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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第413號 上　訴　人 即　被　告　張鈜勝（原名張同城） 選任辯護人　周福珊律師 　　　　　　王嘉斌律師 　　　　　　賴玉梅律師 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院101年度 訴字第1013號，中華民國102年12月23日第一審判決（起訴案號 ：臺灣新北地方法院檢察署100年度調偵字第2954號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 張鈜勝行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年拾 月。緩刑肆年。未扣案之偽造「陳鴻志」印章壹枚、偽造「陳鴻 志」印文壹枚、偽造「陳鴻志」署押貳枚，均沒收。 事 實 一、張鈜勝（原名張同城）於民國92年間結識劉子綺，明知其並 無投標林口長庚紀念醫院之尿杯工程，竟意圖為自己不法所 有，基於詐欺取財之概括犯意及行使偽造私文書之犯意，先 後為下列行為： (一)於93年6月間某日，在劉子綺某友人位於臺北縣蘆洲市（已 改制為新北市蘆洲區，下同）之店面內，對劉子綺佯稱其因 投標上開工程，尚積欠新臺幣（下同）30萬元之活動費，若 劉子綺願意借款，會加給利息返還云云，致劉子綺陷於錯誤 ，而於翌日在林口長庚紀念醫院，如數交付現金30萬元予張 鈜勝；又於同年7月至9月間，連續訛以上開尿杯工程業已得 標，並已與林口長庚紀念醫院簽約，尚須與長庚紀念醫院人 員往來開銷甚多，活動費用仍然不足，再向劉子綺陸續借款 ，至劉子綺陷於錯誤，陸續借出3萬、5萬、6萬元不等之金 額，合計於此段期間再借出40萬元，而與上開30萬元借款累 計達70萬元時，張鈜勝又向劉子綺佯稱，資金仍有不足，若 劉子綺再交付30萬元，將連同先前借款均充作劉子綺對其承 攬上開尿杯工程之投資款100萬元，屆時即按出資比例分配 利潤云云，致劉子綺誤以為張鈜勝確已取得上開尿杯工程之 標案，而陷於錯誤，再陸續交付現金累積30萬元予張鈜勝， 劉子綺前後交付現金共計100萬元。張鈜勝為鞏固劉子綺對 自己之信任，復帶劉子綺前往不知情之黃進修位於○○區○ ○街製作塑膠射出之工廠參觀，瞭解射出尿杯工廠之環境與 設備，並當場向劉子綺佯稱要將其尿杯工程關於產品射出之 部分交由黃進修承作，致使劉子綺對被告所言深信不疑。 (二)於94年至95年6月間，又連續佯稱其尿杯工程若交由廠商代 工，品質及利潤均不理想，擬租賃廠房、購置機器自行生產 產品，其並已與臺中某製造廠簽約，相關機器設備尚需金錢 花費，故需向同為股東之劉子綺調度資金云云；期間95年1 月27日又連續訛以需支付印刷廠商周萬來尿杯編號之印刷費 用，故需由劉子綺匯款至周萬來之銀行帳戶云云，但實為張 鈜勝對周萬來之欠款；並於95年5月間某日，在不詳地點， 偽刻「陳鴻志」之印章後，並於同年、月間某日偽簽「陳鴻 志」之簽名2枚、偽蓋「陳鴻志」印章之印文1枚於其虛偽製 作之「衛署醫器字第05592號」使用權延展合約書，再於完 成其他事項之填載後，用以偽造不實之與「善原企業有限公 司」（下稱善原公司）使用權延展合約，交予劉子綺以示確 有尿杯工程乙情，而行使之，致劉子綺因張鈜勝上開之佯稱 及偽造之合約書，陷於錯誤，而陸續交付附表所示、票面金 額共計84萬9,000元之支票9紙予張鈜勝，由張鈜勝將各該支 票持向他人票貼調現得款，均已花用一空，嗣各該支票由附 表所示之人提示兌現，除張鈜勝嗣後曾匯款20萬元外（詳下 述），其於票款均由劉子綺支付。劉子綺並於95年1月27日 再按張鈜勝指示匯款2萬3,200元、3萬元至周萬來土地銀行 帳戶（00000000000000000000號），於不知情下為張鈜勝償 還其對周萬來之債務，足生損害於劉子綺、陳鴻志。 (三)嗣後，劉子綺屢向張鈜勝求證尿杯工程進度及營運情形，張 鈜勝均虛與委蛇，雙方始於95年7月12日會算後，由張鈜勝 開立面額600萬元之本票供擔保，並表示收到工程款後即會 償還予劉子綺；然至同年7月底，張鈜勝未依約交付工程款 ，劉子綺則表示不願意繼續兌現後續未到期之支票，張鈜勝 為繼續取得劉子綺之信任，遂於95年8月2日轉匯20萬元至劉 子綺合作金庫帳戶（0000000000000號），供支票得以兌現 ；再由張鈜勝於95年10月5日簽立「茲張同城因長庚招標尿 杯事件工程延遲至今，未有頭緒，故向劉子綺小姐借貸新臺 幣陸佰萬元，理應工程款項發放立即還款，特此立據」之借 據，予以保證還款，復於95年10月25日分別匯款4萬元及5,5 00元予劉子綺上開合作金庫帳戶。詎張鈜勝往後即遲未返還 上開款項，嗣經劉子綺屢尋張鈜勝無著，始悉受騙。 二、案經劉子綺訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，同法第159條之2規定甚明。查證人劉子綺於警詢時之證述 ，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被 告及其辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見本院卷 第29頁），而證人劉子綺警詢時之證述，與其於原審作證時 所言並無不符，並無具有較可信之特別情況，且證人劉子綺 於檢察官訊問、原審時之證述可供作為證據，非屬為證明犯 罪事實存否所必要者，是證人劉子綺於警詢時所為證述即無 證據能力。 二、次按，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。」經查，證人劉子綺於偵查中檢察官訊問 時所為之陳述，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟 從證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中檢察官訊問時已 具結擔保其證言之真實性並證述明確，又查無證據足認有受 違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，且其證述內 容均與本案犯罪事實有相當之關聯性，劉子綺復於原審時到 庭接受交互詰問，已足保障被告之對質詰問權。揆諸同法第 159條之1第2項規定，證人劉子綺於偵查中檢察官訊問時所 為之言詞陳述，自有證據能力。 三、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院 準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作 成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項 規定意旨，自均得作為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固坦承上開對於告訴人劉子綺施用詐術，使其陷於 錯誤而分別交付前述款項、支票，並於卷附之「衛署醫器字 第05592號」使用權延展合約書上自行簽立「陳鴻志」之簽 名，惟矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱，至合約 書上之「陳鴻志」簽名雖為伊親簽，但係陳鴻志授權，且印 章是陳鴻志親自交給伊的，並未偽造該合約書云云（見本院 卷第85頁）。 二、經查： (一)被告於93年6月間某日對告訴人稱其因投標長庚紀念醫院之 尿杯工程，要向告訴人借款30萬元，且會加給利息返還，並 相約告訴人於翌日至林口長庚紀念醫院碰面，告訴人即當場 交付現金30萬元予被告；被告取得上開借款後之2至3個月間 ，再對告訴人稱上開尿杯工程業已得標、簽約，因活動費用 甚鉅，再向告訴人陸續借款3萬、5萬、6萬不等，合計於此 段期間再借出40萬元，而與上開30萬元借款累計達70萬元， 隨後被告又稱資金仍不足，若告訴人再交付30萬元，將連同 先前借款均充作告訴人對其承攬上開尿杯工程之投資款100 萬元，屆時即按出資比例分配利潤，致告訴人相信被告已取 得上開尿杯工程之標案，又陸續交付現金30萬元予被告，前 後交付現金共計100萬元，隨即被告帶告訴人前往黃進修位 於○○區○○街製作塑膠射出之工廠參觀，瞭解射出尿杯工 廠之環境與設備，被告亦當場向告訴人稱要將其尿杯工程關 於產品射出之部分交由黃進修代工承作，致告訴人對被告前 開所述深信不疑，復於94年至95年6月間，被告又對告訴人 稱其尿杯工程擬不找代工，改以自行生產產品，故需要租賃 廠房、購置機器設備、尿杯編號印刷等費用，需向告訴人調 度資金，且於95年5月間交付一份被告與善原公司簽立之「 衛署醫器字第05592號」使用權延展合約書予告訴人，以示 被告確在執行尿杯工程進度，告訴人因而相信，陸續交付如 附表所示、票面金額共計84萬9000元之支票9紙予被告使用 ，被告則於上開支票存根簽名表示簽收及支票背面簽名背書 ，告訴人並於95年1月27日按被告指示匯款2萬3200元、3萬 元至周萬來土地銀行帳戶等情，業據被告於本院審理時坦承 不諱（見本院卷第78頁反面、第84-85頁），核與證人即告 訴人劉子綺於偵查、原審時之證述相符（見他字卷第30至31 頁、調偵卷第49頁、原審卷第166至173頁反面），另證人黃 進修於偵查中及原審時亦證稱，被告曾向伊表示他可拿到長 庚醫院的尿杯工程標案，要將尿杯產品射出之生意下訂單給 伊，但遲遲沒有下訂單，洽談生意的過程中，被告也有帶告 訴人到伊工廠參觀，看尿杯射出之設備及環境等語相符（見 調偵字卷第10-11頁、原審卷第162至164頁反面）。被告於 偵查中亦自承，伊於93年6月間向告訴人借款30萬元，告訴 人是到長庚醫院將現金30萬元一筆交付予伊，沒有寫借據， 伊也曾帶告訴人前往黃進修工廠瞭解製作尿杯設備，也曾對 外表示有投標長庚醫院的尿杯工程並投標到工程等語明確（ 見偵字卷第4頁、調偵字卷第26頁、原審卷第23頁反面）。 此外，復有告訴人提出之93年8月12日告訴人與福灣企業股 份有限公司間之30萬元借據（作為告訴人於93年7月至9月間 借款被告之資金來源證明），及卷附之黃進修之亞詮塑膠有 限公司、宇慶塑膠股份有限公司名片、使用權延展合約書、 被告開立面額600萬元本票、被告簽發之借據、附表支票存 根影本各1份、匯款交易明細單影本2紙、附表支票影本8紙 在卷可證（見他字卷第5-10頁、第40-44頁、第46頁、第48- 49頁、第50-52頁、原審卷第97頁、第178頁），是此部分事 實均堪認定。 (二)又卷附合約書上，被告係以東流實業有限公司之代表人身份 與善原公司代表人「陳鴻志」簽立合約書，雙方約定善原公 司同意將其衛署醫器字第05592號之使用權責延展時間自95 年5月10日起推至95年8月30日止等事實，有該合約書影本1 份附卷可參（見他字卷第8頁）。被告雖以前詞置辯，然其 就「陳鴻志」之身分究為其從事尿杯工程往來之印刷廠商， 抑或善原公司之經理，抑或善原公司之負責人，以及簽立此 份使用權延展合約書之地點、時間、原由，以及合約書上之 「陳鴻志」印鑑章係被告所蓋，抑或陳鴻志本人親蓋，前後 供述反覆不一，有悖常情，此有被告歷次筆錄可供對照（見 偵字卷第5頁、調偵字卷第82至83頁、原審卷第23頁反面、 第303頁反面、本院卷第85頁）。另證人即善原公司負責人 葉榮光於偵查及原審時均具結證稱，善原公司從未有叫「陳 鴻志」的員工，伊也不認識被告，善原公司與被告也沒有簽 立使用權延展合約書，善原公司營業地址從未設置在二樓或 三樓，搬到中和後一直在一樓，公司之業務主要是藥品、健 康食品之批發及販賣，從未承作過需衛生署許可之醫療器材 之生產，也沒有合約書中所載「衛署醫器字第05592號」之 產品等語明確（見調偵字卷第68-69頁、原審卷第301頁至第 303頁反面）。且自偵查、原審及上訴本院期間，歷經多次 開庭，被告始終無法提出「陳鴻志」之相關年籍資料、聯絡 方式供作調查、傳訊核實，顯見被告上開抗辯並非可信。參 以被告自承，該使用權延展合約書是伊之前先寫好，上面字 號是伊的筆跡，是伊書寫的，合約上「陳鴻志」之簽名亦係 伊簽立的等語（見原審卷第303頁反面、第398頁、第399頁 反面），可見善原公司從未與被告簽立契約，此份合約書內 容非屬真正，且係被告自行撰寫而成。是被告自行偽造使用 權延展合約書上之內容、「陳鴻志」之簽名及偽蓋「陳鴻志 」印章之事實，亦堪認定。 (三)被告偽造上述合約書後，將之交予告訴人以示被告執行尿杯 工程，致告訴人因而陷於錯誤，而陸續交付支票及匯款予被 告之事實，業據證人即告訴人證述明確如前述。被告於原審 亦承稱，95年間告訴人有問伊那天去哪裡，伊說去後火車站 找周文進看尿杯厚度，所以伊才把「衛署醫器字第05592號 」使用權延展合約書給告訴人看，只為了讓告訴人知道伊當 天的行程等語（見原審卷第24頁），可見被告確有出示該份 偽造之合約書予告訴人，且出示之原因與尿杯工程有關，致 告訴人錯以為被告有實際從事尿杯工程。從而，被告偽造前 述合約書並向告訴人行使，以此詐騙告訴人，自足認定。 (四)另被告雖曾於原審辯稱，告訴人向被告表示缺錢，持附表所 示支票要被告幫她貼現，各附表所示支票非被告向告訴人之 借款，且伊只有向告訴人借款共52萬4,000元，目前只欠告 訴人12萬4,000元云云。惟證人即告訴人於原審時證稱，被 告知道伊有支票帳戶，故向伊借支票去支付尿杯工程之款項 ，於是伊按照被告指示之金額簽發支票給被告，把支票從支 票本上撕下來交給被告，同時請被告在支票票頭上簽名，代 表這支票是借給被告使用，有時伊沒帶支票本出門，而是事 先將支票撕下來外帶，再交給被告，這種情形就沒有請被告 在支票票頭上面簽收等語（見原審卷第171頁反面、第172頁 ），核與卷內支票存根及支票影本（他字卷第40-44頁、第4 6頁、第48-51頁、原審卷第97頁），附表編號2、3、5、9所 示支票之支票存根上均有被告之簽名，而附表編號1、4、5 、8、9所示支票背面亦均有被告之背書等情吻合。另證人即 附表所示支票之實際提示人即唐素芬、黃寶𤫟（使用蔡依依 帳戶）、陳明堂（使用晟越工業股份有限公司帳戶）亦於原 審證稱，是被告向伊等陸續借款，拿支票向伊等換取現金， 伊等均從未見過告訴人，沒聽過告訴人姓名，亦不認識告訴 人等語（見原審卷第219-223頁、第226頁反面至第229頁、 第230-232頁），可見上開證人借款對象僅被告本人，嗣因 被告未返還借款而提示支票，被告先前於原審時所為辯解， 容難採信，附表所示支票應係被告向告訴人借款取得而使用 ，堪以認定。 (五)綜上所述，被告辯解之部分尚不足採信。本案事證明確，被 告犯行應堪認定，應依法論科。 叁、新舊法比較： 被告行為後，刑法部分修正條文業於94年2月2日公布並於95 年7月1日起施行。而依修正後之刑法第2條第1項規定：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」已將新舊法 律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則；且此 規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之 準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之 現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又比較時，應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），並 應為一體之適用，而不能割裂而分別適用有利益之條文（最 高法院27年上字第2615號判例意旨參照）；惟所謂不能割裂 適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關 刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。 易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易 服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新 舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其 易刑之折算標準（最高法院96年度台非字第58、234號判決 意旨參照）。茲比較如下： 一、關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀 元，修正前第33條第5款規定罰金為（銀元）1元以上，而新 法第33條第5款規定罰金為新臺幣1000元以上。經比較新舊 法律規定，新法並未有利於行為人，爰依刑法第2條第1項前 段規定，適用舊法即行為時之刑法第33條第5款規定決定罰 金之法定最低刑度。 二、修正後刑法第55條規定，業已廢除牽連犯之規定。故犯一罪 而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後 段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第55 條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併 合處罰。是以適用修正前關於牽連犯之規定，對被告自係較 為有利。 三、修正前刑法第56條連續犯之規定，業經修正後刪除連續犯之 規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依修正後刑法既已 刪除連續犯之規定，則被告所犯上述數行為依數罪併罰之規 定分論併罰，則依刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則 ，比較新、舊法結果，適用被告之行為時法律即修正前刑法 論以連續犯，以一罪論，較有利於被告。 四、依「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，比較新舊 法律之結果，本案就94年2月2日公布、95年7月1日起施行之 刑法修正部分，以被告行為時之舊法對於被告較為有利，爰 依刑法第2條第1項前段規定，一體適用行為時即修正前刑法 之相關規定予以處斷。 五、又被告於行為後，刑法第339條修正案業於103年6月18日公 布，而於同年月20日生效。修正前刑法第339條原規定：「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元 以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之 者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」而修正後生效之刑法第 339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之 利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」又 修正前刑法第339條第1項之罰金刑上限原規定為銀元1千元 折合新臺幣為3萬元，下限原規定為銀元1元即新臺幣3元， 嗣修正生效之刑法第339條第1項已將罰金刑上限修正提高為 新臺幣50萬元，下限則提高為新臺幣1千元（此部分為94年2 月2日之修正公布）新法之規定顯然對被告不利，經比較新 舊法適用結果，以修正前之刑法第339條之規定對於被告為 有利，依刑法第2條第1項前段，自應適用較有利於上開被告 之94年2月2日修正公布前刑法第339條之規定。 肆、論罪科刑： 一、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽刻「陳鴻志」 印章並進而偽造印文之行為，係偽造私文書之階段行為；而 其偽造私文書後復持以行使，其先前偽造之低度行為為行使 之高度行為所吸收，不另論罪。又被告利用投標林口長庚紀 念醫院尿杯工程之名義，多次向告訴人為詐欺取財之犯行， 時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括 犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪並 加重其刑。再被告所犯上開連續詐欺取財罪、行使偽造私文 書罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前 刑法第55條後段之規定，從一刑度及情節較重之行使偽造私 文書罪處斷。 二、撤銷改判之理由： 原審以被告所為犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查： (一)本案被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟原審就被告所 諭知之宣告刑已逾有期徒刑1年6月（有期徒刑3年），且所 犯具有牽連關係之裁判上一罪其中一部（詐欺取財罪）為中 華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所定不予減 刑之罪，其據以處罰之連續行使偽造私文書罪自不得予減刑 （法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第10項、司法院 院解字第3454、3661號解釋參照）。原審判決誤予適用中華 民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定 減其刑期二分之一，容有未洽。 (二)被告犯後已與告訴人和解，分次賠償告訴人和解金完畢，此 業經本院記明筆錄，並有和解書影本在卷可參（見本院卷第 52頁反面、第55-56頁、第67頁反面、第86頁），原審未及 審酌被告與告訴人和解並履行賠償之事實，所顯現之被告犯 罪後態度而為科刑，及刑法第339條之修正，均有未合。 (三)被告否認犯罪提起上訴，固無理由，惟原判決既有上述可議 之處，即無可維持，自應由本院予以撤銷改判。 三、爰審酌被告原與告訴人為男女朋友，竟利用告訴人之信任， 施用詐術並行使偽造之上開合約書，詐取被害人財物，破壞 社會大眾對於文書真實性之信賴，且造成告訴人莫大之損害 ，且其所詐得之金額甚鉅，惟事後尚知悔改，與告訴人達成 和解並賠償其損失，並坦承大部分犯行，態度尚屬良好等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 四、查被告前雖曾因侵占案件而受有期徒刑以上刑之宣告，惟其 於該案92年3月8日縮刑期滿執行完畢後後，5年以內未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案 紀錄表1份在卷可憑。衡其犯罪情節洵非至惡，已與告訴人 達成和解如前所述，被告已有悔意，信無再犯之虞，亦無對 其施以自由刑之必要，告訴人復表達對於本案刑度、緩刑與 否並無意見等語（見本院卷第86頁），本院因認被告所受上 開刑之宣告均以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑4年， 以啟自新。至被告所偽造之合約書1份，業已因持向告訴人 行使，已非屬被告所有，自無從宣告沒收。惟上開偽造合約 書上之偽造之「陳鴻志」之署押2枚及印文1枚，則均應依刑 法第219條之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。另 被告偽造之「陳鴻志」印章1枚，雖未扣案，然並無證據證 明業已滅失，亦應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與 否，宣告沒收之。 伍、不另為無罪之諭知 一、公訴意旨另以：被告向告訴人詐騙，致告訴人於94年至95年 6月間，陸續交付現金及開立支票之方式金額共計500萬元， 較本院認定告訴人於此期間交付被告如附表所示、金額共計 84萬9,000元之支票9紙及匯款5萬3,200元為多，因認被告就 此等差距之409萬7,800元部分，亦涉犯刑法第339條第1項之 詐欺取財罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 （最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資 參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院92年台上字第128號判例可資參照）。 三、公訴意旨認被告於94年至95年6月間向告訴人詐欺取財金額 為500萬元，無非係以：告訴人於偵查中及原審時證稱，94 年至95年間因被告要購買機器、支付貨款，伊陸續交付現金 300萬元、50萬元、50萬元予被告等語、被告簽發面額為600 萬元之本票、借據、告訴人提出借予被告之支票等為其主要 論據。惟觀證人即告訴人於原審證稱，伊跟被告95年7月12 日最後結算數額時，並非以伊實際拿出來每筆之款項加總， 而只是大概算一個金額等語（見原審卷第171頁），且94年 至95年6月間長達1年半之久，而400萬金額亦非小數目，告 訴人自始無法具體說明擔任股東後，投資股款、交付金錢之 經過，僅能籠統指稱如前；又告訴人於偵查中原提出面額共 計246萬之支票18紙，然其中僅附表所示共計84萬9000元之 支票9紙乃本案被告施以詐術所獲並兌現之財物，其餘票號 JM0000000、JM0000000、JM0000000、JM0000000、JM000000 0、JM0000000、JM0000000、JM0000000號之支票均未兌現， 票號JM0000000號之支票係告訴人個人使用，與本案無關等 情，為告訴人於原審時所不否認，並有合作金庫商業銀行松 江分行、第一商業銀行南京東路分行之回函及所附票據相關 資料、告訴人提出之陳報狀在卷可稽（見原審卷第96至99頁 、第103至104頁、第196至199頁、第204至214頁、第280至2 90頁、第373至385頁、第308頁、第403頁），顯見告訴人對 於入股後其與被告間實際借款之帳目有所混淆，甚至將與本 案無關之支票供檢察官作為本案事證，益徵告訴人就交付金 錢數額之證述非無可議，且亦難僅以被告所書立之600萬元 本票及借據逕認被告本案詐欺取財之金額高達600萬元。至 於告訴人提出其自身曾向銀行信用貸款、持勞工保險保單貸 款、互助會借款、親友借款等文書，亦僅得證明告訴人有向 他人借款，至於借款金額是否全數交予本案被告使用，尚有 疑義，況嗣後告訴人於原審之交互詰問程序中，所述其向銀 行貸款之時點、金額之供詞前後不一，且其互助會借標借款 之時點亦有在95年6月以後（見原審卷第394-395頁），顯與 本案案發期間不合，又告訴人所指向親友借款部分則無任何 書證可佐。揆諸前揭判例意旨，為貫徹刑事訴訟無罪推定及 嚴格證明的基本原則，此部分詐欺取財之金額自應從嚴認定 之，故僅能認定告訴人於94年至95年6月間交付附表所示支 票共計84萬9,000元及匯款5萬3,200元為詐欺之金額，至於 此期間告訴人另主張交付現金409萬7,800元部分（500萬元 扣除90萬2,200元），尚難認定為告訴人遭詐欺之金額。公 訴人就此部分所為之舉證，尚不足證明被告另成立詐欺犯嫌 ，本應就此為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告 業經本院宣告有罪之詐欺罪部分，同屬事實上之一行為，爰 不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第219 條、第74條第1項第2款，94年2月2日修正公布前之刑法第55條、 第56條，103年6月18日修正公布前之刑法第339條第1項，刑法施 行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官呂光華到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 9 月 24 日 刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧 法 官 吳淑惠 法 官 林柏泓 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖鴻勳 中 華 民 國 103 年 9 月 24 日 附表： ┌──┬─────┬────┬────┬─────┬────────┐ │編號│支票號碼 │發票日 │金額（新│被告之簽名│①提示人 │ │ │ │ │臺幣） │ │②帳戶 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤ │1 │JM0000000 │94.10.31│72,000 │票背簽「東│①唐素芬 │ │ │ │ │ │源張同城」│②00000000000000│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤ │2 │JM0000000 │95.02.28│85,000 │票根簽名 │①唐素芬 │ │ │ │ │ │ │②00000000000000│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤ │3 │JM0000000 │95.02.15│25,000 │票根簽名 │①唐素芬 │ │ │ │ │ │ │②00000000000000│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤ │4 │JM0000000 │95.03.01│400,000 │票背簽名 │①張同城 │ │ │ │ │ │ │②票上未記載 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤ │5 │JM0000000 │95.08.20│15,000 │票根簽名、│①蔡依依 │ │ │ │ │ │票背簽名 │②0000000000000 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤ │6 │JM0000000 │95.10.25│66,000 │票背簽 │①李正良 │ │ │ │【告訴人│ │「張東城」│②00000000000000│ │ │ │誤載為95│ │ │ │ │ │ │.09.25】│ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤ │7 │WB0000000 │95.07.31│100,000 │無 │①唐素芬 │ │ │ │ │ │ │②00000000000000│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤ │8 │WB0000000 │95.08.05│26,000 │票背簽名 │①晟越工業股份有│ │ │ │ │ │ │ 限公司 │ │ │ │ │ │ │②00000000000 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤ │9 │WB0000000 │95.09.25│60,000 │票根簽名、│①蔡依依 │ │ │ │ │ │票背簽名 │②0000000000000 │ └──┴─────┴────┴────┴─────┴────────┘