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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第557號 上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張興偉 選任辯護人　何仁崴　律師 　　　　　　郭美春　律師 　　　　　　蔡瑜軒　律師 上　訴　人 即　被　告　許榮德 選任辯護人　李秋銘　律師 　　　　　　黃金亮　律師 上　訴　人 即　被　告　百豐營造股份有限公司 兼代表人　　林祺桓 選任辯護人　周慧貞　律師 上　訴　人 即　被　告　正芳營造有限公司 兼代表人　　江蔡生 選任辯護人　包漢銘　律師 被　　　告　何曜顯 選任辯護人　林志嵩　律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院 102年度訴字第99號，中華民國102年12月18日第一審判決（起訴 案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第2697號、101年度 偵字第1175號、101年度偵字第3307號、102年度偵字第642號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於許榮德就犯罪事實二、三及定執行刑部分，暨關於張 興偉、百豐營造股份有限公司、林祺桓、正芳營造有限公司、江 蔡生部分；均撤銷。 張興偉犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年陸月。褫奪公權 伍年。 許榮德共同犯政府採購法第八十七條第一項之妨害投標罪，處有 期徒刑貳年陸月。 百豐營造股份有限公司、林祺桓、正芳營造有限公司、江蔡生， 均無罪。 其他上訴駁回。 許榮德上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回原判決所處之刑，應執 行有期徒刑參年。 事 實 一、張興偉係經濟部水利署第一河川局（以下稱第一河川局）工 務課工程員，對該局所轄宜蘭縣內河川海岸之防護措施、景 觀改善及防汛等水利工程，負有興建設計、監造及驗收之責 ，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務 員。許榮德則係前宜蘭縣砂石商業同業公會理事長，與胞弟 弟許國良、許世連共同設立建坤實業社及建立砂石有限公司 ，經營販售砂石業務，並設立德石砂石有限公司負責收置、 轉運及販售廢棄土石方。許榮德之胞妹許寒女、妹婿陳振銮 則共同經營振鼎營造有限公司（以下稱振鼎公司），由陳振 銮擔任負責人，許寒女負責財務工作，並承攬工程建設案件 ，許世連之妻蔡秋英為振鼎公司之員工，許榮德之子許誌顯 （涉嫌違反政府採購法部分，另經檢察官依職權為緩起訴處 分）則負責振鼎公司工地現場施作等事宜。林金得（涉嫌違 反政府採購法部分，另經檢察官依職權為緩起訴處分）為嘉 樺營造有限公司（以下稱嘉樺公司）實際負責人，亦為嘉樺 公司之從業人員。 二、許榮德及其家族成員對於第一河川局負責開標之「蘭陽○○ ○鄉○○段防災減災工程」（以下稱英士段工程）勢在必得 ，然因陳振銮開設之振鼎公司僅係丙級營造商，不符合英士 段工程之投標資格，許榮德即與許寒女、陳振銮、蔡秋英、 許世連（許寒女、陳振銮、蔡秋英、許世連違反政府採購法 之部分，均另經檢察官為職權緩起訴處分）共同基於意圖影 響採購結果而獲取不當利益之犯意聯絡，由許寒女出面向本 無投標意願之林金得借用嘉樺公司之名義參與投標，嗣經林 金得允諾出借並交付相關投標所需之公司文件、證照予許寒 女後，再由蔡秋英製作嘉樺公司之投標文件，於民國98年1 月21日英士段工程之開標當日，由許世連陪同蔡秋英前往第 一河川局送件投標，陳振銮則陪同許寒女進入會場開標。 三、張興偉與許榮德有私交，因得知許榮德有意標得英士段工程 ，為使許榮德順利標得英士段工程之標案，明知依據政府採 購法之規定，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密 ，且機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠 商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相 關資料，且機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令 另有規定外，應保守秘密，而政府採購法對於參與採購程序 之相對人違反政府採購法時亦有相關之處罰規定，竟基於對 於非主管之事務，明知違背法律之規定，而利用職權之機會 圖其他私人不法利益之犯意，並與許榮德共同基於意圖使本 有意投標之廠商施脅迫致不為投標之犯意聯絡，由張興偉於 98年1月21日英士段工程開標當日上午，利用其職權機會得 知七福營造股份有限公司（下稱七福公司）已投遞投標書， 隨即以電話撥打至七福公司，由七福公司之職員張玉芬接聽 ，張興偉詢問張玉芬係何位股東欲投標英士段工程，經張玉 芬告知係鄭坤在有意投標，張興偉即要求張玉芬轉告鄭坤在 與其聯絡；嗣於同日上午9時9分許，鄭坤在以持用之門號00 00000000行動電話撥打予張興偉所持用之門號0000000000號 行動電話，張興偉於通話過程中要求鄭坤在前來第一河川局 將先前投標之標單抽出，且對鄭坤在稱：「人家在說，你可 以抽起來嗎」、「抽起來啦！何仔（即指被告何曜顯）要去 監工，何仔你會死，現在人在這邊講，好幾個在這邊講」等 語脅迫鄭坤在，使鄭坤在心生畏懼，縱使標得英士段工程亦 無從順利施作，鄭坤在即前往第一河川局將投標文件取回。 而因同日上午尚有明泰營造有限公司之代表李俊鋒、劉榮泰 前往第一河川局遞件參與投標，詎於李俊鋒遞件後，許榮德 竟以強硬凶惡之語氣脅迫李俊鋒將投標文件抽回，李俊鋒、 劉榮泰因係來自於南投縣，已感受縱使順利得標，恐於施工 過程中亦會遭受刁難，而心生畏懼，經相互討論後即由李俊 鋒將投標文件取回，許榮德、張興偉即共同以此脅迫之方式 使七福公司之鄭坤在，明泰公司之李俊鋒、劉榮泰投標後取 回標單。許榮德完成上開阻礙其得標之因素後，再委請無法 證明知悉上開以脅迫方式，使鄭坤在、李俊鋒等人投標後取 回標單之蔡秋英於同日上午9時24分56秒以所持用之門號000 0000000號行動電話撥打予張興偉所持用之上開電話，由蔡 秋英向張興偉確認是否尚有其他廠商參標，張興偉以其職務 之便，查知當日投標情況，即對蔡秋英表示「沒有了，那2 件而已」等語，蔡秋英再回報予許榮德。迨上開英士段工程 開標後，由於嘉樺公司、百豐公司、正芳公司之投標金額均 高於底價，依規定由出價最低之嘉樺公司優先減價，然經減 價後仍高於底價，隨後百豐公司、正芳公司分別表示不能減 價、不願減價後，即由嘉樺公司順利以新台幣（下同）4,10 0萬元之底價標得英士段工程。嗣後英士段工程業於98年8月 6日完工，且已領得全數工程款40,971,568元，使許榮德家 族因而至少獲得不法利益為1,971,568元。 四、許榮德為參與由第一河川局發包之「蘭陽溪左岸粗坑段復建 工程」（下稱粗坑段工程）投標，即與許寒女（另經檢察官 為緩起訴處分）共同基於意圖影響採購結果而獲取不當利益 之犯意聯絡，由許寒女出面向本無投標意願之林金得（另經 檢察官為緩起訴處分）借用嘉樺公司之名義參與投標，嗣於 林金得允諾出借並交付相關投標所需之公司文件、證照予許 寒女後，即由許榮德製作嘉樺公司之投標文件，並於98年11 月6日之前往第一河川局遞件投標。 五、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣宜蘭地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、程序部分（證據能力部分）： ㈠被告許榮德於檢察官偵查中自白之證據能力： 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告許榮德於10 1年4月23日檢察官偵查時以證人身分證稱：開標當天，我叫 蔡秋英打電話給張興偉，問有幾家公司投標，就七福營造抽 回投標文件，承認與張興偉共同違反政府採購法，張興偉排 除有意投標英士段工程的其他廠商，他的動機可能是要幫助 我等語（100年偵字第2697號卷三第295至301頁）；被告許 榮德於101年5月11日檢察官偵查時以證人身分證稱：明泰公 司是我勸退的，不是許世連，也不是許誌顯，我拿名片給他 （即明泰公司的人），跟他說我是宜蘭縣砂石公會理事長， 這個工程我想做，可不可幫忙，面子做一下等語（101年偵 字第1175號卷第195至199頁）。而被告許榮德為上開供證完 畢後，其委任之辯護人陳倉富律師於101年4月23日偵訊時在 場並表示：對案情沒意見我們希望可讓被告交保；於101年5 月11日偵訊時在場並表示：對案情部分沒意見；另查檢察官 係於被告許榮德為上開供證後，始向被告許榮德告知「此部 分希望你據實陳述，如此對你的家族相關成員涉案部分的刑 度或處理才會有幫助？」，亦即被告許榮德自白在先，檢察 官並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法違法取得被告許榮德之自白。綜上，被告許 榮德上開自白並無瑕疵，被告許榮德之辯護人辯稱，偵查中 許榮德之自白有瑕疵，尚有誤會。 ㈡通訊監察之證據能力： 通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證 據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定。本件引 為證據之通訊監聽主要為張興偉所使用之0000000000號行動 電話門號，而對張興偉所使用之0000000000號行動電話門號 實施通訊監聽（錄），有原審法院法官核發之97年度聲監字 第101號、97年度聲監續85號、98年度聲監續字第4號、98年 度聲監續字第11號、98年度聲監續字第16號通訊監察書（稿 ）為憑（見本院卷㈠第245至255頁）；是本件對張興偉所使 用之0000000000號行動電話門號實施監聽（錄）之「合法性 」無可疵議，其取得之證據，不生欠缺證據能力問題。是被 告張興偉辯護人主張違法監聽，無證據能力，尚非可採。 ㈢本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序 ，當事人於本院均陳稱同意作為證據使用，本院審酌證據資 料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬 適當，皆有證據能力。 二、實體部分： ㈠被告許榮德、張興偉及渠等辯護人答辯部分： ⒈被告許榮德對於英士段、粗坑段工程投標時，有借用嘉樺公 司之名義參與投標等情，業據被告許榮德坦認在卷，惟矢口 否認就英士段工程標案有何意圖使廠商不為投標而施脅迫之 犯行，辯稱：⑴七福公司（鄭坤在）部分：張興偉是基於好 意告知，考量鄭坤在跟何曜顯之夙怨，唯恐得標後在施作過 程中受到刁難；鄭坤在在宜蘭縣政府施作橋樑預力樑被何曜 顯監工敲掉兩座，造成恐懼不敢標何曜顯設計的工程，並非 張興偉恐嚇、脅迫鄭坤在，而是張興偉與鄭坤在基於朋友地 位提醒他。⑵明泰公司（李俊鋒、劉榮泰）部分：李俊鋒在 原審審理證稱許榮德並非當天要求抽回標單的人，且當天該 名男子並沒有以強暴、脅迫、恐嚇的語氣或動作，在偵查中 證稱會害怕，是指怕工程標到後施作會不順利，並不是該名 男子說話當下的情形讓他害怕；劉榮泰於本院稱棄標原因是 因材料尚未確定，且當天投完標後有聽到旁邊幾個來投標的 廠商，提到英士段需要用到沈箱的模板是用租，而且好像不 好租云云。辯護人為被告許榮德辯稱：⑴證人李俊鋒於原審 明確證稱被告許榮德並非當天要求其抽回投標資料的人，且 該名男子並未以強暴、脅迫的語氣或動作要其抽回投標資料 ；又於偵查中證稱該名男子對其為抽回標單之表示時會怕， 係指怕工程標到後施作會不順利，並非指該名男子與其說話 當下的情形讓其害怕；另綜合證人劉榮泰於檢察官偵訊時之 證述，渠等於該名男子要求抽回標單時，並未因該名男子之 行為而心生畏懼即抽回標單，反而以電話與公司聯絡，其後 因考慮到得標後是否工程順利施作，方抽回標單，故李俊鋒 等人抽回標單，並非因該名男子之強暴、脅迫行為所致，而 係考量得標後是否順利施作之故；復參諸證人李俊鋒所證該 名男子之年齡四十幾歲，亦與被告許榮德之年齡有相當大的 落差；⑵依證人鄭坤在於偵查之始即證稱當天張興偉與許榮 德並未以言語對其恐嚇，亦未受到外來壓力，何曜顯為本件 工程承辦人，對其工程監督十分嚴格等語，證人鄭坤在亦認 為同案被告張興偉應是在告訴伊如果要再做何曜顯規劃的工 程是否會再被刁難等語，顯然鄭坤在之所以將標單抽出，係 因擔心縱使得標也可能遭主辦人員之刁難所致，並非因他人 之脅迫所致。又綜合證人鄭坤在、張興偉之證述，可知證人 鄭坤在不認識被告許榮德，在98年1月21日第一河川局發包 英士段工程投標過程，證人鄭坤在並不知道被告許榮德欲參 與投標此一工程，證人鄭坤在於投標前後亦未與被告許榮德 有任何接觸，雙方亦無電話聯繫，故被告許榮德根本不可能 欲使七福公司鄭坤在不為投標而為施以強暴、脅迫之任何行 為即明；再參以本件工程投標前，張興偉雖曾打電話給鄭坤 在，然此非出於被告許榮德之授意，亦不知張興偉曾打電話 給鄭坤在，從而張興偉打電話給鄭坤在一事與被告許榮德無 關，難認張興偉打電話給鄭坤在係為使七福公司不為投標而 施以強暴、脅迫之行為。況被告許榮德與同案被告張興偉於 98年1月21日上午8時22分13秒之電話通聯中，並無任何一句 話提到與七福公司或鄭坤在，亦未提到張興偉曾打電話給鄭 坤在之事，自無法證明被告許榮德有與張興偉共謀對鄭坤在 為強暴、脅迫之行為云云。 ⒉被告張興偉對於98年1月21日上午與證人鄭坤在通話一節， 業據被告張興偉坦認在卷；惟矢口否認有何圖利及脅迫之犯 行，辯稱：認識鄭坤在二十幾年，進河川局就認識，加上鄭 坤在跟何曜顯在做工程時不對盤，鄭坤在私底下跟我說，何 曜顯若有監工的地方叫我打電話給他，他寧願不標，才雞婆 基於朋友打電話給他，不認識明泰公司的人，也沒見過面， 沒要他把標單抽回云云。辯護人為被告張興偉辯稱：⑴依證 人鄭坤在於偵訊及原審時之證述、證人張玉芬於原審之證述 ，可知被告張興偉雖於98年1月21日投標當天打電話予證人 鄭坤在，然證人鄭坤在將標單抽回，係因考量與何曜顯過往 因工程所生之不愉快，顧慮縱使順利得標，施作過程亦恐遭 工程主辦人員何曜顯刁難，基於內心衡量取捨下，放棄投標 並將標單取回，並非出於被告張興偉之強暴脅迫所致，況99 年之前投標，是開標之後才將標單投入標封，此僅是要約， 在未到達機關之前，要約可以撤回，收發簿歷來都有塗掉的 痕跡，取回標封並非違法；證人鄭坤在於偵查中諉稱受外力 而取回標單之證述不可採，應以原審之證述為據。另參被告 張興偉於98年1月21日上午9時9分與證人鄭坤在之通訊監察 譯文內容，可知雙方對談語氣平和且毫不生琉，全程對話未 見被告張興偉有何脅迫語氣，亦未見鄭坤在之意思決定受有 脅迫；被告張興偉實因先前鄭坤在表明不欲再承作何曜顯之 監工工程而好意相告，經鄭坤在自由決定退出；再參同日上 午9時11分之通訊監察譯文內容，可知被告張興偉直到接到 鄭坤在電話，才確定鄭坤在確定放棄投標，鄭坤在並向張興 偉詢問應找誰、找何理由將標單抽出等情，故被告張興偉主 觀上係基於好意以電話告知鄭坤在本件由何曜顯監工，而非 意圖使鄭坤在不為投標而施脅迫之行為，客觀上被告張興偉 亦僅以電話告知，併參雙方對談語氣平和，鄭坤在基於個人 因素考量而放棄投標，並未因此通電話而感到畏怖，且未足 以壓抑被害人之意思決定自由。況此係因被告張興偉在標封 投入標箱前放置在收發桌上之際，見到七福公司信封，上開 文件未封存非屬機密，被告張興偉亦非刻意探知，更非利用 公務職權、身分或機會得知，又係基於朋友立場直接建議鄭 坤在是否考慮不予投標，且被告張興偉未將此事洩漏予任何 人，而造成不當競爭，許氏家族亦無人知悉七福公司鄭坤在 曾參與投標及被告張興偉勸退一事，被告張興偉勸退鄭坤在 之動機實與許氏家族得標英士段工程無涉。⑵又依證人蔡秋 英於偵查中之證述，以及證人蔡秋英與被告張興偉於當日上 午9時24分59秒通訊監察譯文內容，可知蔡秋英詢問有幾家 投單時，被告張興偉僅依肉眼望向投標室猜測，即告知證人 蔡秋英關於投標廠商之家數，足認被告張興偉實因證人蔡秋 英之單純詢問而隨意告知，並未與被告許榮德有犯意聯絡， 以及對廠商施以脅迫使之無法投標之情事。且被告張興偉並 未涉及洩漏底價或投標廠商之名稱，亦未影響投標廠商對於 投標金額之決定，自不足以造成限制競爭或不公平競爭之情 ，縱使被告涉有洩漏投標廠商之家數，然該等消息應屬無實 益之資訊，非屬應秘密之事項。⑶證人李俊鋒於原審明確證 稱許榮德並非當天要求其抽回標單資料之人，且該名男子亦 未對其施以強暴、脅迫之語氣或動作，並稱當時其抽回標單 ，是怕將來得標後施作不順利所致，並非因該名不詳男子之 言語令其心生畏懼，且綜觀全卷，均未見該名不詳男子與同 案被告許榮德是否認識、有何脅迫明泰公司不參與投標之動 機，與同案被告許榮德間有何脅迫明泰公司不參與投標之犯 意聯絡等節，此誠與被告張興偉無涉。⑷被告何曜顯所編列 之預拌混凝土預算，經原審認定並未浮報，且嘉樺公司依法 定程式得標及施作工程，其取得之工程款（40,971,568元） 扣除施工成本後，自屬合理利潤，並非不法利益，則嘉樺公 司、百豐公司、正芳公司等三家公司，在無任何不法利益可 圖下，自無就系爭標案為獲取不當利益而為價格競爭協議之 必要；又被告張興偉既未有圖得其他私人之不法利益之結果 ，自難以貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管或監督之 事務圖利罪相繩云云。 ㈡本院查： 關於被告許榮德借用嘉樺公司之名義參與英士段工程及粗坑 段工程投標之犯行，業據被告許榮德於偵查中、原審及本院 審理時均坦認不諱，核與證人許寒女、陳振銮、蔡秋英、許 世連及林金得等人於偵查中之證述情節相符，復有英士段工 程開標紀錄及廠商簽到表、粗坑段工程開標紀錄及廠商簽到 表在卷可稽。是被告許榮德前開借用嘉樺公司之名義參與英 士段工程及粗坑段工程投標之任意性自白與事實相符，自堪 信為真實。 被告許榮德、張興偉及渠等辯護人以前詞置辯，則本院應審 究者厥為：⒈被告張興偉有無意圖使廠商不為投標，而對鄭 坤在施脅迫之行為？⒉被告許榮德有無意圖使廠商不為投標 ，而對李俊鋒及劉榮泰2人施脅迫之行為？⒊98年1月21日英 士段工程投標，被告張興偉及許榮德分別施脅迫予已投標單 之鄭坤在、李俊鋒、劉榮泰等人抽回標單，是否有犯意聯絡 及行為分擔？⒋98年1月21日英士段工程投標乙案，被告張 興偉是否有圖利許榮德家族之意圖，圖利金額若干？茲析述 如次： ⒈被告張興偉有無意圖使廠商不為投標，而對鄭坤在施脅迫之 行為？ ⑴證人鄭坤在於偵查中具結證稱：我是請公司會計張玉芬去標 ，在前一天將投標資料送到一河局，當天張玉芬要去開標， 當時張玉芬打電話給我，告訴我打電話給張興偉，並說人家 說我不可以標，要將文件再拿出來。後來我打給張興偉，張 興偉說這條工程是何老師的......我告訴他你叫我將文件拿 出來，我又不曾做過，要怎麼弄，張興偉說你就直接去收發 那裡拿，告訴他說寫錯了，我就拿出來了......張興偉叫我 去振鼎公司那裡，要向我解釋，振鼎公司是許榮德的，後來 我沒有去...我如果標到我會有辦法作嗎，如果何曜顯已經 要哪家公司做的話，我也沒辦法，就算標到，他也會刁難我 ，我何必做到那麼提心吊膽...張興偉當時那麼急著找我， 我怎麼可能不拿起來，如果不拿起來，大概以後工作都會被 他刁難...我不是不想標，投標文件都已進去了，怎可能不 想標，因會害怕，人家已暗示了等語（見100年度偵字第269 7號偵查卷一第83-85頁筆錄、101年度偵字第1175號偵查卷 第183-184頁筆錄）；另證人張玉芬於偵查中證稱：當天8點 鐘到七福公司上班，我還未出門去開標時，在公司接到電話 ，當時那一個先生問我這一標是我們公司哪一個股東要標的 ，應是張興偉打公司的電話給我的，之前就因工程之事和他 接觸過，如不是我知道的人，我不可能告訴他是公司哪個股 東要投標等語（見101年度偵字第1175號偵查卷第106-107 頁筆錄）。 ⑵被告張興偉於98年1月21日上午9時9分、11時19分與證人鄭 坤在之通訊監察譯文內容「A（指被告張興偉）：喂！阿在 ！B（指證人鄭坤在）：ㄟ！A：你回來拆何老師這條！英士 這條！B：你說怎樣？A：這個！B：怎樣？A：是誰寄的？B ：我！A：你？B：ㄟ！A：人家在說，你可以抽起來嗎？B： 啊？A：抽起來啦！何仔要去監工，何仔你會死，現在人在 這邊講，好幾個在這邊講！B：說怎樣？說怎樣？A ：說看 ，說要好一點價！還啥！B：好一點價，去弄啊！A ：啊！B ：好一點價，他們去用啊！A：你是叫一個少年囝仔在那！ B：啊！你說怎樣？A：你是叫三個人來這邊投標單喔！B： 沒啊！A：不然是誰？B：哪有人在那邊送標單？我，我就跟 你說，我昨天寄的！A：英士！英士這件！B：ㄟ啊！昨天寄 的！A：昨天寄的！B：ㄟ啊！昨天拿去寄的！A：昨天去寄 的，你亂講！B：怎樣？A：昨天人家就沒有收件！你知道嗎 ？B ：怎麼這樣！A：你是早上，你人在哪啦？B：我人在試 驗室！A：試驗室先回來！先回來看要抽，還是不要抽！B： 我小姐有在那邊嗎？我小姐有在那邊嗎？A：啊！你先回來 啦！先來啦！B：回去哪？喔！A：先來辦公廳這啦！B：喔 ！A ：來不來得及！9點半的啦！B：我人在試驗室！A：先 來，不會！B：喲！好！A：ㄟ啦！」、「B：喂？A：你知道 振鼎，振鼎的公司在哪？你知道嗎？B：振鼎我不知道耶？A ：你宜蘭喔，宜蘭國中你知道喔？B：宜蘭國中怎樣？A：宜 蘭國中那條，門口那條路進去就看得到，他算是一個，你人 現在在哪？B：我人，我現在在家裡找東西。A：你在家？人 家叫你去那邊，有話要跟你說。B：去那個宜蘭國小？到底 哪裡阿？A：宜蘭國中啦，宜蘭國中。B：宜蘭國中在哪裡？ A ：宜蘭國中在哪裡？在七星路啦。B：什麼路？A：你現在 在哪？B：我人在家裡。A：人在家裡？人家要找你要那個， 要跟你講。B：好啦，這樣我過去沒關係，等等再打電話」 觀之，可知被告張興偉於英士段工程開標前，即撥打電話告 知證人鄭坤在「『人家在說』你可以抽起來嗎」等語。 （見100年度偵字第2697號偵查卷三第15-17頁）。 ⑶綜合證人張玉芬、鄭坤在前開證述及張興偉與鄭坤在之上開 通訊監察譯文，可知於英士段工程開標當日，被告張興偉確 有撥打電話至已投標單之七福公司由會計張玉芬接聽，嗣證 人鄭坤在經七福公司會計張玉芬告知打電話給張興偉，張興 偉在電話中表明已有他人有意標下英士段標案，要求鄭坤在 取回已投標之標單，而鄭坤在因而害怕而依其要求取回標單 。另被告張興偉雖於原審及本院審理時均否認其有脅迫鄭坤 在之意，僅係好心告知鄭坤在本件標案係何曜顯監工云云， 然查被告張興偉前於偵查中對於其有於98年1月21日上午9時 許與證人鄭坤在通聯一節均矢口否認，迄經檢察官囑託送法 務部調查局進行聲紋鑑定後，認被告之聲紋與該通聯之相似 率高達70%以上，研判兩者聲音可能出自同一人後，始於原 審及本院審理時為前開答辯，則被告張興偉前後之辯解有所 不一，其所辯是否可採，已有可疑，況依證人鄭坤在前開證 述，可知其本意要投標英士段之標案，而係因被告張興偉以 電話要求其不可投標，因害怕遭刁難始放棄投標，被告張興 偉任職第一河川局，而證人鄭坤在僅為一參與投標之廠商， 其遭被告張興偉之強硬要求下因害怕遭到刁難而不敢參與投 標，被告張興偉所為實係意圖使廠商不為投標而施脅迫無誤 。 ⒉被告許榮德有無意圖使廠商不為投標，而對李俊鋒及劉榮泰 2人施脅迫之行為？ 證人李俊鋒於偵查中證稱：我早上到一河局的時候，就到窗 口問投標文件要送到哪，裡面的小姐用手指跟我說要送給誰 ，就交給那個人，交好文件後就出來了，在門口外面等，劉 榮泰在看報紙，我在那邊等時候，過沒多久就有人靠過來叫 我把投標文件抽出來，他跟我講話的實際內容我忘記了，但 大致的意思是要我把投標資料抽出來，他說話的口氣有一點 兇，他跟我說要我把投標資料抽出來，我做這個大概知道是 什麼意思......後來我跟劉榮泰討論一下，就覺得乾脆不要 標了，我們就把標單抽回來......不標的原因，也是因對方 跟我們講，感覺要圍標，我們當然會害怕，我們不是在地人 ，就決定放棄等語（見100年度偵字第2697號偵查卷三第350 -352頁筆錄），核與證人劉榮泰於偵查中證稱：李俊鋒告訴 我說有人叫他不要標，而李俊鋒打電話回去又找不到李義雍 ...那個人叫李俊鋒把投標文件抽回來，就是在告訴他就算 你標到也無法做，就算沒刁難也會找麻煩等語相符（見100 年度偵字第2697號偵查卷三第351頁筆錄）；而劉榮泰於本 院審理時亦證稱：棄標，是感覺好像不單純，因為我們投標 ，有人叫我們抽起來，以前參與投標，沒碰過這種情形（本 院卷二第128至130頁）。顯見於證人李俊鋒代表明泰公司參 與投標之當日，確有一人以脅迫之口氣要求李俊鋒抽回標單 等情無誤，而被告許榮德於101年5月11日檢察官偵查時以證 人身分證稱：明泰公司是我勸退的，不是許世連，也不是許 誌顯，我拿名片給他（即明泰公司的人），跟他說我是宜蘭 縣砂石公會理事長，這個工程我想做，可不可幫忙，面子做 一下等語（101年偵字第1175號卷第195至199頁），參之證 人李俊鋒、劉榮泰所述內容觀之，可知當日向證人李俊鋒要 求抽回標單之人，確為被告許榮德無誤，被告許榮德雖於原 審及本院審理時翻異前詞改稱不是我云云，顯係事後卸責之 詞，不足採信。至被告許榮德雖復辯稱其並無恐嚇之意云云 ，然依證人李俊鋒上開證述，可知當時被告許榮德之口氣強 硬，已使證人李俊鋒心生畏懼，因而抽回標單，顯見被告許 榮德確有意圖使人不為投標而施脅迫之犯行無誤，被告許榮 德空言辯稱其並無施脅迫云云，自屬無據。 ⒊98年1月21日英士段工程投標，被告張興偉及許榮德分別施 脅迫予已投標單之鄭坤在、李俊鋒、劉榮泰等人抽回標單， 是否有犯意聯絡及行為分擔？ ⑴按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當 時有共同犯意之聯絡，不論明示通謀或相互間默示之合致， 均屬之；而行為之分擔，亦不以每一階段有參與為必要，倘 具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責 （最高法院93年度台上字第1033號判決參照）。 ⑵被告許榮德前於偵查中經檢察官訊問「就七福營造抽回投標 文件部分，你與張興偉共同涉嫌違反政府採購法，是否承認 ？」一節時，即回答「我承認」；復自承：「英士段工程實 際上是我要標的......我有向張興偉提過我們家族要標這個 工程，在開標前提過，張興偉有可能是要幫助我. .....是 我勸退明泰公司，當天上午有叫蔡秋英打電話給張興偉，我 是想要知道總共有幾家公司投標等語（見100年度偵字第269 7號偵查卷三第295-299頁筆錄、101年度偵字第1175號偵查 卷第194-197頁筆錄）；另許榮德於本院審理時再證稱：英 士段工程，就是我想標，叫我妹妹去借牌，實際上我負責， 所以到開標現場關心等語（見本院卷二第154頁），並核與 證人蔡秋英於偵查中證稱：是許榮德要我打電話給張興偉， 他要我問有幾家去投單等語相符（見101年度偵字第1175號 偵查卷第194頁筆錄），並有證人蔡秋英與被告張興偉於當 日上午9時24分59秒通聯「B（指證人蔡秋英）：他說叫你看 一下裡面還有沒有？A（指被告張興偉）：沒有了，那2件而 已。B：都沒有囉？A：對啦。B：他說都沒有了等語，此有 通訊監察譯文在卷可參（見100年度偵字第2697號偵查卷三 第154頁背面）。綜上，顯見被告許榮德與被告張興偉在英 士段工程開標前即已有聯絡，被告張興偉已得知被告許榮德 有意投標英士段工程，且於當日接到證人蔡秋英之電話詢問 時，隨即回覆證人蔡秋英「沒有了，那兩家而已」等語，更 可徵被告張興偉及許榮德於事前即已有所規劃而有犯意之聯 絡與行為之分擔，再參之98年1月21日上午8時22分13秒被告 許榮德即撥打被告張興偉之電話通聯「A（指被告張興偉） ：喂。B（指被告許榮德）：叫你下來你嘛...你機掰肋。A ：稍等一下，我在這邊看啦。B：喔。」等語，此亦有通訊 監察譯文在卷可稽（見100年度偵字第2697號偵查卷三第153 頁），更可知於開標前被告張興偉即在為被告許榮德注意本 件標案之開標情形甚明；更可徵被告張興偉與許榮德2人對 於施脅迫予參與投標英士段之廠商有犯意聯絡及行為分擔自 明。被告張興偉及許榮德2人均否認有共同施脅迫之犯行， 顯係卸責之詞，均不足採信。至於證人歐素靜於本院審理時 證稱：廠商說他們要抽回，他們說不對，他們就拿回去了， 我只負責收，其他都不知道等語（見本院卷二第132頁）； 暨證人鄒政樺於本院審理時證稱：去跟歐素靜拿標封時，只 有3件，他登記3家，我就拿3家，至於2家被劃掉的，我沒有 印象了等語（見本院卷二第140頁），均不足作為有利被告 張興偉與許榮德2人之證明，併予指明。 ⒋98年1月21日英士段工程投標乙案，被告張興偉是否有圖利 許榮德家族之意圖，圖利金額若干？ ⑴按貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪，除公務員對於非 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，利用職權機 會或身分直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該 公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂『利 益』，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第 三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利 益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利 對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非 無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不 法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用 後之餘額。（最高法院102年度第3次刑事庭會議決議參照） 。次按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、 管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違 背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案 順利得標，則上開所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得 ，而違法取得之不法利益（最高法院102年度台上字第1372 號判決意旨參照）。換言之，在計算公務員圖利公共工程承 包業者之不法利益時，乃承包業者可領得之工程款，於扣除 成本、稅捐及其他費用後之餘額，不含所謂之合理利潤（即 不得扣除），此為最高法院最近一致之見解（最高法院103 年度台上字第3032號判決意旨參照）。再者，廠商依合法程 序標得工程所獲取之合理利潤，固應認為合法所得。惟公共 營繕工程採用比價方式，旨在藉由比價競標之功能，以彰顯 程序之公正，並期得以合理、公平之價格發包工程，俾達節 省公帑、保障品質之目的。倘以「洩漏底價」、「借牌圍標 」之非法方法，標得工程，依法本應予以廢標，自無所謂合 法利益可言，故除必要之成本支出不屬所得範圍外，其餘部 分均不能謂為合法利益或合法利潤（最高法院99年度台上字 第1531號判決意旨參照）。而本件許榮德等人既係以「以脅 迫使廠商不為投標」及「借牌圍標」等非法方法得標，本應 予廢標，故除必要之成本支出外，並無所謂合法利益或合法 利潤。否則，倘可只問結果不計手段，認不論取得工程手段 、程序合法與否，只要依約完成一定品質之工程，即屬適法 ，則政府機關營繕公共工程，透過相關招標流程，藉以擇取 承包廠商等諸多強制及禁止規定，豈非全屬具文，其理乖謬 甚明。又國家針對政府機關營繕工程之招標，制定各項法令 以為規範，有人藉機枉法從事，造成國庫原本於相同支出下 ，無法藉由自由公平競爭機制，提昇社會整體公共工程品質 與效能之損害，侵害此一應受保護之社會法益，則不循合法 正當途徑得標之工程廠商，其所獲取增益之經濟價值，性質 上即屬不法，至於所得不法利益數額為何，則為依個案事證 具體計算認定之問題。 ⑵被告張興偉明知開標前洩漏投標廠商之名稱與家數及其他足 以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料為違法，竟仍利用 其職權得知投標廠商之機會，而對已投標之七福公司股東即 證人鄭坤在施以脅迫使其撤回投標，減少許榮德家族競標之 對手，並洩漏投標家數予許榮德家族成員，以使被告許榮德 所屬之家族公司得以順利得標而獲取該標案之工程款之利益 ，被告張興偉顯有圖利許榮德家族之意圖甚明。 ⑶證人鄭坤在於101年4月24日檢察官偵訊時證稱：經公司小姐 告知張興偉急著找我，開標當天打電話給張興偉，張興偉要 我將投標文件抽回來；我知道張興偉急著找我將投標文件抽 回來，以我經驗怎麼會聽不懂，如果不將投標文件抽回來， 以後工程都會被刁難，投標文件已經進去，怎會不想標，因 為有人暗示會怕，抽回來的投標文件，已經不在了；我做公 共工程投標的經驗，已25、26年，英士段投標金額，是我算 的，我的標單寫3,700萬、3,800萬，抓10%利潤；一般工程 利潤抓5%，英士段抓10%，避免風險，英士段有淹水風險， 抓利潤，看工程風險高低而改變；依我評估，3,700萬、3, 800萬不一定可標到，4,100萬不可能標到等語（100年偵字 第2697號卷三第307至309頁、101年偵字第1175號卷第180至 185頁）。證人李俊鋒於101年4月30日檢察官偵訊時證稱： 英士段投標工程，我與劉榮泰是明泰公司代表，投標文件當 天早上，我送進去的，我與劉榮泰在門口外面等，過沒多久 ，有一男生靠過來，叫我把投標文件抽出來，他的口氣頗兇 的，感覺要圍標，會害怕，且我們是外地廠商，不是在地人 ，後來與劉榮泰討論，就決定乾脆不要標了，我第一次遇到 這種類似圍標狀況等語（100年偵字第2697號卷三第348至35 3頁）。證人劉榮泰於101年4月30日檢察官偵訊時證稱：我 投標公共工程，至少十年經驗，英士段投標工程，我與李俊 鋒是明泰公司代表，投標文件李俊鋒當天早上送進去時，我 在門口外面等；李俊鋒告訴我，有人叫他不要標，打電話回 去又找不到李義雍（明泰股東），以我在工程界經驗，就算 標到也無法做，就算沒有刁難，也會找麻煩，所以就放棄； 這個工程，我們寫4,000萬左右去標，沒有超過4,100萬，這 個工程我與李義雍有去看過，除水的因素沒辦法預防外，其 他部分還算好做，扣除保險費，我與李義雍估計利潤5%，大 概200萬左右等語。綜合被脅迫抽回英士段工程標單之七福 公司以3,700萬元、3,800萬元承作，仍至少有利潤有5%，被 脅迫抽回英士段工程標單之明泰公司以4,000萬元承作（不 會超過4,100萬），仍有利潤5%，約200萬元；而劉榮泰於本 院審理時亦證稱：這個工程，以4,000萬元去標，大約有200 萬元利潤，我們事先都有考慮板模跟施工的困難度了（本院 卷二第127頁）。而本件被告許榮德家族向嘉樺公司借牌而 順利以4,100萬元之底價得標，依「罪證有疑、利於被告」 原則，本件被告許榮德家族以4,100萬元之底價得標英士段 工程，至少有200萬元利潤；而工程完工必支出一定成本， 英士段工程依200萬元利潤核算，英士段工程支出成本應為 3,900萬元（亦即底價4,100萬元－利潤200萬元＝成本3,900 萬元）；英士段工程於98年8月6日已完工，且已領得全數工 程款40,971,568元，故許榮德家族得標英士段工程，扣除成 本，實際獲得利益為1,971,568元（實際領得工程款40,971, 568元－成本3,900萬元＝獲得利益1,971,568元），且屬不 法利益，張興偉之辯護人為被告張興偉辯稱：嘉樺公司依法 定程式得標及施作工程，其取得之工程款（40,971,568元） 扣除施工成本後，自屬合理利潤，並非不法利益，並不可採 。 綜上所述，本件事證明確，被告許榮德就英士段工程借牌投 標、意圖使廠商不為投標而施強暴脅迫之犯行，及就粗坑段 工程借牌投標之犯行；被告張興偉為公務員，對於非主管或 監督之事物，明知違背法律利用職權機會或身分圖他人不法 利益，因而獲得利益之犯行及意圖使廠商不為投標而施脅迫 之犯行，均堪以認定，均應依法論科。 三、論罪科刑： ㈠查被告張興偉係第一河川局工務課工程員，對該局所轄宜蘭 縣內河川海岸之防護措施、景觀改善及防汛等水利工程，負 有興建設計、監造及驗收之責，為依法令服務於國家所屬機 關而具有法定職務權限之公務員，自有貪污治罪條例之適用 。再查被告張興偉行為後，貪污治罪條例第6條第1項第5款 規定，於98年4月22日修正公布，而於同年0月00日生效，而 修正前原規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令 ，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲 得利益者。」；修正後則規定：「對於非主管或監督之事務 ，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條 例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事 項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自 己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，參酌立法理 由意旨，可知此規定仍僅屬就「法令」見解之明文化，非屬 法律之變更，自不生比較新舊法之問題，合先敘明。 ㈡核被告張興偉所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之 公務員對非主管事務圖利罪及政府採購法第87條第1項之意 圖使廠商不為投標而施脅迫罪；核被告許榮德就犯罪事實二 、三所為，係犯政府採購法第87條第1項意圖使廠商不為投 標而施脅迫罪、第87條第5項意圖獲取不當利益而借用他人 名義或證件投標罪，被告許榮德就犯罪事實四所為，係犯政 府採購法第87條第5項意圖獲取不當利益而借用他人名義或 證件投標罪；被告張興偉及被告許榮德間就犯罪事實三使廠 商不為投標施脅迫罪之部分，有犯意之聯絡及行為之分擔， 均為共同正犯。被告許榮德就犯罪事實二借牌投標之部分， 與許寒女、陳振銮、蔡秋英、許世連間；就犯罪事實四借牌 投標之部分，與許寒女間，分別有犯意之聯絡及行為之分擔 ，均為共同正犯。被告張興偉以一行為，同時觸犯意圖使廠 商不為投標而施脅迫罪及對於非主管之事務明知違背法令圖 利罪，為想像競合犯，應從一重之對於非主管之事務明知違 背法令而圖利罪處斷。被告許榮德就英士段工程部分，同時 觸犯政府採購法第87條第1項意圖使廠商不為投標而施脅迫 罪、第87條第5項意圖獲取不當利益而借用他人名義或證件 投標罪，為想像競合犯，應從一重之意圖使廠商不為投標而 施脅迫罪處斷。被告許榮德所犯上開意圖使廠商不為投標而 施脅迫罪與犯罪事實四所犯意圖獲取不當利益而借用他人名 義或證件投標罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢被告許榮德原審犯罪事實二、三不另為無罪諭知部分： ⒈公訴意旨另以：被告林祺桓為百豐營造股份有限公司（以下 稱百豐公司）負責人，江蔡生為正芳營造有限公司（以下稱 正芳公司）負責人。被告許榮德雖經由其家族成員借用具有 乙級營造商資格之嘉樺公司名義參標，惟為求萬無一失，竟 與林祺桓、江蔡生共同基於意圖獲取不當利益之犯意聯絡， 由許榮德於英士段工程開標前，與林祺桓、江蔡生達成百豐 公司、正芳公司不與嘉樺公司就上開標案為價格競爭之協議 。因認被告許榮德所為，係涉犯政府採購法第87條第4項意 圖獲取不當利益，以協議使廠商不為價格之競爭者罪嫌云云 。 ⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。從而，認定 被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」 之心證時，方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之 檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證 時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務，且檢察官於訴訟 上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚 未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定（參照最 高法院亦著有91年度台上字第5846號判決、92年台上字第 128號判例意旨）。 ⒊檢察官之舉證： ⑴被告許榮德於英士段工程開標前脅迫七福公司及明泰公司抽 回標單。 ⑵被告許榮德之弟弟許世連於98年1月21日上午8時26分52秒本 件標案開標前，與被告林祺桓之通聯紀錄。 ⑶證人鄭坤在於偵查中證稱：「當天我有看到許榮德的親兄弟 也在那裡....我到場時張玉芬不敢進去，我也不敢進去」等 語。 ⒋訊據被告許榮德矢口否認於英士段工程開標前，與林祺桓、 江蔡生達成百豐公司、正芳公司不與嘉樺公司就上開標案為 價格競爭之協議，辯稱：⑴百豐公司部分：許世連依據通聯 紀錄開標前一天打電話給林祺桓，第一天沒有接通，第二天 打電話林祺桓在河川局有遇到，但沒有講標案的問題，而是 講其他問題，後來就離開也沒有聯絡，第二天有聽也只能證 明林祺桓欲前往投標之事實，根本無從證明林祺桓與我於事 前就協議。在開標現場有錄音錄影之情形，並沒有見到許世 連或我有跟林祺桓互動；依照卷宗資料，沒有任何證據可資 佐證我跟林祺桓有協議廠商不為價格競爭之犯行，純屬臆測 。⑵正芳公司部分：98年1月21日前沒有認識，正芳公司江 蔡生也從沒有聯絡，依照通聯紀錄在高等法院104年4月15日 審判程序時提示99年7月11日21時35分48秒，我有打電話給 正芳江蔡生，此跟本案沒有關係；而依照卷宗資料，也沒有 任何證據可資佐證我跟江蔡生有協議廠商不為價格競爭之犯 行，純屬臆測等語。 ⒌本院查： ⑴被告許榮德之弟弟許世連於98年1月21日上午8時26分52秒 本件標案開標前，以電話與被告林祺桓之通聯「A（指許世 連）：喂，阿彬。B（指被告林祺桓）：喂。A：你手機是怎 樣？現在剛開喔。B：哪有剛開。A：昨晚打到現在都打不進 去。B：哪有可能。A：系統繁忙你娘咧，你是換機子喔？B ：沒啊，哪有。A：啊我就打不進去啊。B：你什麼時候打的 。A：昨晚打到現在啊。B：拜託哪有，我昨晚去金梅莉啊。 A：0920啊，329777啊。A：幹你娘，我的機子壞掉。B：我 昨天去金梅莉啊，我電話有通啊。A：你現在有空嗎？B：有 啊，我現在要過去啊。A：好啦，過來過來。B：我小姐會過 去啊。A：沒有啦，你啦。B：我知道，我也會過去啊。A： 好啦，我找你一下。B：好啦。」，此有通訊監察譯文在卷 可考（見100年度偵字第2697號偵查卷三第153頁）；另證人 許世連於本院審理時證稱：因為我姊姊（許寒女）要標，我 大哥（即許榮德）叫我打電話給林祺桓，跟他講我姊姊要標 ，問他要不要投標等語（見本院卷第142頁）。本院細譯上 開通聯及許世連於本院證述內容，亦僅能證明許世連於98年 1月21日上午8時26分52秒本件標案開標前，與被告林祺桓曾 有電話聯繫，林祺桓表示現在要過去，小姐會過去等語，未 就投標工程內容有任何商討，亦即僅能證明林棋桓欲前往投 標之事實，無法證明林祺桓與被告許榮德於事前就英士段工 程標案有所協議。 ⑵證人鄭坤在於偵查中證稱：「當天我有看到許榮德的親兄弟 也在那裡....我到場時張玉芬不敢進去，我也不敢進去」等 語；與被告許榮德是否與被告林祺桓、江蔡生就英士段工程 達成不為價格競爭之協議，並無任何關聯。 ⑶另檢察官以被告許榮德於英士段工程開標前即大費周章脅迫 七福公司及明泰公司抽回標單，並無任何其他資料佐證，即 推論被告許榮德與被告林祺桓、江蔡生就英士段工程達成不 為價格競爭之協議，更純屬檢察官臆測。 ⑷本件被告許榮德否認與被告林祺桓、江蔡生間曾達成百豐公 司、正芳公司不與嘉樺公司就標案為價格競爭之協議；卷內 亦無任何證據可證被告許榮德與同案被告林祺桓、江蔡生間 有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，或有以契約、協議 或其他方式之合意，或有何使廠商不為價格競爭之相關情事 。綜上，檢察官提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，依前揭法律規定及判例意旨，自應為有利於被告事實之認 定。被告許榮德被訴此部分犯行尚屬不能證明，原審疏未詳 查遽予論罪科刑，容有未洽，被告許榮德上訴意旨據此指摘 原判決不當，為有理由，本應就此部分為無罪之判決，惟檢 察官認此部分與前開有罪部分間有想像競合犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。 四、原審論斷之適否： ㈠撤銷改判部分（原審被告張興偉部分；原審被告許榮德就犯 罪事實二、三部分）： ⒈原審對被告張興偉及許榮德犯罪事實二、三部分，予以論罪 科刑，固非無見，惟查：⑴被告張興偉部分：原審就98年1 月21日英士段工程投標乙案，被告張興偉圖利許榮德家族之 不法利益，數額多少，並無敘明，尚有未洽；⑵被告許榮德 犯罪事實二、三部分：公訴人所提出之證據不能證明被告許 榮德意圖獲取不當利益而以協議使廠商不為價格競爭之犯行 ，遽認被告許榮德涉犯政府採購法第87條第4項意圖獲取不 當利益而以協議使廠商不為價格之競爭罪，即有可議；被告 張興偉上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，被告許榮德就原審犯 罪事實二、三部分上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪（有罪部分 ），雖均無理由；惟原審既有上開可議之處，就被告張興偉 及許榮德犯罪事實二、三部分，要屬無可維持，自應由本院 撤銷改判。 ⒉爰審酌政府採購法制訂之初衷乃在建立政府採購制度，依公 平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質 ，該法第一條規定即揭櫫斯旨。衡以政府機關發包之公共工 程，均需經過詳細縝密之預算評估、審查與編列，所花費之 預算動輒高達數百萬甚或千萬元以上之金額，以當今財政預 算莫不審慎編列之現況，若非確實經由公平、公開之採購招 標程序，不僅將造成國庫公帑無謂之支出，形同浪費，嚴重 者更將危及公共工程之品質。本案被告張興偉為第一河川局 之工程員，本應惕勵自身行止審慎交遊，竟僅因個人私誼， 即違法對廠商施脅迫使其不為投標，而圖利被告許榮德家族 ，損害政府採購之公正性，而被告許榮德為標得政府工程， 牟取利益，竟利用他人名義投標，且對其他廠商或施脅迫使 其不為投標，嚴重影響政府採購之公平、公正性，並審酌政 府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序， 以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回 歸市場競爭機制，然被告張興偉、許榮德所為，實際上已導 致系爭投標案缺乏價格競爭，使政府採購法所期待建立之競 標制度無法落實，有害於公益，兼衡之其等之素行、智識程 度、犯罪之動機、目的、手段、參與之程度，及犯後態度等 一切情狀，就被告張興偉部分，量處有期徒刑6年6月；就被 告許榮德犯罪事實二、三部分，量處有期徒刑2年6月。被告 張興偉部分，復依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項 之規定，宣告褫奪公權5年。又貪污治罪條例第10條所定應 予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或 其共犯所得為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或 發還之諭知，此有最高法院69年臺上字第820號判例意旨、 91年臺上字第2336號判決意旨可資參照。本件被告張興偉係 圖利被告許榮德家族獲得工程款之不法利益，其本身並無犯 罪所得，自無從為追繳或發還之諭知，併予敘明。 ㈡上訴駁回部分（即原審被告許榮德就犯罪事實四部分）： ⒈原審判決關於事實欄四部分，以被告許榮德就犯罪事實四意 圖獲取不當利益而借用他人名義或證件投標之犯行，事證明 確，適用政府採購法第87條第5項等規定，並審酌被告許榮 德為標得政府工程，牟取利益，竟利用他人名義投標，嚴重 影響政府採購之公平、公正性，並審酌政府採購法之制訂目 的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與 功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制， 然被告許榮德所為，實際上已導致系爭投標案缺乏價格競爭 ，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公 益，兼衡之其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、 參與之程度，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。 經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允洽。 ⒉按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意 指為違法（詳最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台 上字第5002號判決意旨參照）。經查，本件被告許榮德涉犯 政府採購法第87條第5項圖獲取不當利益而借用他人名義或 證件投標之犯行罪法定本刑，為3年以下有期徒刑，得併科 新台幣1百萬元以下罰金，原審量處有期徒刑7月，已量處中 度之刑以下，尚難認有何量刑過重之嫌；至被告所稱於偵查 及原審均供認不諱，犯後態度良好，請從輕量刑等語，均不 影響原判決妥適之量刑。被告許榮德此部分之上訴，自難認 理由，應予以駁回。 ㈢被告許榮德撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑 ，定執行刑有期徒刑3年。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨略以： ⒈被告何曜顯係經濟部水利署第一河川局工務課副工程司，對 該局所轄宜蘭縣內河川海岸之防護措施、景觀改善及防汛等 水利工程，負有興建設計、監造及驗收之責，為依法令服務 於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，詎何曜顯於 97年12月30日、98年1月10日經辦如附表1、2所示之英士段 工程、繼光橋工程之工程預算編列時，業已知悉與其頗有私 交之許榮德暨其家族成員欲爭取上開工程，竟在編列上開工 程預算時，基於浮報價額之單一行為決意，將上開英士段工 程、繼光橋工程所使用之混凝土單價分別為如附表1、2所示 之浮報，共計浮報9,014,868元，因認被告何曜顯涉犯貪污 治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪嫌云 云。 ⒉林祺桓為百豐公司負責人，江蔡生為正芳公司負責人。許榮 德雖經由其家族成員借用具有乙級營造商資格之嘉樺公司名 義參標，惟為求萬無一失，竟與林祺桓、江蔡生共同基於意 圖獲取不當利益之犯意聯絡，由許榮德於英士段工程開標前 ，與林祺桓、江蔡生達成百豐公司、正芳公司不與嘉樺公司 就上開標案為價格競爭之協議。因認被告許榮德、林祺桓、 江蔡生所為，均係涉犯政府採購法第87條第4項意圖獲取不 當利益，以協議使廠商不為價格之競爭者罪嫌。又被告林祺 桓、江蔡生分別為百豐公司、正芳公司負責人，其等因執行 業務，犯政府採購法第87條第4項意圖獲取不當利益，以協 議使廠商不為價格之競爭者罪嫌，是被告百豐公司、正芳公 司因其代表人或從業人員執行業務，分別犯前揭政府採購法 之罪，請依同法第92條規定論處云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。從而，認定 被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」 之心證時，方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之 檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證 時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務，且檢察官於訴訟 上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚 未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定（參照最 高法院亦著有91年度台上字第5846號判決、92年台上字第 128號判例意旨）。 三、上訴駁回部分（亦即被告何曜顯被訴涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪嫌部分）： ㈠檢察官之舉證： ⒈公訴意旨認被告何曜顯涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款 犯嫌，無非係以被告何曜顯之陳述、同案被告許榮德之陳述 、證人劉榮泰、鄭坤在、王世政之證述、英士段、繼光橋工 程預算書、臺灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司）臺北水 泥製品廠宜蘭分廠與嘉樺公司簽立之預拌混凝土訂貨合約、 台泥公司與振鼎公司簽立之預拌混凝土訂貨合約、單價分析 表、通訊監察譯文為其論據。 ⒉檢察官上訴意旨略以：本件被告何曜顯浮編預算在前，同案 被告許榮德、張興偉等圍標喬事在中，而許榮德於得標後， 對被告何曜顯請客在後，且該路段依許榮德所述並非困難路 段，是以被告何曜顯既與被告許榮德熟識，則於工程開標前 ，自可能彼此對工程標案之相關資料有所互通，且從同案被 告許榮德篤定得標而要求被告何曜顯陪同前往現場勘查及主 導圍標之情，亦可推知本件工程非其莫屬，故而有事後招待 被告何曜顯之情事。而被告何曜顯所編列之混凝土單價確實 均高於市價甚多，且亦高於其所提出包括運費計算在內之混 凝土單價，而此浮編之新台幣數百萬元目的即在使其他配合 之廠商及相關人士等應得之利益。故被告何曜顯提出之相關 數據並不能推翻其確有浮編預算之事實，而被告何曜顯之上 級主管對於其浮編部分之預算，應無作實質審查之情形，此 乃一般機關本於分層負責所為之形式審核，尚不足以此逕認 上開主管人員認定被告何曜顯無浮編預之情等語。 ㈡被告何曜顯及其辯護人之辯解： 被告何曜顯辯稱：我是冤枉的，沒有幫助許榮德家族得標而 把價格報高，依照政府採購法的規定，我報高許榮德也不一 定得標，我沒有必要跟許榮德說怎麼編列預算，我只是承辦 人員，上面有層層審核，如果編列太高，長官一定會退回來 ，如果整個程式都完成，那僅是機關採購內部文件，並不是 標單、採購單具有法律效果的文件，我們只是擬辦採購的預 計，沒有圖利等情況等語。辯護人為被告何曜顯辯稱：⑴「 英士段工程」、「繼光橋工程」之預算均在97年12月編列完 成，卷內並無任何監聽譯文足證98年01月14日之前許榮德有 意願投標「英士段工程」，亦無法證明被告何曜顯知悉許榮 德有投標「英士段工程」的意願，復無法證明被告何曜顯再 編列預算時跟許榮德之間有聯絡；又被告何曜顯編列預算時 ，不能預知何廠商將以最低標得標，更無法預知將來由何廠 商得標承作，更未經手招標、開標、決標程序；本件招標程 序第一次開標時，參與投標廠商嘉樺、百豐、正芳等三家公 司之投標金額均高於底價，更可證明被告何曜顯編列預算合 理，且與廠商得標之價格並無絕對關聯，並無為許榮德量身 打造、故意浮編預算之事實。另起訴書似未記載圍標「繼光 橋工程」之事實及證據。⑵被告何曜顯編列預算之經過，依 經濟部水利署於101年6月6日經水河字第00000000000號函內 容，可知預算之編列多是依據財團法人臺灣營建研究院發行 之「營建物價」刊物、行政院公共工程會網站之價格資料庫 及實際市場行情，復考量混凝土之市場行情、供需情形及混 凝土材料運送距離等各項因素加以綜合斟酌參考，而非完全 逕依市價予以編列。而被告何曜顯於98年編列本件二工程時 ，因上開工程位於偏遠山區，當時第一河川局無相關招標、 決標資料可供參循，乃參考財團法人台灣營建研究院「營建 物價」第68期第34頁之預拌混凝土價格、行政院公共工程委 員會網站「公共工程價格資料庫查詢」之混凝土單價資料， 再參照運距、運費而為計算編列，又被告何曜顯所編列之混 凝土單價係包含運費，被告何曜顯依上開原則所提出如原判 決附表三所示之計算式，均高於其所編列預算之混凝土單價 ，足證被告何曜編列預算詳實合法，絕無浮報價額；且從卷 內資料編列預算完成的時間是在97年12月，上網公告是在98 年1月14日，打電話看現場是1月15日，假設工程是為了許榮 德量身製作，許榮德既然勢在必得，為何還要15日去看現場 ，可知許榮德是否要投標工程是在98年1月15日看完現場才 決定，證明並非為許榮德量身製作所編列之預算等語。 ㈢本院查： ⒈公訴意旨認被告何曜顯就英士段及繼光橋工程之混凝土單價 之預算有浮編之情形，無非係以嘉樺公司及振鼎公司就英士 段工程及繼光橋工程得標後與台泥公司簽訂之混凝土合約之 售價較被告何曜顯所編列預算之單價為低為其依據。然查， 台泥公司與嘉樺公司及振鼎公司所簽立之混凝土合約，係台 泥公司與嘉樺公司及振鼎公司間所簽立之私人契約，基於契 約自由原則，該契約所訂之價格自會因與該公司是否為長期 合作廠商關係、數量之多寡等因素而有所影響，自有其合理 利潤之價差，尚難憑此即認被告何曜顯就該混凝土之單價有 浮報之情事。再者，被告何曜顯並非水泥公司之專業人員， 對於混凝土於市場上之單價是否能完全掌握，亦非無疑，況 且該混凝土之價格，於性質上會隨市場狀況而有所波動，是 否能期待被告何曜顯能依據市價而訂出完全合於市價之價格 ，亦有可疑。且依檢察官提出同時期之「蘭陽溪員山堤防七 賢復建工程」、「壯圍下游段防災減災工程」、「壯圍下游 段防災減災工程」、「家源橋上游左岸防災減災工程」、「 五十溪內員山、茄苳林堤段河川環境改善工程」所列之混凝 土單價，175Ｋｇ/ｃ㎡的部分，分別有訂1850元、1750元、 1700元、2200元、1600元，210Ｋｇ/ｃ㎡的部分，分別有訂 1800元、1940元、2480元、2300元、1870元、1700元之價格 ，其價格編列均有不一，顯見混凝土單價之訂定，並非僅依 市價為唯一之考量依據，尚須審酌該施工地點、供需情形、 運費等因素，故被告何曜顯所為上開辯解，尚屬可採。而公 訴人雖復認被告何曜顯與被告許榮德熟識而有往來，因認其 有浮報價額之動機，然被告何曜顯僅為編列預算之人，對於 由何人標得該標案，自無法事先預知，縱使被告許榮德有意 投標，其按政府採購法之程序，是否能順利得標，亦非無疑 ，尚難因被告何曜顯與被告許榮德熟識，據此而推論被告何 曜顯有浮報價額之主觀犯意自明。 ⒉再依經濟部水利署於101年6月6日經水河字第00000000000號 函所示「（一）有關本署預算書編制係依本署函頒水利工程 工資工率分析手冊辦理編制裝訂，惟該手冊僅列工率，並無 規定單價。（二）本署預算書各工項編列價格，多依財團法 人臺灣營建研究院發行之『營建物價』刊物、行政院公共工 程會網站之價格資料庫及實際市場行情作為參考。（三）一 般混凝土材料之價格，會因各地區之市場行情、供需情形及 混凝土材料運送距離等各項因素而異，本署並未明定將施工 風險所產生之費用納入材料單價中編列。惟考量工程施工區 域處於特殊地區或特殊情況如有需添加緩凝劑、早強劑等情 形，則於編列預算書時另列項或於備註欄內加以敘明」，可 知原則上預算之編列多是依據財團法人臺灣營建研究院發行 之「營建物價」刊物、行政院公共工程會網站之價格資料庫 及實際市場行情，復考量混凝土之市場行情、供需情形及混 凝土材料運送距離等各項因素加以綜合斟酌參考，而非完全 逕依市價予以編列。再者，依「營建物價」所載97年間北部 地區混凝土價格175Ｋｇ/ｃ㎡之單價為2270元、210Ｋｇ/ｃ ㎡之單價為2390元，參酌行政院公共工程會網站之資料，其 北部地區175Ｋｇ/ｃ㎡之單價為1990~2452元，210Ｋｇ/ｃ ㎡之單價為2138~2614元，而被告何曜顯所編列之混凝土單 價係包含運費在內，此有英士段工程及繼光橋工程預算書之 單價分析表在卷可稽，再參考交通部公路總局第四區養護工 程處102年5月30日四工養字第0000000000號函所示「預拌混 凝土車按規定最高載重之重量為何，本處獨立山轄管台7線 85K+600~103K+050係屬四○○○區○○○路面，台7甲線 0K+000~45K+0000○○○區○○○路面，上述路段限重35噸 以下車輛行駛」，及經濟部水利署第一河川局101年4月13日 水一工字第00000000000號函所示工資工率分析之運費計算 部分「總運距超過50公里部分，應依下列計算：總和（各級 道路之運費費率）×（各級道路運距-50公里）×0.8，而二 級路面之費率為8.5T-Km」，則被告何曜顯依據上開原則所 提出如附表三所示之計算式，因包含運費，而得出英士段 175Ｋｇ/ｃ㎡之單價為2698.2元（不含運費2270元）、210 Ｋｇ/ｃ㎡之單價為2818.2元（不含運費2390元）、繼光橋 210Ｋｇ/ｃ㎡之單價為3295.2元（不含運費2390元），經與 上開財團法人臺灣營建研究院發行之「營建物價」及行政院 公共工程會網站之混凝土價格資料評比，尚難證明被告何曜 顯就混凝土所編之預算，有浮報價額之情形，故被告何曜顯 上開辯解，尚非全然無稽。 ⒊被告何曜顯固係擔任第一河川局之工務課副工程司，而負責 編列英士段工程及繼光橋工程之預算，然依預算書所示，其 所編列之預算內容，並非被告何曜顯一人所能決定，尚須經 上級主管層層審核通過，就英士段工程之部分，該預算業經 工務課正工程司高茂男及課長陳中山予以審核，並提供審核 意見於審核單上，而就工程預算書之基本單價估算是否合理 ，亦經校核者高茂男、鄒政樺勾選「是」並簽章於工程預算 書校核者應注意事項查對表，就繼光橋工程部分，業經正工 程司余信忠及課長陳中山予以審核，而就工程預算之基本單 價是否合理一節，亦經校核者余信忠、鄒政樺勾選「是」並 簽章於預算書初稿審核查對表上，且上開預算書最終亦須經 第一河川局局長審核通過，此均有工程預算書等件在卷可考 （見101年度偵字第3307號偵查卷第39-54頁），故可知上開 預算書係經層層審核，則若被告何曜顯就上開混凝土單價之 部分有如公訴人所指差距極大之浮報價額情形，其主管長官 豈有可能逕予同意通過？故公訴人遽以其所編列之混凝土單 價與事後得標廠商與台泥公司所簽立之合約單價有異，即認 被告何曜顯有浮報價額之情形，尚嫌速斷。 ⒋綜上所述，公訴人遽以被告何曜顯所編列之混凝土單價預算 與事後得標廠商與台泥公司實際所簽立之合約單價有異，即 認被告何曜顯有浮報價額之犯行，其證據顯有不足，依公訴 人所舉之證據，尚無從證明被告何曜顯有浮報價額之主觀犯 意及客觀之犯行，無法使本院形成被告何曜顯有浮報價額之 貪污犯行之心證。不能證明被告何曜顯犯罪，依前述說明， 自應為被告何曜顯無罪之諭知。 ⒌檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件就被告何曜顯 被訴部分，於本院審判時，檢察官仍未提出適合於證明犯罪 事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；本 院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲 得有罪之心證，而檢察官就上開各情又未能提出積極證據， 足資證明被告確有檢察官所指之犯行，檢察官提起上訴，仍 執原有證據認被告何曜顯涉犯經辦公用工程浮報價額罪嫌， 惟仍未提出適合於證明被告何曜顯犯罪事實之積極證據，尚 難使本院形成被告何曜顯涉有經辦公用工程浮報價額犯行之 有罪心證。從而，檢察官就被告何曜顯被訴經辦公用工程浮 報價額部分上訴，指摘原判決不當，難認有據；是檢察官就 被告何曜顯被訴經辦公用工程浮報價額罪之上訴並無理由， 應予駁回。 四、撤銷改判部分（亦即被告林祺桓、江蔡生被訴涉犯政府採購 法第87條第4項意圖獲取不當利益，以協議使廠商不為價格 之競爭者罪嫌，暨被告百豐公司、正芳公司因其代表人或從 業人員執行業務，被訴涉犯前揭政府採購法之罪，應依同法 第92條規定論處部分）： ㈠檢察官之舉證： ⒈被告許榮德於英士段工程開標前脅迫七福公司及明泰公司抽 回標單。 ⒉被告許榮德之弟弟許世連於98年1月21日上午8時26分52秒 本件標案開標前，與被告林祺桓之通聯紀錄。 ⒊證人鄭坤在於偵查中證稱：「當天我有看到許榮德的親兄弟 也在那裡....我到場時張玉芬不敢進去，我也不敢進去」等 語。 ㈡被告林祺桓、江蔡生及渠等代表之百豐公司、正芳公司之辯 護人為被告所為之辯解： ⒈被告林祺桓辯稱：我當時手頭上有七、八個工作，有投標機 會就投標，要減價時不同意；如果事先講好，會讓機關直接 廢標，而不會叫小姐去開標；又檢察官說利益就是承作繼光 橋，繼光橋在英士段之後開標的，我有標，但跟他們差價七 、八十萬元，如果英士段讓給他，就直接跟他說繼光橋給我 就好，也不用跟他承作繼光橋云云。辯護人為被告百豐公司 及林祺桓辯稱：原審判斷憑據薄弱不堪，所為認定更與實情 大相逕庭：⑴因考量施工品質、施工期限、合理利潤等因素 ，於開標後未達底價而不願減價之投標案不在少數，非僅系 爭工程有此情況；⑵參與公共工程投標，每次減價均係降低 預期可獲得之利潤，故基於經營考量而不願減價，並非特例 。⑶被告林祺桓固於開標當日曾接獲案外人許世連之電話， 然由通聯記錄可知，許世連於該通電話之前根本無法與被告 林棋桓取得聯繫，且雙方未曾提及系爭工程投標事宜，或就 系爭工程有任何商討。另同案被告許榮德所言「我拜託我弟 弟許世連打給林祺桓問他有沒有投標，因為知彼知己百戰百 勝」、「只是要瞭解林棋桓有沒有投標」等語，可知許氏家 族實係為打探百豐公司是否投標，藉以暸解許氏家族得標機 率之多寡，故被告林棋桓於開標前、中、後就系爭工程均未 與他人達成任何協議等語。 ⒉被告江蔡生辯稱：我只有投標，公司成立四十幾年，都照著 一般投標程序走，整個過程都是按照公司的慣例投標云云。 辯護人為被告正芳營造有限公司及江蔡生辯稱：被告江蔡生 固於開標當日表示不願自行減價，惟此與工程成本計算有關 ，原審判決逕以此事實而無其他證據之情況下，認定被告江 蔡生與許榮德業已達成協定不為價格之競爭之協定；又共同 被告許榮德固於99年7月11日與被告蔡江生聯絡，惟該通話 時間距系爭工程之開標時間已間隔1年之久，難謂與本案有 何關連，且觀其內容，亦僅約定一地談話，自難以此認定二 人就投標案有協商之情事。原審判決逕以推測方法，為裁判 之基礎，於法自有違誤云云。 ㈢本院查： ⒈被告許榮德之弟弟許世連於98年1月21日上午8時26分52秒本 件標案開標前，以電話與被告林祺桓之通聯「A（指許世連 ）：喂，阿彬。B（指被告林祺桓）：喂。A：你手機是怎樣 ？現在剛開喔。B：哪有剛開。A：昨晚打到現在都打不進去 。B：哪有可能。A：系統繁忙你娘咧，你是換機子喔？B： 沒啊，哪有。A：啊我就打不進去啊。B：你什麼時候打的。 A：昨晚打到現在啊。B：拜託哪有，我昨晚去金梅莉啊。A ：0920啊，329777啊。A：幹你娘，我的機子壞掉。B：我昨 天去金梅莉啊，我電話有通啊。A：你現在有空嗎？B：有啊 ，我現在要過去啊。A：好啦，過來過來。B：我小姐會過去 啊。A：沒有啦，你啦。B：我知道，我也會過去啊。A：好 啦，我找你一下。B：好啦。」，此有通訊監察譯文在卷可 考（見100年度偵字第2697號偵查卷三第153頁）；另證人許 世連於本院審理時證稱：因為我姊姊（許寒女）要標，我大 哥（即許榮德）叫我打電話給林祺桓，跟他講我姊姊要標， 問他要不要投標等語（見本院卷第142頁）。本院細譯上開 通聯及許世連於本院證述內容，亦僅能證明許世連於98年1 月21日上午8時26分52秒本件標案開標前，與被告林祺桓曾 有電話聯繫，林祺桓表示現在要過去，小姐會過去等語，未 就投標工程內容有任何商討，亦即僅能證明林棋桓欲前往投 標之事實，無法證明林祺桓與被告許榮德於事前就英士段工 程標案有所協議。 ⒉證人鄭坤在於偵查中證稱：「當天我有看到許榮德的親兄弟 也在那裡....我到場時張玉芬不敢進去，我也不敢進去」等 語；與被告許榮德是否與被告林祺桓、江蔡生就英士段工程 達成不為價格競爭之協議，並無任何關聯。 ⒊另檢察官以被告許榮德於英士段工程開標前即大費周章脅迫 七福公司及明泰公司抽回標單，並無任何其他資料佐證，即 推論被告許榮德與被告林祺桓、江蔡生就英士段工程達成不 為價格競爭之協議，更純屬檢察官臆測。 ⒋本件被告林祺桓、江蔡生均否認與被告許榮德間曾達成百豐 公司、正芳公司不與嘉樺公司就標案為價格競爭之協議；卷 內亦無任何證據可證被告許榮德與同案被告林祺桓、江蔡生 間有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，或有以契約、協 議或其他方式之合意，或有何使廠商不為價格競爭之相關情 事。綜上，檢察官提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，依前揭法律規定及判例意旨，自應為有利於被告事實之 認定。被告百豐公司、林祺桓、正芳公司、江蔡生等人被訴 犯行尚屬不能證明，原審疏未詳查遽予論罪科刑，容有未洽 ，被告百豐公司、林祺桓、正芳公司、江蔡生等人上訴意旨 據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部 分撤銷，並另為被告百豐公司、林祺桓、正芳公司、江蔡生 等人均無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第301條第1項，貪污治罪條例第6條第1項第5款、第17條， 政府採購法第87條第1項、第5項，刑法第11條前段、第28條、第 37條第2項、第55條、第51條第1項第5款，判決如主文。 本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 7 月 8 日 刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥 法 官 鄭水銓 法 官 梁耀鑌 以上正本證明與原本無異。 政府採購法第87條第5項部分不得上訴。 其他部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 檢察官就本院維持第一審被告何曜顯所為無罪判決提起上訴之理 由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 陳佳微 中 華 民 國 104 年 7 月 9 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒 刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新 臺幣 3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金 。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。 附表１（英士段工程）： ┌──┬─────┬───────┬───────┬─────────┬───────┬────────┬──────┐ │編號│混凝土塊規│被告編列之數量│被告編列之單價│嘉樺公司向台泥訂購│依業界最大獲利│被告編列之單價與│合計價差即被│ │ │格 │ │（扣除配合作業│之單價（已含運費）│之１０﹪計算，│嘉樺公司可獲得之│告何曜顯浮報│ │ │ │ │工、配合普通工│ │再以嘉樺公司向│合理單價價差 │及圖利被告許│ │ │ │ │、機電設備動力│ │台泥公司訂購之│ │榮德暨其家族│ │ │ │ │費、搭架及其他│ │單價加計１０﹪│ │之金額 │ │ │ │ │費用後之「單純│ │作為嘉樺公司可│ │ │ │ │ │ │混凝土單價」）│ │獲得之合理單價│ │ │ ├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┼───────┼────────┼──────┤ │ １ │１７５Ｋｇ│８‧６９９立方│每立方公尺２５│每立方公尺１５５７│１５５７Ｘ（１│0000－000│８３７Ｘ６３│ │ │／ｃ㎡ │公尺Ｘ７２９個│５０元 │元 │＋１０﹪）＝１│３＝８３７（元）│４２＝５３０│ │ │ │＝６３４２立方│ │ │７１３（元） │ │８２５４（元│ │ │ │公尺 │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┼───────┼────────┼──────┤ │ ２ │２１０Ｋｇ│５５‧０８立方│每立方公尺２６│每立方公尺１６５７│１6５７Ｘ（１ │0000－000│８２２Ｘ２４│ │ │／ｃ㎡ │公尺Ｘ４５個＝│５０元 │元 │＋１０﹪）＝１│８＝８２２（元）│７９＝２０３│ │ │ │２４７９立方公│ │ │８２８（元） │ │７７３８（元│ │ │ │尺 │ │ │ │ │） │ ├──┴─────┴───────┴───────┴─────────┴───────┴────────┴──────┤ │合計浮報及圖利金額：0000000元 │ └──────────────────────────────────────────────────────────┘ 附表２（繼光橋工程）： ┌──┬─────┬───────┬───────┬─────────┬───────┬────────┬──────┐ │編號│混凝土塊規│被告編列之數量│被告編列之單價│振鼎公司向台泥訂購│依業界最大獲利│被告編列之單價與│合計價差即被│ │ │格 │ │（扣除配合作業│之單價（已含運費）│之１０﹪計算，│振鼎公司可獲得之│告何曜顯浮報│ │ │ │ │工、配合普通工│ │再以嘉樺公司向│合理單價價差 │及圖利被告許│ │ │ │ │、機電設備動力│ │台泥公司訂購之│ │榮德暨其家族│ │ │ │ │費、搭架及其他│ │單價加計１０﹪│ │之金額 │ │ │ │ │費用後之「單純│ │作為振鼎公司可│ │ │ │ │ │ │混凝土單價」）│ │獲得之合理單價│ │ │ ├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┼───────┼────────┼──────┤ │ １ │２１０Ｋｇ│２０６８立方公│每立方公尺３２│每立方公尺２１７５│２１７５Ｘ（１│0000－000│８０７Ｘ２０│ │ │／ｃ㎡ │尺 │００元 │元 │＋１０﹪）＝２│３＝８０７（元）│６８＝１６６│ │ │ │ │ │ │３９３（元） │ │８８７６（元│ │ │ │ │ │ │ │ │） │ ├──┴─────┴───────┴───────┴─────────┴───────┴────────┴──────┤ │合計浮報及圖利金額：0000000元 │ └──────────────────────────────────────────────────────────┘