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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第500號 上　訴　人 即　被　告　盧茂村 選任辯護人　李漢中律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北 地方法院一０二年度訴字第五六五號，中華民國一０二年十二月 三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０ 二年度偵字第一四八九一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、盧茂村明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力 之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非 經中央主管機關許可不得無故持有或寄藏。竟未經許可，基 於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子 彈之犯意，於民國一０二年一月間某日（起訴書誤載為二月 間某日），在新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號三樓 其住處樓下，受其成年友人賴信宏（已於一０二年六月間死 亡）之託，代為保管具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造 槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號）及具 有殺傷力之口徑九mm制式子彈六顆，盧茂村遂將上開槍枝及 子彈置於其前揭住處房間之衣櫥內而無故寄藏之。嗣盧茂村 因於一０二年六月間，在臺北市○○區○○○路○段○○號 繽紛時尚酒店前，無故遭不知名之竹聯幫天堂成員毆打而心 有不甘，因聽聞毆打其之竹聯幫天堂成員，疑似在臺北市○ ○區○○○路○○○號五樓君悅酒店圍事，明知前開改造槍 枝內已裝填子彈，酒店內外往來人群眾多，若持以擊發，子 彈可能擊中路過人群而傷及旁人，且依當時情形，又無不能 注意之情事，竟仍疏未注意，於一０二年七月十五日下午五 時十六分許（起訴書誤載為五時二十四分許），配戴扣案其 所有之口罩一個及帽子一頂以遮掩其面目，並改以持有之意 思攜帶前揭具有殺傷力之改造槍枝一支（內已裝填制式子彈 六顆）前往君悅酒店挑釁。待其坐電梯抵達君悅酒店之櫃檯 處後，盧茂村即基於恐嚇危害安全之單一犯意，站在櫃檯前 持上開改造槍枝指著該酒店員工顏瑞良之頭部，要求顏瑞良 告知樓梯在何處，因顏瑞良稍有遲疑，盧茂村即接續持該改 造槍枝朝與櫃檯及顏瑞良所站位置相反方向之君悅酒店大門 旁玻璃牆射擊三槍示威，以此方式恐嚇顏瑞良，使顏瑞良心 生畏懼，致生危害於顏瑞良之生命、身體安全。嗣顏瑞良趁 盧茂村欲往樓梯方向離開之際，試圖奪取盧茂村手中所持上 開槍枝，雙方遂發生拉扯，盧茂村旋為顏瑞良壓制在地，是 時同為君悅酒店員工之林彥諭亦上前幫忙壓制盧茂村，於壓 制過程中林彥諭遭盧茂村所持上開槍枝所擊發二槍之其中一 發子彈擊中臀部，致使林彥諭受有胝骨及尾骨開放性骨折（ 槍傷）、臀部開放性傷口（槍傷）等傷害（所涉過失傷害犯 嫌，由原審諭知公訴不受理確定）。其後警方於同日下午五 時二十四分許據報趕至現場，當場查獲上情，並扣得前開具 有殺傷力之槍枝一支、子彈一顆（因試射而喪失子彈之作用 與性質）及其所有供違犯恐嚇危害安全犯行所用之口罩一個 及帽子一頂。 二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有 明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可 作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可 承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞 證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五 三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察 官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括 供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力 無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據 方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證 據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供 及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證 據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不 可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。 貳、實體方面： 甲、有罪部分： 一、上開事實，迭據上訴人即被告盧茂村於警詢、偵查、原審及 本院審理時均坦承不諱（詳偵卷第一三至一七、七二至七四 頁，原審聲羈卷第七頁反面至九頁，原審訴字卷第一二頁反 面至一四頁反面、三五頁反面至三七、六五、一二三頁）， 核與證人顏瑞良、林彥諭於警詢中所證述之情節均大致相符 （詳偵卷第一九至二０、二三、二四頁），另有自願受搜索 同意書、臺北市政府警察局中山分局中山二派出所搜索筆錄 、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、乙種診斷證 明書各一份、採證照片十七張、監視錄影畫面翻拍照片十一 張、扣案槍、彈照片九張等附卷可稽（見偵卷第三一至三五 、四一至五二、八九頁正反面，原審訴字卷第六八頁），且 有改造槍枝一支、制式子彈一顆扣案可佐。至證人顏瑞良、 林彥諭就被告開槍恐嚇次數及嗣後遭渠等壓制過程中槍枝擊 發之次數部分，雖於原審審理中改行證述如前，惟經原審當 庭勘驗現場監視錄影光碟，勘驗結果如下：①被告於畫面顯 示時間17：15：58從電梯出來後，對畫面上方之證人顏瑞良 講話，於畫面顯示時間17：16：04持槍對著證人顏瑞良頭部 ，於畫面顯示時間17：16：09證人顏瑞良左手指向畫面左方 ，接下來被告於畫面顯示時間17：16：14朝著畫面下方開第 一槍，畫面顯示時間17：16：15開第二槍，畫面顯示時間17 ：16：17開第三槍。②畫面顯示時間17：16：28被告與證人 顏瑞良在櫃檯前方開始扭打，畫面顯示時間17：16：54被告 撞到垃圾桶跌倒在地，遭證人顏瑞良壓制毆打，畫面顯示時 間17：16：56證人林彥諭從畫面左側出現，毆打被告，畫面 右側有另一名酒店員工Ａ亦加入圍毆（因圍毆地點位於畫面 左下方，光線昏暗無法清楚辨識各該人等之確切舉動，亦無 法辨識被告有無於扭打過程中開槍擊發），畫面顯示時間17 ：17：16酒店員工Ａ跑回櫃檯對櫃檯小姐說話，畫面顯示時 間17：17：28疑似由證人顏瑞良將槍枝推開滑向地板，畫面 顯示時間17：17：32酒店員工Ａ與櫃檯小姐一起走回地板原 處（以下略），有勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷第六四 頁反面至六五頁）。則自上開勘驗結果可見，被告確係於持 槍恐嚇證人顏瑞良時即已擊發三槍無疑，是證人顏瑞良、林 彥諭關於被告持槍恐嚇擊發次數及嗣後遭壓制時槍枝擊發次 數之證述，自應以渠等於警詢中所述為可採，附此敘明。再 扣案之上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果：㈠送鑑手槍 一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改 造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力； ㈡送鑑子彈一顆，認係口徑九mm制式子彈，經試射，可擊發 ，認具殺傷力等情，有該局一０二年八月二十三日刑鑑字第 ○○○○○○○○○○號鑑定書一份在卷可按（見偵卷第八 八至八九頁反面），足認被告前揭任意性之自白，核與事實 相符，堪予採信。至被告之辯護人雖仍為被告辯護稱：證人 顏瑞良於原審證稱其於遭被告拿槍指著頭後，因係第一次被 人以槍指著頭，故腦袋一片空白，然觀諸證人顏瑞良其後不 到三、四步之時間，即反過來搶被告的槍，顯然沒有感到恐 懼，自與恐嚇危害安全罪之構成要件不相符合，應諭知被告 無罪云云。惟被告既坦承此部分犯行不諱，辯護人卻猶就「 被害人是否因此心生恐懼」之構成要件事實存否而非法律評 價加以爭執，此已顯與被告之答辯意旨相違；且依當時之狀 況，證人顏瑞良並非於被告持槍恐嚇並射擊之當下，即不顧 被告可能持槍射擊其頭部之危險而旋即出手反抗，而係待其 順從被告意思帶被告前往樓梯之際始行下手奪槍，自難謂其 有何對被告之恐嚇行為全然未感畏懼之情形存在；況證人顏 瑞良於證詞中雖未明白表示其因被告持槍向其恐嚇之行為而 感到恐懼等語，然衡諸一般社會經驗法則，若非證人顏瑞良 確已因遭被告持槍恐嚇之行為而心生恐懼，其又何以會呈現 腦中一片空白之狀況？是辯護人此節辯解，實屬飾辯之詞， 不足採信。從而，本案事證明確，被告上開持有槍、彈及恐 嚇危害安全犯行，均堪認定，自應依法論科。 二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四 項之非法持有具殺傷力之子彈罪及刑法第三百零五條恐嚇危 害安全罪。被告受其成年友人賴信宏之託，自一０二年一月 間某日起將上開具有殺傷力之改造手槍一支及制式子彈六顆 寄藏於其上開住處之衣櫥內，嗣於本件案發當日變更為持有 之意取出使用而持有，應僅論以非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪。又被告以一行為持有上開具殺傷力之改造手槍 一支、制式子彈六顆，而同時觸犯上開二罪名，屬想像競合 犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。再被告接續以持槍指向被害 人顏瑞良頭部及三次持槍射擊君悅酒店大門玻璃牆以恐嚇被 害人顏瑞良之行為，均係出於同一恐嚇之目的而侵害同一法 益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難 以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，為接續犯，應僅論以一罪。復按未經許可持 有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為 終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪， 兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。 如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪 併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈， 雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間 、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以 客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一 部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依 一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之 規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（參最高法院九十九年 度台上字第六六九五號、第四一二三號、第一四八四號判決 意旨）。被告犯本案恐嚇危害安全犯行前，業已持有上開改 造手槍、制式子彈，之後始另行起意為恐嚇危害安全犯行， 依前揭說明，自應認被告所犯非法持有手槍罪與恐嚇危害安 全罪間，不具有想像競合犯之關係，應予分論併罰。 三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌 被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知其所持有上開改 造手槍及制式子彈均具有殺傷力，尋常之人持以即可輕易傷 害他人生命、身體，竟仍自一０二年一月間某日起至同年七 月十五日為警查獲止，無故持有上開具有殺傷力之改造手槍 及制式子彈，對於社會治安已造成嚴重威脅，復自恃持有改 造手槍火力強大，竟逞兇鬥狠，基於恐嚇危害安全之犯意， 另行起意以持槍指向被害人顏瑞良之頭部並接續射擊君悅酒 店大門旁玻璃牆之方式遂行本件恐嚇危害安全犯行，嗣於與 被害人顏瑞良搶奪上開槍枝而遭壓制之過程中，復因一時不 慎走火而傷及被害人林彥諭，本無足取；惟念被告犯後尚知 坦承犯行，態度尚可，且已與被害人顏瑞良、林彥諭達成和 解，賠償渠等所受損失，有和解書、臺灣臺北地方法院公務 電話紀錄各一紙、刑事撤回告訴狀存卷可參（見原審卷第七 一、八一、九九頁），雖依其行為之原因及環境，在客觀上 尚不足因此引起一般同情，而認有可憫恕之情，然仍見其悔 過之意；並審酌被告之智識水準僅國中肄業，案發迄今均從 事法拍屋業務之經濟、生活狀況及其犯罪之動機、手段等一 切情狀，分別就被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪，量處有期徒刑四年，併科罰金新臺幣二十萬元，並 就併科罰金部分，諭知如易服勞役，以新臺幣一千元折算一 日為折算標準；就所犯恐嚇危害安全罪部分，量處有期徒刑 十月。併就上開二罪，定應執行刑有期徒刑四年六月，併科 罰金新臺幣二十萬元，暨就併科罰金部分，諭知同上之易服 勞役折算標準；併諭知扣案改造槍枝一支（槍枝管制編號： 0000000000號），因鑑定結果具有殺傷力，屬槍 砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第三十八條 第一項第一款規定宣告沒收。又扣案之口罩一個及帽子一頂 ，均為被告為免遭警查獲而用以違犯上開恐嚇危害安全犯行 之物，業據被告於警詢時供明在卷（詳偵卷第一七頁），且 既係案發後於被告身上所查獲，有前述扣押物品目錄表一份 足憑（見偵卷第三四頁），當屬被告對之具有事實上管領力 之物品，自均應係被告所有之物無誤，應均依刑法第三十八 條第一項第二款之規定，於被告所犯恐嚇危害安全罪之主文 項下宣告沒收之。復說明另送鑑經試射之制式子彈一顆，因 其彈藥部分經擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈 殼，與扣案之彈頭一顆、彈殼五顆、現場遺留之彈頭碎片一 批及自被害人林彥諭臀部開刀取出之彈頭碎片一個同樣不具 有子彈之性質與作用，爰均不予宣告沒收。核原審認事用法 並無不合，量刑亦屬允當。被告以原審量刑過重為由上訴， 指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。 乙、不另為公訴不受理諭知部分（被告被訴毀損部分）： 一、公訴意旨另以：被告所為前揭如事實欄所示持上開改造手槍 射擊被害人君悅酒店即紅友企業有限公司大門旁玻璃牆三槍 之行為，造成君悅酒店所有之該玻璃牆毀損，因認另涉刑法 第三百五十四條毀損他人物品罪嫌。 二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文 。次按刑法第三百五十四條之罪，須告訴乃論，亦為刑法第 三百五十七條所明定。 三、經查：茲因被害人君悅酒店已就此部分與被告達成和解，並 撤回該部分之刑事告訴，有刑事撤回告訴狀、臺北市政府警 察局中山分局偵查隊訪查紀錄表及臺北市政府營利事業登記 證各一份在卷可稽（見原審卷第一０九至一一一頁），揆諸 上開說明，就此部分本應諭知公訴不受理之判決，惟此部分 如成立犯罪，因公訴人認與前揭經論罪科刑之恐嚇危害安全 罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理 判決之諭知，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官林志峯到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 7 月 22 日 刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 汪梅芬 法 官 陳憲裕 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春 中 華 民 國 103 年 7 月 22 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺 幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期 徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 第1 項至第3 項之未遂犯罰之。 犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期 徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期 徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有 期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。 第1 項至第3 項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第305條 （恐嚇危害安全罪） 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害 於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。