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臺灣高等法院刑事判決　　　　　103年度選上重更(一)字第1號 上　訴　人 即　被　告　曾文振 選任辯護人　羅秉成律師 　　　　　　葉建廷律師 上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣新北地 方法院101年度選重訴字第1號，中華民國101年7月13日第一審判 決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 101年度選偵字第10、 62、74號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回，本院 更為判決如下： 主 文 原判決撤銷。 曾文振預備犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂 罪，處有期徒刑玖月，褫奪公權貳年。扣案預備行求之賄賂新臺 幣壹佰壹拾萬元沒收。 事 實 一、曾文振係第8屆立法委員新北市第7選區（即新北市板橋區埔 墘地區、後埔地區、溪崑地區、浮洲地區）無黨籍參選人， 黃淑華（所犯違反公職人員選舉罷免法等案件，業經原審判 決免刑確定）係曾文振競選總部之政治文宣部負責人，呂上 榮（所犯違反公職人員選舉罷免法等案件，業經原審判決免 刑確定）係新北市板橋區崑崙里第1 鄰鄰長暨曾文振溪崑地 區後援會會長，魏烽智（所犯預備投票行賄及投票受賄犯行 ，分別經原審判決免刑及判處有期徒刑5 月，並諭知易科罰 金之折算標準，褫奪公權1 年，緩刑2 年，其中預備投票行 賄部分，嗣經其撤回上訴而確定，所犯投票受賄犯行，則經 本院判決駁回其上訴確定）係新北市板橋區崑崙里里長。曾 文振因民調結果不佳，為求勝選，竟基於預備對該選舉區內 有投票權之人行求賄賂以約渠等之投票權為一定行使之犯意 ，而為下列行為：因曾文振對溪崑地區人事並不熟悉，遂依 黃淑華之建議，先由黃淑華找來呂上榮、魏烽智擔任溪崑地 區買票樁腳，於民國100 年11月底某日，相約在新北市○○ 區○○路○○○ 號2 樓曾文振之子曾煥嘉之服務處，曾文振即 於該處，在黃淑華面前計算以每票賄款為新臺幣(下同) 500 元之代價，作為向溪崑地區有投票權人買票之金額，溪崑地 區約需2,000票，共計100萬元，加計10％給付樁腳之賄賂後 為110 萬元，並計畫另行支付樁腳魏烽智、呂上榮各20萬元 ，作為魏烽智、呂上榮為其動員選民投票給曾文振之酬勞， 而由魏烽智、呂上榮以上開110 萬元向溪崑地區有投票權之 人買票行賄，黃淑華乃於100 年12月間某日，將上揭買票計 畫告知呂上榮、魏烽智，隨後於100年12月15日22時15分7秒 ，去電呂上榮所持用之0000000000號行動電話，詢問上開現 金賄款應送至何處，經呂上榮告知送至其所經營位於新北市 ○○區○○○街○○巷○○號之卡拉OK店，曾文振隨即指派某真 實姓名、年籍不詳之成年女子，於100年12月18日22、23時 許，至該卡拉OK店，交付呂上榮150萬元現金，其中各20萬 元係支付給呂上榮、魏烽智，作為渠等動員選民之所需之支 出及酬勞，另110萬元則交由呂上榮、魏烽智用以向溪崑地 區選民買票，呂上榮知悉曾文振用意後，隨即於卡拉OK店內 辦公室，自上揭收受之150萬元內，取出20萬元交付魏烽智 作為其酬勞，另自行留存30萬元，其餘預備用以向具投票權 之溪崑地區選民買票之100萬元一併交由魏烽智保管，魏烽 智亦明知上揭情事而予收受，並將100萬元交付不知情之姜 麗花用以清償借款，另20萬元則存入以其所經營之「阿諾瑪 烘焙坊」為戶名之永豐商業銀行溪洲分行帳號0000000000 0000號之帳戶內。呂上榮旋於100年12月26日20時29分許撥 打電話聯絡曾文振溪崑地區後援會副執行長黃忠海，請其前 往魏烽智經營之「阿諾瑪烘焙坊」開會，另於同日20時27分 許，請魏烽智撥打電話召集黃忠海舅舅林金調、崑崙里第11 鄰鄰長郭玉葉、第12鄰鄰長蔡良美及第17鄰鄰長徐五妹等人 到上址開會，呂上榮乃在會中以手勢比「5」，請其等以1票 500元之代價，向熟識之崑崙里選民探詢買票意願，與會者 除林金調當場表示不願意外，黃忠海、蔡良美、郭玉葉（於 101年12月24日歿）及徐五妹（黃忠海等4人所涉違反公職人 員選舉罷免法等犯行，業經臺灣新北地方法院檢察署【下稱 新北地檢署】檢察官為緩起訴處分）當場均未明確答應呂上 榮之要求，均僅回答回去看看，事後亦不曾回報願意收受曾 文振買票選民的票數。會後，呂上榮遂要求魏烽智從其保管 之100萬元預備買票賄款中再拿出30萬元交給渠，魏烽智旋 即交付10萬元予呂上榮，復於同年月28日交付20萬元予呂上 榮。惟於呂上榮、魏智烽未及將曾文振賄選買票之意思轉達 該選區具投票權之選民，而僅止於預備行求賄賂階段時，即 於101年1月1日16時15分許，在新北市○○區○○街○○○號5 樓呂上榮住處，經法務部調查局新北市調查處人員（下稱新 北市調查處）及新北市政府警察局警員執行搜索，在呂上榮 隨身背包內扣得上開賄賂款項10萬元，另於同年月5日15時 許、15時40分許，由呂上榮帶同新北市調查處人員，分別在 其上址住處及前開卡拉OK店內，扣得款項各15萬元、35萬元 （包括呂上榮之20萬元酬勞）；另魏烽智則於101年1月2日 16時許，經新北地檢署檢察官訊問後，主動交出90萬元款項 （包括魏烽智之酬勞20萬元），而查悉上情。 二、案經新北市調查處及新北市政府警察局刑事警察大隊移送新 北地檢署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列認定 事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料， 公訴人、被告及其辯護人等均表示對於證據能力沒有意見而 不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院 更㈠審卷第68-90頁、第148頁反面-169頁），本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之 瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。 二、本案所採用為證據之通訊監察譯文，係司法警察依原審法院 所核發之100 年聲監字第1300、1368、1407、1476、1491號 、100 年聲監續字第1382、1447號通訊監察書監聽所得，其 內容係屬受監察人即被告及黃淑華、曾煥嘉、曾煥棨分別使 用0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000號行動電話進行本件犯罪行為之對話 內容，其中關於被告使用0000000000、0000000000號行動電 話與他人對話部分，非屬被告以外之人於審判外之陳述，且 被告及其辯護人於原審及本院審理時，對該等通訊監察譯文 之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向 當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該通訊監察譯文 自屬調查完足之合法證據。 三、本判決下列其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具 有自然之關聯性，亦均得作為證據。 貳、認定事實所憑之證據及理由： 一、訊據上訴人即被告曾文振對上揭事實欄所載預備投票行求賄 賂之犯行，於本院行準備程序及審判程序時均已坦承不諱（ 見本院更㈠審卷第64頁、第67-68頁、第90頁、第112-126頁 、第147頁背面、第181頁）。此外，復有下列供述及非供述 證據可佐，分述如下： (一)關於被告交付之150萬元中，給付呂上榮、魏烽智各20萬元 部分： ⒈秘密證人D 於偵訊時證稱：關於綁樁費的金額，結論是幫忙 買票的里長要給20萬元報酬，里長魏烽智幫忙買票的報酬20 萬元，後援會會長呂上榮也比照里長給予買票報酬20萬元； 於原審審理時亦證稱：綁樁和買票錢是不一樣的，綁樁是要 給里長的錢，下放給選民才是買票的錢等語（見秘密證人卷 一第128 、129 、131 、132 頁，原審卷二第237頁）。 ⒉證人呂上榮~S1;於偵訊時證稱：黃淑華先前跟我說會請人拿 150萬元替曾文振買票的錢給我，其中20萬元是要給我的， 作為我的酬勞，黃淑華也有說因為我也要請一些人吃飯，也 要花錢；黃淑華到我的卡拉ok店裡，叫我打電話約魏烽智過 來，我們3人就在我的辦公室裡，黃淑華當著魏烽智的面交 代我，「裡面的20萬給阿智（魏烽智），20萬給你」，黃淑 華說有時候人家找你吃飯也是要花錢，並用手勢比了個「5 」後就離開，我知道黃淑華的意思就是給我們跟魏烽智各20 萬元幫曾文振買票的酬勞，並要我們以每票500元幫曾文振 買票等語（見選偵字第7號卷一第225、226頁、選偵字第7號 卷二第4、5頁）；於本院前審審理時亦證稱：此次第8屆立 委選舉，我係擔任曾文振溪崑後援會會長，我本來就是支持 曾文振參選立委的，黃淑華並沒有說要用500元買我這一票 ，黃淑華給我的150萬元，其中各20萬元是給我和魏烽智的 選舉酬勞，指我幫忙選舉的事，如請人幫忙插旗子、指揮交 通等，不包含跟我買票的錢，剩下的錢就是準備要買票的錢 等語（見本院前審卷二第211至213頁）。 ⒊證人魏烽智於偵訊時證稱：黃淑華、呂上榮都有說過20萬元 是要給我的，20萬元有包括為曾文振的造勢活動，我替曾文 振動員造勢過4次，1次是100年12月20日曾文振競選總部的 造勢場合，我動員近70人，1次是100年12月2日在區運路體 育館立委參選誓師大會，動員80人，1次是100年11月27日的 溪崑總部成立大會，這次動員50人，1次是100年11月14日馬 吳競選總部成立大會，這次是動員50人，這些人是我準備80 元的餐盒，我並沒有給他們走路工，呂上榮、黃淑華並沒有 要求我在買票之後交出買票的名單等語（見選偵字第7號卷 一第86、87、91、92、149頁）；且於臺灣新北地方法院101 年度選訴字第2號曾煥嘉、曾煥棨被訴案件中亦曾證稱：20 萬元不是買我這票，是用來動員選民要用到的錢，給我個人 使用的，並沒有包含買我這一票的錢，黃淑華透過呂上榮交 給我20萬元並沒說是包括我這一票的錢，所以我才將20萬存 入我自己的帳戶內等語（見該案102年5月16日審判筆錄影卷 第10、18、19頁）。 ⒋證人黃淑華則證稱：被告曾文振在100年12月初就有告訴我 說要給呂上榮20萬元、魏烽智20萬元，所以我在12月12日之 前就有把這件事情告訴呂上榮、魏烽智，後來被告曾文振才 問我錢要送到那裡的地址，我才打電話去問呂上榮，接著才 有被告曾文振指派某不詳女子交付150萬給予呂上榮的事， 但當時我不知道拿錢過去的是一名女子，我一直以為是男子 。又關於交付呂上榮、魏烽智150萬元部分，及呂上榮、魏 烽智2人的錢，不是我提議的，都是被告曾文振所吩咐等語 明確（見原審卷二第20頁、卷三第25頁）。 ⒌依上開各證人所證內容可知，呂上榮與被告有20多年交情， 不論被告參選議員或立委，呂上榮均有參與助選，於被告參 與本次101年第8屆立委選舉時，其亦擔任被告溪崑地區後援 會會長，負責配合競選總部活動，其投票意向本即係支持被 告曾文振；又魏烽智為被告溪崑地區後援會副會長、榮譽副 主委，魏烽智於偵訊時雖證稱曾拒絕黃淑華、呂上榮為被告 買票之要求（選偵字第7號卷一第73、74頁），惟於另案臺 灣新北地方法院101年度選訴字第2號案件審理時則證稱：我 打算拿這些錢來購置LED燈、環保義工的衣服等，以這種方 式支持曾文振勝選（見該案102年5月16日審判筆錄影卷第18 頁），復將其中20萬元存入自己之帳戶內，若其非支持被告 ，當不會打算以購置LED燈等方式告知選民支持曾文振，復 為被告於該次選舉前後共動員造勢4次，每次人數至少50人 以上，並自行準備餐盒予到場造勢之人，可認其亦早有投票 支持被告之意向。則以呂上榮、魏烽智2人均早有投票予被 告之意向，且本次選舉均擔任被告之競選重要幹部等節，衡 情被告實無必要再向渠等以20萬元行賄以固票之必要，且此 數額亦與被告預備行賄之行情500元相距過大，再者證人黃 淑華並未經手上開150萬元款項，其亦未曾表示該金額係向 呂上榮、魏烽智個人買票之意，則該給付呂上榮、魏烽智之 各20萬元，顯非約渠等為投票權一定行使之對價，難認係買 票之賄款，僅能為被告預備投票行求賄賂犯行之證明，是檢 察官認被告上開行為亦構成投票行賄罪，容有誤會。 (二)就呂上榮、魏烽智請求黃忠海、蔡良美、郭玉葉、徐五妹、 林金調等人為被告向有投票權之選民賄賂買票部分： ⒈證人呂上榮~S1;於檢察官偵訊時證稱：我找黃忠海、蔡良美 、郭玉葉、徐五妹、林金調等人到阿諾瑪烘焙坊內談替曾文 振以1票500元價錢買票的事，林金調當場就說他不敢，黃忠 海、蔡良美、郭玉葉、徐五妹等人說他們回去問選民看看， 但黃忠海等人均未曾回報願意收受曾文振票錢的票數等語（ 見選偵字第7號卷一第10頁、第177頁）；嗣再於檢察官偵訊 時證稱：在12月26日那天晚上，我是只有跟黃忠海、蔡良美 、徐五妹等4人提到請他們看看有沒有人可以被買票，我們 要用一票500元來幫曾文振買票，我是沒有跟他們講如果名 單交出來，會給他們多少錢，他們是說他們再回去問問看等 語（見選偵字第7號卷二第六頁）；其並於本院前審審理時 亦證稱：當天會議內容就是說這次曾文振要選舉，讓大家評 估看看買票之事，我的意思是選情危急時才要買票，當時並 沒有決定要買票，也沒有要求他們會後就趕快去買票，之後 我也沒有再找黃忠海等人請他們開始找人買票等語（見本院 前審卷二第214頁-215頁反面）。 ⒉證人魏烽智於檢察官偵訊時證稱：100 年12月26日，呂上榮 要我通知黃忠海、林金調、郭玉葉、蔡良美到我經營的「阿 諾瑪烘焙坊」，目的就是希望他們能幫忙曾文振拉票，呂上 榮當場用手比一個「5」來代表一票500元等語（見選偵字第 7 號卷一第78頁）。 ⒊證人黃忠海於檢察官偵訊時證稱：100年12月26日晚上9點呂 上榮打電話給我說要到魏烽智開「阿諾瑪烘焙坊」開會，討 論替曾文振助選的事情，現場有林金調、蔡良美、郭玉葉， 當時呂上榮及魏烽智要求我、林金調、蔡良美、郭玉葉幫忙 盡量向朋友拉票，萬一選情危急時，要我們幫忙買票，呂上 榮及魏烽智告訴我們買一票500元，我當時為了不讓呂上榮 及魏烽智難堪，只告訴他們說再看看，並沒有表示贊成或反 對，我也不會這樣做，林金調、蔡良美、郭玉葉也沒有回應 ，後來我們就離開了等語（見選偵字第7 號卷一第102、104 、106頁）；於本院前審審理時亦證稱：當天呂上榮講萬一 選情危急時要買票，我沒有什麼反應，我只是說看一看，但 是我心理是想不要，呂上榮、魏烽智並沒有交付任何款項給 我們，之後呂上榮、魏烽智也沒有再找我說曾文振選情告急 請我買票的事（見本院前審卷二第186頁反面-187頁）。 ⒋證人郭玉葉於於檢察官偵訊時證稱：當時在阿諾瑪麵包店有 呂上榮、黃忠海、林金調、徐五妹、魏烽智、蔡良美等人， 呂上榮向在場的我們表示就認識的人負責他們的票，不認識 的就不要負責，以免出事，回去後把名單開出來，之後又用 右手比出一個「5」，我們就知道他希望我們用一票500元的 代價幫忙向選民買票，但在場的人都沒有接話，我也沒有拿 到呂上榮、魏烽智給我的買票錢等語（見選偵字第7號卷一 第120、121頁）。 ⒌證人蔡良美於檢察官偵訊時證稱：當時現場有呂上榮、魏烽 智、郭玉葉、黃忠海、林金調等人，呂上榮及魏烽智要我幫 忙拜託鄰居投票給曾文振，呂上榮當天是說如果不行的話， 要我幫忙向選民買票，也就是如果選情不是很好的時候，才 要幫忙買票，我當時就敷衍的回答說「哦」，因為當時民調 還不錯，所以也沒有給我錢要我跟選民買票，之後也沒有收 到買票錢等語（見選偵字第7號卷一第128、129頁）；於本 院前審審理時亦證稱：當天會議內容是說要幫曾文振助選， 呂上榮、魏烽智並沒有交付任何款項給我或林金調、黃忠海 、郭玉葉，會後，呂上榮、魏烽智並沒有再找我說選情不好 ，請我買票的事，會議之後也沒有交款項給我，我並不同意 如果曾文振選情不好就要去買票等語（見本院前審卷二第 189頁反面、第191頁正反頁）。 ⒍證人徐五妹於偵訊時證稱：在選舉投票前的2個星期，魏烽 智要我到阿諾瑪烘焙坊開會，現場有林金調、黃忠海、蔡良 美、郭玉葉、呂上榮、魏烽智等人，呂上榮希望我們替曾文 振拉票，若曾文振民調數據不佳，就以1票500元為代價，替 曾文振買票，我當場因不好意思拒絕，並沒有表示同意或不 同意，呂上榮也沒有向我說明向何人或以什麼方式替曾文振 買票，會議後幾天，曾文振就被羈押，所以我確實沒有替曾 文振買票等語（見選偵字第7號卷二第202頁反面、第203頁 ）；於本院前審審理時亦證稱：會後，呂上榮、魏烽智並沒 有再找我說選情不好，請我買票的事，因為沒幾天曾文振就 出事了，當天呂上榮、魏烽智並沒有交付任何款項給我或林 金調、黃忠海、郭玉葉，會議之後也沒有交款項給我等語（ 見本院前審卷二第193頁）。 ⒎綜合判斷上開各證人之證詞，足認呂上榮等人於100年12月 26日在魏烽智所開立之阿諾瑪烘焙坊開會時，呂上榮僅係探 詢黃忠海等人於日後如被告民調不佳、選情告急時，要請黃 忠海等人幫忙向選民買票之意願，並非對黃忠海等個人為買 票之行為，且黃忠海等人當場亦未明示或默示同意呂上榮之 要求，渠等事後亦未曾向任一具投票權之選民表示被告買票 之意思，且本件於呂上榮、魏烽智將被告給予之其餘110萬 元交付該選區有投票權人之前，即為警查獲，被告賄選之意 思表示顯然未到達有投票權之一般選民，應僅止於預備行求 賄賂階段甚明。 (三)此外，被告預備投票行求賄賂之犯罪事實，並有山水民意研 究股份有限公司新北市立委7 選區選情民調圖表分析報告、 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號雙向通聯紀錄、通訊監察 譯文、中華電信資料查詢、原審法院100年度聲監字第 1300 號、第1368號、第1476號通訊監察書暨電話附表、100 年度 聲監續字第1382號、第1407號、第1491號通訊監察書暨電話 附表、永豐銀行帳號00000000000000號存摺封面暨內頁明細 、樹林農會帳號00000000000000號帳戶存摺封面暨內頁明細 、永和郵局帳號00000000000000號帳戶存摺封面暨內頁明細 、黃淑華近5 年財產總歸戶資料、稅務電子閘門財產所得調 件明細表、新北市選舉委員會第8 屆立法委員選舉（區域） 候選人設立競選辦事處登記一覽表在卷可憑（見101 年度選 偵字第7 號卷一第168 、169 、256 至261 頁，卷二第125 至145 、166 至197 頁，101 年度選偵字第10號卷A 第114 至120 、155 至181 頁，卷B 第70至84頁，101 年度選偵字 第66號卷第26至37頁，101 年度選偵字第74號卷甲第11至39 、112 至117 、122 至129 頁，秘密證人卷二第14至50、62 至74頁），復有呂上榮、魏烽智提出之賄款150 萬元（其中 包括渠2 人之酬勞計40萬元）扣案可佐。 二、至被告於原審行準備程序及審判程序時固曾對本件起訴事實 表示認罪，惟其於原審準備程序時係答辯稱：「……，一票 大約是5 百元，剩下要給2 成大約3 、40萬元給籌劃買票的 人，算出來的金額大約是150 萬元，我只知道要把錢給呂上 榮，黃淑華說剩下的她會處理，至於要給呂上榮、魏烽智各 20萬元，這些都是黃淑華決定的，……」等語（見原審卷二 第73頁、原審卷三第57頁），並未自白各該20萬元係向呂上 榮、魏烽智2 人買票之對價，且依本件起訴書載稱：「…… ，每一票買票賄款為5 百元計算，……，加計10％給付樁腳 之賄賂後為110 萬元，里長魏烽智幫忙替曾文振向選民買票 之賄賂20萬元，後援會會長呂上榮也比照里長給予買票之賄 賂20萬元，……」、「……，亦即表示上開150 萬賄款中之 20萬元係給予呂上榮作為其支持並投票給曾文振、幫忙動員 里民參與造勢活動，及找魏烽智或其他樁腳買票之對價，另 20萬元給予魏烽智作為其支持並投票給曾文振、幫忙動員里 民參與造勢活動，及幫忙找其他樁腳或選民買票之對價，… …」等情觀之，被告於原審對該「起訴事實」表示認罪，僅 能認定被告係自白支付呂上榮、魏烽智各20萬元，當成被告 請渠等替被告向有投票權之人買票之對價，性質上屬於報酬 ，實難遽認其對以20萬元之賄賂向呂上榮、魏烽智買票之犯 罪事實已有自白，附此敘明。 三、綜上所述，被告上開預備投票行求賄賂之犯行，其自白與客 觀事證相符，足以擔保其自白之真實性，本案事證明確，被 告之犯行堪以認定，應依法論科。 參、論罪： 一、按公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，係刑法第144條賄 選罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應 依公職人員選舉罷免法第99條第1 項規定論處。又按公職人 員選舉罷免法第99條第1 項之投票行求、期約、交付賄賂或 不正利益罪，係以對於有投票權之人行求、期約、交付賄賂 或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構 成要件。所謂「行求」，指行賄人自行向對方提出賄賂或不 正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思為已足，不以受 賄者之允諾為必要。如行賄者與受賄者就期望而為約定於一 定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思表示已合致而尚 待交付，則係「期約」。而所稱「交付」，指行賄者事實上 交付賄賂或不正利益，受賄者取得賄賂而加以保持或不予返 還收受。如行賄之相對人拒絕收受，顯無收受之意思，則行 賄人應僅成立行求賄賂或不正利益罪。至行賄者單方之意思 表示，尚未到達有投票權之相對人時，應僅成立預備投票行 求賄賂或不正利益罪。是行賄者若未會晤有投票權之人，而 委由第三人代為轉達行求賄賂或不正利益之意思表示，則以 該第三人傳達予有投票權之人，始構成投票行求賄賂或不正 利益罪。如行賄者係委由第三人交付賄賂或不正利益，則以 該有投票權人同意或收受賄賂或不正利益時，行賄者始成立 投票交付賄賂或不正利益罪，否則，有投票權人如拒絕收受 ，則行賄者應僅成立行求賄賂或不正利益罪。如該第三人並 未轉達行賄者行求或交付賄賂或不正利益之意思，行賄者之 意思表示既尚未到達有投票權之相對人，應僅成立預備投票 行求賄賂或不正利益罪（最高法院101 年台上字第277 號、 100 年台上字第1409號、98年台上字第1951號判決意旨參照 ） 二、查被告曾文振依黃淑華之建議，交付110 萬元予呂上榮、魏 烽智，委由渠等作為向該選區具投票權人買票之賄款，嗣呂 上榮、魏烽智即探詢黃忠海等人為被告買票之意願，並請黃 忠海等人於選情告急時，為被告向選民買票，惟於呂上榮、 魏烽智、黃忠海等人將被告賄選之意思表示轉達有投票權之 選民前，即為警查獲，則選民尚未得知被告買票賄賂之意思 表示，更無從同意或收受賄賂，應僅止於預備投票行求賄賂 階段。是核被告所為係犯公職人員選舉罷免法第99條第2 項 、第1 項之預備對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票 權為一定之行使罪。被告所犯公職人員選舉罷免法第99條第 2 項、第1 項預備交付賄賂罪部分，公訴人認應成立同法第 99條第1 項之罪，尚有未洽，惟因社會基本事實同一，爰變 更起訴法條。又公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國 家法益之罪，是被告預備行求賄賂之對象固為多數，應僅成 立一預備投票行求賄賂罪（最高法院98年台上字第928 、 5887號判決意旨參照）。 三、另按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行 為者，皆為共同正犯。」95年7月1日施行之新法修正為：「 二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」， 將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包 含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實 行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限 縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯（最高法院98年度台上 字第1316號、96年度台上字第3773、934 號判決意旨參照） 。是被告所為既係犯預備投票行求賄賂罪，自無從與黃淑華 等人成立共同正犯，則起訴書認被告就上開犯行分與曾煥嘉 、曾煥棨、周建和、林榮彩、黃淑華、呂上榮等人具犯意聯 絡及行為分擔，應成立共同正犯乙節，尚有誤會。 肆、撤銷改判及量刑審酌之理由： 一、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠ 被告如事實欄所述之犯行應僅成立預備投票行求賄賂罪，已 詳如前述，原審遽認被告係成立共同投票交付賄賂罪，其認 事用法已有違誤。㈡又檢察官並未起訴被告對有投票權之周 建和、林榮彩行求，而約其為投票權一定之行使部分，原審 逕認被告此部分亦共同成立預備投票行賄罪，除顯有未受請 求事項予以判決之違法外(詳後理由陸所述)，其就數人預備 犯罪之行為亦論以共同正犯，實有未妥。㈢另原審認被告與 魏烽智亦共同成立預備投票行賄罪乙節，其就數人預備犯罪 之行為亦論以共同正犯，自有未妥。㈣又被告並無共同與鄧 月茶預備投票交付賄賂及公訴意旨所訴餐會賄選之犯行，此 部分不能證明被告犯罪，應不另為無罪之諭知（詳後理由伍 所述），原審未為詳查，遽對被告論罪科刑，亦有未合。被 告提起上訴，否認有投票行賄犯行及後述理由伍所述預備投 票行賄及餐會賄選之犯行，而指摘原判決不當，非全無理由 ，原判決既有可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤 銷改判。爰審酌被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表 在卷可參，選舉制度為民主政治重要之基石與表徵，使選民 得以透過投票選舉之方式，顯現對於政治之意見，進而實現 對於政治即公眾事物之理念，而選民如何決定屬意之候選人 ，當係由選民評量各候選人之才德、品行、學識、操守、理 念、政見而選賢與能，使每位候選人立於基本之平等點上， 不因經濟能力高低，有無能力買票，而影響選舉結果，被告 長期投入政治活動，熟稔上情，竟不思以合法競選之方式獲 得勝選，取得選民之認同而順利當選，尤漠視政府查察賄選 之禁令，反計畫預備多方買票賄選，破壞民主選舉結果之公 正性及民主風範，且預備買票金額及酬勞經查獲共達 150萬 元，所為應予非難，然所幸預備支付之賄款未及支付予選區 之選民，不致大幅影響選情，於本院審理時亦已坦承預備賄 選犯行，兼衡其犯罪之手段與情節、智識程度、平日生活狀 況、其犯罪後態度、身體健康狀況不佳、曾因本案羈押5月 餘等一切情狀，量處主刑。 二、褫奪公權：又犯公職人員選舉罷免法第5 章之罪或刑法分則 第6 章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫 奪公權，公職人員選舉罷免法第113 條第3 項定有明文，而 公職人員選舉罷免法第113 條第3 項關於褫奪公權之宣告， 寓有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，法院自應優 先適用之（最高法院81年度台非字第246 號判決意旨參照） ，被告既涉犯投票行賄罪，且經本院宣告有期徒刑，惟公職 人員選舉罷免法第113 條第3 項並未明定褫奪公權之期間， 爰依刑法第37條第2 項之規定，審酌被告之犯罪情節，併予 宣告如主文第2 項所示之褫奪公權2 年。 三、沒收： (一)按公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定：預備或用以行求 期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收 為刑法第38條之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預 備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或 已否扣案，均應依法諭知沒收，法院並無自由裁量之餘地。 但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法 第143 條第1 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條 第2 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，苟該收受賄賂之有 投票權人，復經檢察官依法起訴，法院為有罪判決時，固應 依刑法第143 條第2 項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄 罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒 收；惟若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經 檢察官依刑事訴訟法第253 條規定為不起訴處分，或依同法 第253 條之1 為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯 既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第 143 條第2 項之規定宣告沒收、追徵。則法院自仍應依公職 人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，將犯投票行賄罪者所 交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法 本旨（最高法院99年度台上字第6957、5835、4787、8236號 判決參照）。經查，被告交付呂上榮、魏烽智預備用以行求 款項110 萬元，分據呂上榮、魏烽智於偵查中交出70萬、40 萬元而扣案，應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定 宣告如主文第2 項所示之沒收。至用以交付呂上榮、魏烽智 之款項各20萬元酬勞部分，因屬被告呂上榮、魏烽智之犯罪 所得，上開金額僅應於呂上榮、魏烽智所犯案件中宣告沒收 即可（併參最高法院101 年台上字第1217號、101 年度台上 176 號等判決意旨），是本案毋庸再為宣告沒收，附此敘明 。 (二)扣案如附表所示之物，如編號2所示手機2支（門號000000 0000號、0000000000號）、編號5 所示手機1 支（門號0000 000000號）及江筱筱等人身分證影本22張，均非被告所有， 其餘附表所示扣案物固為被告所有，然均與本案無關，業據 被告於原審審理中供述明確（見原審卷三第53-56 頁），復 查無證據證明前揭扣案之手機3 支及江筱筱等人身分證影本 22張確為被告所有，且如附表所示扣案物，客觀上亦難認與 被告犯本案有直接關連，爰均不予宣告沒收。 伍、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以： (一)新北市板橋區成和里里長鄧月茶（所犯違反公職人員選舉罷 免法等案件，經本院判決無罪）時常至被告位在新北市○○ 區○○路0 段000 號之溪崑地區競選總部走動，嗣於100 年 12月28日前幾日，鄧月茶在曾文振溪崑地區競選總部內詢問 呂上榮：「文振在崑崙里買票，1 票是多少（台語）」，呂 上榮回答：「1 票500 」，呂上榮並詢問鄧月茶可否介紹一 些比較穩的崑崙里里民（即不會到處張揚買票之事的里民） 供其行賄買票之用，鄧月茶即基於行賄買票之犯意，當場允 諾呂上榮，之後鄧月茶再告知呂上榮可以帶同呂上榮到曾文 振溪崑地區競選總部旁之新北市○○區○○街內向常在某雞 肉攤前聚集聊天之婦女們買票賄選；嗣鄧月茶於100 年12月 28日19時20分以電話號碼0000000000（起訴書誤載為000000 00000 ）號撥打呂上榮所使用之門號0000000000號行動電話 ，準備帶同呂上榮前往上開存德街內對於有投票權之人，行 求、期約或交付賄賂而約其投票支持曾文振，惟呂上榮回稱 其目前正在掃街拜票沒空，稍晚再回電，而鄧月茶亦表示其 憂心呂上榮回電時，若讓其支持民進黨候選人之配偶詹振源 知道其居然幫忙介紹崑崙里願意收受曾文振買票賄款之里民 給呂上榮供行賄買票之用，夫妻間將會有口角爭執；然呂上 榮因當晚其卡拉OK店及曾文振溪崑地區競選總部內發生酒客 鬧場事件，故未回電給鄧月茶，而鄧月茶亦因配偶詹振源在 家而不敢打電話給呂上榮談論介紹選民供買票之事。嗣因鄧 月茶尚來不及帶同呂上榮前往存德街內對於有投票權之人， 行求、期約或交付賄賂而約其投票支持曾文振，呂上榮即於 101 年1 月1 日遭本檢察官約談查獲，故鄧月茶在崑崙里之 上開行賄買票犯行，仍處於預備階段。因認被告此部分亦涉 犯公職人員罷免法第99條第2 項、第1 項之預備對於有投票 權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪嫌。 (二)又被告與曾煥棨、曾煥嘉、黃淑華明知對於有投票權之人不 得行求、期約、交付賄賂或其他不正利益，而約定其為一定 之行使，詎其等為求使被告順利當選立法委員，竟基於對有 投票權人行求不正利益賄選之共同犯意聯絡，而為下列之行 為： ⒈放山雞餐廳部分： 新北市○○區○○路2段161巷之「新都市社區」管理委員會 主任委員陳正宗（亦係新北市板橋區溪福里6 鄰鄰長）即將 卸任，而被告又長期擔任「新都市社區」顧問達20年之久， 陳正宗因感念被告長期支持「新都市社區」事務，故於此次 立法委員選舉期間，即在該社區內替被告拉票，且不讓其他 候選人（江惠貞及羅致政）之文宣品進入該社區內。嗣於10 0 年12月間，陳正宗想要藉由提供免費餐宴之不正利益招待 「新都市社區」管理委員會幹部夫婦之方式，拉抬被告之聲 勢，並使受招待之管理委員會幹部夫婦於此次立法委員選舉 時投票予被告且在該社區內替曾文振拉票，陳正宗遂基於有 投票權之人，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以 投票權為一定行使之犯意，透過與黃淑華素有交情之張景順 （係新北市板橋區溪福里第5 鄰鄰長兼鄰長聯誼會會長）向 黃淑華詢問被告方面可否出資舉辦上開「新都市社區」管理 委員會幹部夫婦聯誼餐會，並稱若被告怕遭檢舉而不方便， 可由陳正宗出面假借「聖誕餐會」之名義，召集管理委員會 幹部夫婦參加餐會，以規避檢調查緝；因曾煥棨負責溪崑地 區助選活動報銷事宜，所有黃淑華幫被告拉票助選之活動都 必須事先報告曾煥棨，以利後續經費核銷作業，而為方便黃 淑華使用活動費用，曾煥棨雖有先交付1 筆10萬元活動費用 給黃淑華，然可否動支仍須事前向曾煥棨報告，另曾煥嘉後 埔地區服務處秘書柯雨容則負責安排曾煥嘉之助選活動行程 ；故經黃淑華將「新都市社區」賄選餐會內容回報給曾煥棨 及柯雨容，再經由曾煥棨、柯雨容請示被告、曾煥嘉後，同 意由被告出資提供免費餐宴之不正利益招待陳正宗、張景順 等人，使受招待之陳正宗及張景順於此次立法委員選舉時投 票予被告，並向社區管理委員會幹部夫婦拉票。嗣由陳正宗 指定於100 年12月20日，向新北市○○區○○街之「放山雞 餐廳」訂席5 桌（每桌費用6,000 元），並由陳正宗假借舉 辦聖誕餐會之名義，出面邀約有投票權之社區管理委員會幹 部夫婦到場餐敘、飲酒，黃淑華準時出席，一到餐廳即向餐 廳人員瞭解新都市社區每桌酒菜價錢為6,000 元後，黃淑華 便從先前曾煥棨交付之10萬元現金中拿出3 萬元現金交給張 景順，張景順拿取後立即轉交給陳正宗，過程中黃淑華自行 逐桌敬酒，而陳正宗則陪同曾煥嘉逐桌敬酒，曾煥嘉並表示 ：「這次我爸爸曾文振要選立委，拜託大家支持」，惟除陳 正宗及張景順外，其餘參與餐會之管理委員會幹部夫婦均以 為此餐會之目的乃慶祝聖誕節，餐會結束後再由陳正宗之妻 劉金免向餐廳結帳；嗣一星期後陳正宗透過新都市社區總幹 事陳敏爵轉告張景順，聚餐當日餐費尚差980 元，另供餐敘 飲用之威士忌酒錢係7,850 元（5 瓶Johnny Walker 綠牌威 士忌【每瓶 850元，共4,250元】、一箱12瓶紅酒【每瓶300 元，共 3,600元】），要求張景順向黃淑華索討差額，張景 順乃向黃淑華索討8,830 元費用，後黃淑華與張景順在溪崑 地區後援會辦公室遇到時，黃淑華將8,830 元現金交付給張 景順，張景順則再透過社區總幹事陳敏爵轉交給陳正宗。黃 淑華支付餐聚費用合計共38,830元後，再持收據經由曾煥棨 向曾文振請款核銷該筆費用。 ⒉金陵餐廳部分： 被告與曾煥棨、曾煥嘉、黃淑華等人欲藉由提供免費餐宴之 不正利益招待選民之方式，使受招待之選民於此次立法委員 選舉時投票予被告，乃於100 年12月24日晚上，由黃淑華出 面委請新北市○○區○○街○○○○地○區0000000 號美香姐）及新北市○○區○○街○○○ 號之金陵餐廳負責人 配偶柯蕭秀珠，假借「金陵尾牙」名義向金陵餐廳訂席7 桌 ，以規避檢調查緝，黃淑華亦將上開餐會行程回報給負責報 銷事宜的曾煥棨及負責安排曾煥嘉行程的秘書柯雨容，曾煥 棨也同意以餐會賄選方式替被告拉票。嗣由姚美圻及柯蕭秀 珠2 人基於有投票權之人，收受賄賂或其他不正利益而許以 投票權為一定行使之犯意聯絡，分別出面邀約有投票權之選 民到場餐敘、飲酒，當晚出席餐敘者計有姚美圻、柯蕭秀珠 、蔡成家、廖晴子、郭芳柄、何吟蓮等人，餐會過程姚美圻 、柯蕭秀珠均分別向在場有投票權之蔡成家、廖晴子、郭芳 柄、何吟蓮等人拜票，並要求投票支持曾文振，身著曾文振 競選背心的曾煥嘉到場後，由黃淑華陪同逐桌敬酒，曾煥嘉 亦表示：「這次爸爸曾文振要選立委，拜託大家支持」等拜 票、敬酒尋求支持及投票予曾文振，約使姚美圻、柯蕭秀珠 等人為投票權一定之行使；姚美圻亦向在場有投票權之廖晴 子等人表示：「請大家支持3 號立委候選人」，而替曾文振 拉票助選；惟除姚美圻及柯蕭秀珠2 人外，其餘參與餐會之 蔡成家、廖晴子、郭芳柄及何吟蓮等人均不知此餐會費用係 由曾文振透過黃淑華所支付，亦不知此餐會之目的，故未允 諾將投票支持曾文振。共計席開7 桌，每桌費用4,000 元， 加計酒錢及飲料費用，會後先由黃淑華支付餐聚費用共計30 ,680元後，黃淑華再持收據經由曾煥棨向曾文振請款核銷該 筆費用。因認被告此部分亦涉犯公職人員罷免法第99條第 1 項之對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一 定之行使罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項及第301條第1 項分別定有明文。再按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年 上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判 例意旨參照）。又基於無罪推定原則（ Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據（按 即提出證據責任【Burden of Producing Evidence】），並 指出證明方法加以說服（按即說服責任【Burden of Pursu- asion 】，刑事訴訟法第161 條第1 項參照），使法院達於 確信之程度（按即達「超越合理懷疑」【 Beyond A Reaso- nable Doubt 】之心證程度），始得為被告有罪之認定，否 則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按 即結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負 擔，即實質舉證責任（最高法院92年台上字第128號判例） 。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任（按即不自證己罪 特權【Privilege Against Self-Incrimination】），僅於 訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判 斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利 於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據（刑 事訴訟法第161條之1參照），然僅以證明該有利事實可能存 在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為 已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被 告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說 明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說 服責任之實質舉證責任有別（最高法院76年台上字4986號判 例、100年度台上字第6294號判決意旨參照）。 三、公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以被告之供述、證人 呂上榮、鄧月茶、林榮彩、周建和、黃淑華、姚美圻、柯蕭 秀珠、張景順、陳正宗、陳敏爵、何吟蓮、郭芳柄、廖晴子 、蔡成家、秘密證人小林、A 先生、B 先生、A1先生、D 先 生之證述，山水民意研究股份有限公司新北市立委7 選區選 情民調圖表分析報告、新北市調查處101 年2 月6 日新北肅 一字第00000000000 號函暨其檢附之法務部調查局101 年2 月3 日調科參字第00000000000 號測謊報告書、新北市調查 處101 年2 月16日新北肅一字第00000000000 號函暨其檢附 之法務部調查局101 年2 月9 日調科參字第000000000000號 測謊報告書、0000000000、0000000000、0000000000、0000 000000、0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯紀 錄、0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、 新北地檢署101 年度保管字第668 號扣押物品清單、金陵餐 廳100 年12月24日監視器畫面光碟、記帳紙等件資為主要論 據。 四、訊據上訴人即被告堅詞否認有此部分投票行賄犯行，辯稱： 我只有跟林榮彩、周建和討論造勢晚會，並沒有討論賄選的 事情，聖誕餐會及金陵尾牙餐會的費用是我支付，但是因為 我是新都市社區的顧問，且餐會結束後，黃淑華才來跟我請 款的，黃淑華事前並沒有告訴我，而他跟我表示說他有辦餐 會造勢，我也不得不支付這筆錢等語。 五、經查： (一)被訴預備投票行賄部分： ⒈查同案被告鄧月茶為新北市板橋區成和里里長，其於100 年 12月28日前幾日，在被告位於新北市○○區○○路0段000號 之溪崑地區競選總部內，詢問呂上榮：「文振在崑崙里買票 ，1票是多少（台語）」，呂上榮回答：「1 票500元」，呂 上榮並詢問鄧月茶可否介紹一些比較穩的崑崙里里民（即不 會到處張揚買票之事的里民）供其行賄買票之用，鄧月茶即 當場允諾呂上榮，之後鄧月茶再告知呂上榮可以帶同呂上榮 到被告溪崑地區競選總部旁之新北市○○區○○街內向常在 某雞肉攤前聚集聊天之婦女們買票賄選，嗣鄧月茶於100年1 2月28日19時20分以電話號碼00-00000000號撥打呂上榮所使 用之門號0000000000號行動電話，惟呂上榮回稱其目前正在 掃街拜票沒空，稍晚再回電，然呂上榮因當晚其卡拉OK店及 被告溪崑地區競選總部內發生酒客鬧場事件，故未回電給鄧 月茶，且鄧月茶尚未帶同呂上榮前往存德街，呂上榮即於10 1年1月1 日遭新北地檢署檢察官約談等情，業據同案被告鄧 月茶於原審審理時供承在卷，亦據證人呂上榮於偵查中證述 屬實，並有原審法院100 年度聲監字第1476號通訊監察書暨 電話附表、通訊監察譯文在卷可稽，堪認鄧月茶業已自承其 確欲介紹新北市○○區○○街內向常在某雞肉攤前聚集聊天 之婦女們予呂上榮認識，並欲由呂上榮向該群婦女進行買票 之事實，惟上開陳述僅得認定鄧月茶與呂上榮確有謀議如何 在系爭立法委員選舉中，由鄧月茶負責介紹買票之對象予呂 上榮為被告進行買票之作為，然除此以外，是否已達預備賄 選或賄選既、未遂之程度，仍應調查其他事證以資證明。 ⒉按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成 犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行 為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之 明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30 年上字第684 號判例參照）。又是否已著手於要件行為以前 之準備行為，應依證據認定之，然若僅係準備行為以前之陰 謀行為，自非公職人員選舉罷免法規範之範圍。查鄧月茶雖 有向呂上榮表示介紹新北市○○區○○街內向常在某雞肉攤 前聚集聊天之婦女們欲協助曾文振買票等事宜，然證人呂上 榮於偵查及本院前審審理中均證稱：我請鄧月茶如果有認識 崑崙里的人且比較穩的，可以介紹給我認識去買票，鄧月茶 也當場允諾，之後鄧月茶告訴我「有幾個點可以去看看」， 也就是告訴我哪幾戶可以去買票，鄧月茶當時有告訴我哪幾 個點可以去看看，我也請鄧月茶要帶我去拜訪，但我來不及 跟鄧月茶一起去就被抓了等語（見101年度選偵字第7號卷二 第51頁、本院前審卷二第217 頁），足見鄧月茶尚未實際執 行介紹「新北市○○區○○街內向常在某雞肉攤前聚集聊天 之婦女們」予呂上榮認識之行為，則是否可認鄧月茶已由謀 議階段進一步達到預備賄選之準備行為，實有可議。 ⒊再按公職人員選舉罷免法之投票行賄罪，係以對於有投票權 之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行 使投票權或為一定之行使為構成要件。惟不論何階段之行為 態樣，行為人之行為均須對於有投票權之人為之。稱有投票 權之人，係指依據各該法律有關規定而享有政治上選舉或其 他投票權之資格而言，受賄者須為有投票權之人，乃本罪之 構成要件之一（最高法院96年度台上字第2135號判決要旨參 照）。查鄧月茶雖有允諾帶同呂上榮前往新北市○○區○○ 街內向常在某雞肉攤前聚集聊天之婦女們買票賄選，惟鄧月 茶既未特定其所欲帶同呂上榮買票之「在存德街某雞肉攤前 聚集聊天之婦女」為何人？則其等所欲買票之對象究否設籍 於第8屆立法委員新北市第7選區？是否具有投票權？卷內並 無證據足認該群婦女具有投票權之依據，且公訴人亦未提出 任何證據資料以供認定，從而，被告此部分之行為顯與預備 投票行賄罪之構成要件尚屬有間。 (二)被訴餐會賄選部分： ⒈按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項（即現行公職人員選 舉罷免法第99條第1 項）之投票行賄罪係以對於有投票權之 人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投 票權或為一定之行使為構成要件，詳析其要件有三：其一， 須對於有投票權之人為之；其二，須有行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益之行為；其三，須約使有投票權人為一定 之行使或不行使投票權。所謂行求，係指行賄人自行向對方 提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表 示為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂期約，係指行賄 者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利 益，乃雙方意思已合致而尚待交付；所謂交付，係指行賄者 事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。惟不論何 階段之行為態樣，行為人之行為是否該當於公職人員選舉罷 免法之投票行賄罪，均應充足上述三要件，亦即須視行為人 主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一 定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂 或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或 不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投 票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其 所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投 票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄 者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票 權一定之行使或不行使，且對有投票權人交付之財物或不正 利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀 念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，倘足認其與 要約有投票權人為投票權一定之行使或不行使間，具有對價 關係時，始足該當犯罪。 ⒉查陳正宗透過與黃淑華素有交情之張景順（係新北市板橋區 溪福里第5 鄰鄰長兼鄰長聯誼會會長）向黃淑華詢問被告可 否出資舉辦「新都市社區」管理委員會（設新北市○○區○ ○路2 段161巷）幹部夫婦聯誼餐會，並由陳正宗指定於100 年12月20日，向新北市○○區○○街之「放山雞餐廳」訂席 5桌（每桌費用6,000元），以聖誕餐會之名義，出面邀約之 社區管理委員會幹部夫婦到場餐敘、飲酒，黃淑華出席並自 行逐桌敬酒，而陳正宗則陪同曾煥嘉逐桌敬酒，曾煥嘉並表 示：「這次我爸爸曾文振要選立委，拜託大家支持」，惟除 陳正宗及張景順外，其餘參與餐會之管理委員會幹部夫婦均 以為此餐會之目的乃慶祝聖誕節，餐會結束後再由陳正宗之 妻劉金免向餐廳結帳，共計38,830元（含5瓶Johnny Walker 綠牌威士忌，每瓶850元，共4,250元；12瓶紅酒，每瓶 300 元，共3,600元。合計7,850元），由黃淑華先交付予張景順 後，再持收據向曾煥棨及被告請款核銷該筆費用等情，業據 證人黃淑華、陳正宗、張景順、陳敏爵證述明確，而被告亦 坦承其確有支付上開餐會費用之情，故此部分事實堪予認定 。 ⒊由上可知，參與該次餐會之人，除陳正宗及張景順知悉該次 餐會之費用係由被告支出外，其餘與會之人均不知悉，且其 餘與會之人究係何人？是否具有第8屆立委選舉第7選區之選 舉權？均不得而知，此與一般以餐會方式賄選所邀集者均具 有選舉投票權人之常情不符。又證人陳正宗於偵查中證稱： 原本只是我要卸任主委，感謝社區住戶對我的支持跟幫忙， 也為了101年1 月6日住戶大會能順利進行，才想要自己出錢 舉辦此次聖誕餐會，並用我的名義透過總幹事陳敏爵發出邀 請函通知住戶參加，我是透過張景順去邀約擔任本社區20年 的顧問即被告是否願意出席，並詢問曾煥嘉那邊可否負擔費 用，參加的住戶都知道此次餐敘不用繳錢，但我跟張景順並 沒有告訴住戶會到場，且住戶以為是我們社區或是我請吃飯 等語（見101年度選偵字第7號卷二第223至226頁），則上開 餐會顯然係陳正宗為感謝社區住戶而舉辦，與會人員並非為 某一特定選舉投票之情事而赴會，縱席間有特定政黨候選人 出席，惟衡諸我國時下之選舉常態，民選之公職人員或民意 代表時常利用婚喪喜慶等眾人聚集之機會，到場向選民請託 ，以展現親民作風，博取選民好感，進而增加曝光率或拉抬 民意支持度，此現象於愈近選舉時更為常見。而於宴飲中， 有候選人前來致意，在場主人家或基於賞識候選人，或係出 於友善之回應，或未免失禮基於社交應酬，而向與會人士推 薦拉票尋求支持或陪同致意，屬情理之中，難認曾煥嘉或陳 正宗等人當時之言行表現，足令參與餐會之人感受曾煥嘉或 陳正宗等人係對渠等約為投票權一定之行使之意思，且因此 而影響渠等之投票行為。又查，該次餐會係陳正宗透過張景 順向黃淑華主動表示欲以此餐會為被告拉抬聲勢之情，經證 人陳正宗及張景順證述明確，足見陳正宗、張景順與被告係 朝同一方向、同一目的努力以期被告能夠當選，其2 人與被 告並非處於所謂對立或對向之狀態，洵無所謂交付或收受可 言。復參以被告為該社區之顧問，相當注意該社區相關事務 乙節，亦據證人陳正宗、張景順、黃淑華證述明確，則被告 所辯其為該社區顧問，故支付上開餐會費用等語，應非虛妄 ，尚堪採信，是被告縱有支付上開餐會之費用，亦無從遽認 被告主觀上係基於行賄之犯意，而約使有投票權之陳正宗、 張景順為投票權一定之行使。此外，公訴意旨並未舉證證明 被告有藉此使任何投票權人為一定之行使或不行使投票權， 則被告此部分所為，尚不該當於公職人員選舉罷免法之投票 行賄罪之構成要件。 ⒋再查，黃淑華於100 年12月24日晚上，由黃淑華委請新北市 ○○區○○街○○○○地○區0000000號美香姐）及 新北市○○區○○街○○○ 號之金陵餐廳負責人配偶柯蕭秀珠 ，以「金陵尾牙」名義向金陵餐廳訂席7 桌，由姚美圻及柯 蕭秀珠出面邀約有投票權之選民到場餐敘、飲酒，當晚出席 餐敘者計有姚美圻、柯蕭秀珠、蔡成家、廖晴子、郭芳柄、 何吟蓮等人，餐會過程中，曾煥嘉身著曾文振競選背心，由 黃淑華陪同逐桌敬酒，向在場人表示：「這次爸爸曾文振要 選立委，拜託大家支持」等拜票、敬酒尋求支持及投票予曾 文振，姚美圻亦向在場有投票權之廖晴子等人表示：「拜託 ！3 號！」，為曾文振拉票助選，惟參與餐會之蔡成家、廖 晴子、郭芳柄及何吟蓮等人均不知此餐會費用係何人支付， 亦不知此餐會之目的，該次餐會每桌費用4,000 元，加計酒 錢及飲料費用，會後先由黃淑華支付餐聚費用共計30,680元 後，再持收據經向被告請款核銷該筆費用之事實，亦據證人 黃淑華、姚美圻、柯蕭秀珠、何吟蓮、郭芳柄、廖晴子、蔡 成家證述在卷，並有金陵餐廳100 年12月24日監視器畫面光 碟及記帳紙在卷可證，此部分事實亦堪認定。 ⒌查出席上開金陵尾牙餐會之姚美圻、柯蕭秀珠、蔡成家、廖 晴子、郭芳柄及何吟蓮等人均不知悉由何人支付費用乙節， 業據證人姚美圻、柯蕭秀珠、蔡成家、廖晴子、郭芳柄及何 吟蓮證述在卷，證人姚美圻證稱：100 年11月間，黃淑華拜 託我幫她找幾個人，聚一下，喝個茶，來支持被告，我跟她 說我幫她找幾個人在金陵餐廳辦個餐會聚聚，我找了2 桌約 20人，另外5 桌應該是柯蕭秀珠等人找來的，餐會的目的是 爭取來聚餐的人支持被告，至於餐費誰出的我不知道，但是 該次餐會是黃淑華邀請的，有可能是黃淑華支出的等語（見 101 年度選偵字第7 號卷二第206 至208 頁）；證人柯蕭秀 珠於偵查中證稱：100 年12月間，姚美圻到金陵餐廳訂位， 表示黃淑華想以餐會方式幫被告造勢，100 年12月24日晚上 ，總共有7 桌約70人來參加，我不清楚當天餐費是何人結帳 ，經我剛剛在調查局打電話向金陵餐廳員工確認後，才知道 當天是黃淑華用現金30,680元結帳等語（見同上卷第211 至 213 頁）；證人蔡成家於偵查中證稱：我不知道該次餐會經 費之詳情，當天我在餐會現場有到處走動，且提前離開，餐 會中並沒有見到曾煥嘉，姚美圻雖有在餐會現場請我支持被 告，但我支持羅致政是早有定見，不會受姚美圻影響等語（ 見101 年度選偵字第10號卷B 第7 至10頁）；證人廖晴子於 偵查中證稱：姚美圻邀我去金陵餐廳吃飯時，並沒有提及選 舉的事情，等我到場後，姚美圻有要我投票給3 號立委候選 人，並沒有提到被告的名字，我沒有全程參與，餐會還沒結 束我就離開了，所以我不清楚曾煥嘉有無到場拜票等語（見 同上卷第15至17頁）；證人郭芳炳於偵查中證稱：姚美圻有 邀我及我太太去金陵餐廳用餐，因為平常大家都會互相作東 聯絡感情，所以我便答應，且姚美圻並未告訴我有何人與會 、聚餐目的為何，餐會當天我們還要去土城辦點事，故先行 離席，我不認識曾煥嘉，不確定他有沒有來，但有穿著被告 競選背心之人來我們這桌爭取支持，我沒有聽到姚美圻要我 們支持3 號等語（見同上卷第22至24頁），證人何吟蓮於偵 查中證稱：我有應姚美圻之邀參加金陵餐會，姚美圻口頭上 說要請我吃飯，但我提前離開，不清楚是誰付錢，也沒有看 到候選人來餐會，只有1 個年約40歲女子到我這桌敬酒，並 表示「3 號，拜託！」等語（見同上卷第29至32頁），從而 ，上開證人顯然均不知悉該次餐會係何人付款，證人蔡成家 、廖晴子、郭芳柄及何吟蓮亦不知悉該次餐會之目的為何， 而證人姚美圻、柯蕭秀珠雖知悉該次餐會之目的係為被告拉 票助選，然並無從認定渠等知悉該飲食內容係使渠等為投票 權一定行使之對價，縱使曾煥嘉、黃淑華或姚美圻等人曾於 席間請求在場之人支持被告當選，亦僅係一般性的請託，難 認曾煥嘉、黃淑華等人當時之言行表現，足令蔡成家等人會 感受曾煥嘉、黃淑華等人係對渠等約為投票權一定之行使之 意思，且因此影響渠等之投票行為，實難遽以推論該餐會必 是賄選之對價。又該次餐會係姚美圻及柯蕭秀珠召集與會的 民眾支持被告，且姚美圻於餐會上為被告拉票助選等情，分 據證人黃淑華、姚美圻、柯蕭秀珠及蔡成家、廖晴子、何吟 蓮證述明確，足見姚美圻及柯蕭秀珠與被告係朝同一方向、 同一目的努力以期被告能夠當選，其2 人與被告並非處於所 謂對立或對向之狀態，洵無所謂交付或收受可言。此外，公 訴意旨並未舉證證明被告有藉此使任何投票權人為一定之行 使或不行使投票權，則被告此部分所為，尚不該當於公職人 員選舉罷免法之投票行賄罪之構成要件。 ㈢按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156 條亦定有明文。立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實 不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證 據以擔保其真實性（最高法院97年台上字第1011號、96年台 上字第1041號判決意旨參照）。查本件被告雖於原審審理時 就此部分犯行亦曾自白犯罪，然其此部分之自白，業經被告 於本院審理時否認犯罪，並為如上辯解，且核其先前之自白 內容與上開客觀證據資料所顯示之事實未盡相符，已如前述 ，從而尚難以其原審曾經自白乙節，即作為認定其此部分犯 行之唯一證據。 六、綜上所述，檢察官所舉上開之證據並無法證明被告確有此部 分犯行，依現有事證，尚無法使本院形成被告犯行之有罪心 證，本件檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均 尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之 程度，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指 訴之此部分犯行，本諸「罪證有疑，利於被告」之刑事證據 法則，被告此部分之犯罪即屬不能證明，因公訴人認此部分 與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係（包括一罪），爰不 另為無罪之諭知。 陸、原審訴外裁判部分： 一、按法院如就未起訴之部分予以審判，即有未受請求之事項予 以判決之違法，應由上級法院將原審關於訴外裁判部分撤銷 ，因該部分既無訴訟繫屬，僅將此部分撤銷為已足，無庸為 任何之諭知。 二、檢察官並未起訴或追加起訴被告對有投票權之周建和、林榮 彩行求，而約其為投票權一定之行使之犯行，已如前述，且 查無刑事訴訟法第267 條起訴效力及於全部之適用，此部分 顯非起訴效力所及，法院不得就該未經起訴部分加以審理， 應由檢察官另行偵處，始符法制，否則即有訴外裁判之違誤 。原審未查，誤就此部分（即原判決事實欄一之（一）投票 行賄部分），予以論罪科刑，自有訴外裁判之重大違誤。既 經被告提起上訴，應由本院將原判決此部分予以撤銷（見前 述撤銷理由），以期適法。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300 條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第2項、第1 項、第3項、第113條第3項，刑法第11條、第37條第2項、第3項 ，判決如主文。 本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 9 月 17 日 刑事第六庭 審判長法 官 洪于智 法 官 何燕蓉 法 官 邱忠義 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 被告不得上訴。 書記官 林心念 中 華 民 國 103 年 9 月 17 日 ~S2;附錄：本案論罪科刑法條全文~S1; 公職人員選舉罷免法第99條 對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約 其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。 預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。 預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之 。 犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除 其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲 候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 附表 ┌─┬─────────┬────┬──────────────┬──┐ │編│ 搜索地點 │扣押物品│ 扣押物品名稱 │數量│ │號│ │編 號│ │ │ ├─┼─────────┼────┼──────────────┼──┤ │1 │新北市○○區○○街│M-1-1至 │名冊 │9冊 │ │ │27號（曾煥嘉服務處│M-1-9 │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├─┼─────────┼────┼──────────────┼──┤ │2 │新北市○○區○○路│L-1 │PHS行動電話（號碼0000000000 │l支 │ │ │325號（曾煥嘉服務 │ │） │ │ │ │處） ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │L-2 │PHS行動電話（號碼0000000000 │l支 │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │L-3 │曾文振立委參選幹部手冊 │l本 │ ├─┼─────────┼────┼──────────────┼──┤ │3 │新北市○○區○○路│K-1 │37屆華江國際同濟會會員通訊錄│3張 │ │ │315號（曾煥嘉住所 │ │、新北市華江同濟會自強活動各│ │ │ │） │ │項費用預估清單、各里戶數統計│ │ │ │ │ │表 │ │ ├─┼─────────┼────┼──────────────┼──┤ │4 │新北市○○區○○街│G-01 │黨部名冊 │1冊 │ │ │24號2樓、3樓（曾文├────┼──────────────┼──┤ │ │振服務處） │G-02 │5區環保義工名冊 │l冊 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │G-03 │里民名冊 │1冊 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │G-04 │里民名冊 │l冊 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │G-05 │板橋4區公寓大廈管理委員會 │l冊 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │G-06 │里長動員人數統計表 │1冊 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │G-07 │曾文振立委服務團隊名冊 │l張 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │G-08 │網路討論資料 │1冊 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │G-09 │服務案件名冊 │l冊 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │G-10 │板橋三、四、五區里長名冊 │1冊 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │G-11 │臺北縣拆除大隊電子郵件 │1份 │ ├─┼─────────┼────┼──────────────┼──┤ │5 │新北市○○區○○街│E-1 │手札及手語班通訊錄 │2張 │ │ │15號1樓（曾文振住 ├────┼──────────────┼──┤ │ │所） │E-2 │臺北縣板橋市關懷協會會員名單│1冊 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │E-3 │各式收據 │10張│ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │E-4-1 │行動電話 │3支 │ │ │ │E-4-2 │（0000000000號、0000000000號│ │ │ │ │E-5 │、0000000000號） │ │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │E-6 │江筱筱等人身分證影本 │22張│ ├─┼─────────┼────┼──────────────┼──┤ │6 │新北市○○區○○路│A01 │員工通訊錄 │3張 │ │ │1段279號（曾文振競├────┼──────────────┼──┤ │ │選總部） │A02 │電話語音拜票報價單 │1張 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │A03 │名冊 │3張 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │A04 │總部通訊錄 │1本 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │A05 │公司電話簿 │1本 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │A06-1 │文件資料 │2本 │ │ │ │A06-2 │ │ │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │A07 │活動名冊 │9張 │ │ │ ├────┼──────────────┼──┤ │ │ │A08 │婦女聯誼會通訊錄 │1本 │ └─┴─────────┴────┴──────────────┴──┘