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臺灣高等法院刑事判決　　　　　 103年度重上更㈣字第12號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　謝富貴 　　　　　　胡文山 上二人共同 選任辯護人　薛松雨律師 　　　　　　王玫君律師 被　　　告　卓文隆 選任辯護人　施宣旭律師 　　　　　　薛松雨律師 　　　　　　王玫珺律師 被　　　告　陳文明 選任辯護人　張世柱律師 被　　　告　林正偉 選任辯護人　王聖舜律師 被　　　告　張邦熙 選任辯護人　鄭佑祥律師 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地 方法院89年度訴字第918 號，中華民國95年8 月21日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第24657 號、 89年度偵字第5168號、第11078 號），提起上訴，經判決後，由 最高法院第四次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、林正偉、陳文明 部分均撤銷。 謝富貴共同犯民國八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例 第六條第一項第四款之圖利罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年 。 胡文山共同犯民國八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例 第六條第一項第四款之圖利罪，處有期徒刑參年參月，褫奪公權 參年。 卓文隆共同犯民國八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例 第六條第一項第四款之圖利罪，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權 參年。 陳文明共同連續犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年，減為有 期徒刑陸月，緩刑參年。 林正偉共同犯民國八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例 第六條第一項第四款之圖利罪，處有期徒刑參年肆月，褫奪公權 參年。 張邦熙共同犯民國八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例 第六條第一項第四款之圖利罪，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權 參年。 事 實 一、謝富貴於民國83年1 月至85年1 月間，係臺北縣（經改制為 新北市，本件仍用前稱）政府工務局長；高源平（業於99年 4 月14日死亡，經本院97年度上更㈠字第308 號判決公訴不 受理確定）於82年4 月至83年4 月間，係臺北縣政府建設局 長；陳文明於72年至85年7 月間，係臺北縣政府工務局技正 、建設局核稿技正；胡文山於72年12月至86年3 月間，係臺 北縣政府工務局技正；張邦熙於84年4 月至85年7 月間，係 臺北縣政府工務局建管課長，後任工務局副局長；卓文隆於 81年至85年間，係臺北縣政府工務局建管課技士兼施工組組 長；林正偉於81年至85年間，係臺北縣政府工務局建管課技 士；林武田（業於92年5 月2 日死亡，經原審判決公訴不受 理確定）於82年至86年6 月間，係臺北縣政府工務局建管課 技士；吳建興於82年至83年間，係臺北縣政府農業局水土保 持課長，83年至85年1 月間，係臺北縣政府農業局漁業課長 ，85年1 月後，係臺北縣政府農業局技正，均為依據法令服 務於地方自治團體（即臺北縣政府），除各就其原任職單位 具有法定職務，復均係臺北縣政府依其頒布「臺北縣民間申 請設立工程廢土棄置場審查作業要點」成立「工程廢土棄置 場申請專案小組」各單位之召集人、幹事或指定之專案代理 人員，主管有關棄土場申請設立之審查職務權限之公務員。 二、緣臺北縣政府前縣長尤清於81年10月12日手諭批示，由縣府 相關單位研討成立民間廢土場申請專案小組，以簡化或縮短 申請流程，大量開放民間申請案，經縣政府召開5 次協調會 報後，於82年2 月10日北府工總字第四五一一五號函頒「臺 北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」（下稱審 查作業要點），定由臺北縣政府工務局、地政局、農業局、 環保局及警察局等單位，組成工程廢土棄置場申請專案小組 （下稱專案小組），縣長尤清並指派時任建設局局長之高源 平擔任專案小組執行秘書（嗣自83年4 月起，由工務局局長 謝富貴接任），另由建設局技正陳文明（83年3 月起，由工 務局技正胡文山接任）協助推動專案小組業務。依審查作業 要點規定，工務局受理設置營建工程廢土棄置場申請案錄案 後，應按表格作先期審查，各要件齊全後，由工務局簽移專 案小組各單位，並訂會勘及審查日期。專案小組各單位收到 申請案，就其權責在會勘日前先自行簽報局（處）長，完成 單位意見，再交付集體審查作成決議，案呈縣長作最後裁示 。 三、福國建設股份有限公司（下稱福國公司）董事長陳明雄（時 任國大代表），與其子陳鴻源、陳鴻亮3 人，為於臺北縣新 店市（現改制為新北市新店區，本件仍用前稱）○○段○○ ○○段00地號等40筆土地（時為臺北縣議員陳鴻源、其弟陳 鴻亮及郭兆祥等人所有），設置安坑營建工程廢土棄置場， 乃由陳鴻源請託當時任職臺北縣政府農業局水保課課長，並 於中興大學任課之吳建興覓得友人廖啟明為公司名義負責人 ，於82年間籌組鉅翰工程顧問有限公司（下稱鉅翰公司）， 並因吳建興於中興大學水土保持系教職之便，覓得該系前後 期學生洪明禮、陳增鴻及鄧鳳儀等人出任股東（洪明禮、陳 增鴻、鄧鳳儀均未出資），吳建興且提供其所有座落臺北縣 板橋市○○路○號、六號房屋供鉅翰公司承租使用，為福國 公司前開安坑營建工程廢土棄置場，負責設計規畫及水土保 持計劃，嗣並由其外甥女林明微任鉅翰公司會計。陳明雄、 陳鴻源、陳鴻亮父子即於82年4 月19日，先以陳鴻亮名義（ 於82年6 月3 日，申請人變更為洪讀，並增加為48筆土地， 83年5 月21日申請人再變更為洪守訓），僅以1 頁申請書， 以「茲有座落於新店市○○段○○○○段00地號等40筆土地 ，欲作為棄土場使用。」等語，向臺北縣政府提出設立廢土 棄置場之申請。 四、雖該申請書未附何文件，地點亦不詳，復無從為任何審查， 惟臺北縣政府工務局建管課技士林武田（已歿）於82年4 月 20日收文後，與專案小組召集人高源平（已歿）、秘書陳文 明及農業局水保課課長吳建興（未據起訴），基於圖利陳明 雄、陳鴻源、陳鴻亮、公文書登載不實之共同犯意聯絡（此 部分僅止於未遂，應不成罪，詳後理由「叁」所述），由高 源平以便條紙指示，訂於82年4 月24日上午前往會勘，林武 田旋即以電話通知專案小組各單位，並於21日擬函，經會簽 卓文隆後，層呈不知情之工務局局長鄭淳元及縣長尤清之代 理人決行，於同年月23日用印發文。會勘當日雖有陳文明代 理主席高源平代表工務局到場；地政局由書記孫嘉成代表到 場；農業局水保課由課長吳建興、林務課由陳君和及詹贊修 代表到場會勘，然僅為初步會勘，既尚未為何書面或集體審 查，竟由陳文明指示林武田於會勘結論之公文書為不實登載 ，記載：「1.本案同意申請設立2.設立後除接受中永和新店 捷運線土方外，應吸納新店地區營建工程土方3.不得傾倒本 縣以外之廢棄土方。」，足以生損害於該會勘之正確性及臺 北縣政府對上開棄土場審查評估之正確性。另於同年8 月19 日召開第1 次審查會議時，仍由陳文明代理局長高源平擔任 會議主持人，然因各單位未接獲相關申請資料填表審查，亦 未為何討論，由陳文明指示林武田於審查會議決議結論記載 ：「因部分單位尚不熟悉作業程序，尚未送審查表無法作綜 合審議，改同年8 月28日召開第2 次審查會議（按嗣實際召 開日期為9 月9 日）。擬修改審查程序，由申請人製作完整 書圖9 份，送請建管課函送各單位，並召集相關單位聽取意 見會審。」。 五、其後不知上情之地政局書記孫嘉成於審查時發現，上開申請 設立棄土場之48筆土地中，計有：安坑段小粗坑小段第156 之1 、141 之2 、143 之2 等地號3 筆土地，係編定為山坡 地保育區水利用地；同小段第8 、151 等地號2 筆土地，係 編定為山坡地保育區丙種建築用地；同小段第53地號土地， 係編定為山坡地保育區礦業用地；同小段第159 之1 地號土 地，係編定為山坡地保育區交通用地，依區域計畫法第15條 第1 項授權訂定之「非都市土地使用管制規則」規定，水利 、丙種建築、礦業及交通用地，均不得設立營建工程廢土棄 置場，乃於82年9 月8 日，在地政局審查表審查事項「一、 申請使用土地是否符合非都市土地使用管制規則」欄，勾選 「否」，並簽註反對意見。詎翌日即同年月9 日，專案小組 召開第2 次綜合審查會議（按即原訂8 月28日召開之第2 次 審查會議）時，會議主持人高源平與陳文明、林武田，均明 知前述48筆土地中，僅有35筆土地領有開發許可及雜項執照 （即七八店雜字第０二四號），得為開發建築之用，其餘13 筆土地則未經申請開發許可及雜項執照，依法不得開發使用 ，竟罔顧法令及到場之孫嘉成之反對，仍由主席高源平裁示 ，同意於前開經編定為水利、丙種建築、礦業及交通用地之 七筆土地上，設置安坑營建工程廢土棄置場。現場會議紀錄 僅提供予到場人員簽名，記錄人員林武田未當場製作會議紀 錄，嗣亦未據實記載與會者：㈠環保局稽查員姜信池表示： 「應依相關法令規定設置污染防治設施，並嚴格禁止傾倒有 害事業廢棄物」之意見；㈡地政局書記孫嘉成依原簽呈表示 地目不符之反對意見；㈢農業局林務課陳君和表示：「棄土 場須切結恢復造林，不能移作他用」之意見，㈣台北縣警察 局交通隊分隊長張清峰表示：「進出道路要有五米以上，不 能妨害交通安全」之意見之發言，而由亦參與該會議，且明 知各與會人員發言內容之陳文明於會後依高源平之指示，做 成不實會議紀錄手稿，於會議結論欄登載：㈠環保單位：原 則同意，請依切結書內容徹底執行；㈡地政單位：⑴申請地 目為林業用地，依切結恢復林業用地；⑵農牧用地按縣長指 示，由本府逕行核定，且授權由本小組同意；⑶丙種建築用 地，因填土使用強度比原規定低，且填土屬改良地形措施， 應無牴觸；⑷交通用地填土後仍為交通用地，故無牴觸；⑸ 水利用地，因目前無水流過，且水土保持措施有設置涵管， 應無影響水利用地之虞，其編定亦需俟填土完成後，循山開 辦法請編定，且工務局查証該水利用地屬另案山開開發範圍 （正施工中）。惟右⑶、⑷、⑸等項雖非屬『非都市土地管 制規則』表列同意事項，亦未列載禁止事項，應無牴觸」； ㈢農務單位：如意見表；㈣林務單位：原則同意；㈤警察單 位：原則可等與各單位表示不符之不實結論。並於總結不實 記載：「各單位均認為原則可行，本申請案正式核准」後， 先經高源平核閱同意，再交予明知前開手稿內容不實，然亦 基於同前共同圖利之意犯意及承前共同公文書登載不實之概 括犯意聯絡，由與陳文明、高源平、吳建興等有犯意聯絡之 林武田依陳文明之手稿謄抄，作成不實之正式會議紀錄文書 ，並於同年12月28日檢附簽呈，經陳文明、高源平簽核後送 請縣長核示，足以生損害於該會議紀錄之正確性、臺北縣政 府對上開棄土場審查評估之正確性暨民眾對土地之正確使用 。上開簽呈經縣府秘書郭吉仁閱後，於83年1 月7 日審批： 「一、本件申請置棄土場，地政局審核表記載：申請使用土 地，不符非都市土地使用管制規則，其不符法規之情形為何 ？本府可否依行政裁量核定准許，擬請說明分析。二、本件 棄土場使用新店市○○段林地約13公頃，填覆棄土後是否嚴 重影響周圍環境？基地是否位於水資源保護區？因案件由本 府核定，應由本府環保局查明。」等兩點待查事項，退回工 務局研辦，嗣又因職務調整調動，致高源平、陳文明及林武 田未能再接續進行而未竟其功。 六、後因工務局內部工作職務調動，於83年1 月15日由技士林正 偉接辦（至84年6 月13日改由高光政接辦）林武田之工作， 而縣長尤清亦於同年4 月間，另指派時任工務局局長之謝富 貴接任高源平為專案執行秘書。詎謝富貴、林正偉接辦後， 與前即均參與本案，知本案始末之卓文隆、胡文山及吳建興 等人，均明知本件申請案有前13筆土地有地目不符，或未經 申請開發許可及雜項執照，依法不得開發使用、設置棄土場 之瑕疵，且前審查會議結論亦業經縣府秘書郭吉仁核退，竟 猶共同基於圖利陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子得以順利設置 安坑棄土場之犯意聯絡，先由林正偉僅就是否位於水資源保 護區部分，函請臺灣省自來水公司解釋，由該公司函復認非 屬水源特定管理，而對營建工程廢土棄置場坐落於水利、丙 種建築、交通及礦業等用地，不符非都市土地使用管制規則 部分，則故意略而不查，且未再召開小組審查會議，再謝富 貴、林正偉、胡文山、卓文隆及吳建興等人，明知上開廢土 棄置場申請案，於第二次審查會後，未再送會各相關單位審 查後，再提交專案小組審查討論，仍推由林正偉於83年9 月 1 日之簽呈登載：「三…申請使用土地，不符非都市土地使 用管制規則乙節，查本案復於第二次綜合審查會提報討論， 與會各單位共同認定結論㈡之⑵為農牧用地，按縣長指示， 由本府逕行核定且依授權，由本小組同意，審查總結本申請 案正式核准」企圖矇混過關。謝富貴據此於同年12月27日召 開第3 次審查會議，謝富貴、林正偉、卓文隆、胡文山明知 專案小組中之地政局、農業局、水利課均未參加該次會議， 且未經確實審查討論，竟共同基於公文書登載不實之犯意聯 絡，推由擔任該次會議主席之謝富貴逕行作成：「㈠本案為 洪守訓君申請於新店市○○段○○○○段00地號等48筆土地 ，設置營建工程廢棄土棄置場，為綠野香坡社區開發案之裡 地，本案若核准為棄土場，仍做為原編定用地使用，不作為 建築用地使用。㈡同意前述用地設置安坑營建工程廢土棄置 場。㈢…本案核准設置後，請向本府工務局申請雜項執照 後依規定辦理。」之同意設置結論，再由林正偉做成該次不 實會議紀錄後，於84年4 月11日擬函經層呈卓文隆、胡文山 核稿，再經局長謝富貴及縣長尤清核准後，檢送相關單位並 函知申請名義人洪守訓，正式核准設置。 七、陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子於臺北縣政府尚未通知，核准 渠等設置上開廢土棄置場，亦未取得山坡地之開發許可，復 未申請任何有關建築執照前，即已先行動工建造廢土棄置場 。渠等得知前開核准尚須申領雜項執照後，知渠等業已無照 施工，再為申請，於法不合，乃持前以渠等為股東之東佳建 設公司承建之綠野香坡社區，整地申領之雜項執照及業已完 成整地之使用執照，以洪守訓名義於84年4 月14日，行文臺 北縣政府稱「棄土場係屬鈞府於北府工建字第二五二八０七 號函准開發許可內之裡地，並領有七八店雜字第024 號雜項 執照及領有八二店雜使字第038 號之使用執照在案」為由， 並檢附已施作箱涵、沉砂池、擋土牆、豎管、盲溝埋設等之 現場照片，向臺北縣政府工務局建管課，申請免請領雜項執 照。承辦人林正偉因知挖填土石為雜項工作物，雜項工作物 之建築應申請雜項執照，山坡地開發建築，應依申請開發許 可、雜項執照及建築執照順序申請辦理，分別為建築法第7 條、第28條、山坡地開發建築管理辦法第四條所明定，並查 知安坑營建工程廢土棄置場所在之48筆土地中，僅35筆土地 屬另案綠野香坡社區範圍，及陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子 所指前開雜項，亦係該綠野香坡社區與本棄土場無涉，況其 餘13筆土地既無山坡地開發許可，亦無雜項執照，及業主實 早有無照施工之事實，仍依原第三次會議結論第15點，簽請 要求申請人仍須依規定申請雜項執照，經課長張邦熙決行後 ，據以駁回申請。84年5 月10日，陳明雄再以相同理由，提 出免辦雜項執照申請書並即正式啟用之申請書，檢附福國公 司開發部經理黃韻德，以「大邦建築師事務所」倪邦甯原為 前開綠野香坡社區之雜項執照於82年4 月27日出具之防災設 施、排水幹線系統業已施作完成之證明書，及同以「大邦建 築師事務所」名義出具之「臺北縣新店市○○段小粗坑小段 棄土場申請計劃防災措施暨設施已完工證明書」各1 件，提 供臺北縣政府審核。工務局承辦人林正偉、施工組長卓文隆 、建管課長張邦熙、技正胡文山、局長謝富貴及水保課長吳 建興等人，亦均明知安坑工程廢土棄置場用地之48筆土地， 其中13筆土地未領有山坡地開發許可及雜項執照，且必要水 土保持設施如擋土牆、沈砂池、攔沙壩、豎井及涵管等雜項 工作物，依建築法第7 條、第28條、山坡地開發建築管理辦 法第4 條，均應申請雜項執照，且於第三次審查會議結論中 之「㈢、更明文要求申請人須依規定辦理雜項執照，及業 者早已無照施工並同時申請啟用，竟亦共同基於同前圖利之 犯意聯絡，罔顧並曲解法令，明知安坑棄土場係無照動工， 且所提出之雜項執照與本棄土場無涉，且邊坡排水之水土保 持與防災安全等要求均不相同，又前甫經函覆駁回業者免辦 雜項執照之申請，施工組長卓文隆仍指示林正偉，於84年5 月19日簽稿「說明三」不實登載「當時未要求請領雜項執照 ，且本案申請地點係位於綠野香坡社區開發範圍之裡地內， 故四週均為社區開發之用地；本案申請人亦已於周圍之防災 措施暨安全設施均已施作完成，並經監造之建築師簽證安全 無虞。」等與事實不符之內容，先同意就安坑工程廢土棄置 場免辦雜項執照，並以簽稿併呈，循序簽由知情，並與之有 公文書登載不實之共同犯意聯絡之卓文隆、張邦熙、胡文山 、及謝富貴（除張邦熙外，林正偉、卓文隆、胡文山、謝富 貴四人則係承前不實登載83年12月17日第3 次審查會議紀錄 之概括犯意而為）．於同年月25日審核同意，再呈經縣長尤 清於同年6 月22日批示核准免辦雜項執照。另同時申請啟用 部分，則指示於84年6 月13日方接辦，不知情之高光政以前 均業已核准設置及免辦雜項執照之簽呈，續辦啟用程序，高 光政乃於同年7 月13日函請業者依臺灣省營建工程廢土棄置 場設置要點第9 條、第10條規定，於完成應有設施後，再申 經勘驗核可，始可啟用。嗣經業者提出應有設施料申請勘驗 ，高光政乃指定於同年8 月18日會同相關單位為啟用會勘， 於經到場單位會勘、製作會勘紀錄後，於同年月31日檢送層 簽知情之卓文隆、張邦熙、胡文山、及謝富貴用印，再呈經 縣長尤清於同年9 月15日簽核同意，而由臺北縣政府於同年 10月13日正式發函同意安坑營建工程廢土棄置場正式啟用。 安坑營建工程廢土棄置場經核准容留棄土340 萬立方米，依 當時安坑營建工程廢土棄置場販售「棄土證明」、實際傾倒 費用，每立方米收費合計約新臺幣（下同）215 元，總計圖 利金額達7 億3100萬元（215 元×340 萬立方米，起訴書誤 為6 億6500餘萬元）。 八、案經法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、本件審理範圍 1.本件審理範圍係最高法院103 年度台上字第577 號判決撤銷 本院102 年1 月8 日101 年度重上更㈢字第83號判決部分即 被告謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、林正偉被訴圖利、 公務員登載不實之犯行，依修正前刑法牽連犯從一重論處謝 富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、林正偉共同犯民國81年7 月17日公布修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利 罪，及被告陳文明關於公務員登載不實之犯行，論處陳文明 共同連續犯公務員登載不實罪刑（並予減刑）部分。 2.至於原判決關於鄭朝元、高光政、許登溪、郭聖宗部分均已 無罪確定，被告林武田、高源平業分別經原審、本院前審判 決公訴不受理確定，並非本院審理範圍。 二、證據能力之說明 ㈠被告陳文明選任辯護人主張證人林武田88年11月3 日於法務 部調查局調查時所為陳述無證據能力部分（見本院更㈢卷第 33頁背面），經原審勘驗林武田於調查局之錄影畫面，認林 武田於88年11月3 日所為陳述，於筆錄第11頁倒數第2 行起 至第14頁第2 行止，均僅有坐於桌前影像，而無相符之供述 影音畫面足供佐證（見原審卷五第215 頁），是此部分陳述 ，應屬無證據能力。 ㈡證人孫嘉成於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告陳文明之辯 護人既爭執其證據能力，且查無其他可作為證據之規定，依 刑事訴訟法第159 條第1 項規定，不得作為本案認定犯罪事 實之證據。 ㈢證人孫嘉成於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞 證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳 述具有證據能力。查證人孫嘉成於偵查中均經具結而為證述 ，且於原審經被告、辯護人行交互詰問，被告陳文明之辯護 人亦未釋明證人孫嘉成之供述有何「顯有不可信之情況」之 理由，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證據能 力。 ㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、 文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 。又檢察官、被告謝富貴、胡文山、卓文隆、陳文明、林正 偉、張邦熙及其等辯護人於原審準備程序及審理時及本院準 備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判 外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均 未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第 159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據 能力。 貳、實體部分： 一、事實之認定 甲、被告之辯解 訊據被告謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、陳文明、林正 偉等人，均矢口否認有何起訴書所指圖利或公務員登載不實 犯行。 ㈠被告謝富貴等6 人辯稱： 1.本案經過第2 次審查會議決議，對水利用地、丙種建築用地 、交通用地認均未違反「非都市土地使用管制規則」規定， 至該次會議漏未說明礦業用地部分，就常理言，礦業用地堆 置土石後，仍可回復作礦業用地使用，屬用地改良，依臺灣 省政府地政處88年4 月7 日地四字第一四二０五號函意旨 ，礦業用地已容許作「採取土石」，而其許可使用細目包括 「砂石堆置、儲運、土石碎解洗選場及…」之規定，足認於 礦業用地設置營建工程廢土棄置場，並未違反礦業用地容許 使用規定。又依上開地政處函敘明，礦業用地主管機關為縣 （市）建設局（工務局），並非地政單位權責。故第3 次審 查會議所作結論並未違反「非都市土地使用管制規則」規定 ，且毋庸會商地政單位。 2.依臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點第3 、63點規定，營 建工程廢土棄置場設置之主管機關在縣（市）為縣（市）政 府，足見主管機關臺北縣政府，足見在不影響安全、水道防 衛、水源保護等情形之前提下，得不受「非都市土地使用管 制規則」規定之限制，核准設置營建工程廢土棄置場。 3.依內政部82年8 月17日台內地字第0000000 號函、86年8 月 20日台內地字第0000000 號函意旨，地目為農牧用地、鹽業 用地之棄土場，於堆置土石後仍可回復各該用地使用者，該 堆置土石即屬用地改良，與容許使用無關，僅經棄土場主管 機關及各該用地之目的事業主管機關同意即可，毋需會商地 政機關，是上開用地容許使用項目縱無營建工程廢土棄置場 ，亦難認有違反非都市土地使用管制規則。至上開棄土場用 地中之水利用地、丙種建築用地、礦業用地、交通用地，其 水利用地當時並無水流通過，丙種建築用地閒置並未建築， 礦業用地閒置未作礦業使用，交通用地亦未闢建道路。該等 用地堆置廢土後，所謂「維持原來之使用目的」，係指不得 變更地目而言，並非在堆置廢土後，必須實際上作為水利、 丙種建築、礦業或交通用地使用，亦非不可繼續閒置。 4.依臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點第3 點規定，棄土場 設置之主管機關在縣（市）為縣（市）政府，足見在不影響 安全、水道防衛、水源保護等情形，本件安坑棄土場縱有不 符其他法令限制設置之規定，主管機關仍有核准設置之權限 ，自難僅以違反「非都市土地使用管制規則」之限制規定即 認上開棄土場之設置有何違法之情事。本件第2 次綜合審查 會會議紀錄結論已核准本案之申請，且臺北水源特定區管理 委員會函覆該棄土場所在地非屬臺北水源特定區範圍。況上 開用地填土之後，並未變更原編定用途使用，各土地仍得依 現況或其他改良使用。故參酌歷次綜合審查會會議紀錄所載 各項結論觀之，本案顯見已就「安全、水道防衛及水源保護 」等要件加以考量，自不得認上開審查會所為有關用地審查 部分之決議，有何違法裁量及濫用裁量權之情事。 5.建築法第7 條所稱「挖填土石方工程」應以建築有關之工程 為範圍，而建築法係為實施建築管理所制定，是以建築法第 7 條所稱之「挖填土石方工程」，應以建築有關之工程範圍 ，其與興建建築物為目的無關者，應依其他有關法令規定辦 理，內政部75年11月29日台內營字第450467號函要旨可資參 照，足見建築法第7 條所稱之雜項工作物，應以興建建築物 為目的有關者始有其適用，本件安坑棄土場之水土保持設施 ，若未涉及興建建築物為目的之建築行為，應無申請雜項執 照之必要。依卷附業主洪守訓於84年5 月10日正式啟用申請 書內所檢附之照片觀之，安坑棄土場之水土保持設施，如擋 土牆、沉砂池、攔沙壩、豎井及涵管等，並未具有建築法第 四條所謂，具有頂蓋、樑柱或牆壁之工作物，參以安坑棄土 場申請計畫書內有關再利用計畫之記載，本件棄土場於填埋 完成後亦無供作建築使用之情形，該等水土保持設施顯非建 築法第4 條所規定之建築物，亦非修正前建築法第7 條所規 定之雜項工作物，自無申請雜項執照之必要。 6.依審查作業要點規定，在後之審查意見，不得有別於前次之 審查意見。第3 次審查會議，申請地點業經臺北自來水事業 處及臺北水源特定區管理委員會函覆「非屬臺北水源特定區 範圍內」，實乏推翻前次決議之理由。 7.本案被告分隸工務局、建設局不同部門，各有職司，而上開 廢土場自申請至核准啟用歷時二餘年，業務承辦人原先為林 武田，83年1 月5 日由被告林正偉接辦，84年6 月13日再由 高光政接辦。被告陳文明於召開第二次綜合審查會後，即調 任其他單位，未再兼任專案小組成員。專案小組執行秘書原 係由縣長指派建設局長高源平擔任，自83年9 月起，則改派 工務局長即被告謝富貴接任。被告張邦熙則係84年4 月7 日 方調任建管課長，就本案業者申請免辦雜項執照部分為處理 ，顯見專案小組成員、執行秘書、建管課長迭有更替，被告 等難以形成共犯之意思聯絡。 8.本案並無查獲任何被告收賄或接受關說之具體事證，而圖利 罪乃最輕本刑為5 年以上有期徒刑之重罪，衡諸常情，被告 豈會為圖利不相干之第三人而甘冒重典？又參照最高法院84 年度台上字第618 號、91年度台上字第6006號判決意旨，被 告等就棄土場設置地點之審核以及是否免辦雜項執照之意見 ，縱與檢調單位所持見解相異，誠屬法律解釋問題，不得因 而認定被告等有圖利之犯意。 ㈡各被告分別辯解如下： 1.被告謝富貴辯稱：伊於83年9 月間接任專案小組執行秘書前 ，本案已召開過第2 次審查會議決議正式核准本案棄土場之 設置，依「審查作業要點」規定，在後之審查意見，不得有 別於前次之審查意見，伊主持召開之第3 次審查會議，水源 特定區範圍內，缺乏推翻前次決議之理由，本案已延宕多時 ，有違當時為解決「六年國建」衍生之廢土問題之政策取向 ，故該次審查會乃結論原則上准予設置，並呈報縣長作最後 核定，不能因伊續辦主持會議而認有圖利業者之意。本案依 內政部82年1 月12日台內營字第0000000 號函示，並無申 請雜項執照必要，伊為確保公共安全，課以申請人更多負擔 ，仍要求業者辦理雜項執照，係出於課以人民負擔以求公共 安全更臻完備的心態，惟此做法既然於法無據，則事後有所 更正或免除，均無圖利可言，且伊雖不再堅持要求業者免辦 雜項執照，然亦簽註「請依262909號函補附施工檢驗記錄及 安全無虞之簽證憑核」，仍就公共安全事項嚴格把關，亦可 反證並無圖利之意。 2.被告胡文山辯稱：伊非專案小組成員，亦非業務承辦人，僅 就文稿作形式審查，以更正文稿用字遣詞之錯誤，不負責應 否辦理雜項執照之審查，縱代理參加第3 次綜合審查會，惟 因第2 次綜合審查會已決議准予設置棄土場，依廢土棄置場 作業要點規定，在後之審查意見不得有別於前次之意見，伊 遵循前決議，並無圖利業者情事，且無圖利犯意，況與伊同 為核稿技正之鄭朝元業經判決無罪確定。 3.被告張邦熙辯稱：伊非專案小組成員，亦未參與專案小組審 查會議，就申請設立之准駁與否，無決定權限，無從藉以圖 利業者；就免辦雜照部分，伊原任工務局工程隊隊長，84年 4 月7 日甫調任工務局建管課課長，即遇業者於同年月10日 申請免辦雜項執照，當時因對建管業務尚在摸索階段，於不 嫻熟建管法令情況下，其尊重承辦人林正偉之意見，決行後 駁回申請，自屬當然；至同年5 月10日業者再次提出免辦雜 照之申請，斯時伊對建管業務及相關法令已有初步瞭解，知 悉內政部曾以82年1 月12日台內營字第0000000 號函，伊 以此為考量，並審酌承辦人即被告林正偉所簽註在安全無虞 之情況下未加反對，並呈局長、主任秘書、縣長批示，以糾 正前次錯誤之否准決定，亦無圖利之意可言。再依新北市政 府101 年10月16日北府工施字第0000000000號函所附附件十 之平面圖可知，上開棄土場範圍包含部分綠野香坡社區相關 現有排水箱涵及豎井皆位於綠野香坡社區（七八店024 號雜 項執照）範圍內，為雜項執照內之設施，為雜項工程所施作 ，非棄土場先行動工施作之設施。 4.被告卓文隆辯稱：伊非專案小組成員，亦未曾參與專案小組 審查會議，就申請設立之准駁與否，無決定權限，無從藉以 圖利業者，伊於84年間於工務局建管課擔任之職務，與承辦 本案之林正偉相同，均是施工組技士，彼此並無職務上之隸 屬關係，況林正偉職等高於伊，伊對於林正偉就業者申請免 辦雜項執照之簽註意見，並無實質審查權限，伊在簽稿上核 章，僅表示經其閱後知悉有此一事，並轉呈上級核示或會簽 其他單位而已，並非指其有所實質審查，是伊既非業務承辦 人，亦非審查人，應無圖利業者之餘地；辦理雜項執照係屬 工務局建管課管轄，本與農業局水保課無關，伊認本件申請 可能涉及水土保持，在公文流程之處理上除將承辦人林正偉 之簽稿呈送上級外，亦加會農業局水保課表示意見，其若有 圖利之意，豈會為本件申請多加一層把關關卡，足以反證伊 無圖利之意。 5.被告林正偉辯稱：於83年1 月15日接辦本件安坑棄土場業務 前，審核程序於82年9 月9 日已完成第2 次綜合審查會會議 ，紀錄總結論為，各單位均認為原則可行，本申請案正式核 准，82年9 月8 日地政局之不同審查意見，自經前開結論所 吸收，顯見伊接辦本件棄土場業務時，審查會已決定核准棄 土場申設，伊斷無否定第2 次審查會議結論及會議記錄之理 ，雖83年1 月7 日臺北縣政府秘書郭吉仁於審核本案時，就 申請使用土地是否符合「非都市土地使用管制規則」等情有 所批示，伊亦簽請環保局、臺北自來水公司解釋，並未迴避 問題，並依局長謝富貴之指示，於83年12月27日召開之第3 次審查會議紀錄亦表明「本案若核准為棄土場，仍作為原編 定用地使用，不作為建築用地使用」之意旨，足見本件棄土 場之設置應屬用地改良之情形，與「非都市土地使用管制規 則」並不相悖；伊曾於83年12月間就棄土場得否免辦雜項執 照乙節，檢附內政部82年1 月12日台82營字第0000000 號函 釋，認為有關棄土場應可免辦雜項執照，惟時任臺北縣政府 工務局長之謝富貴批示「棄土場如有雜項工程，為維護坡地 及水保安全，仍應申請雜項執照」，並做成第3 次審查會結 論，伊即依第3 次審查會結論，於84年4 月函請業者依規定 申請雜項執照。嗣業者又來函申請免辦雜項執照，由於上開 內政部函釋確可免辦雜項執照，伊始於84年5 年19日以簽稿 併呈之方式函請縣長核示得否免辦雜項執照，伊為一低階公 務員，豈有能力掌控最後結論？況伊於84年6 月19日調職， 當時該函稿尚未經核定，伊不知最後結論為何。 6.被告陳文明辯稱：伊9 月9 日才開會，是開審查會，伊並非 82年9 月9 日召開安坑營建工程廢土棄置場第2 次審查會議 之紀錄人員，當天開完會後，僅係自行摘記會議結論供備忘 之用，嗣因負責會議紀錄之林武田表示未能記載完整，方應 林武田所請，提供摘記供參，因為伊代表工務局長來開會， 開完會後要跟局長會報，所以伊才會作筆記，筆記上的文字 是伊開會當時的理解及認知，並沒有有扭曲會議結論的意思 。而該次會議紀錄確實依會議結論所作，內容並無不實，應 不成立公務員登載不實罪。相關人員在地院第1 次作證時， 也證明絕無禁止孫嘉成發言，伊開會作筆記，是伊的作業方 式，絕沒有與他人勾結或偽造內容。申請人有正式的行文申 請，林武田通知大家一起去勘查現場，勘查現場主要是要看 地形地目，是否符合做棄土場，各參加單位也是這樣的看法 ，並且覺的並無不合，所以承辦人員通知申請人按照規定備 妥文件，依據申請程序進入審查會，這樣的作業模式82年間 進行60幾件，如果認定不合，就不需要有後續的動作，會議 記錄都是承辦員做，伊也沒有指示，沒有偽造文書。 乙、本院查： ㈠被告謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、陳文明、林正偉， 及業已死亡之高源平、林武田，均係依公務人員任用法任用 服務於臺北縣政府，除各就其原任職單位各科室之法定職務 （任職期間及職務，詳如犯罪事實欄一所載），復均係臺北 縣政府於82年2 月頒布「臺北縣民間申請設立工程廢土棄置 場審查作業要點」，經縣長指示成立工程廢土棄置場申請專 案小組各單位之召集人、幹事或指定之專案代理人員，從事 申請設立棄土場之審查、同意等法定職務權限之主管人員， 此有「臺北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」 、「工程廢土棄置場申請專案小組」各局（含工務局、地政 局、農業局、環保局及警察局）審查人員權責表各一件在卷 可按（見證物袋法務部調查局北部地區機動工作組，下稱北 機組，其他證據㈠第19至24頁），是被告等均為刑法第10條 第2 項第1 款之公務員，可堪認定。且被告等於本院前審審 理時或自承為本案承辦人員，或自承棄土埸之申請、審查， 為其等之主管業務（見本院更㈡卷第119 頁），是核可棄土 場之申請設立為被告等之主管業務無訛。 ㈡本件安坑棄土場之申請設置經過 1.本案申請設置營建工程廢土棄置場之新店市○○段○○○○ 段00地號等40筆土地，係時任臺北縣議員陳鴻源、其弟陳鴻 亮及郭兆祥等人所有，有土地登記謄本在卷可憑（見證物袋 北機組其他證據㈡第151 至204 頁），而該安坑棄土場最先 於82年4 月19日，是以陳鴻亮名義提出申請，後於82年6 月 3 日，變更申請人為洪讀，並增加為48筆土地，至83年5 月 21日再變更申請人為洪守訓，亦有各次申請書在卷可佐（見 證物袋北機組工建字第374357號卷全卷）。 2.證人洪美嬌證稱：「因國大代表陳明雄與伊同鄉（彰化縣芳 苑鄉），僱用伊為福國公司清潔雜工，並僱伊父洪讀看守安 坑棄土場設置前之山坡地，防他人進入亂倒垃圾，伊父於83 、84年間過世後，至84、85年間安坑棄土場設置後，陳家僱 洪月裡接電話及處理一般事務。」等語（見88年度他字第25 09號卷，下稱他字卷，卷㈠第181 至182 頁），另證人洪守 訓亦證稱：「棄土場之實際負責人為陳明雄，其女洪月裡受 僱陳明雄在該公司擔任會計，其僅係掛名棄土負責人，未過 問亦不清楚有關申請設立詳情。」等語（見他字卷㈠第253 頁背面至254 頁）等情均相一致，又棄土場土地所有人之一 郭兆祥亦證稱：「伊為東佳建設公司負責人，陳明雄為公司 股東，陳鴻源係公司副總經理，伊不識洪讀或洪守訓，而伊 所有座落安坑棄土場之部分土地，係陳鴻源於82年間向伊借 用供倒棄土之用，伊認識水保課長之吳建興，曾任吳建興房 貸之連帶保證人及借予吳建興新加坡幣17萬元之住來。」等 語（見他字卷㈠第191 至194 頁），另證人即福國公司開發 部經理黃韻德證稱：「福國是家族企業，本案棄土場是福國 公司的土地，由鉅翰公司規劃設計，伊僅負責介紹鉅翰公司 ，負責測量及送件予鉅翰及縣府等工作。」等語（見91年度 偵緝字第298 號卷第55頁；91年度訴字第1149號影卷第48、 214 、243 頁），核與該公司事業部副總經理林慶華證稱： 「伊曾任臺北縣政府農業局水保課技士，係掛名福國副總， 未實際參與，有關棄土場多由黃韻德與鉅翰公司接洽，僅與 黃韻德至縣府一、二次及一起出席安坑棄土場之審查會。」 等情（見他字卷㈢第188 頁、偵緝298 號影卷第53頁、91年 度訴字第1149號影卷第233 頁）相符，而陳明雄雖否認與安 坑棄土場之設置有任何關係，然坦認棄土場之申設費用及棄 土收入由其出資及收取等語（見他字卷㈢第143 頁），其所 稱係洪讀向其借款申設及陸續還款云云，要與前揭事證不符 ，難以採信。本案上開安坑棄土場申請人洪讀、洪守訓均僅 係掛名人頭，真正申請人實係陳明雄、陳鴻源父子一情，可 以確認。 3.另鄧鳳儀、陳增鴻、黃韻德均為吳建興之學生，洪明禮為吳 建興之學弟等情，業據證人吳建興於本院審理結證在卷（見 本院103 年10月30日審判筆錄），均經由吳建興引入鉅翰公 司任職及掛名股東、董事。證人鄧鳳儀證稱：「鉅翰公司先 由洪明禮實際主導，後由伊與陳增鴻共同負責實際業務，安 坑棄土場由福國公司黃韻德介紹，只認識陳鴻亮，不識洪讀 或洪守訓，簽約時告知廖啟明」等語（見他字卷㈠第174 至 177 頁）；證人陳增鴻證稱：「棄土場大部分土地係陳鴻源 的，相關資料由福國公司黃韻德提供，廖啟明未參與本案， 只負責出資，本案原無書面，至84年安坑棄土場成立籌備公 司，方由伊以公司章簽訂書面契約。」（見他字卷㈠第250 頁）；證人洪明禮亦證稱：「廖啟明並未實際負責公司業務 」（見他字卷㈠第245 頁背面）等情相符。另證人即任鉅翰 公司會計林明媺（吳建興外甥女）證稱：「安坑棄土場之設 計規劃費用，是由福國公司以支票支付，其亦曾由鉅翰公司 匯款3 百萬元至吳建興帳戶」（見他字卷㈠第276 至279 頁 ）一情，與證人廖啟明證稱：「伊為鉅翰公司負責人，然因 於83年因汐止工程涉嫌官商勾結，即未過問公司之事，至85 年間經鄧鳳儀電告，方知公司有接安坑棄土場規劃設計案， 伊與陳鴻亮、洪守訓、洪讀均不認識，只認識吳建興，鉅翰 公司即係向吳建興租屋，每月付3 萬5 千元租金，另83年間 曾借吳建興3 百萬元，由林明媺直接與吳建興聯絡匯款事， 未告知如何匯款及任其購屋貸款之連帶保証人」（見他字卷 ㈠第122 至123 頁）等情。證人吳建興於本院審理結證稱： 「鉅翰公司有向伊承租房屋作為辦公室，但租金多少要查， 現在不記得。是廖啟明直接向伊租的。300 萬應該是郭兆祥 出的，他從新加坡匯款的。至於為何是從鉅翰公司的帳戶匯 款到伊的帳戶，伊不知道。林明媺是伊太太的外甥女，是伊 介紹她到鉅翰公司工作的。」等語（見本院103 年10月30日 審判筆錄）。證人廖啟明雖稱係鉅翰公司負責人，證人吳建 興亦雖於本院審理證稱鉅翰公司是廖啟明自己成立的，陳明 雄、陳鴻源父子設立的安坑棄土場，伊沒有推薦鉅翰公司規 劃設計云云，然公司設於吳建興所有房屋，公司股東、會計 均由吳建興引入、並對公司業務完全不知，所稱借款又係由 吳建興外甥女以吳建興名義匯入吳建興帳戶，其亦未過問， 顯與常情不符，亦足認鉅翰公司實係吳建興一手主導，廖啟 明亦僅為名義負責人。乃本案安坑棄土場之申設，係陳明雄 、陳鴻源父子經由吳建興以鉅翰公司設計規劃申請辦理，足 信為真實，已堪認定。 ㈢按區域計畫之主要功能在促進土地及天然資源之保育利用， 充分兼顧農業與工業發展所需用地，以及防止自然災害。此 項功能，有賴土地使用計畫及土地使用管制事項之貫徹實施 ，始能充分發揮。依區域計畫法第15條第1 項授權訂定之「 非都市土地使用管制規則」（行為時）規定，非都市土地按 各種使用分區劃定標準，得劃定為特定農業、一般農業、工 業、鄉村、森林、山坡地保育、風景、國家公園、特定專用 等使用區（第2 條）。依其使用區之性質，編定為甲種建築 、乙種建築、丙種建築、丁種建築、農牧、林業、養殖、鹽 業、礦業、窰業、交通、水利、遊憩、古蹟保存、生態保護 、國土保安、墳墓、特定目的事業等用地（第3 條）。並明 定非都市土地之使用，除國家公園區內土地，由國家公園主 管機關依法管制外，按其編定使用地之類別，依本規則規定 管制之（第4 條）。而經劃定使用分區並編定使用地類別之 土地，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。如違反 非都市土地管制使用者，區域計畫法第21條及第22條設有處 罰之明文。又擬使用之項目如為「非都市土地使用管制規則 」第6 條附表一所規定，自得在規定容許使用之範圍內而為 使用，否則，應依該規則第10條所定變更編定原則及非都市 土地變更編定執行要點規定，在原使用分區範圍內申請變更 編定，始得使用。則依「非都市土地使用管制規則」第6 條 第2 項附表一「各種使用地容許使用之項目」所列，及內政 部函頒之「臺灣省非都市土地容許使用執行要點」附件一規 定，使用地類別中「丙種建築用地」、「水利用地」、「礦 業用地」、「交通用地」容許使用項目，均無得容許設立「 營建工程廢土棄置場」之使用項目，所列之許可使用細目中 ，並無可作為廢棄土傾倒之規定，如仍擬作「營建工程廢土 棄置場」之用，自應依法辦理變更編定，始為適法。另內政 部80年5 月2 日函頒，82年12月22日修正之「營建廢棄土處 理方案」所定棄土場不得申請設置地區（方案肆、三）、臺 灣省政府80年7 月5 日訂定，83年4 月16日修正之「臺灣省 營建工程廢棄土棄置場設置要點」所定棄土場應避免設置地 區（要點六），仍應以各種使用地符合容許設立「營建工程 廢土棄置場」之使用項目為前提，非謂不在上開不得申請設 置地區、應避免設置地區，即可不論該非都市土地是否容許 設立「營建工程廢土棄置場」之使用項目，置「非都市土地 使用管制規則」之規範於不顧。而營建廢棄土處理方案所指 因經濟快速發展，營建工程廢土大量增加，為維護環境衛生 與公共安全，有妥善處理之迫切需要。處理營建工程廢土， 有法令競合等問題，另舉凡法令修改、用地取得、獎勵措施 均必須立即解決，而棄土場用地取得不易，導致符合法規棄 土場不足問題，尤為應即會商檢討解決事項乙節，乃政策考 量及修法之問題。該方案中對於設置棄土場之作業程序，更 明定「申請設置許可內容如有涉及都市計畫變更者，得專案 優先報送都市計畫機關辦理變更，其涉及非都市土地使用變 更者，得依規定辦理變更。」即非都市土地如不符合申請作 為設置營建工程廢土棄置場，應依前揭管制規則及「非都市 土地變更編定執行要點」規定，就使用地申請變更編定為特 定目的事業用地。另土地開發規模達一定面積標準，應辦理 使用分區變更者，應依同規則第三章土地使用分區變更專章 規定程序辦理。非為解決營建工程廢土處理，即可違反「非 都市土地使用管制規則」之規定至明。又依山坡地保育利用 條例第3 條規定，劃定，報請行政院核定公告之公、私有山 坡地，其開發或利用，依山坡地保育利用條例第9 條規定： 土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內， 應實施水土保持之處理與維護。依「臺灣省營建工程廢土棄 置場設置要點」九規定，棄土場應有之設施包括：⑴於入口 處豎立標示牌，標示棄土場核准文號、廢棄土種類、使用期 限、範圍及管理人。⑵於棄土場周圍應設有圍牆或障礙物， 並設置綠帶予以隔離。⑶應有防止棄土飛散及導水、排水設 施。⑷填埋完成後，應覆蓋50公分以上之土壤，並予植生綠 化等項，含其必要之駁崁、挖填土石方等工程，皆屬雜項工 作物，雜項工作物之建築應申請雜項執照。而山坡地開發建 築，應依申請開發許可、雜項執照及建築執照順序申請辦理 ，分別為建築法第7 條、第28條、山坡地開發建築管理辦法 第4 條所明定。是於山坡地範圍內申請設置棄土場，除未涉 及建築行為，免申請開發許可及雜項執照外，應依臺灣省政 府函頒「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」及「山坡地 開發建築管理辦法」規定，逕向該縣（市）政府主管建築機 關申請。由地方政府採合併審查方式辦理，同時核發設置許 可及發給山坡地開發建築管理辦法開發許可，經同意設置棄 土場。該申請人自當依規定先按核准計畫施作相關水土保持 及設場應有之基本設施等必要工程，並於該案工程完工後依 規定辦理申請啟用營運使用，並俟該棄土場填埋處理完成， 再辦理申請勘驗，方符法制。 ㈣本案上開安坑營建工程廢土棄置場坐落臺北縣新店市○○段 ○○○○段00地號等48筆土地中，計有：安坑段小粗坑小段 第156 之1 、141 之2 、143 之2 等地號3 筆土地，係編定 為山坡地保育區水利用地；同小段第8 、151 等地號2 筆土 地，係編定為山坡地保育區丙種建築用地；同小段第53地號 土地，係編定為山坡地保育區礦業用地；同小段第159 之1 地號土地，係編定為山坡地保育區交通用地。依前揭區域計 畫法第15條第1 項授權訂定之「非都市土地使用管制規則」 規定，水利、丙種建築、礦業及交通用地，均不得設立營建 工程廢土棄置場等情，業據證人即臺北縣政府地政局書記孫 嘉成（見原審卷㈡第411 頁）、地用課課長彭文衡（見他字 卷㈢第155 頁、原審卷㈢第38頁）、地價課課長林健三（見 他字卷㈢第110 頁、原審卷㈢第51頁）證述一致在卷，並有 證人孫嘉成於82年9 月8 日簽註意見之「臺北縣鼓勵民間申 請設置營建工程廢棄土棄置場地政局審查表」、浮簽等在附 卷可憑（見他字卷㈠第7 至10頁）。本案被告等人，於行為 時分別任職臺北縣政府工務局、建設局之局長、課長、組長 、技正、技士等專職，對前揭其等職掌業務範圍內之相關法 令，自知之甚詳。 ㈤又被告林正偉（見他字卷㈠第150 、217 頁，原審卷㈠第34 5 頁）、被告陳文明（見他字卷㈠第131 、196 頁，他字卷 ㈡第85頁，原審卷㈠第342 頁）及林武田（見原審卷㈠第34 2 頁）、高源平（見他字卷㈡第168 、170 頁，原審卷㈤第 302 頁），均自承明知依「非都市土地使用規則」及內政部 函示，水利、交通、丙種建築及礦業用地，均不得設立棄土 場；於承辦、會議發言或簽署過程中知地政局孫嘉成之反對 意見及縣府秘書郭吉仁之核退等情在卷。另被告謝富貴坦承 知郭吉仁曾退回辦理一事（見原審卷㈠第158 頁）、被告胡 文山知本案用地不符「非都市土地使用管制規則」（見他字 卷㈡第103 頁）。就同意業者免申請雜項執照部分，被告謝 富貴（見他字卷㈡第243 頁）、被告張邦熙（見他字卷㈡第 155 、194 頁）、被告林正偉（見他字卷㈠第149 、152 至 154 頁）、被告胡文山（見他字卷㈡第103 、104 、106 頁 ）、被告卓文隆（見他字卷㈡第23頁），亦均自承明知上開 安坑營建工程廢土棄置場必要之水土保持設施擋土牆、沈砂 池、攔沙壩、豎井及涵管等雜項工作物，依法均應申請雜項 執照。另83年12月27日核准棄土場之會勘審查紀錄結論第15 點亦載明：「本案核准設置後，本府工務局申請雜項執照後 依規定辦理」應申辦雜項執照之旨。然對本案安坑營建工程 廢土棄置場之申請，有前開未經申請開發許可及未經申辦雜 項執照，依法不得開發使用之情形上，嗣仍接續違法審議並 准許通過，益徵有明知違背法令，而有圖使該棄土場取得設 置許可而可營業獲利之犯意甚明。 ㈥被告陳文明部分： 1.本案安坑營建工程廢土棄置場係於82年4 月19日，以陳鴻亮 名義申請，申請書僅載「茲有座落於新店市○○段○○○○ 段00地號等40筆土地，欲作為棄土場使用。」一語，未檢附 任何文件，此有該申請書1 紙在卷可按（見臺北縣政府90年 11月7 日九十北府工養字第363010號函卷第60頁，外放證物 袋），已與「臺灣省營建工程廢土棄置場審查作業要點」第 7 點及「臺北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點 」第4 點規定，提出申請時應檢附文件除申請書外，尚須提 出土地權利證明文件、設置計畫書圖（含地形位置現況照片 、土地使用計畫、環境影響說明書等）及水土保持計畫書圖 等文件，已然不符。且臺北縣政府工務局既於82年4 月20日 方收文，如上所述申請書上除一地號外，並未具體記載確實 地點，然高源平竟能知確實地點，並以便條紙指示，於同年 月24日上午即前往新店綠野香坡廢土場申設案會勘，承辦之 林武田亦明知上開申請有如上之不尋常，且依其職務復未依 規定為任何初步審查，竟即依高源平指示，以電話通知專案 小組各單位為會勘。又前開會勘通知於21日擬函，於同年月 23日方用印發文，縱如確有發文，專案小組各單位亦勢必至 指定會勘日後，方可能收受該通知，顯見本案申請，事前經 疏通，方會以異常快速之方式進行。 2.82年4 月24日會勘當日，雖有陳文明代理主席高源平代表工 務局到場；地政局由書記孫嘉成代表到場；農業局水保課由 課長吳建興、林務課由陳君和及詹贊修代表到場會勘，此有 該會勘紀錄1 件在卷可按（見同上工養字第363010號函卷第 63頁）。然當日既係臨時通知，且無任何文件、書圖等書面 資料，又僅為初步會勘，何能達會勘目的而有會勘結果？然 被告陳文明竟指示林武田嗣於會勘結論自行記載：「1.本案 同意申請設立2.設立後除接受中永和新店捷運線土方外，應 吸納新店地區營建工程土方3.不得傾倒本縣以外之廢棄土方 。」等之具體不實結論之登載，足以生損害於臺北縣政府對 系爭棄土場申設之審查正確性，並足證本案於受理申請之始 ，即先已存准許申請之定見。被告陳文明係代理高源平到場 會勘，卻於當日逕指示林武田為不實會勘結論，顯係事前已 與高源平達成共同登載不實之共識，而與高源平就本次會勘 記錄登載不實亦有犯意聯絡。 3.上開申請案82年8 月19日召開第一次審查會議時，仍由被告 陳文明代理局長高源平任會議主持人，然因各單位未及審查 提出審查表格，乃由被告陳文明指示林武田於審查會議決議 結論記載：「因部分單位尚不熟悉作業程序，尚未送審查表 ，無法作綜合審議，改同年8 月28日（實際召開日為9 月9 日）召開第二次審查會議。擬修改審查程序，由申請人製作 完整書圖九份，送請建管課函送各單位，並召集相關單位聽 取意見會審。」，有該會議紀錄可憑（見原審卷㈢第172 至 173 頁）。至82年9月9日第二次審查會議時，由高源平擔任 主席，會議紀錄由與會者簽名後，記錄人即林武田並未當場 製作會議紀錄，並自承未記載與會者之發言，會議紀錄內容 ，係依被告陳文明於會後交付之手稿製作，並依陳文明簽擬 提核閱，而先將手稿送交高源平審閱後，確認陳文明所作之 結論後，再製作正式會議紀錄等情（見他字卷㈡第85、86頁 ），業據被告陳文明坦承：「會議手稿是伊於會後直接交給 林武田，並有交代林武田做成紀錄後，要補給主席做最後核 閱」等語（見他字卷㈡第85、197 頁）在卷，復有該手稿一 件附卷可按（見他字卷㈠第84至87頁）。又當日與會之證人 即環保局稽查員姜信池證稱：「伊於會中表示應依相關法令 規定設置污染防治設施，並嚴格禁止傾倒有害事業廢棄物， 紀錄中所載環保單位之結論：『原則同意，請依切結書內容 澈底執行。』非其所言。」等語（見他字卷㈠第238 頁）、 證人即農業局林務課陳君和證稱：「伊於會議表示棄土場須 切結恢復造林，不能移作他用之意見，今見會議紀錄，於地 政單位項下⑴與伊所言同，應係誤植，至會議結論所載『林 務單位：原則同意』亦非伊原提出審查表上之意見。」等語 （見他字卷㈠第229-2頁，原審卷㈢第127頁）、證人即臺北 縣警察局交通隊分隊長張清峰證稱：「伊於會中僅表示：進 出道路要有五米以上，不能妨害交通安全之發言。」等語（ 見原審卷㈢第118 頁），及上開與會證人並均證稱：「嗣後 均未收受該會議紀錄，而不知有上開之結論及於總結記載： 『各單位均認為原則可行，本申請案正式核准』之紀錄」等 情（陳君和部分，見他字卷㈠第229-2至230頁、姜信池部分 ，見他字卷㈠第238頁、張清峰部分，見他字卷㈠第185頁、 原審卷㈢第121 頁），是前揭會議紀錄內容確有不實已堪認 定。證人陳君和於原審審理時雖證稱：「當次會議紀錄結論 為當天會議主席裁示之結論」等語（見原審卷㈢第131 頁） ，與其先前於調查中之證述不符，亦與上開其他與會之證人 之證述不符，自難以此為被告等有利之認定。按被告陳文明 與高源平、林武田自始均在會場，已如前述，並均知地政局 書記孫嘉成前已提出地目不符之簽呈意見，及孫嘉成之意見 確有法規依據，且其於會議中仍發言反對，三人竟漠視法規 及與會各單位提出之意見，故意曲解法令，為圖利他人，推 由被告陳文明撰擬不實會議紀錄手稿，經高源平核閱後，再 交由林武田抄謄製作正式不實之會議紀錄，事證已臻明確。 被告陳文明於82年4月24日、9月9日2次不實登載犯行，與林 武田、高源平間有犯意聯絡、行為分擔，已堪認定。 4.另上開82年9 月9 日第3 次審查會議記錄，雖以「丙種建築 用地、交通用地、水利用地非屬『非都市土地管制規則』表 列同意事項，亦未列載禁止事項應無牴觸」，對礦業用地部 分，故意略而不提。被告等辯稱，廢土棄置場之礦業用地屬 暫時性使用，隨時均可恢復用地原狀，而未違反規定云云， 然臺灣省政府地政處88年4 月7 日（八八）地四字第14205 號函意旨，指明礦業用地容許作「採取土石」，而其許可使 用細目包括「砂石堆置、儲運、土石碎解洗選場及…」（見 他字卷㈠第43至47頁），所指「砂石堆置、儲運、土石碎解 洗選場」等項目，均屬於暫時性使用礦業用地，堆置其上之 土石均為資源性之土石，可搬運至其他場所使用，砂石堆置 、儲運、土石碎解洗選場，隨時均可恢復礦業用地原狀，核 與本件係供營建工程廢土棄置場，屬於廢棄土石，棄置後永 遠留置該處之性質不同，自無從曲解認本案設置廢土棄置場 之礦業用地可隨時恢復原狀，而未違反礦業用地容許使用之 規定。另內政部82年8 月17日台內地字第0000000 號函釋， 係針對擬設廢土棄置場之「農牧用地」土地，86年8 月20日 台內地字第0000000 號函釋，係針對擬設廢土棄置場之「鹽 業用地」土地而言，與本件申請設置安坑營建工程廢土棄置 場之上開使用地無涉，自不足為未違反用地限制規定之理由 。 5.綜上所述，本件棄土場於82年4 月19日始為申請，申請時未 檢附應有之文件，承辦之臺北縣政府人員高源平、林武田卻 於5 日內辦妥內部會勘通知文件，於5 日後即同年月24日到 場會勘，並由代理高源平之被告陳文明到場會勘，做成不實 結論。嗣於同年9 月9 日召開第2 次審查會議時，雖證人姜 信池、孫嘉成、陳君和、張清峰等均有到場與會，惟會議結 論與其等會中發言不符，且會議紀錄未經其等確認，再參之 其等所證該次會議之發言內容，亦難得出該次會議所為「各 單位均認為原則可行，本申請案正式核准」之結論，自足認 上開會議紀錄虛偽不實，被告陳文明雖非該次會議之記錄者 ，惟被告陳文明係依主席高源平之指示，持其制作之不實會 議紀錄手稿，交予林武田據以制作不實會議紀錄，其與被告 林武田、高源平就上開行為自有犯意聯絡，被告陳文明辯稱 ：「伊僅會勘日代理高源平、第二次審查會議確有召開，內 容並無不實」云云，顯難採取。 ㈦被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山共同違法審查，核准 設立安坑棄土場部分： 1.被告林正偉先已供承：「依『非都市土地使用管制規則』規 定，水利、丙建、交通、礦業用地是不容許設置棄土場，該 規則屬地政局的審查權責，接辦時，有見到地政局孫嘉成製 作地目不符簽文之審核表，及郭吉仁秘書83年1 月7 日之簽 呈，其請示組長卓文隆，卓文隆僅要其會環保局，環保局有 同意。依『臺北縣棄土場申請案工務局審查人員權責表』， 審核權在卓文隆，伊負責行政幕僚協調業務，只係依照卓文 隆指示簽辦。而於第三次審查會，地政局、農業局及水利課 均未派員參加，伊仍依主席謝富貴指示，依謝富貴提出之結 論照寫，核准設立申請。」等語（見他字卷㈠第150 至151 、216 至219 頁）。嗣於原審行羈押訊問時亦供承：「伊接 辦時有請教組長，記憶中本案長官有口頭要其盡量讓棄土場 通過。」（見聲羈卷第9 至10頁）。另被告卓文隆先供承： 「伊看不出來林正偉是否依郭吉仁之批示辦理，亦不記得為 何伊職司覆核權責，卻未加註意見或要求林正偉補齊資料」 、「有覆核林正偉簽呈，林正偉前述簽呈對『交通用地』、 『水利用地』、『礦業用地』、『丙建』均未交代」等語（ 見他字卷㈡第21至23頁）。惟嗣又改稱：「伊僅係承辦會稿 ，林正偉簽請事項符合內政部82年解釋，故伊未表示意見」 等語（見原審卷㈠第346 頁）。是被告卓文隆對林正偉之簽 呈究僅係會稿亦或有覆核權、是因會稿未表意見，亦或認符 內政部解釋而同意林正偉之簽呈，所供先後不一，已見其避 重飾卸之舉。且查被告卓文隆為工務局建管課技士及施工組 組長，本案自始即均參與，此有經其於82年6 月17日用印簽 核之「工務局民間申請設置工程廢土棄置場審查表」、82年 12月28日依第2 次審查會議簽准正式核准設立之簽稿、83年 9 月1 日同意正式核准申請案之簽呈、84年1 月5 日檢送第 3 次審查會議紀錄函稿、84年5 月19日免雜項執照之簽稿等 在卷可憑（見證物袋北機組影印其他證據），是對本案之申 請審核過程及其間缺失當瞭若指掌，及被告林正偉前揭均依 組長卓文隆指示簽辦之供證且於本院審理結證稱：「在施工 組任職承辦期間，每位承辦人員處理完的公文，都會送給卓 文隆會簽。」等語（見本院103 年12月25日審判筆錄第9 頁 ），足認被告卓文隆有實際參與本件棄土場設置之審核，其 辯稱僅形式核章無圖利犯意云云，顯不足採。再被告卓文隆 雖辯稱：「伊職等較林正偉低，二人職務相同，伊無審查林 正偉簽呈之權」云云。惟被告卓文隆當時之職務為工務局建 管課技士兼施工組組長，林正偉係建管課技士，在職務上被 告卓文隆自係林正偉之主管，與公務員職等高低無涉，所辯 對被告林正偉無監督權限顯非事實，自不足採。 2.被告謝富貴固坦承伊有主持第3 次審查會，惟辯稱：「伊係 83年8 月才接任專案小組執行秘書，不清楚上開申請是否符 合『非都市土地使用管制規則』，亦不清楚該規定，未曾見 過地政局任何不符前開規則之審查紀錄，或查核地政局人員 之書面審查資料，僅係沿用第2 次審查會之結論」（見本院 更㈢卷第248 頁、他字卷㈡第238 至240 頁）；又稱：「伊 未參與82年4 月24日會勘，無法判斷該次會議結論理由是否 正確，故未表意見，擬由縣長尤清自行依法核判。安坑棄土 場使用之土地，伊是後期接辦，並不清楚是否取得開發許可 ，亦未見何簽呈顯示該問題；不知第3 次審查會地政局為何 未派員參加，然該次會議結論是綜合與會代表意見而下之裁 定」（見他字卷㈡第242 、243 、261 頁）。嗣於原審審理 時供承：「伊所以要求召開第3 次審查會議，是因伊知道之 前縣府秘書郭吉仁審核案件時，曾退回要求辦理二項待查事 項。又審查會確實有通知農業局、地政局、工務局、警察局 、環保局等相關局會到場（又改稱有沒有全部通知到伊不清 楚），只是負責開會而已。」云云（見原審卷㈠第157 、15 8 頁）。然： ⑴被告謝富貴擔任專案小組執行秘書之時間一節，業據被告謝 富貴於偵查中供稱：「伊是在高源平調環保局之後才由伊接 此位置，伊接執行秘書一直到85年1 月伊離職」等語（見他 字卷㈡第260 頁背面），核與證人高源平證稱：「伊於82年 4 月間任臺北縣政府建設局長，83年3 、4 月再轉任環保局 長，在擔任建設局長時擔任棄土場審查小組的執行秘書，但 轉任環保局長時就辭掉這項兼職。」等語（見他字卷㈡第16 6 頁背面、199 頁背面）相符，是被告謝富貴接任該專案小 組執行秘書之時間應係高源平轉任環保局長之83年4 月間無 訛。 ⑵被告謝富貴既稱不知上開棄土場有無取得開發許可，或該土 地使用有何問題，而沿用第2 次審查會之結論，然又稱：「 因知郭吉仁秘書退回查辦事項而召開第3 次審查會，且於83 年9 月1 日簽核召開審查會之簽呈上，業於說明一載明：本 案前簽奉鈞長元月13日核示依郭秘書1 月7 日所簽查明本基 地是否位於水質水源保護區及是否符非都市土地使用管制規 則。」（見原審卷㈠第277 頁），所辯前後不一，已難採信 ；又既係為查明前開土地使用問題召開審查會，然又於主要 審查之地政單位未到場情形下，且對究有無合法通知與會單 位，未經查證即遽下結論，亦與開會目的不合；況多數應與 會單位均未到場，則又如何綜合與會代表意見？伊既稱僅負 責主持會議程序，則又何能為實體之會議結論？另稱未參與 前次會勘，且不知前次會議結論是否正確，然又何以遽行援 用前次會議結論？顯見其所辯係飾卸之詞，要難採信。 3.被告林正偉供承：「第3 次審查會地政局農業局及水利課均 未派員參加，伊仍依主席謝富貴指示，依謝富貴提出之結論 照寫，核准設立申請」等語，已如前述，被告胡文山亦自承 ：「有參加第3 次審查會議，是伊就第3 次審查會，地政局 、農業局及水利課均未派員參加，同意設置棄土場之結論係 依主席謝富貴指示所做，由林正偉做成不實會議記錄」之情 ，應知之甚詳，竟仍予以核稿，有該次審查會議記錄在卷可 查（見證物袋北機組其他證據㈣之⑸），是被告胡文山與被 告謝富貴、卓文隆、林正偉，就上開公文書登載不實犯行及 違法核准本案棄土場之申請，圖業者之不法利益，有犯意聯 絡、行為分擔，應無疑問。 4.證人郭吉仁於本院前審審理時證稱：「83年1 月7 日便簽內 載：『一本件申請置棄土場，地政局審核表記載：申請使用 土地，不符非都市土地使用管制規則，其不符法規之情形為 何？本府可否依行政裁量核定准許，擬請說明分析。二本件 棄土場使用新店市○○段林地約十三公頃，填覆棄土後是否 嚴重影響周圍環境？基地是否位於水資源保護區？因案件由 本府核定，應由本府環保局查明。謹呈主秘、縣長』（見他 字卷㈡第6 頁），是伊提供意見呈給主秘及縣長，希望原簽 單位再做說明。伊沒有否准權，只是提供意見給縣長，原簽 有些內容不清楚，所以要他再進一步說明，伊不知道是否又 送回工務局。」等語（見本院更㈡卷第106 頁），是證人郭 吉仁顯認第2 次審查會議所做結論，與法律規定有間，尚有 再行研究之必要，且被告林正偉亦供稱，伊有依上開審批意 見再向環保局、自來水公司查詢，顯見在用地之法規疑義未 釐清前，前開審查會議之結論尚未生效，自無被告等所辯， 依「廢土棄置場審查作業要點」規定，在後之審查意見不得 有別於前次之意見之情形。且該次審查會議所做結論縱為真 實，惟上開結論既須會縣府秘書郭吉仁，再轉呈主秘、縣長 ，且該次會議業者復未與會，所做結論究對何人有拘束力， 實令人費解，再參以被告等所謂之「廢土棄置場審查作業要 點」至多僅係行政單位內部規範廢土棄置場申請程序之行政 命令，若上開會議結論與實體法令有違，豈有依據程序規定 不得變更之理，被告等一再表示上開結論不得更改，益見其 等早有圖利業者之意。另被告等辯稱孫嘉成代表地政局所簽 註之意見，並非正確云云。查，孫嘉成所簽註之反對意見確 有所本，姑不論是否正確，仍屬地政局於審查會時正式提出 之意見，被告陳文明與高源平、林武田於上開會議中置而不 論，證人郭吉仁於上開審批上已明示，本件就用地之法規限 制是否縣府行政裁量範圍內尚有疑義，上開審批意見雖無准 否之效力，惟程序上亦已轉知被告林正偉、卓文隆、謝富貴 、胡文山等人，其等明知證人郭吉仁之上開批註意見，被告 林正偉仍避重就輕，僅向自來水公司、縣府環保局為查詢， 上開4 人並執意遵守上開無任何拘束力，且顯背法令之第2 次審查會議結論，且其等於83年12月81日所召開第3 次審查 會，並未就證人郭吉仁之審批意見詳為說明、查證，遽為核 准本案棄土場之設置，其等圖利業者之意圖及行為甚明。是 其等所辯第2 次審查會議結論不得變更、孫嘉成之意見容非 正確，已依郭吉仁之審批辦理、被告卓文隆、胡文山辯稱僅 形式核稿云云，自非可採。 ㈧被告謝富貴、卓文隆、林正偉、與被告胡文山、張邦熙違法 免除申請業者申辦雜項執照部分： 1.按建築法第7 條明文規定：圍牆、駁嵌、挖填土石…等均屬 雜項工程，均應依同法第28條申請雜項執照。而本案棄土場 之設置，須挖填土石、豎管，設沉砂池、攔砂壩，開闢道路 ，設洗車場等，核均應依前開規定於施工前先行申請雜項執 照，故本案於臺北縣政府核准安坑棄土場設置之會議結論第 15點即訂明「本案核准設置後，請向本府工務局申請雜項執 照後依規定辦理」，且與證人即中華民國建築師公會全國聯 合會常務理事游景新亦證稱：「興建擋土牆、攔沙壩、埋設 暗渠、涵管及馬蹄型箱函、挖填土石等行為均屬建築物之雜 項工作物，依法應申請雜項執照才可以施作。」等語（見他 字卷㈢第216 頁）相符。益足證本案於核准設置時，告知業 者應先依法申請雜項執照，方得動工，乃依法有據，且係建 築業界所週知。而被告謝富貴陳稱：「安坑棄土場依法是應 該申辦雜項執照」（見他字卷㈡第243 頁），另自承：「第 3 次審查會結論第15點，是依其意見而登載」（見他字卷㈡ 第241 頁背面）；另被告卓文隆亦陳稱：「本案有挖填土石 、攔砂壩等雜項工程，依建築法第28條規定應申請雜項執照 」（見他字卷㈡第23頁背面）；被告林正偉亦陳稱：「本申 請案中挖填土石、豎管、沉砂池、攔砂壩等4 項工程確屬雜 項工程，應申請雜項執照；另83年12月27日會議紀錄結論第 15點，要求須向工務局申請雜項執照，是胡文山要求加註， 主席同意加註。」（見他字卷㈠第149 、152 、218 頁）； 被告張邦熙稱：「依建築法第7 條規定，雜項工作物包括挖 填土石工程，應申請雜項執照，其他豎井、沉砂池、攔砂壩 則為挖填土石方的附屬工程，但如挖填土石方需申請雜項執 照，該附屬工程也應一併申請雜項執照」（見他字卷㈡第15 5 頁）。被告胡文山亦認：「本案施工前即應先申請雜項執 照」等語（見他字卷㈡第103、229頁）。是本案所有承辦或 主管人員亦無一不知，本案棄土場之設置應先申請雜項執照 ，再為動工，故於核准設置之會議結論亦明白揭示應申辦雜 項執照之旨。則被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張 邦熙等人，嗣於同意免申領雜項執照之簽稿中擬、核「當時 未要求請領雜項執照」一語，顯係與事實不符。 2.又被告林正偉供稱：「記憶中本案長官有口頭要其盡量讓棄 土場通過」、「伊有向組長卓文隆表示前已函覆應申辦雜項 執照，但卓文隆仍指示以簽稿並陳方式簽准同意免辦雜項執 照。又本案已先行動工，且用地不符，若業者依前開結論第 15點向縣府申請雜項執照，亦無法通過審核」（見他字卷㈡ 第51、154 頁；卷㈠第218 頁；聲羈卷第10、12頁背面）、 「伊於84年4 月17日依會議結論第15點簽文函覆業者，仍須 申請雜項執照之行文得以發出，係因組長不在，課長張邦熙 代為決行發出。申請人第2 次稱其基地內已有二筆雜項執照 ，且領有使用執照等之申請書，與前次申請大同小異，其原 仍要求依法申辦雜項執照，但卓文隆影印內政部台內營字 第0000000 號函給伊觀看，要其簽稿並陳同意免辦雜項執照 ，嗣呈文均經層峰同意，至原批駁之張邦熙是否知是卓文隆 指示其辦理，伊不知情。」（見他字卷㈡第64、89頁）、「 簽呈是其寫的，上面文字修改增刪是課長張邦熙的字」等語 （見他字卷㈠第218 頁）。經核與卷附83年12月27日第3 次 審查會議紀錄（見上訴卷第174 頁）、84年4 月17日八四北 工建字第B3162 號經林正偉承辦，張邦熙簽核，函覆仍請依 規定申請雜項執照（見原審卷㈠第282 頁）、84年5 月19日 准免申請雜項執照之簽稿及函稿（見上訴卷第165 至168 頁 ）等均相符合，被告林正偉、張邦熙既已依會議結論及其二 人認知之法令函覆申請人應申請雜項執照，如無特別情事， 又何以突然另以簽稿並陳，即同意免辦雜項執照？況被告林 正偉前稱被告卓文隆影印提供其參閱之內政部台內營字第 0000000 號函，係針對廢土棄置場所須之水土保持設施應否 申請雜項執照，內政部更說明涉及建築行為均須申請之旨（ 見原審卷㈠第280 頁），更與本案棄土場前開建築行為亦須 申請雜項執照之結果並無不同，又何稱依該函釋即得免申領 雜項執照？所供顯屬牽強。是其原供承受卓文隆指示辦理一 節，堪信為真實。再被告林正偉於本院前審審理時復辯稱「 伊自始主張依內政部台內營字第0000000 號函示，本案棄 土場應免辦雜項執照」（見本院更㈡卷第143 頁），顯與其 所供上開函示係被告卓文隆嗣後提供其參考等語不符，顯見 被告林正偉所辯，自始認為不須辦理雜項執照，本案係法律 解釋認知不同，並無故意違背法令圖利業者云云，無可採信 。 3.安坑棄土場雖與綠野香坡社區用地毗鄰，然陳明雄、陳鴻源 父子以洪守訓名義，於84年5 月10日申請准免雜項執照函， 檢附大邦建築師事務倪邦甯建築師所出具，七八年店雜字第 024 號雜項執照之防災設施、排水幹線系統大部分已確實施 作完，並部分取得雜項使用執照八二店雜使字第038 號無誤 之證明書等情（見原審卷㈠第238 至242 頁），業據證人倪 邦甯證稱：「該證明書係指綠野香坡社區所申領部分，社區 裡地未申領則不含在內，安坑棄土場其係事後知悉，並不包 含於前開綠野香坡社區申請之雜項執照範圍內。」等語（見 他字卷㈠第203 至205 頁；89年度偵字第5168號卷第11至15 頁）。另證人即設計規劃棄土場之鉅翰公司經理鄧鳳儀亦證 稱：「前開證明書所載擋土牆及排水安全設施是屬於社區原 先建好，然因棄土場與社區邊坡用地合併申請棄土場，故提 出此證明，證明這些設施原先即已存在。惟當時尚未取得棄 土場之許可，故在出具證明書時，棄土場根本不可能已經依 據設計圖施作完成，又棄土場與一般山坡地之不同在於填土 與地下排水部分，另擋棄土場的大邊坡部分亦會有特別要求 ，故棄土場本身的設施應該會在棄土場計劃中另行設計，而 非全可利用社區設施，本案僅排水、沉沙設施應該是在取得 設立取可後施作。」等語（見原審卷㈣第83至91頁），核與 安坑棄土場經理洪龍宗證稱：「棄土場是由喬冠營造公司承 攬施作自然坡及自然溝之排水及施作土堤擋土。」（見原審 卷㈣第112 至118 頁）及喬冠營造公司郭聖宗證稱：「於84 年6 、7 月間有承做安坑棄土場之擋土牆、排水設施及洗車 台等工程」（見他字卷㈢第194 、195 頁）等情，足證安坑 棄土場確有施作雜項工程，而前開七八年店雜字第024 號雜 項執照及防災、排水施作完成證明書，均與本案棄土場無關 ；且依業主於84年4 月15日申請免辦雜項執照時，並檢附已 施作箱涵、沉砂池、擋土牆、豎管、盲溝埋設等之現場照片 （見證物袋北機組封其他證據㈤- ⑽第71至74頁) ，顯已無 照施工在先，被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦 熙既身為工務單位主管及承辦，對棄土場與社區設施之要求 不同，及該78年之雜項執照於82年4 月申請設置本案棄土場 之前即已存在，並於82年已取得使用執照，一見即知該執照 當與本案棄土場無涉。且本案棄土場顯已無照施工於先，是 被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙等人，嗣仍 恣意於簽稿擬、核『本案申請地點係位於綠野香坡社區開發 範圍之裡地內，故四週均為社區開發之用地；本案申請人亦 已於周圍之防災措施暨安全設施均已施作完成，並經監造之 建築師簽證安全無虞。』一語，亦係不實。參以，本案如前 所述，於84年4 月11日方正式函准設置，業者並於4 月14日 尚函請免申領雜項執照，5 月10日更同時申請免辦雜項執照 及開工啟用，益足證上開棄土場實係早已無照施工，並於核 准時業已完成而申請啟用，承辦本案之相關人員，又豈有不 知之理？乃其等圖利犯行至臻明確。 4.被告張邦熙、胡文山如前所述，均先認本案安坑棄土場依法 確應申請雜項執照，及知第3 次審查會議亦有應申辦雜項執 照之結論，被告張邦熙更於被告林正偉第1 次之函覆應依法 申請雜項執照時核稿，則嗣於簽稿並陳及函稿均免業主申請 雜項執照簽核，自無從諉為不知。至被告張邦熙提出內政部 82年1 月12日台內營字第0000000 號函，辯稱：「伊嗣係 依該函釋改變見解認無須申請雜項執照，然其復自承核章時 並未見過正式的內政部函文，故未簽註任何意見」云云（見 他字卷㈡第194 頁背面），則其辯稱變更見解，顯無足採。 況核其所提0000000 號函說明：「㈠山坡範圍內設置之棄土 場，設管理室、廁所等涉及建築行為或棄土場之填埋完成後 之再利用計畫係作為建築使用者，應依本部八十一年十一月 九日台八一內營字第0000000 號函送會議結論申請核發設置 開發許可及雜項執照。㈡未涉及建築行為者，免申請開發許 可及雜項執照。」之內容，亦係指明棄土場如涉及建築行為 或填埋完成後再利用為建築使用者，均應申請核發設置開發 許可及雜項執照，其中管理室及廁所係例示，而非指除設管 理室或廁所以外，均非屬建築行為而免申請開發許可及雜項 執照，是被告張邦熙顯係事後以前開函釋，故意曲解，以避 刑責，自無足採。況其自承其有審核前開檢附業者提出之七 八年店什字第024 號雜項執照範圍之簽稿，並知本案安坑棄 土場部分土地是在該雜項執照範圍外（見他字卷㈡第194 頁 ），則被告張邦熙辯稱：「因業者申請函說明，棄土場所需 之雜項執照之工程，業於伊領得七八年店什字第024 號雜項 執照時已施作完成」云云，明顯知悉與事實不符，益足認其 明知不實仍予簽核之圖利犯行。另被告胡文山自第3 次審查 會議即出席參與本案，嗣其後所有簽稿均為其所核稿，此有 經其簽名或核章之83年12月27日第3 次審查會議紀錄、84年 4 月14日函呈會議紀錄函稿、同年月17日駁回免申辦雜項執 照函稿、同年5 月19日准免辦雜項執照簽稿等各在卷足憑（ 見證物袋北機組其他證據㈣之⑸至㈣之⑺、㈤之⑺），當知 第3 次審查會議已有第15點，應先申請雜項執照之結論（見 他字卷㈡第191 頁），且亦自承：「伊知本案有關工程內容 均屬雜項工程，業主申請免雜項執照之三項理由均不合規定 ，其僅是轉呈上級即技正鄭朝元、工務局長謝富貴及縣長尤 清決定」（見他字卷㈡第102 、106 頁）。惟嗣應和被告張 邦熙，改稱：「依內政部有相關規定的解釋函，棄土場本不 需要申請雜項執照」云云，另與其參與平溪棄土場審查亦要 求應申領雜項執照不同標準，復稱係因各局長看法不同或因 臺北沒有棄土場，為解決廢土問題，方引用該解釋函等情（ 見他字卷㈡第107 、190 頁），前後反覆，相互矛盾之辯語 ，顯不足採。另其供稱：「在審查會後，曾與高光正、卓文 隆以口頭向謝富貴局長報告，依內政部解釋文，可不必申請 雜項執照」一節（見他字卷㈡第190 頁背面），已與高光政 係於84年6 月16日方接辦本案，而簽准甚至發函准免申領雜 照，則函文多於同年4 、5 月業已完成之事實不符，復經被 告謝富貴否認在卷（見他字卷㈡第262 頁），益認被告胡文 山所辯均無足採。綜上所述，被告張邦熙、胡文山二人辯稱 ，非專案小組人員，對相關法令不嫻熟，胡文山僅係核稿人 員，張邦熙為尊重業務承辦人意見辦理，並無圖利犯意云云 ，顯不足採。 5.卷附新北市政府101 年10月16日北府工施字第0000000000號 函說明三㈠雖載：「自82年迄今，本府共核准11處最終掩埋 棄土場，僅有平溪土資場（八五雜字第026 號）及新興坑土 資場（八六雜字第012 號）經本府要求需申請雜項執；另有 五股豐年土資場，位於林口特定區，未領得雜項執照，惟目 前尚未覓得原卷」等語（見本院更㈢卷第76頁），然依此僅 能說明未涉建築行為之棄土場毋庸申請雜項執照，涉及建築 行為之棄土場則應依法申請雜項執照，尚難為本案應否申請 雜項執照之論據。又上開函說明三㈢1.稱：「依安坑土場82 年6 月提送之申請計畫書『叁、水土保持計畫書』內容其水 保設施為暗渠（馬蹄型箱涵）、豎管、沈砂池、擋土牆等設 施，前述水土保持設施並無涉及建築行為」等語（見本院更 ㈢卷第77頁背面），然上開說明與建築法第7 條規定：圍牆 、駁嵌、挖填土石…等均屬雜項工程，均應依同法第28條申 請雜項執照之規定，及本案棄土場之設置，須挖填土石、豎 管，設沉砂池、攔砂壩，開闢道路，設洗車場等，核均應依 前開規定於施工前先行申請雜項執照，故本案於臺北縣政府 核准安坑棄土場設置之會議結論第15點即訂明「本案核准設 置後，請向本府工務局申請雜項執照後依規定辦理」，且與 證人即中華民國建築師公會全國聯合會常務理事游景新所證 ：「興建擋土牆、攔沙壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱函、 挖填土石等行為均屬建築物之雜項工作物，依法應申請雜項 執照才可以施作」等語（見他字卷㈢第216 頁）不符，上開 函文說明內容有關是否為「建築行為」之見解，顯有疑義， 本院自不受上開函文說明內容之拘束，是尚難以新北市政府 上開函文內容為有利於被告等之認定。 6.被告張邦熙另辯稱：「依新北市政府101 年10月16日北府工 施字第0000000000號函所附附件十之平面圖可知，上開棄土 場範圍包含部分綠野香坡社區相關現有排水箱涵及豎井皆位 於綠野香坡社區（七八店024 號雜項執照）範圍內，且為雜 項執照內之設施，為雜項工程所施作，非棄土場先行動工施 作之設施」云云。然查，上開新北市政府函所附附件十（原 說明誤載為十一）之平面圖本係七八店雜字第024 號雜項執 照，其中81年12月核准之第1 次變更設計圖9-1 排水系統平 面圖（見本院更㈢卷第78、86頁證物袋），其中所示之排水 箱涵、豎井均在本件廢土棄置場建置之前即已存在，與前述 證人洪龍宗、郭聖宗所證：「喬冠營造公司承攬施作安坑棄 土場自然坡及自然溝之排水及施作擋土牆、排水設施及洗車 台等，均非七八店雜字第024 號雜項執照之範圍，二者非屬 同一工程」甚明。是被告張邦熙此部分所辯，亦屬無據，難 以採信。 ㈨被告謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、林正偉等均係臺北 縣政府依其頒布「臺北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查 作業要點」成立工程廢土棄置場申請專案小組各單位之召集 人、幹事或指定之專案代理人員，主管有關棄土場申請設立 之審查職務權限之公務員之事實，為被告等所不爭執，本件 棄土場申請，先是用地部分是否合於規定，已有爭議，次就 是否須先申請雜項執照，法律規定與內政部函示已有明文， 被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙原就此亦有 須先申請雜項執照之共識，並曾一度駁回業者聲請免申請雜 項執照之請求，嗣竟形成免辦雜項執照之共識，卻反表示未 要求業者辦理雜項執照，顯見本案棄土場之申請核准須被告 等有共識，是其等參與審查本件棄土場之設置，而生圖利業 者之共同犯意，至為明顯，且依前所述，本件受理程序快速 ，各次審查意見曲解法令，就各單位提出之反對意見或質疑 ，置之不理或避重就輕，明顯對業者為有利之處理，雖曾依 法令其辦理雜項執照，惟嗣仍藉詞取消，若無共同圖利者之 意，豈有可能上開擔任專案小組員之被告等均為業者有利之 認定。再按，解釋法令應依立法本旨為之，不可曲解及濫用 行政裁量權，此為公務員執行職務時應有之基本認知，本件 棄土場申請用地做為棄土場使用是否合乎「非都市土地使用 管制規則」，已有地政單位本於職權提出質疑，亦有曾任法 官之縣府秘書郭吉仁提出法律意見，促請其等注意，未見其 等依上開人等提出之意見逐一檢視，反避重就輕、敷衍了事 ，實難認被告等為本案棄土場核准設立，並免辦雜項執照之 行政處分，係法律解釋不同所致。是辯護人主張被告等難以 形成圖利共犯，本件係法律解釋不同云云，不足採信。 ㈩本件圖利金額之計算 1.安坑棄土場於84年10月13日正式啟用，其經核准容留棄土雖 為380 萬立方米，然經本院依職權調查結果，法務部調查局 北部地區機動工作站103 年7 月4 日函覆稱：「…二、安坑 棄土場自84年10月正式啟用，迄85年5 月9 日台北縣政府政 風室至現場會勘結果，實際傾倒棄土量已達340 萬立方米， 86年12月17日函送本站調查時，估計實際容土量已達飽和狀 態。三、次查，88年11月3 日本站依法搜索安坑棄土場有限 公司、巨翰工程顧問有限公司、東佳建設股份有限公司、福 國建設事業股份有限公司與犯罪嫌疑人廖啟明、郭兆祥及洪 守訓等人住所，均未搜獲相關安坑棄土場棄土證明及傾倒土 數量證明資料，故無法提供販售棄土證明實際數量。」，有 法務部調查局北部地區機動工作站103 年7 月4 日電廉五字 第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷㈠），況無其他證 據足以證明安坑棄土場實際之棄土證明、傾倒土數量已達經 核准之380 萬立方米，自應採認有利於被告之已達飽和狀態 之實際傾倒棄土量340 萬立方米。 2.證人即受僱於安坑棄土場接聽電話及收款、開立棄土證明之 洪月裡證稱：「伊均依姑丈陳明雄之口頭或電話指示之數量 及金額，開立棄土證明，所收現金、支票亦均交陳明雄，實 際收費標準不清楚」（見他字卷㈡第16至17頁）。證人呂理 正證稱：「85年間協助復興營造有限公司興建永和中山路之 SOGO大樓，向安坑棄土場洪小姐以每立方米28元，購買17萬 餘立方米之棄土證明，嗣復興營造另委託郭先生另就該17萬 立方米，以每立方米140 元向安坑棄土場購買『完工證明』 ，是該建築每立方米的棄土花了168元，而當時市價約在170 元至175 元之間。」等語（見他字卷㈢第198至200頁）；證 人許重熀證稱：「伊於86年4 月間協助森霖建設及鴻地工程 公司向安坑棄土場以每立方米200元之價格，購買2千立方米 之棄土證明，合計40萬元，至於有無實際傾倒要問該公司方 知；另知竣清工程、桂國工程、萬眾企業等公司及陳漢龍建 築師事務所，均以市價之每立方米180元至230元之價格向安 坑棄土場買證明及棄土」（見他字卷㈢第192至193頁）等情 ，核與臺北縣廢棄土同業公會理事長高天助證稱：「84年底 安坑棄土場啟用後，棄主場業者向前去傾倒之廢土業者收取 三種費用：㈠建築工地報請開工所需之『棄土證明』，平均 價格為每立方米40元至120 元左右；㈡許可至現場傾倒所需 之『土尾單』，價格為每車7立方米約700元至1200元左右（ 即1立方米100元至171 元）；㈢傾倒完成後之『完工證明』 ，價格為每立方米約45元左右，但若有實際進場傾倒，則不 需再購買『完工證明』」等語（見他字卷㈢第201至202頁） 。依上開證人所證述之本案棄土場收費方式，足認本案棄土 場於建築工地報請開工時，可向建築業者販售「棄土證明」 ，至現場傾倒者，再收取傾倒費用（即俗稱之「土尾單」） ，如未實際傾倒者，建築業者須向棄土場購買「完工證明」 ，而「土尾單」與「完工證明」係擇一購買。因未實際傾倒 時，始有「完工證明」之販售，與棄土場設置之旨不符，應 屬非正常之行為，是本案計算棄土場每平方米所得利益，應 以棄土場販賣開工所需之「棄土證明」及至現場傾倒之「土 尾單」，二者價格之總和。 3.依上開證人所述，本案棄土場每立方米可收取140 元（即40 元之「棄土證明」加1百元之傾倒費用）至291 元（即120元 之「棄土證明」加171 元之傾倒費用），此一價格亦與證人 呂理正、許重熀所證相合，是本院以最低價格與最高價格之 平均數215 元〈即（140元+291元）/ 2〉為本案棄土場每立 方米可得之利益，而本案棄土場實際容留棄土340 萬立方米 ，核計被告謝富貴等人圖利陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子， 並使之獲得不法利益高達金額7億3100萬元。 綜上所述，本件安坑棄土場之申設，其申請文件簡略不合程 式，會勘過程有弊端，且在申請前曾經疏通等情，且係陳明 雄、陳鴻源父子經由吳建興以鉅翰公司設計規劃申請辦理， 吳建興當時復擔任台北縣政府農業局水土保持課長，並於會 勘期日到場會勘，已如前述，為順利使該棄土場取得設置許 可而可營業獲利，被告陳文明代理高源平為為82年4 月24日 之會勘，與高源平、林武田、吳建興均明知該日僅為初步會 勘，且未為任何書面或集體審查，即於會勘結論不實登載同 意申請設立之旨；再於同年9 月9 日第2 次審查會議後，先 由陳文明於會後依高源平之指示，做成與各與會單位意見不 符之不實會議紀錄及各單位均認為原則可行，正式核准申請 案之結論手稿，先經高源平核閱同意，再交予林武田謄抄， 上開三人共同登載不實之會議紀錄文書等各次公務登載不實 犯行，已堪認定。另被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山 及吳建興為共同圖利陳明雄、陳鴻源及陳鴻亮父子完成安坑 棄土場之申設，明知上開申請案件前因地目不符，未經申請 開發許可及縣府秘書核退水源、環境保護等問題，仍由林正 偉於83年9 月1 日逕行擬稿簽核，農牧用地部分依授權，由 本小組同意本申請案正式核准，並此據此於同年12月27日形 式上召開第3 次審查會，於多數相關單位未與會討論之情況 下，即逕由謝富貴下結論，原則上准予設置棄土場，並請業 者先向工務局申請雜項執照。被告林正偉、卓文隆、胡文山 、張邦熙、謝富貴及吳建興，均知業者早已無照施工，且業 者所提七八年店雜字第024 號雜項執照與本案棄土場之設置 無關，仍基於共同圖利犯意，明知先前依照建築法第7 條、 第28條、山坡地開發建築管理辦法第4 條之規定，本案棄土 場被要求要申請雜項執照，推由被告林正偉違背前開法令， 於84年5 月19日簽稿「說明三」不實登載「當時未要求請領 雜項執照，且本案申請地點係位於綠野香坡社區開發範圍之 裡地內，故四週均為社區開發之用地；本案申請人亦已於周 圍之防災措施暨安全設施均已施作完成，並經監造之建築師 簽證安全無虞。」之內容，准予免辦雜項執照，旋並依此繼 為勘驗開工，而予陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子正式啟用棄 土場，得以合法販賣「棄土證明」、收取傾倒費用之不法利 益。本件事證明確，被告謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆 、林正偉等5 人之公務員登載不實犯行及違反81年7 月17日 修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利犯 行、被告陳文明之公務員登載不實犯行，均堪認定，皆應予 依法論科。 二、新舊法之比較 被告謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、陳文明、林正偉等 6 人行為後，本案相關刑法及貪污治罪條例，均曾經修正， 與本案有關之修正分述如下： ㈠刑法部分： 刑法於94年1 月7 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第 2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律」。是基此比較與本案相關之法律修正： 1.刑法第10條第2 項有關刑事法令公務員之定義由「依法令從 事公務之人員」，修正為「一依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於 地方事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團 體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務 者。」，從最廣義之公務員，限縮至須具有法定職務權限之 公務員或須從事與委託機關權限有關之公共事務者。本案被 告謝富貴、卓文隆、陳文明、林正偉、胡文山、張邦熙等人 ，如前所述，行為時分別任臺北縣政府建設局、工務局之局 長、課長、技正、技士等職，原就其等職務即均具有法定職 務權限之公務員，新法未影響其於本案仍為公務員之認定。 2.貪污治罪條例有併科罰金刑之規定，如須適用該條文，就併 科罰金有比較新舊法之必要。查被告行為時之修正前刑法第 33條第5 款係規定：「罰金：1 元以上」，修正後刑法第33 條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算 之。」比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告 。 3.刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由 之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行 等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯 。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之 共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬 犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果 ，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。 4.修正前刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行 為犯他罪名者，從一重處斷。」惟該條業已修正公布刪除， 則犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，屬於數罪併罰 ，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，經比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告 ，應適用修正前之規定。 5.修正前刑法56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以 一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布 刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得 定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告。 6.經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者 ，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，就涉及新舊法 比較適用事項，應依刑法第2 條第1 項前段，一體適用被告 行為時之舊法規定，合先敘明。 ㈡貪污治罪條例部分： 被告行為時即81年7 月17日公布修正之貪污治罪條例第6 條 第1 項第4 款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者， 處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金之規 定，嗣於： 1.85年10月23日公布修正：修文內容第四款為「對於主管或監 督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」，限縮僅圖私人 不法利益者方成罪，原圖利國庫部分除罪；法定刑並由「得 併科新台幣1 百萬元以下罰金」修正為「得併科新台幣3 千 萬元以下罰金」。 2.90年11月7 日公布修正，對圖利罪並採結果犯，條文內容更 須「因而獲得利益」之結果犯，同條第2 項亦配合取消第4 款圖利罪未遂犯之處罰。 3.98年4 月22日再修正第4 款內容為「對於主管或監督之事務 ，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條 例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民，就一般 事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其 他私人不法利益，因而獲得利益者。」 4.比較被告行為時法、中間時法及裁判時法，被告涉犯圖利罪 者，係就其主管、監督之事務，明知違背法律，且係圖私人 不法之利益，該私人並均因而獲得利益，是未因修正限縮構 成要件及採結果犯而有影響，惟法定刑部分則仍以行為時法 即81年7 月17日公布修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務，直接圖利罪，最有利於被告。 三、論罪之說明 ㈠核被告陳文明所為，係犯刑法第213 條之公務員登載不實罪 ；被告謝富貴於其自83年1 月至85年1 月任職臺北縣政府工 務局長期間、被告卓文隆於其自81年至85年任職於臺北縣工 務局建管課技士兼施工組組長期間之83年至85年間、被告林 正偉於其自81年至85年任職於臺北縣政府工務局建管課技士 期間之83年至85年間、被告胡文山於其自72年12月至86年3 月間任職於臺北縣政府工務局技正期間之83年至85年間、被 告張邦熙於其自84年4 月至85年7 月任職於台北縣政府工務 局建管課長，後任工務局副局長期間所為，均係犯刑法第21 3 條之公務員登載不實罪及81年7 月17日修正公布之貪污治 罪條例第6 條第1 項第4 款直接圖利罪。 ㈡共同正犯 1.被告陳文明就不實登載82年4 月24日之會勘紀錄、同年9 月 9 日第2 次審查會議紀錄，與林武田、高源平、吳建興之間 有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。 2.另被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山及吳建興之間就不 實登載83年12月27日第3 次審查會議結論；被告謝富貴、卓 文隆、林正偉、胡文山、張邦熙及吳建興之間就84年5 月19 日同意免辦雜項執照之簽稿及對主管事務直接圖利犯行；皆 有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。 ㈢修正前刑法第56條連續犯之適用 1.被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山共同所犯2 次公務員 登載不實犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名， 應依修正前連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。 2.被告陳文明所為不實登載82年4 月24日會勘紀錄之犯行，未 經檢察官起訴，惟與業經起訴之不實登載82年9 月9 日會議 記錄犯行，有修正前形法連續犯之裁判上一罪之關係，為起 訴效力之所及，本院自應併予審理。被告陳文明與林武田、 高源平、吳建興等先後2 次所犯公務員登載不實犯行，時間 緊接，所犯係構成要件相同之罪名，應依修正前連續犯之規 定論以一罪，並加重其刑。至前開會勘或會議紀錄，層呈上 級主管批核，乃公文之流程，尚非屬行使不實文書之犯行， 附此敘明。 ㈣修正前刑法第55條後段牽連犯之適用 謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙所犯公務員登載 不實罪與直接圖利罪，有方法目的之牽連關係，應依修正前 牽連犯之規定從重論以圖利罪。 ㈤刑事妥速審判法第7 條之適用： 1.按「自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依 法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項， 認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之 必要者，得酌量減輕其刑。一訴訟程序之延滯，是否係因被 告之事由。二案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延 滯之衡平關係。三其他與迅速審判有關之事項。」，99年9 月1 日公布刑事妥速審判法第7 條定有明文。其中，「經被 告聲請」，於103 年6 月4 日修正公布，同年6 月6 日施行 ，修正改為「法院依職權或被告之聲請」。而刑事妥速審判 法第7 條規定，係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未 決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受 妥速審判之權利，係重要之司法人權。該條第1 款所稱「訴 訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因 被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押 或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請 迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言（參考司法 院頒「法院適用刑事妥速審判法應行注意事項」第7 點之⑹ ）。至被告否認犯罪所為之辯解，乃訴訟上辯護權之正當行 使，不能視為造成訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由。 2.本件係於89年7 月1 日繫屬第一審法院，有第一審法院收文 戳記存卷可稽，故自第一審繫屬日起，迄今已逾8 年，依上 開修正後之刑事妥速審判法第7 條規定，本院自應依職權審 酌被告等人是否有依該條規定減輕其刑之適用。查本件自繫 屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、法 律關係繁雜，難免會有訴訟程序延滯之情形，復以被告謝富 貴等6 人提出多項抗辯，法院為發現實體真實，以求認事用 法之正確性，自有詳加調查審認之必要，而致本件所需調查 之人證、事證甚多。且本件經第一審法院為無罪判決後，曾 經本院上訴審、更一審、更二審、更三審判決，經最高法院 四度發回更審，曠日費時。歷審法院係為釐清犯罪經過以發 現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾15年之久，然法 院縱無怠惰延宕之情事，亦非被告謝富貴等6 人之因素所肇 致。是本件訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告等人之事由 ，對其等迅速受審之權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷， 情節已屬重大，有予適當救濟必要，本院認應依刑事妥速審 判法第7 條各款規定要件，酌量減輕被告謝富貴等6 人之刑 。 四、本院之判斷 ㈠原審未詳為調查勾稽，遽為被告謝富貴、胡文山、張邦熙、 卓文隆、陳文明、林正偉等6 人均無罪之諭知，認事用法容 有未洽，檢察官對其等之上訴指摘，為有理由，自應由本院 將原判決此部分予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、陳文明、林 正偉等6 人於本件案發前均無犯罪紀錄，然身為公務人員， 就主管事項自應戮力秉公處理，竟為圖利前國大代表及縣議 員父子，對未經核准許可開發之山坡地及無視法律先行施工 再為申請之上開棄土場申設案，被告陳文明共同圖利及登載 不實，然因職務調整而未完成圖利行為（未遂不罰，見後述 理由欄第參項），惟其仍為2 次登載不實犯行，並參與第2 次審查會議，並犯罪後否認之態度；暨被告謝富貴、卓文隆 、林正偉、胡文山、張邦熙等人，故意無視前經主管指正有 異，仍逕為本件申請案之核准、啟用，各人分工、參與程度 、手段、方法，危害國土安全及自然環境，並予私人獲取不 法暴利達7 億餘元之結果，犯後復否認犯行，飾詞圖卸等一 切情狀，乃分別量處如主文第2 至7 項所示之刑，並對被告 謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙並分別諭知褫奪 公權之期間。 ㈢民國九十六年罪犯減刑條例之適用 1.被告陳文明犯本案之時間在96年4 月24日之前，符合中華民 國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定之減刑要 件，且無同條例第3 條所定不得減刑之情形，應依中華民國 九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，對被告陳 文明所宣告之刑減輕2 分之1 。 2.至被告謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、林正偉等5 人之 犯罪時間雖亦在96年4 月24日之前，然其等所犯之公務員圖 利罪屬該條例第3 條第1 項第1 款所列之罪，且被告謝富貴 等均經本院判處逾有期徒刑1 年6 月之刑，依該條規定，不 予減刑，附此敘明。 ㈣被告陳明文緩刑之宣告 被告陳文明前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前 案紀錄表附卷可稽，本院審酌被告陳文明係因一時失慮，致 罹刑典，現已年近70歲，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應 知警惕而無再犯之虞，本院因認被告陳文明暫不執行其刑為 當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併宣告緩刑3 年 。 參、不另為免訴之諭知部分： 一、按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要 件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法 律所定之犯罪構成要件，均應予以科處刑罰時，始生刑法第 2 條第1 項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法 律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即 屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法 第302 條第4 款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規 定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本 於刑法第1 條罪刑法定主義規定，予以無罪之諭知，不得以 其行為雖不符裁判時法所定之犯罪構成要件，但卻與行為時 法規定之犯罪構成要件該當，而置裁判時法於不論，逕依行 為時法予以處罰。被告行為後，貪污治罪條例業經於85年10 月23日及90年11月7 日2 度修正，其第6 條第1 項第4 款圖 利罪之犯罪構成要件，並自原定「對於主管或監督之事務， 利用職權機會或身分圖利」，修正為「對於主管或監督之事 務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益」，再修正為「 對於主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身 分，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪 除該條款關於圖利罪未遂犯之處罰。則被告行為後，貪污治 罪條例既經2 次修正，其第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪 構成要件並經限縮，依上開說明，自應先審酌被告之行為， 是否均該當於行為時法、中間法及裁判時法所定之犯罪構成 要件，必其行為無論依行為時法、中間法，或裁判時法均應 予處罰，始生刑法第2 條第1 項之比較適用問題（最高法院 92年臺上字第6077號判決參照）。貪污治罪條例第6條第1項 第4 款，於85年10月23日修正時，將刑之可罰性限縮在圖私 人不法利益；90年11月7 日之修正，除將刑之可罰性限縮在 圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背 法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法 令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權 之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就 一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知 」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背 法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於 行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得 利益之間，必須具有相當之關聯性，始足當之（最高法院93 年臺上字第4499號判決參照）。 二、本案檢察官起訴被告陳文明及林武田、高源平（均已歿，皆 經不受理判決確定）於承辦上開安坑營建工程廢土棄置場申 請案，乃為圖利陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子而於審查會議 紀錄為不實登載，是除刑法第213 條之公務登載不實罪外， 另亦涉犯（行為時）貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖 利罪，固非無據。然如犯罪事實欄所述，被告陳文明與林武 田於共同將不實登載之會議紀錄，上呈臺北縣政府時，即遭 秘書郭吉仁於83年1 月7 日審批：「一本件申請置棄土場， 地政局審核表記載：申請使用土地，不符非都市土地使用管 制規則，其不符法規情形為何？擬請說明分析。二本件棄土 場使用…填覆棄土後是否嚴重影響周圍環境？基地是否位於 水資源保護區？…應由本府環保局查明。」等兩點待查事項 ，退回工務局研辦，嗣恰被告陳文明調離原職，免除專案小 組職務，而未再參與本案，致其圖利犯行，因前該障礙而未 遂，此外亦無證據足認被告陳文明嗣後對上開申請案接續之 進行有何參與或另予助力之積極證據。而貪污治罪條例之圖 利罪，現已刪除關於圖利罪未遂犯之處罰規定，揆諸前揭規 定說明，於本案裁判時既已廢止處刑，依「犯罪後之法律已 廢止其刑罰」之規定，本應為免訴之諭知。惟檢察官既認被 告陳文明所涉圖利罪部分與前揭論罪科刑部分，為刑法修正 前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，併此敘 明。 肆、至本院認定之共犯吳建興，未據起訴，應由檢察官另行偵辦 ，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，81年7 月17日公布修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第16條，刑法第2 條第1 項、第213 條、第37 條第2 項、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第28條、第55條、 第56條、第33條第5 款，刑事妥速審判法第7 條，中華民國九十 六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。 本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁 法 官 周明鴻 法 官 黃雅芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條 有左列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬 元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。 五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第213 條（公文書不實登載罪） 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。 103 年6 月4 日修正公布之妥速審判法第7條 自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知 無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，法院審酌下列事項， 認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要 者，得酌量減輕其刑： 一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。 二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係 。 三、其他與迅速審判有關之事項。