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臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　103年度聲再字第493號 再審聲請人 即受判決人　何永得 選任辯護人　蕭仁杰律師 上列聲請人因詐欺案件，對於本院103年度上易字第1382號，中 華民國103年11月5日第二審確定判決（原審案號：臺灣新北地方 法院102年度易字第1278號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察 署101年度偵字第17468號、102年度偵字第969號），聲請再審， 本院裁定如下： 主 文 再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。 理 由 一、再審聲請意旨略以： ㈠再審聲請人即被告何永得於第二審有罪判確定後，發現其 與勝輝地產開發股份有限公司負責人何文勝之電話對話內 容之確實新證據（即卷附之證物二），再輔以證人何文勝 請被告讓售系爭開發案時，已事先指示被告無論賣價為何 ，何文勝個人要再拿新臺幣（下同）1,500萬元，這部分 須由被告自行負擔而列入其承包系爭開發案之成本中，事 後被告確交予證人何文勝現金780萬元、剩餘720萬元則以 何文勝應給付被告之其他報酬中抵銷。雖證人何文勝於偵 查中僅坦承1,000萬元，但依證人何文勝於偵訊中證稱： 「當時我有跟何永得說，除了賣給羅文宣是契約上定的價 格外，我額外要拿1000萬元」、「（問：為何要額外拿 1000萬元？）這是我開給何永得的條件，1千萬是何永得 要給我，至於何永得要跟誰拿1000萬給我，我就不清楚」 等語（見101年度他字第2874號卷第66頁），從而，此新 證據（即證物二）足以動搖原判決之有罪判決結果。 ㈡另被告於原確定判決之審理程序時，已聲請傳喚證人何文 勝、何易學作為證明被告並未以疏通關說為由而向告訴人 收取費用款項之證據方法；惟原確定判決僅於判決理由略 稱「證人何文勝、何易學並未參與被告與告訴人間之接洽 過程，僅是事後受邀與被告、告訴人對質款項流向，是被 告及辯護人上開之聲請，均無傳喚之必要」云云，然原確 定判決既已認定證人何文勝、何易學有受邀參與被告、告 訴人對質款項流向等協商事宜，則在整個協商事宜是否有 涉及到被告或告訴人提及疏通關說中和理監事之核心事實 ，與本案之犯罪事實是否成立確有重要關聯，有傳喚證人 何文勝、何易學到庭作證之必要，原審漏未傳喚證人何文 勝、何易學，已符合刑事訴訟法第421條之要件，被告即 得依法聲請再審。 ㈢又被告於第一審法院審理時，即提出對偵查中所為自白非 出於任意性之抗辯，原確定判決未就此先於其他程序進行 調查，亦即原確定判決漏未勘驗被告於調詢、偵訊之錄影 錄音光碟，率認被告於偵查中所為自白未違反任意性，屬 足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形。 ㈣據此，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條、第 429條規定，請求准予再審，並另以裁定停止本案刑罰之 執行云云。 二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，及第 421條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之 。至同法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指 該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不 知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上 觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可 認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限；故受理聲請再審 之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」， 是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知， 事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確 定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然 性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（ 最高法院93年度臺抗字第98號裁定意旨參照）；又所謂「確 實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋 須經過調查，即足以動搖原判決，使受判決人得受有利之裁 判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經 相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵 義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度臺抗字 第341號、第424號裁定均同此旨）。 三、經查： ㈠聲請人因詐欺案件，經本院以103年度上易字第1382號刑 事判決處有期徒刑2年2月確定，有原確定判決及本院被告 前案紀錄表各1份附卷可稽。觀諸該判決內容，已將判斷 所得心證之依據，詳載於判決理由中，並具體說明聲請人 具狀聲請調查之證據並無調查必要之理由，核與經驗法則 及論理法則，均屬無違。 ㈡聲請再審意旨所提出被告與證人何永得之對話錄音光碟暨 譯文（即證物二），依譯文記載，該對話錄音係在103年7 月2日下午2時33分許錄得，且被告為對話當事者之一，則 該段對話（錄音）顯係於事實審法院判決（103年11月5日 ）前已經存在，且為聲請人所經歷、明知之事，其本有充 分機會於事實審法院提出並請求查證，要無事後發現之理 ，自不得於判決確定後，再以之作為所謂「新證據」，據 以聲請再審，故此部分主張當與上揭「嶄新性」之定義有 間。況聲請人所指上情，尚須經相關調查，無從在未經調 查程序下，單就該證據本身形式上觀察，即可判斷對該案 原確定判決產生動搖，而應為受判決人無罪或輕於原判決 所認罪名判決之情形，當非屬判決後發現之確實新證據， 無從據以聲請再審。 ㈢又聲請再審意旨主張原審未傳喚證人何文勝、何易學，查 明被告與告訴人協商過程中有無提及疏通關說中和農會理 監事之核心事實云云，惟本院前揭原確定判決已於判決理 由中敘明：「告訴人有於101年2月24日、101年5月9日再 向被告確認所交付4,500萬元之流向，並經被告承認其以 每人500萬元之9位理事公關費為由，而向告訴人收取 4,500萬元乙節，此經101年2月24日在場證人何易學於偵 查中及審理時均具結證稱：伊有跟伊父親去1次，告訴人 係要證實這4,500萬元是否真的是中和農會要的，被告在 現場有說「1個理事要拿500萬，共有9個理事要4,500萬」 ，告訴人陳述被告拿他4,500萬元的事後，被告有點頭承 認他有講過這段話，即『9個理事1個人500萬元』，兩個 人都有說到這件事，沒有聽到否認等語明確...，復觀101 年5月9日雙方事後會同翁萬寶等人在場協商錄音譯文即已 顯示：『賴（即告訴人）：這個錢有沒有出你心知肚明， 你不要說今天否認啦，今天我們這麼開誠布公，我什麼我 也不怕丟臉，我這麼笨我當初信你這4,500萬是給那9個人 ，不管你今天說6個理事3個監事，總數加起來還是9個， 你告訴我說，因為土地有部分在農會，貸款要經過他們， 然後又有台灣金聯的高額抵押權，種種的東西，然後呢告 訴我說要這樣子去搓，沒錯吧？』...『何（即被告）： 我這個，我絕對有說！我絕對這個有說，我為了要去成就 一個事情，我有去說一些事情，這個我承認，我承認！但 是這個有沒有完成？有完成啊！』...並有在場證人翁萬 寶當日筆記內容所載『4,500萬的問題，只有何文勝承認 拿了1,500萬元，他不是理事怎能拿？』等情，且由告訴 人、被告及在場證人翁萬寶均已簽名確認在旁...是被告 事後確有承認其以每人500萬元之9位理事公關費為由，向 告訴人收取4,500萬元無訛」（見原確定判決書第10頁至 第12頁），並就被告、辯護人聲請傳喚證人何文勝、何易 學等聲請調查證據事項，詳述無調查必要性之理由（見原 確定判決書第17頁）。是原事實法院已就被告事後與告訴 人協商過程中提及被告以交付疏通費給中和農會理監事為 由，向告訴人收取4500萬元之事實，詳為調查、審酌後認 定，並無聲請意旨所稱漏未審酌之情事。聲請人就屬法院 職權之證據調查及事實認定，任意指摘，自難認屬適法之 再審理由。 ㈣另聲請人主張其於調詢、偵訊時供述非出於任意性之事實 ，業經原確定判決於理由欄壹、證據能力部分之第一點即 詳予審酌說明：「本案被告何永得於原審審理時雖稱：伊 於第1次101年6月28日從調查局移送到地檢署中間有個時 段伊要吃止痛藥，檢察官有休庭讓伊吃藥，檢察官有提到 說他本來想要押伊，讓伊承受了很大的壓力，後來伊在吃 完藥，再開庭時，檢察官就有問伊有無行賄9個理事，所 以伊應該有說過伊有行賄9個理事云云，及於本院稱：伊 當天從早上7、8點到下午3、4點問訊，身體狀況不好，並 且有吃藥，詢問很冗長，當時精神不好，伊的回答只是想 要趕快解決事情，伊的本意不是像筆錄上所記載的意思， 後來同一天移到地檢署的情形也大概類似這樣云云。惟參 以當日休庭後第2次偵訊筆錄內容記載（見第17468號偵卷 一第27至28頁），被告並未有何坦承佯以疏通中和農會9 位理監事之由向告訴人取得4,500萬元，反而是當日調詢 筆錄被告曾坦承為了成就系爭開發案，本件向告訴人索取 數千萬元現金時可能有跟告訴人說過係用來支付中和農會 9位理監事的活動費（見第17468號偵卷一第4頁），及休 庭前第1次偵訊筆錄內，明確陳述其因為私心作祟，希望 快點拿回投資成本，才會這樣騙賴增銓（見第17468號偵 卷一第24頁反面）。縱檢察官於上開休庭時確曾對被告表 示有意收押，亦難認兩者間有何因果關係，復衡酌被告之 年紀（製作筆錄時為50歲）、智識程度（私立中學畢業） 以及當日偵訊內容上下文之語意等一切情事，認調查人員 、檢察官並無威脅或以不正利誘方式為訊問，且於當日訊 問完畢後，檢察官亦未因此向原審聲請羈押，而係令被告 交保及限制出境，有臺灣新北地方法院檢察署101年6月28 日點名單在卷可憑（見第17468號偵卷一第26頁）。此外 ，被告於原審、本院時亦表示：當日筆錄的其他陳述都係 出於伊的自由意思所為陳述（見原審卷第222頁）、筆錄 內容確實是伊所述的等語（見本院卷第83頁反面），堪認 被告101年6月28日所為調詢、偵訊之供述仍具有任意性， 且與事實相符」（見原確定判決書第4頁至第5頁），聲請 人上開所陳事由顯係就原確定判決所認定之事實及證據之 取捨，重複為爭執，且聲請人所主張原確定判決漏未勘驗 之調詢、偵訊錄音（錄影）光碟，係在事實審法院判決前 已存在，並無法院、當事人不知而不及調查斟酌，至其後 始行發現之情形可言，聲請人以此為聲請再審之理由，亦 核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定確實新證據之「 嶄新性」要件不符，難認屬適法之再審理由。 四、綜上所述，本件聲請人據以聲請再審之理由，或非屬判決後 發現而足以動搖原有罪確定判決之新證據，或已為原事實審 法院判決所審酌，核與刑事訴訟法所定聲請再審之要件無一 相符，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。又再審聲請人 聲請再審，既經駁回，則其聲請停止刑罰之執行，即失所依 據，應併予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 9 日 刑事第七庭 審判長法 官溫耀源 法 官張傳栗 法 官何俏美 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 吳芝嘉 中 華 民 國 103 年 12 月 9 日