有於附表編號二所示 時間，以該編號所示方式匯款予西班牙商Ferrinter Iberia ,S.L.公司（下簡稱為西班牙公司），復於附表編號三、四 所示時間，分別將惠田公司退稅款匯入自己之帳戶內等事實 ，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：匯昌公司確實有 委由黃宛榛做研究，該款項係補助其交通費，嗣後因匯昌公 司停止該範圍之研發，始由惠田公司續發給黃宛榛金錢；另 附表編號二的資金係告訴人謝孟宗認購被告持有之匯昌公司 股票所得，為被告個人資金，伊將此資金借予匯昌公司後， 再由匯昌公司借款惠田公司，惟此屬公司與公司間的同業往 來，並無業務侵占或生損害於匯昌公司之問題；另附表編號 三、四的退稅款原本就不包括在匯昌公司及惠田公司交易的 總金額內，稅款係由匯昌公司先行代繳，惠田公司不能因為 退稅而得利，所以要將惠田公司的錢退還給匯昌公司云云。 三、經查： (一)附表編號一部分： 1.匯昌公司於民國97年11月14日、97年12月8日，分別存入新 臺幣（下同）1萬5,000元至黃宛榛設於合作金庫銀行石牌分 行0000000000000號帳戶，惠田公司則於98年1月6日、98年2 月12日、98年3月5日、98年4月7日、98年5月5日，以相同方 式各存入1萬5,000元至黃宛榛設於合作金庫銀行石牌分行之 上開帳戶，並以「研究費」、「應付費用」之名義記載於匯 昌公司、惠田公司之轉帳傳票上而填製會計憑證等情，業經 被告坦承在卷（見他字第284號卷二第219頁、原審卷第41頁 、本院卷二第70頁反面、第135頁反面），核與證人黃宛榛 於調查官詢問時所證相符（見他字第284號卷二第168頁）， 並有合作金庫商業銀行石牌分行100年12月16日合金石字第0 000000000號函所附黃宛榛上開帳戶歷史交易明細查詢結果 、轉帳傳票、合作金庫銀行存款憑條、收支證明單在卷可稽 （見他字第284號卷二第173-180頁、第256-257頁、第259頁 、第592頁），堪認屬實。 2.又證人黃宛榛於調查官詢問時已證述，原本伊要去唸書時， 被告希望伊唸完書之後可以回來幫忙被告的公司，但是伊當 時有經濟壓力，需要扶養兩名子女，所以有談條件就是被告 以他經營的公司每個月贊助伊2萬元學費（嗣改稱伊記錯了 ，應是每月1萬5,000元），伊則允諾畢業後回來公司幫被告 經營，伊的研究雖然與血液過濾相關，但並無實質有相關的 研究成果回饋給惠田公司或匯昌公司，2年的碩士班是不可 能完全瞭解血液過濾器的全部技術詳情，伊僅知道被告說每 個月要支付1萬5,000元薪資給伊，但沒有說用哪一家公司， 他有說到時候看匯昌公司的經營狀況等語（見他字第284號 卷二第167-169頁），顯見匯昌公司及惠田公司撥付每月1萬 5,000元予黃宛榛，僅係被告支助黃宛榛就學期間之生活費 之用，與上開公司業務並無關連。被告辯稱匯昌公司、惠田 公司給付黃宛榛研究費，以其血液過濾器之研究成果開發血 袋材料云云（見本院卷二第68頁反面），自難認屬實。又被 告於本院審理時供稱，當時匯昌公司是與台大醫工所簽約， 付該所一年10萬元顧問費，請台大醫工所做研究，提供專業 意見，並請黃宛榛進去研究，10萬元是研究顧問費，不包括 車馬費等語（見本院卷第136頁），則匯昌公司既就其業務 上所需之相關研究、諮詢、顧問，支付台大醫工所相當經費 ，自無再由匯昌公司、惠田公司因同一事項，另行給付黃宛 榛每月1萬5,000元之理，是被告辯稱匯昌公司、惠田公司因 委託黃宛榛做研究而補助其車馬費云云，無足可採。 3.匯昌公司與惠田公司存入黃宛榛存摺之款項，係為支助黃宛 榛該時期之生活費等情，業如前述，則被告指示該2公司職 員於轉帳傳票上以「研究費」、「應付費用」之名義記載， 作為支付黃宛榛每月1萬5,000元之事由，當亦屬不實事項。 被告以此方式於業務上使不知情之匯昌公司、惠田公司人員 於附表編號一所示時間存入1萬5,000元至黃宛榛帳戶，而侵 占匯昌公司、惠田公司上開款項，堪可認定。 (二)附表編號二部分： 1.被告前於96年間為取得款項填補惠田公司財務漏洞，向西班 牙公司代表人Manuel偽稱已獲台聚公司同意出售塑膠原料及 台塑公司出貨保證，使其陷於錯誤而向惠田公司訂購塑膠原 料，並分別於96年5月25日、同年7月9日電匯美金12萬7806. 8元、17萬7418.43元予惠田公司，被告遂以此款項填補惠田 公司當時之財務缺口等情，有臺灣宜蘭地方法院99年度簡上 字第36號刑事判決足稽（見他字第284號卷二第47-51頁）， 復有合作金庫商業銀行北羅東分行102年6月7日合金北羅營 字第0000000000號函所附惠田公司96年間交易往來明細資料 、匯入匯款買匯水單、交易憑證、外匯活存分戶交易明細表 可資參照（見原審卷第77頁、第227-229頁，原判決就此部 分日期、金額之記載均有誤，應予更正）。 2.嗣被告與西班牙公司就上開案件和解後，於99年1月27日、 99年2月5日，接續指示匯昌公司職員將該公司所有之15萬元 美金、6萬5,072元美金以同業往來名義借予惠田公司，並由 惠田公司將該等款項匯出予西班牙公司，用以償還惠田公司 積欠西班牙公司之債務等情，亦據被告自承在卷（見本院卷 二第80頁），並有匯昌公司轉帳傳票、臺灣中小企業銀行匯 出匯款申請書、賣匯水單、匯出匯款申請書回條在卷可參（ 見他字第284號卷二第53-54頁、第62-63頁、第65頁），亦 堪認定。 3.又查，匯昌公司股東林彩蓮、謝孟宗於99年1月27日匯入股 款各250萬元（共計500萬元）、謝孟宗於99年2月5日匯入股 款250萬元後，被告旋即於上開資金匯入日期當日指示匯昌 公司職員於兌換為15萬元美金（合新臺幣481萬0,990元，99 年1月27日）、6萬5072元美金（合新臺幣208萬9,726元，99 年2月5日）並先後匯出至西班牙公司。比對上開匯入、兌換 外幣及匯出時間及金額，可知該2筆資金即係挪用林彩蓮、 謝孟宗上開匯入之股款。 4.惟前揭股款均屬林彩蓮、謝孟宗入股匯昌公司之款項，均已 入匯昌公司銀行帳目，已屬匯昌公司財產之一部，此由匯昌 公司轉帳傳票摘要欄係記載「謝孟宗匯入股款」、「林彩蓮 匯入股款」，會計科目均記載「銀行存款-中小」，匯昌公 司活期存款交易明細亦有記入上開林彩蓮、謝孟宗匯入款項 等情（見他字第284號卷二第51-52頁、第62頁），可見其一 斑。另被告將匯昌公司款項匯出之際，並未徵得匯昌公司股 東同意等情，業經證人阮天助於原審證述無誤（見原審卷第 246頁反面），被告亦自承，謝孟宗將股款匯入匯昌公司， 是因為匯昌公司有資金需求，需要設立無塵室等設備等語（ 見本院卷二第79頁），惟被告未依公司借貸資金規定及程序 ，亦未經匯昌公司其他股東之同意，即將匯昌公司前揭2筆 資金充作惠田公司償還債務之用，其基於不法所有意圖，利 用業務上持有上開資金之機會侵占匯昌公司財產等情，亦屬 明確。 5.被告雖辯稱前述資金均係伊賣股所得，係伊借款匯昌公司云 云，然其辯解並無所據，且與前述轉帳傳票之登載不符。況 前述資金若確係被告所有，大可逕借款予急有還款需求之惠 田公司，何須輾轉先借款匯昌公司，再由匯昌公司以同業往 來借款惠田公司，故被告所辯顯不可採。 (三)附表編號三、四部分： 1.惠田公司於99年10月、同年12月間，向匯昌公司購買固定資 產並申請退稅，經財政部北區國稅局羅東稽徵所於99年12月 15日、100年2月15日分別撥付退稅款136萬5,587元、134萬4 ,700元，並均匯入惠田公司臺灣中小企業銀行宜蘭分行0000 0000000號帳戶內，被告隨即分別於上開款項匯入同日之99 年12月15日、100年2月15日，先後將其中之135萬元、134萬 元存入至其所有之臺灣中小企業銀行羅東分行00000000000 帳戶內等情，復據被告供承無誤（見原審卷第41頁、本院卷 第80頁反面），並有財政部北區國稅局羅東稽徵所100年5月 31日北區國稅羅東一字第0000000000號函所附營業稅退稅查 核清冊、臺灣中小企業銀行宜蘭分行100年6月1日100宜字第 00202號函所附存款往來明細表、臺灣中小企業銀行取款憑 條、存款憑條、被告帳戶活期存款交易明細在卷足證（見他 字第284號卷一第297-305頁、第330頁、第333頁）。觀之上 開被告帳戶活期存款交易明細，其於99年12月15日、100年2 月15日分別存入135萬元、134萬元後，未見被告轉匯至匯昌 公司帳戶（見他字第284號卷一第330頁、第333頁），是被 告確有將上開惠田公司退稅款存入自己帳戶，堪認係真實。 2.被告辯稱惠田公司購買匯昌公司庫存及生產設備交易時，業 已約定營業稅由惠田公司負擔，僅係由匯昌公司先行代繳稅 款云云，並提出惠田公司購買匯昌公司資產設備之買賣合約 書影本1紙為證（見本院卷第82-83頁）。然本案財政部北區 國稅局羅東稽徵所撥付退稅款共計兩筆，被告僅提出惠田公 司購買匯昌公司財產之合約書1紙，其真實性即屬有疑；況 依財政部北區國稅局羅東稽徵所100年5月31日北區國稅羅東 一字第0000000000號函文所載，惠田公司係於99年10月及12 月間向匯昌公司購買固定資產並入帳（見他字第284號卷一 第297頁），而被告所提出之合約書影本其訂約日期為99年1 1月8日，與惠田公司申報退稅資料之內容不符；且該合約書 之買賣雙方即惠田公司與匯昌公司之代表人均為被告，顯屬 雙方代理（代表），依民法第106條、第170條之規定，其效 力並非無疑；另該合約書影本所約定之價金（含營業稅）為 1,823萬8,700元，以稅率5％計算，不含營業稅之價金應為 1,737萬0,190元，該筆交易之營業稅應為86萬8,509.5元， 顯與上開函文所示匯昌公司因此次交易應繳納之營業稅額為 108萬8,750元不同，可見被告提出之合約書影本，尚非可信 。又匯昌公司並未繳交該2次交易之營業稅之事實，亦經財 政部北區國稅局羅東稽徵所上開函文記載明確（見他字第 284號卷一第297頁），則被告辯稱約定匯昌公司繳納該2次 交易之營業稅，而合意將該2次交易之稅金轉嫁由惠田公司 負擔，因此惠田公司之退稅款自應由匯昌公司取得云云，自 不可採。 3.被告嗣雖改辯稱，匯昌公司及惠田公司先前分別積欠伊1, 132萬餘元、546萬餘元，可見伊與匯昌公司、惠田公司存有 債務關係，伊並無不法所有意圖云云（見本院卷第145頁） ，並提出匯昌公司積欠款項統計表及匯昌、惠田公司轉帳傳 票、支票存款送款簿為證（見本院卷二第27-33頁）。惟被 告主張匯昌公司、惠田公司積欠債務，並未提出任何契約或 相關文件為憑，是縱上開轉帳傳票、支票存款送款簿等均屬 真實，亦難證明該等資金流動之原因關係為何，亦無以證明 匯昌、惠田公司清償積欠債務之狀況，是被告以此辯解，並 無所據。況縱被告對於匯昌公司、惠田公司確有上開債權， 其未經匯昌公司、惠田公司正常還款程序取款並於會計帳冊 上作已清償債務之記載，逕自提領惠田公司上開帳戶之金額 並存入自己帳戶，亦難認被告係以清償自己債務之意思領取 上開款項。是被告前開辯解，實係卸責之詞，不足採信。綜 上所述，被告將上開業務上所持有之惠田公司退稅款存入自 己帳戶，自屬易持有為所有，其所犯如附表編號三、四所示 之業務侵占行為，堪以認定。 (四)綜上所述，本案事證明確，被告如附表所示業務侵占共4次 之犯行均得認定，均應依法論科。至被告雖於本院審理時始 聲請傳喚製作惠田公司資產負債表之會計師徐國良到庭為證 ，以證明徐國良製作之惠田公司查核報告書之真正，且惠田 公司確與被告有融資之債務關係存在云云（見本院卷第145 頁）。惟被告遲至本院審理時始提出上開證據方法，已有延 滯訴訟之嫌，且惠田公司99年度及100年度之查核報告書， 與被告附表編號二所示之犯行並不具關連性；又本案被告其 他犯行部分，被告係以業務侵占之故意挪用匯昌公司資產， 並將惠田公司存款提領之，並非基於同業往來，或使惠田公 司清償債務之意而為之，亦經本院詳述如前，是縱被告確有 融資惠田公司，亦無礙於本院上開認定，是並無依被告聲請 傳喚證人徐國良之必要，併予敘明。 四、論罪之部分： 查被告黃政筠係匯昌公司、惠田公司之商業負責人，為執行 業務之人，且轉帳傳票係為證明處理會計事項人員之責任， 而為記帳所根據之憑證，屬於商業會計法第15條商業會計憑 證中之記帳憑證，故： (一)核被告就附表編號一部分所為，係犯刑法第336條第2項之業 務侵占罪、商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製 會計憑證罪；被告先後指示不知情之匯昌公司、惠田公司人 員記載不實事項於各該公司轉帳傳票上，應論以間接正犯； 被告於相近之時、地先後侵占及填製不實事項於會計憑證， 係基於單一之支付黃宛榛生活費而為之，顯係單一犯意下所 為之數個舉止，為接續犯，應均僅論以一罪。又被告以一侵 占行為，同時涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及商業會 計法第71條第1款等罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段 規定，應從較重之業務侵占罪論處。公訴意旨雖未敘及惠田 公司於98年1月6日、98年2月12日、98年3月5日、98年4月7 日、98年5月5日，以無摺存款方式各存入1萬5,000元至黃宛 榛帳戶，並以「研究費」、「應付費用」之名義記載於惠田 公司之轉帳傳票上而填製會計憑證等事實，惟此部分被告犯 行與檢察官起訴被告業務侵占部分有接續犯之實質上一罪關 係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。 (二)又核被告就附表編號二部分所為，亦係犯刑法第336條第2項 之業務侵占罪；被告先後指示不知情之匯昌公司、惠田公司 人員記載不實事項於各該公司轉帳傳票上，應論以間接正犯 ；其於相近之時、地先後侵占如附表編號二所示之款項，係 基於單一之為惠田公司清償所積欠西班牙公司債務而為之， 顯係基於業務侵占之單一犯意下所為之數個侵占舉止，為接 續犯，應僅論以一罪。又附表編號一、二部分業已構成業務 侵占罪如前述，即無成立背信犯行（最高法院30年上字第 2633號、42年台上字第402號判例、85年度台上字第6239號 、85年度台上字第1316號判決參照），故起訴書就此部分援 引刑法第342條背信罪之條文，容屬贅述，併予敘明。 (三)至於附表編號三、四部分，核被告所為，均係犯刑法第336 條第2項之業務侵占罪。 (四)被告所為如附表所示之4次業務侵占犯行，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。 五、撤銷改判之理由： (一)撤銷之理由： 原判決就附表編號二至四部分予以論罪科刑，另關於附表編 號一部分諭知無罪，固非無見，惟查： 1.被告就其附表編號一所示之行為已構成業務侵占、填製不實 會計憑證等犯行，業經本院認定如前。原審未予詳查，遽以 不能證明被告有侵占、違反商業會計法犯行，而為無罪之諭 知，尚有未洽。 2.按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應罪刑相當，使罰當其罪，以契合人民之法律 感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。被告就附表 編號二、三、四之業務侵占金額分別高達21萬5072美金、13 5萬元及134萬元，造成匯昌公司、惠田公司之損失非輕微， 原審就被告此部分犯行僅分別判處有期徒刑1年、8月及8月 ，並定應執行之刑為有期徒刑2年，依被告於本案造成之法 益損害衡之，原審所量處之刑度並非適當。 (二)就附表編號二至四部分，被告上訴否認有何業務侵占及明知 不實事項而填製會計憑證犯行，尚無可採，已如前述，故此 部分上訴為無理由；檢察官就附表編號一部分認原判決諭知 被告無罪不當，另就附表編號二至四部分認原判決量刑過輕 而提起上訴，為有理由，應由本院將原判決上開部分均撤銷 改判。 (三)科刑之理由 爰審酌被告身為惠田公司及匯昌公司之負責人，竟無視公司 利益及股東權益，遽為自己或其女兒之私人利益（附表編號 一、三、四部分），或為惠田公司償還債務（附表編號二部 分），恣意將匯昌公司、惠田公司之財產予以侵占而任意支 用，且其業務侵占之款項金額折合新臺幣將近千萬元，對上 開2公司之財產與股東所生之危害非輕，且其犯後猶圖卸責 ，迄今未返還所侵占之財物之犯後態度，兼衡其智識程度、 前科素行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並 定其應執行之刑。 六、不另為無罪之諭知部分： (一)公訴意旨略以：被告因附表編號二所載事由與西班牙公司達 成和解後，竟基於業務侵占及背信之故意，指示不知情之會 計人員余玉琪，接續於99年2月1日、99年2月25日以惠田公 司所有之資金，分別匯出4萬美元、2萬3,794美元予西班牙 公司，作為償還其詐欺西班牙公司之貨款而侵占之。且被告 為掩飾其業務侵占之犯行，明知上開款項及附表編號二所載 匯出之款項，均係因其詐欺西班牙公司而應支付之賠償款項 ，性質上為其個人之負債，不得作為惠田公司或匯昌公司之 支出，竟指示不知情之會計人員余玉琪，以會計科目「其他 費用」、摘要「96年預收款，當時未入帳」等不實事項填製 、記載於惠田公司傳票及帳冊，列為惠田公司99年度之費用 ；又其中99年1月27日、99年2月5日匯出之款項，係謝孟宗 以其本人及配偶林彩蓮名義匯入匯昌公司之投資款500萬、 250萬元，直接由匯昌公司於同日結匯美金15萬、6萬5,072 元，匯予西班牙公司作為賠償款，此部分被告則指示不知情 之會計人員余玉琪以會計科目「同業往來」、摘要「代惠田 支Ferrinter退款」等不實事項填製、登載於匯昌公司傳票 、帳冊，使會計事項及財務報表發生不實之結果。因認此部 分被告亦涉犯刑法第342條之背信罪嫌、第336條第2項之業 務侵占罪嫌及商業會計法第71條第1款之罪嫌云云。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。 (三)經查： 1.被告前於96年間向西班牙公司代表人Manuel偽稱已獲台聚公 司同意出售塑膠原料及台塑公司出貨保證，使其陷於錯誤而 先後電匯美金12萬8640元、17萬7480元予惠田公司，被告以 此款項填補惠田公司當時之財務缺口，嗣被告經被訴詐欺取 財後，與西班牙公司和解，同意返還惠田公司所收受之前開 款項等情，業經說明如前。是究其實際，被告所承諾賠償西 班牙公司之債務，即係惠田公司因債務不履行而積欠西班牙 公司之債務。公訴意旨認此部分償還西班牙公司之債務，性 質上係屬被告個人之負債云云，容有誤會。故被告辯稱伊指 示惠田公司職員於99年2月1日、99年2月25日以惠田公司所 有之資金，分別匯出4萬美元、2萬3,794美元予西班牙公司 ，係清償惠田公司應負擔之債務等語，即非無據。從而，被 告於上開時間以惠田公司之資金匯款予西班牙公司，尚難認 係為自己不法所有之意圖。是被告此部分辯解，尚屬可採， 亦難認被告有何侵占惠田公司財物、對於惠田公司背信之犯 行。 2.公訴意旨雖復認被告有明知為不實事項，指示不知情之會計 人員以會計科目「其他費用」、摘要「96年預收款，當時未 入帳」等不實事項填製、記載於惠田公司傳票及帳冊，列為 惠田公司99年度之費用；復指示不知情之會計人員以會計科 目「同業往來」、摘要「代惠田支Ferrinter退款」等不實 事項填製、登載於匯昌公司傳票、帳冊，涉犯商業會計法第 71條第1款罪嫌云云。然依前所述，惠田公司匯款予西班牙 公司部分，實係償還該公司自身債務，是被告指示會計人員 以上開事項記載於惠田公司之傳票及帳冊，非屬不實；另被 告擅以匯昌公司財產借予惠田公司，並由惠田公司匯予西班 牙商作為償還惠田公司積欠西班牙公司之債務等情，雖經本 院認定如前，惟其指示匯昌公司會計人員以「同業往來」、 「代惠田支Ferrinter退款」為由填製、登載於匯昌公司傳 票、帳冊，核與上開款項支出之目的相符，並非不實之記載 ，且未使財務報表發生不實之結果，自無從認被告有何明知 為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊之事實。 3.綜上所述，公訴人認被告此部分另涉犯有背信、業務侵占及 違反商業會計法之犯行，即有未合。此外，本案復查無其他 積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，惟公 訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之業務侵占罪部分，分別有 接續犯、想像競合犯之實質上、裁判上一罪關係，爰均不另 為無罪之諭知。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告係惠田公司及匯昌公司之負責人，為執 行業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，分別為下 列犯行: (一)被告明知匯昌公司之生產工廠於97年12月間並無在海外設立 分公司之必要，竟基於意圖損害匯昌公司利益，未告知公司 股東及董事，擅自於97年12月10日以匯昌公司資金匯款2萬3 ,500歐元（含手續費折合新臺幣為102萬2,335元），委託外 國人JESPER於丹麥成立分公司（即FormosaPolychem&Biome- dical Corporation），並接續於98年6月3日、98年7月23日 各匯出7,100美元，另於98年11月16日匯出1萬歐元、99年1 月11日匯出1萬歐元，作為丹麥分公司業務所需及JESPER薪 資，然相關支出對匯昌公司之業務拓展均無任何助益，致生 損害於匯昌公司。 (二)匯昌公司股東黃日華、阮天助查悉匯昌公司所接訂單數量甚 少，且已完成訂單亦因故遭退貨，且被告挪用匯昌公司款項 及未經股東同意擅自以匯昌公司資金於丹麥設立公司等情後 ，遂向被告要求退還股款及退出經營。嗣其等與被告於98年 6月16日達成退股協議並簽訂協議書，內容約定，被告應於9 8年7月31日前以5,000萬元向股東黃日華所經營之杏昌投資 股份有限公司(以下簡稱杏昌公司)購回匯昌公司225萬股， 佔匯昌公司總股份30％、股權移轉完畢前，被告仍須忠誠執 行職務，並不得有任何資本性支出，僅得支付員工薪資、一 般水、電、電話及先前開立應付票據之支出等事項，然被告 仍基於意圖損害匯昌公司利益，未遵循協議書內容，於98年 7月22日與凱達營造股份有限公司（下稱凱達公司）負責人 唐玉香簽訂總價高達3,162萬5,827元之廠區及無塵室興建契 約，於99年3月15日建廠工程施作竣工後已支出2,000餘萬元 ，另違約拖欠1,139萬5,827元之工程款，並將匯昌公司價值 約736萬元之機電及空調等機器設備設定動產抵押權予凱達 營造公司，致生損害於匯昌公司。 (三)因認被告分別涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有 利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審 法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（ 最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、29年上字 第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。 三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人即告訴人黃日華 、阮天助、謝孟宗、謝立賢、林坤財之指述、證人張美惠、 蘇美華、王潔誼、唐玉香、林王金碧、蕭東海之證述，及臺 灣中小企業銀行匯出匯款申請書回條、協議書影本、工程承 包合約影本、經濟部99年12月13日經授中字第00000000000 號函、中央銀行外匯局100年6月2日台央外捌字第000000000 0號函、100年5月27日台央外捌字第0000000000號函及所附 外匯支出明細表為其論據。訊據被告堅詞否認有前開犯行， 辯稱：伊確於海外設立分公司推廣業務，但此部分係經開會 決議，公司的人員均知悉，並非伊一個人擅自決定；另興建 廠區及無塵室係伊尚未與股東協議之前，即已經在進行的工 作，且屬必要進行的品質管理工作，況以設備設定抵押的部 分已經撤銷，並未影響到公司等語。 四、經查： (一)被告於97年12月10日以匯昌公司資金匯款2萬3,500歐元（含 手續費折合新臺幣為102萬2,335元），委託外國人JESPER於 丹麥成立分公司，並於98年6月3日、98年7月23日各匯出7,1 00美元，另於98年11月16日匯出1萬歐元、99年1月11日匯出 1萬歐元，作為丹麥分公司業務所需及JESPER薪資等情，除 經被告自承在卷（見原審卷第41頁、本院卷第80頁）外，復 有匯昌公司轉帳傳票、收支證明單、匯出款項申請書回條在 卷可參（見他字第284號卷二第135-137頁、第143頁），堪 認屬實。公訴人雖以被告將匯昌公司資金匯款予外國人JES- PER於丹麥成立分公司係損害匯昌公司之利益，而認被告有 背信之犯行云云，惟參以匯昌公司97年10月23日舉行之例行 股東業務彙（月）報會議紀錄（見原審卷第46頁），其上業 已提及匯昌公司之業務部分包括海外佈局，並記載「歐洲事 業點設立」、「先丹麥入歐聯較易」等語，並由告訴人阮天 助於該處註記：「海運？陸運？」等字，證人阮天助亦於原 審時證稱，伊當天有參與，上面手寫的部分是伊的字，印象 中當時只有討論而已，被告有提出很大的計畫，當時是伊、 黃日華及被告3人一起開會的，是為了匯昌生醫股份有限公 司開的，當時股東就伊所知是伊等3個人等語（見原審卷第2 46-247頁），可見被告與證人阮天助及告訴人黃日華3人， 確有於97年10月23日會議中討論海外佈局事宜，核與被告辯 稱伊已有與股東討論在丹麥設立分公司一節相符。故被告就 此所為辯解，並非無稽。且觀之上開會議紀錄，出席股東雖 未具體將該議題列為決行事項，然亦未否決此一業務方向， 則被告主觀上認為已與股東商討入丹麥一事，遂以擔任匯昌 公司負責人身份，著手於丹麥設立分公司並因而支出費用匯 出款項，尚難遽認其有損害公司利益之意圖。另參酌證人阮 天助於原審證稱，若是公司規模到那個程度，設立國外分公 司一定是好的等語（見原審卷第248頁反面），顯見於國外 設立分公司對於匯昌公司應屬助益。觀之匯昌公司登記業務 ，為化學原料、醫療器材之批發、零售、製造，與國際貿易 、印刷、塑膠製品等，被告亦供稱，匯昌公司係以生產尿袋 代工為主要工作等語（見本院卷二第68頁反面），是縱匯昌 公司當時甫設立不久，亦無礙該公司向老人照護福利制度較 為健全、尿袋消費市場較大之○○○區○○○路之策略需求 ，且被告原先經營之惠田公司原已與外國人JESPER密切合作 ，此經證人阮天助於原審證述無誤（見原審卷第247頁）， 則匯昌公司於成立後，由被告主導利用外國人JESPER之通路 發展在歐洲之業務，亦非悖於常理，衡以現今國際間交通便 捷，網路發達，一般企業開拓其市場之歷程，尚無必須先於 臺灣發展至相當程度後，始能推廣國外業務之固定步驟可言 。是被告以此為由而將資金匯往丹麥，其本意係為匯昌公司 之未來發展，容無從認定被告有損害公司之故意，或有何為 自己不法利益之意圖自明，從而，公訴人認被告有背信之犯 意及行為，尚非可採。 (二)又觀之被告與匯昌公司股東即杏昌投資股份有限公司（下稱 杏昌公司）負責人黃日華簽訂之退股協議書，其內容固約定 ：「自本協議書訂立日起至甲方（即杏昌公司）股權移轉完 畢期間，乙方（即被告）就匯昌公司不得再有任何資本性支 出，僅得支付員工薪資、一般水、電、電話及先前開立應付 票據之支出」、「自本協議書訂立日起至甲方股權移轉完畢 期間，乙方仍須忠誠執行其職務，除不得有任何競業之行為 外，亦不得有任何損害公司之行為」，是依其協議書之內容 ，乃匯昌公司股東之間以該公司股票作為標的之買賣行為， 杏昌公司取得匯昌公司股份之來源為被告，則縱被告違反上 開協議，主導匯昌公司與凱達公司簽訂工程契約，並就上開 廠區及無塵室之興建支出匯昌公司之資金，亦僅屬違反被告 與杏昌公司之前揭協議，而被告並非為杏昌公司處理事務之 人，自對於杏昌公司自無構成背信犯行之可能。另被告於98 年7月22日與凱達公司簽訂工程承包合約，約定興建工程包 括無塵室之裝修，此有匯昌公司廠辦工程興建計畫書、工程 承包合約書在卷可稽（見他字第284號卷一第69-73頁、第91 -95頁），而依其所簽訂合約之內容，可知係興建匯昌公司 之廠辦包括無塵室之設置。匯昌公司當時既係以生產尿袋代 工為主要業務，則該等廠房設備之興建對於匯昌公司之產品 製成與業務發展而言，容屬助益，是被告與凱達公司簽約興 建上開廠房、無塵室等工程，亦難認有何損害匯昌公司利益 之情事。且縱使被告事後因資金見絀而與凱達公司設定動產 擔保，亦難遽此而認定被告自始即有何為自己不法利益或損 害匯昌公司之意圖甚明。公訴意旨認此部分被告有背信之犯 行云云，尚難認有據。 五、綜上所述，此部分公訴意旨所指犯行，依公訴人所舉之證據 ，均無法使本院形成被告有何背信犯行之心證，此外，復查 無其他積極證據足以證明被告有此部分之犯行，要不能證明 被告犯罪。原審因而就被告此部分為無罪之諭知，核無不合 ，應予維持。檢察官不服原判決，以匯昌公司當時還沒有業 務，亦無產品，工廠也還沒有設立生產，不需要設立分公司 ，且被告匯往丹麥之匯款資金往來及流向，於惠田公司、匯 昌公司及被告黃政筠之金融機構帳戶內轉來轉去，另被告未 遵守其與黃日昌之協議內容與凱達公司簽訂建廠工程，並將 匯昌公司之相關機器設備設定動產抵押權予凱達公司，足認 其有背信之事實云云。惟查，依本案證據尚無法認定被告構 成此部分被訴罪名，業經本院說明如前，檢察官徒以上開理 由上訴，並未提出其他證據以實其說，是本案就被告是否有 上開被訴犯行，尚有合理之懷疑，檢察官猶執陳詞上訴指摘 原判決認事用法不當，依前揭各節說明，其上訴為無理由， 應駁回之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第11條 前段、第336條第2項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條 之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官呂光華到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 4 月 26 日 刑事第五庭 審判長 法 官 許仕楓 法 官 楊明佳 法 官 林柏泓 以上正本證明與原本無異。 附表編號二至四及無罪部分，不得上訴。 附表編號一部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提 出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向 本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送 上級法院」。 書記官 沈君融 中 華 民 國 105 年 4 月 26 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 60 萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 中華民國刑法第336條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 附表： ┌──┬──────────────────┬───────┐ │編號│ 犯罪事實 │罪名及宣告刑 │ │ │ │ │ ├──┼──────────────────┼───────┤ │ 一 │黃政筠明知匯昌公司、惠田公司均無聘請│黃政筠犯業務侵│ │ │其女即不知情之黃宛榛從事任何研究，黃│占罪，處有期徒│ │ │宛榛亦未在匯昌公司擔任職務，竟意圖為│刑捌月。 │ │ │黃宛榛不法之所有，基於業務侵占及填製│ │ │ │不實會計憑證之故意，接續於97年11月14│ │ │ │日、97年12月8日，指示不知情之匯昌公 │ │ │ │司職員在合作金庫銀行北羅東分行各存入│ │ │ │新臺幣（以下同）1萬5,000元至黃宛榛設│ │ │ │於合作金庫銀行石牌分行0000000000000 │ │ │ │號帳戶內，及以不實之「研究費」、「應│ │ │ │付費用」名義記載於匯昌公司轉帳傳票上│ │ │ │，填製會計憑證；並接續於98年1月6日、│ │ │ │98年2月12日、98年3月5日、98年4月7日 │ │ │ │、98年5月5日，指示不知情之惠田公司職│ │ │ │員以相同方式各存入1萬5,000元至黃宛榛│ │ │ │設於合作金庫銀行石牌分行之上開帳戶，│ │ │ │及以不實之「研究費」、「應付費用」名│ │ │ │義記載於惠田公司轉帳傳票上，填製會計│ │ │ │憑證，以此方式侵占上開款項。 │ │ ├──┼──────────────────┼───────┤ │ 二 │黃政筠前於96年間代表惠田公司與西班牙│黃政筠犯業務侵│ │ │公司簽訂買賣契約，惟西班牙商公司於96│占罪，處有期徒│ │ │年5月25日、同年7月9日分別電匯美金12 │刑壹年拾月。 │ │ │萬7806.8元、17萬7418.43元至惠田公司 │ │ │ │帳戶後，惠田公司卻因故未出貨，西班牙│ │ │ │公司因而提告黃政筠詐欺。嗣後黃政筠與│ │ │ │該公司達成和解，同意返還上開已匯入惠│ │ │ │田公司帳戶之金額。然因惠田公司當時資│ │ │ │金不足，黃政筠竟意圖為惠田公司不法之│ │ │ │所有，另起業務侵占之故意，接續於99年│ │ │ │1月27日、99年2月5日，分別指示不知情 │ │ │ │之匯昌公司員工將該公司之15萬元美金、│ │ │ │6萬5,072元美金以同業往來名義借款惠田│ │ │ │公司，再由該公司匯出予西班牙公司，以│ │ │ │供償還惠田公司積欠西班牙公司之債務，│ │ │ │以此方式侵占匯昌公司之上開資金。 │ │ ├──┼──────────────────┼───────┤ │三 │惠田公司於99年10月間，向匯昌公司購買│黃政筠犯業務侵│ │ │固定資產並申請退稅，經財政部北區國稅│占罪，處有期徒│ │ │局羅東稽徵所於99年12月15日撥付退稅款│刑壹年。 │ │ │新臺幣（以下同）1,365,587元，並逕匯 │ │ │ │入惠田公司設於臺灣中小企業銀行宜蘭分│ │ │ │行00000000000號帳戶內，詎黃政筠竟意 │ │ │ │圖為自己不法之所有，另基於業務侵占故│ │ │ │意，於上開退稅款撥入惠田公司帳戶後，│ │ │ │隨即於同日轉帳其中135萬元至其所有之 │ │ │ │臺灣中小企業銀行羅東分行00000000000 │ │ │ │帳戶內，而予以侵占入己。 │ │ ├──┼──────────────────┼───────┤ │四 │惠田公司另於99年12月間，向匯昌公司購│黃政筠犯業務侵│ │ │買固定資產並申請退稅，經財政部北區國│占罪，處有期徒│ │ │稅局羅東稽徵所於100年2月15日撥付退稅│刑壹年。 │ │ │款1,344,700元，並逕匯入惠田公司設於 │ │ │ │臺灣中小企業銀行宜蘭分行00000000000 │ │ │ │號帳戶內，詎黃政筠竟意圖為自己不法之│ │ │ │所有，另起基於業務侵占故意，於上開退│ │ │ │稅款撥入惠田公司帳戶後，隨即於同日轉│ │ │ │帳其中134萬元至其所有之臺灣中小企業 │ │ │ │銀行羅東分行00000000000帳戶內，而予 │ │ │ │以侵占入己。 │ │ └──┴──────────────────┴───────┘