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臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 103年度聲再字第28號 再審聲請人 即被告配偶　歐益宏 送達代收人　陳鵬宇 受判決人即 被　　　告　何麗秋 上列再審聲請人因受判決人違反藥事法案件，對於本院99年度上 訴字第3295號，中華民國101年8月9日第二審確定判決（臺灣臺 北地方法院97年度訴字第1602號，起訴案號：臺灣臺北地方法院 檢察署97年度偵字第9915、10372、10373、13249號及移送併辦 97年度偵字第18896號），聲請再審，本院裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、聲請意旨略以：聲請人歐益宏係受判決人即被告何麗秋之配 偶，受判決人即被告何麗秋因違反藥事法案件經判決有罪確 定，惟發現以下確實之新證據聲請再審： ㈠本件檢察官所扣案之膠囊與其所送驗之膠囊並非同一，此為 事實審判決前已存在，當時未能援用審酌，事後始行發現之 「嶄新性」、並顯可動搖原確定判決之「顯然性」證據：① 警方於97年3月28日在笙普公司查扣之97年度綠保管字第108 9號編號15之膠囊一箱及被告何麗秋於97年4月9日主動提出 而為警方查扣之97年度綠保管字第1089號編號11至14之膠囊 四箱，經一審法院於每箱取樣送驗結，均未含Vardenafil 等西藥成分，且藥物食品檢驗局97年5月8日藥檢參字第0000 000000號檢驗報告書所載內容（97年度偵字第13249號卷貳 第59頁），檢體名稱：編號3：金百威膠囊；包裝：塑膠袋 裝；外觀：無色透明膠囊內裝灰白色粉末，未檢出上述鑑別 項目2所列之西藥成分。由此可見，該扣案膠囊外觀為無色 透明膠囊內裝灰白色粉末，和檢察官送驗物之膠囊外觀為褐 色透明膠囊，內裝褐色粉末迥異，顯見上開扣案之膠囊，並 非檢察官送驗之含有Vardenafil西藥成分之膠囊，二者並非 同一，至明。②再者，細繹本案卷宗內之金百威膠囊，其外 觀或顏色顯有歧異之記載：「透明膠囊內裝褐色粉末」、「 褐色膠囊」、「淡褐色透明底膠囊內裝淡褐色粉末」、「淡 褐色半透明膠囊內裝淡褐色粉末」、「無色透明膠囊內裝灰 白色粉末」，由以上膠囊顏色之記載（聲證3，各該膠囊照 片及比較說明），實無法認定扣案之膠囊，即為檢察宮所送 驗含有Vardenafil西藥成分之膠囊，亦即扣案膠囊與送驗膠 囊並不相同。惟原事實審法院於審判時疏未注意檢察官所送 驗物之膠囊外觀係褐色透明膠囊內裝褐色粉末，顯然與扣案 膠囊顏色不符，卻逕自認定被告何麗秋販賣含Vardenafil 西藥成分之膠囊，進而為被告何麗秋不利之判決，並駁回被 告何麗秋為調查證據之聲請（參原確定判決書第21頁），故 事實審法院所認定之事實，已有違誤。③另徵諸證人林意書 在99年1月12日於第一審證稱：「（問：莊永能直接寄貨係 何物品，係膠囊抑或是藥粉？）答：是寄膠囊給我們，膠囊 裡面有粉末，粉末的顏色我不記得，笙豐公司來的膠的顏色 應該都一樣」等語。準此，相同名稱之同一批產品，即不會 有不同之膠囊顏色，核與上開所述「檢察官所送驗物之膠囊 外觀係褐色透明膠囊內裝褐色粉末，顯然與扣案膠囊顏色不 符」之情相符。④本案扣案膠囊顏色，係屬對被告何麗秋有 利之證據，因其外觀或顏色，均與檢察官送驗之膠囊顏色有 明顯不同，此項證據乃本案事實審判決前已存在，當時未能 援用審酌，事後始行發現，既無庸經過調查，亦無明顯瑕疵 即顯可動搖原確定判決，已符合「嶄新性」與「顯著性」之 要件。況由上所述鑑定報告及證人之證詞相互勾稽之結果， 依「綜效理論」，此項證據更顯然足以動搖原判決之認定。 職故，聲請人既有上揭新證據之提出，於本件聲請再審之程 序，從形式上觀察自能認定足以動搖原確定判決，即應給予 被告何麗秋開始再審之機會而為開始再審之裁定。 ㈡本件笙普公司售予華貿行之系爭品項，其買賣契約乃實際負 責人莊永龍與華茂行所簽訂，有買賣合約書可稽（聲證４） ，被告何麗秋確非笙普公司實際決策、經營之負責人，此新 證據，依綜效理論，自足動搖原確定判決，而成為本件聲請 再審之事由：①原確定判決書第21頁指出：「至何麗秋以其 係受僱於莊永龍，不知金百威、精力康膠囊有西藥成分云云 抗辯，然查：何麗秋係笙普公司之登記負責人並負責進出口 相關業務，此為何麗秋所供認，其於偵訊時亦均供稱販售予 吳紹楓之膠囊，於販售前有將膠囊親自送驗等語（他3604 號卷第202頁、他2133號卷第12頁）。且莊永龍於警、偵訊 時證稱：公司決策由我及何麗秋決定等語（偵13249號卷一 第39頁）。我負責接洽客戶給公司，何麗秋負責國外進口， 聲請相關資料如向衛生署報備，海關聲請，大家分工等語（ 他2954卷第14頁）。另據吳紹楓於警偵訊時證稱：本案查獲 之膠囊是我跟莊永龍、何麗秋接洽購買的等語（他3604號卷 第8、199頁），是何麗秋既係登記負責人，又實際參與販售 本案膠囊予吳紹楓之行為，其空言否認不知情、未參與本案 ，顯無可採。」雖有其見的，然似非無再加研求之餘地。② 蓋以，被告何麗秋確係按月支薪而受僱於莊永龍，僅掛名而 任笙普公司之名義負責人，此從被告何麗秋所為，均僅為「 負責國外進口，聲請相關資料如向衛生署報備，海關聲請」 之技術性、庶務性工作即明其乃莊永龍手足之延伸，自身並 無「與何客戶接洽」、「選擇何種商品作為交易客體」或「 擬訂行銷策略」等關於公司經營之決定權。雖原確定判決以 莊永龍、吳紹楓證述被告何麗秋乃聽從實際負責人莊永龍之 指示，方為上開業務之處理，況莊永龍與吳紹楓所為之供述 證據，亦有摻雜其主觀感受或言語表達其非本意之危險，故 仍應輔以其他客觀證據為斷。③稽此，笙普公司對外採購一 向係由莊永龍決定並代表公司簽訂合約書，本件售予華貿行 之系爭品項亦然，益徵被告何麗秋對於要否簽約並無置喙餘 地，今聲請人提出客觀之新證據即前開聲證４之買賣合約書 ，足證被告何麗秋僅為受僱員工，對於公司之經營細節並不 知悉，而此項證據符合本案事實審判決前已存在，當時未能 援用審酌，事後始行發現之「嶄新性」要件，且就該新證據 與原確定判決之事實基礎而改為被告何麗秋更有利之判決之 程度，故依綜效理論認已具備「顯著性」。 ㈢綜上所述，本案聲請人以發現確實之新證據為由，依刑事訴 訟法第420條第1項第6款規定，為被告何麗秋聲請再審。 二、查有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或第 421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之 。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據 ，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事 人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身 形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須 顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、 免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲 請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證 據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所 不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及 顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或 輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件， 加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺 ，否則即不能據為再審之原因。而所謂「確實」之新證據， 係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即 足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客 觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能 辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為 聲請再審之原因（最高法院100年度台抗字第947號裁定意旨 參照）。 三、經查： ㈠本案第一審判決認定被告何麗秋於96年至97年4月間係笙普 國際有限公司（下稱笙普公司）之登記負責人，笙普公司之 實際負責人係共同被告莊永龍，被告何麗秋且實際參與該公 司之營運行為。詎被告何麗秋與共同被告莊永龍均明知某不 詳人士銷售之膠囊，含有「樂威壯（Levitra，係壯陽藥） 」之西藥成分「Varde nafil」，屬未經核准擅自製造之足 以影響人類身體結構及生理機能之藥品，竟共同基於販賣偽 藥之犯意聯絡，先於96年9月前之某不詳時地向該人以不詳 價格購入摻有Vardenafil西藥成分之散裝膠囊偽藥10萬零5 百顆，再以新臺幣（下同）80萬元之價格出售與共同被告即 華貿行實業股份有限公司（下稱華貿行）負責人吳紹楓，吳 紹楓購入後再將該等膠囊打片、分裝成品名為「金百威膠囊 （JUMBOWY CAPSULES）」及「精力康膠囊（GINECON CAPSULES）」之盒裝產品後，由不知情之華貿行業務員銷售 至原確定判決附表一所示之全國各藥局等事實，所為均係犯 藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪（以集合犯論以 一罪），判處被告何麗秋、共同被告莊永龍、吳紹楓等人均 有期徒刑2年6月；渠三人不服上訴本院後，本院原確定判決 亦同此認定，駁回上訴；三人不服再上訴最高法院，最高法 院於102年1月17日駁回其等上訴而全案確定，有臺灣臺北地 方法院97年度訴字第1602號、本院99年度上訴字第3295號、 最高法院102年度台上字第247號刑事判決各一份在卷可稽。 ㈡聲請再審意旨所指檢察官所扣案膠囊並非其所送驗之膠囊一 節，查：扣案如原確定判決附表一編號358所示華貿行於臺 北市麗森藥局所寄賣之金百威膠囊、附表一編號359、360所 示華貿行於臺中市大和藥局、廣安大藥局所寄賣之精力康膠 囊及金百威膠囊、在華貿行倉庫查扣之如附表二編號1至4所 示之精力康膠囊143大盒及如附表二編號5、6所示之金百威 膠囊35大盒等膠囊物，於偵查中經送行政院衛生署藥物食品 檢驗局鑑驗結果均檢出Vardenafil西藥成分，且上開含西藥 成分之偽藥確係華貿行向笙普公司所進貨，再寄賣於如原確 定判決附表一所示各大藥局之事實，業據原審於判決理由中 論述綦詳【詳原確定判決理由甲、貳、二、㈡、㈤】；並就 共同被告莊永龍所辯稱在笙普公司查扣之膠囊一大箱雖經檢 驗結果並無西藥成分，惟並不足為被告有利之認定，亦據卷 內證據詳為指駁（詳原確定判決理由甲、貳、二、㈢）。至 聲請人所提之聲證３二紙，其中①「金百威、精力康交貨比 較表」，就「交貨庫存表」、「華貿行公司扣得」之膠囊物 ，以照片對照方式，說明二者在膠囊外觀、肉眼觀看、內裝 粉末、鋁箔紙等之不同；另②「行政院衛生署藥物食品檢驗 局檢驗報告：97年5月8日藥檢參字第0000000000號比較表」 ，就「樣品DJ002」、「華貿行公司扣得」、「華貿行下游 藥品-麗森藥局、廣大安藥局」之膠囊物，以照片對照方式 ，說明該等膠囊物在膠囊外觀、肉眼觀看、內裝粉末、鋁箔 紙等之不同，而主張本案扣案物之膠囊顏色，係屬對被告何 麗秋有利之證據，因其外觀或顏色，均與檢察官送驗之膠囊 顏色有明顯不同云云，並據此聲請再審。惟查：原確定判決 於理由中已說明論述：「本案在笙普公司查獲如附表二編號 10之1所示之DJ002樣品瓶內之膠囊，不惟外觀與前開在華貿 行倉庫扣得之金百威膠囊及精力康膠囊極為相似，甚且同遭 檢出Vardenafil西藥成分，莊永龍及何麗秋更曾於原審審理 時坦認渠等販賣與華貿行之膠囊即係該樣品瓶內之膠囊，業 如前述；另於笙普公司查獲如附表二編號10之2所示之A- DJ003樣品瓶內之膠囊，外觀雖呈藍色，然內裝之褐色粉末 ，與上開DJ002樣品瓶內之膠囊內裝粉末及在華貿行暨藥局 查扣之金百威膠囊、精力康膠囊內裝粉末極為相似，且該 A-DJ003樣品瓶內之膠囊，前為警會同何麗秋勘驗採樣其中 10顆並封緘後，送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果 ，確含Vardenafil西藥成分（驗餘檢體見附表二編號10之2 ），此有採樣封緘照片及藥物食品檢驗局97年5月8日藥檢參 字第0000000000號檢驗報告書（參見該報告書所列檢體編號 六部分）附卷可證（偵13249號卷一第62至69頁、偵10372號 卷第14、19至22頁），再經原審取樣送請該局鑑定結果，仍 檢出Vardenafil西藥成分，此亦有該局99年5月18日FDA研字 第000000000號函暨檢驗報告書（參見該報告書所列檢體(4) 證物十之二部分）在卷可稽（原審卷三第45頁）。綜觀上情 ，益徵本案在華貿行查扣含Vardenafil成分之金百威膠囊及 精力康膠囊，確為笙普公司所販賣無訛。」【詳原確定判決 理由甲、貳、二、㈤、⒉】…「至於如附表二編號7、8所示 之藥局扣得華貿行寄賣之金百威膠囊及精力康膠囊，與上開 華貿行查獲之金百威膠囊及精力康膠囊兩相比對結果，不僅 外包裝方式、產品批號（E70902 2）及有效期限（西元2011 年9月6日）全然相符，膠囊外觀亦屬相同，甚且如前所述大 和藥局、廣安大藥局及麗森藥局販售之金百威膠囊及精力康 膠囊，經抽驗結果，亦皆含Vardenafil西藥成分，足證吳紹 楓所供：本案在藥局查扣之金百威膠囊及精力康膠囊，均係 華貿行向笙普公司購入、而由笙普公司直接送交華景公司包 裝乙節，確屬非虛。莊永龍空言否認在華貿行及藥局查扣之 膠囊為其所販賣云云，要屬臨訟卸責之詞，不足採信。」【 詳原確定判決理由甲、貳、二、㈤、⒋】。是原確定判決就 扣案之「華貿行公司扣得」、「樣品DJ002」、「麗森藥局 、廣大安藥局所查扣」（即原確定判決附表二編號7之品名 20、22部分）等膠囊物之外觀顏色等證據，已經審酌而為不 利於被告之認定。且在麗森藥局、廣大安藥局所查扣之膠囊 物，確係共同被告吳紹楓向笙普公司購得，予以分裝、打片 、包裝後，經由華貿行業務員向各該藥局販售之事實，亦據 原確定判決於理由中論述明確【詳原確定判決理由甲、貳、 二、㈠】），故上述在麗森藥局、廣大安藥局所查扣膠囊物 之外觀顏色如何，亦不足以推翻原確定判決所認定之犯罪事 實。綜上，聲請人所提之聲證３以上開扣案物之膠囊外觀顏 色係原確定判決未審酌之新證據據以提起本件再審聲請，依 前說明，該證據均已經原確定判決所審酌，揆諸上開說明， 自不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之「新證據」 ，不能採為聲請再審之原因。 ㈢聲請人對於被告何麗秋於96年間有受僱於共同被告莊永龍在 笙普公司任職，及有負責進出口相關業務等事實，固不爭執 ，惟提出共同被告莊永龍以「笙豐國際有限公司」名義，與 吳紹楓以華茂行名義，於96年8月14日所簽訂之買賣合約書 一紙（即聲證４），主張：笙普公司對外採購一向係由莊永 龍決定並代表公司簽訂合約書，被告何麗秋僅為受僱員工， 對於公司經營細節並不知悉，亦非公司實際決策者，並無「 明知為偽藥而故意販賣」之犯罪故意云云。然查：聲請人於 原確定判決審理時即否認與共同被告莊永龍共犯本罪且辯稱 ：以其係受僱於莊永龍，不知金百威、精力康膠囊有西藥成 分云云，原確定判決依調查證據之結果，仍認定被告何麗秋 於96年間係笙普公司之登記負責人，並實際參與販售本案膠 囊予吳紹楓之行為，其否認不知情、未參與本案，並不可採 ，而不採認被告何麗秋否認犯罪之此部分辯解，已據原確定 判決於理由中論述綦詳【詳原確定判決理由甲、貳、二、㈧ 】。故聲請人所提之新證據即聲證４之買賣合約書縱然為真 實，依前說明，該項證據於形式上觀之，顯不足以動搖原確 定判決所認定之上開犯罪事實，與確實新證據之「確實」涵 義不符，不能採為聲請再審之原因。 四、綜上所述，聲請意旨所舉聲請再審之「新證據」，均不合於 刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，而其餘聲請意旨無非 係對原確定判決採證認事之職權行使，再為爭執，均不合於 刑事訴訟法所規定之再審事由，本件再審之聲請，為無理由 ，應予駁回，爰依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 23 日 刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮 法 官 黃惠敏 法 官 孫惠琳 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 潘文賢 中 華 民 國 103 年 1 月 24 日