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臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　103年度聲再更(一)字第5號 聲　請　人 即　受刑人　黃建學 選任辯護人　楊文慶律師 　　　　　　莊涵雯律師 上列聲請人因違反藥事法等案件，對於本院102年度醫上訴字第1 6號，中華民國103年3月6日第二審確定判決（原審案號：台灣新 北地方法院102年度訴字第1142號，起訴案號：台灣新北地方法 院檢察署101年度偵第20610號），聲請再審，本院裁定後，經最 高法院撤銷發回，本院更為裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，若原有 罪確定判決為得上訴第三審之案件，必其聲請之理由合於刑 事訴訟法第420條第1項所定情形之一者，始得為之。再法院 認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條 第1項亦定有明文。 二、本件聲請再審意旨略以：原確定判決認聲請人有違反藥事法 製造偽藥而販售之犯行，其認事用法與事實不符，判決違背 法令，且今因發現確實之新證據，可資證明聲請人應受無罪 之判決，而依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定提起本件 再審：茲敘述理由如下： ㈠本件原確定判決認定之偽藥係聲請人擔任負責人之腦得生生 物科技股份有限公司（下稱腦得生公司）受建得生生物科技 有限公司（下稱建得生公司）委託製造，腦得生公司再委託 合格GMP製造廠領先奈米製藥生技股份有限公司（下稱領先 公司）及可秝生物科技股份有限公司（下稱可秝公司）所製 造之「得生99」食品，經檢驗並不含西藥成分，而內含之白 芍、甘草確為食品而非偽藥，聲請人亦未宣稱其為藥品，並 無明知故意製造藥品而販售之；且「得生99」係登記於建得 生公司名下之保健食品，為銷售而委託腦得生公司生產製造 ，腦得生公司再轉委託領先奈米公司桃園廠進行磨粉，及委 託可秝公司進行純水造粒及包裝，進而委外生產製造而成， 有「得生99」之GSI號碼登記證書影本、領先奈米公司桃園 廠經濟部工廠登記證影本、腦得生公司與領先奈米公司桃園 廠代工契約書影本、領先奈米公司之批次製造紀錄及可秝公 司之收料檢驗單、出貨單影本等新證據可佐，且得傳喚建得 生公司負責人黃大榮及領先奈米公司業務賴鼎元、品管部蔡 佳樺應訊，足資證明「得生99」並非聲請人所自行製造，是 聲請人主觀認定腦得生公司所委託製造者為食品，並非藥品 ，自無擅自製造偽藥販售之行為。況於民國101年7月14日在 聲請人家中搜索查扣之系爭褐色粉末油壓紙包係腦得生公司 分裝成小包而供員工試用之樣品，聲請人並於新北市政府衛 生局稽查員翁芳如現場稽查時當場告知，原確定判決認定系 爭褐色粉末油壓紙包係聲請人現場販售偽藥之證據，顯有違 誤。 ㈡聲請人雖為腦得生公司負責人，然年事已高，僅知悉「得生 99」產品係委外製造，並不知其製造之人事、時、地、物， 且誤以為二審承審法官係訊問關於腦得生公司委外製造之一 般流程，始以第一人稱稱呼自己公司，而遭原確定判決以此 供述作為認定聲請人擅自製造偽藥之唯一證據，顯有誤解。 又「得生99」產品將白芍、甘草加入製程，係建得生公司負 責人黃大榮為降低成本及加速製程所自行添加，聲請人並不 知情，縱原確定判決認定「得生99」產品含有白芍、甘草成 分而應定位為藥品，此並非聲請人所授意製造添加，聲請人 自無製造偽藥之主觀犯意及客觀行為可言，不應該當製造偽 藥罪責。 ㈢原確定判決未採證人蔡國賢之證述，而竟以時間較久遠、記 憶模糊且前後矛盾之證人黃鏸瑩之證述作為不利聲請人之認 定，而認聲請人擅自為不特定民眾診療，同時販賣及製造偽 藥，亦顯已違背證據法則及論理法則。 ㈣又原確定判決雖引用新北市政府衛生局稽查員翁芳如之證述 及拍攝之現場照片，然翁芳如之證述與事實不符，當天在場 之人除聲請人之親友外，僅有陳義龍及其妻子，且經證人黃 鏸瑩證述親友係來找聲請人聊天；而陳義龍夫婦當天雖係為 購買「得生99」而前來拜訪，然已證述聲請人並未為其把脈 ，且聲請人亦向陳義龍表示「得生99」須另向腦得生公司購 買，聲請人家中並無存貨、僅為樣品；而現場放置血壓劑及 血糖機乃係因聲請人患有先天性糖尿病所需。原確定判決僅 憑現場照片陳設及證人翁芳如錯誤推論即認定聲請人曾於該 處進行醫療行為，顯屬速斷。 ㈤綜上所述，聲請人因發現前開確實新證據，足認受有罪判決 之聲請人應受無罪判決之再審理由，且原判決不利聲請人， 爰依法提起再審之聲請。 三、經查： ㈠按犯罪事實應證據認定之，是法院應依職權調查證據，以據 以認定事實之存否，則證據之調查係屬法院之職權，而證據 之憑信力如何，由法院依職權調查證據結果，本於自由心證 原則，依經驗及論理法則而認定之。茍其就調查證據後所為 之認定並無違背經驗及論理法則，即不得遽指為違法。本件 聲請人聲請再審所主張之上揭再審理由，無非係就原確定判 決所為事實之認定及證據取捨而為爭執，然查原確定判決依 其調查證據所得，就據以認定聲請人涉犯醫師法第28條前段 之非法執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪 及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，已於判決理由 中詳敘其所憑之證據，並就聲請人所辯：伊年歲已高，親友 中不乏高齡長者，偶爾至上址聊天，常互量血壓以道珍重， 因該址僅有舊式血壓計，被測者手肘下方需用布墊，同時徒 手按脈搏測量心跳，致衛生局稽查人員誤認為把脈，本案僅 有黃鏸瑩出面指證，又無開立處方之病歷或紀錄資料，實難 認有何「對不特定多數人為醫療行為」之情事，另依衛生福 利部食品藥物管理署公告之「可供食用原料彙整一覽表」， 扣案褐色粉末內之白芍及甘草均屬可供食用之食品，而白芍 及甘草經同部中醫藥司及藥證司評估後，亦以食品管理，該 等粉末即非藥物，另扣案之包藥機為腦得生生物科技股份有 限公司資產，血糖機、手墊、血糖測試片則為伊自用者，均 非執行醫療業務之器物，自不得憑以認定伊有違反醫師法之 情事云云，係屬事後圖卸推託之詞，不足採信，併於判決理 由中詳加敘明何以不足採信，不能採為聲請人有利之認定理 由，一一予以指駁在卷（參見本院原確定判決第3至7頁）。 而查其證據之取捨與證據證明力判斷之心證理由，經查並無 何違背經驗法則及論理法則，自無不當，尚難任意予以指摘 。本件聲請人就係屬法院職權之證據調查及事實認定，任意 指摘，自難認屬適法之再審理由。 ㈡又按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據 ，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事 人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身 形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程式為條件，但必須 顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、 免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲 請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證 據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所 不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及 顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑 或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件 ，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可 或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之 二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高法院 93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照 ）。再所謂確實之「新證據」，係指其證據之本身在客觀上 可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人 得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何， 尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證 據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法 院85年台抗字第341號、424號判決均同此旨）。查本件聲請 人上開聲請再審理由中所述「得生99」之GSI號碼登記證書 影本、領先奈米公司桃園廠經濟部工廠登記證影本、腦得生 公司與領先奈米公司桃園廠代工契約書影本、領先奈米公司 之批次製造紀錄及可秝公司之收料檢驗單、出貨單影本等證 據，係於原判決事實審法院判決前已經存在，而為法院、當 事人當時所知，並非法院、當事人所不知，不及調查斟酌， 至其後始行發見者，自非屬所謂之「新證據」，是聲請人所 指此部分再審理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所 謂「新證據」要件不合，實難認屬適法之再審理由。至聲請 人雖請求傳喚建得生公司負責人黃大榮及領先奈米公司業務 賴鼎元、品管部蔡佳樺，然聲請人既無合法醫師或中醫師資 格，自99年間起，即在新北市○○區○○街○○號向不特定民 眾提供關於褐色粉末之「諮詢」服務，並以血壓計、血糖機 等儀器為民眾測量血壓及查看血糖，而該褐色粉末並經送驗 結果，檢出白芍、牡丹皮所含之Paeoniflorin成分及甘草所 含之Glycyrrhizin成分，如使用於診斷、治療、減輕或預防 人類疾病，應以藥品管理，有前行政院衛生署食品藥物管理 局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）102年3月22日 FDA研字第0000000000號檢驗報告書、衛生福利部102 年8月 7日衛部中字第0000000000號函各1份在卷足憑，是縱再傳喚 證人黃大榮、賴鼎元及蔡佳樺到庭證述之內容如聲請意旨所 載，亦不足以動搖原確定判決，自難認已符合首開法律明文 規定之「發現新證據」之再審理由。 四、綜上所述，本件聲請人據以聲請本件再審所提出之上開再審 理由，均核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定再審要 件不相符，是本件聲請人聲請再審所主張之再審理由，均非 屬適法之再審理由，其再審之聲請，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源 法 官 何俏美 法 官 張傳栗 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。 書記官 林盈伸 中 華 民 國 103 年 10 月 1 日