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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度金上訴字第14號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　葉斯應 選任辯護人　白德孚律師 　　　　　　吳玲華律師 　　　　　　蘇柏瑞律師 上　訴　人 即　被　告　邱奕志 選任辯護人　陳峰富律師 　　　　　　劉仁閔律師 　　　　　　張簡勵如律師 上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法 院100年度金訴字第23、42號，中華民國103年3月20日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15915號 、臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23733號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於有罪部分撤銷。 葉斯應共同違反不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交 易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入， 而有影響市場價格或市場秩序之虞之規定，處有期徒刑壹年拾月 。 邱奕志共同違反不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交 易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入， 而有影響市場價格或市場秩序之虞之規定，處有期徒刑壹年陸月 。 其餘上訴駁回。 事 實 一、葉斯應自民國（下同）97年1月8日起至98年6月19日間擔任 亞洲化學股份有限公司（下稱亞化公司，亞化公司為依證券 交易法發行有價證券之上市公司，交易代號為1715號，現更 名為萬洲化學股份有限公司）之董事長。因97年5月20日以 後，股市大盤往下走，葉斯應為鞏固其經營權而以所持有亞 化公司股票設質借款並以融資方式買進部分亞化公司股票， 若亞化公司股價持續下跌，將面臨債權人通知補提擔保品、 出賣質物、融資追繳、斷頭等個人資金周轉困難之重大財務 危機，葉斯應為解決其個人財務危機，而為下列不法行為： ㈠、葉斯應明知意圖抬高交易市場亞化公司之股票之交易價格， 自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低 價賣出之行為，足以影響市場之價格、破壞股票交易市場秩 序，竟仍基於違反上開規定操縱亞化公司股票價格之犯意， 自97年7月29日起至97年9月29日間，使用如附表一所示編號 1-11、14-18、20-21、47-48之帳戶，對於亞化公司股票， 連續以高價抬高該股票當日之盤中價或收（尾）盤價之方式 買入（詳如附表四編號1至31所示），藉以抬高亞化公司股 票於集中交易市場之交易價格或維持不墜，而有影響市場價 格及交易秩序之虞。 ㈡、至97年8、9月間，因全球金融海嘯因素，股市面臨劇烈衝擊 ，亞化公司之股票亦因賣壓湧現而有股價大幅下跌之趨勢， 葉斯應為增加亞化公司股票之買盤以持續穩定亞化公司股價 並降低其個人重大財務危機之發生可能性，遂於97年9月下 旬某日，再承前意圖抬高股價於不墜而自行以自己或他人名 義連續以高價買入亞化公司股票，足以影響市場交易秩序及 亞化公司市場價格之犯意，商請其表姊夫邱奕志協助其買入 亞化公司股票以維持亞化公司之股票價格於不墜，惟邱奕志 告以並無足夠現金，雖其本人及其控制之證券帳戶持有大量 倚強科技股份有限公司股票，惟每日交易量小，無法於短期 出脫變現，二人即商議，設法出售邱奕志所持有控制之倚強 公司股票，再利用出售股票所得買進亞化公司股票，以達控 制亞化公司股票價格之目的（邱奕志因而另案經臺灣臺北地 方法院以99年金訴字第5號判處有期徒刑2年，緩刑3年，並 應向公庫支付新台幣200萬元確定），二人乃基於共同連續 以高價買入而以二人自行或以渠等控制之他人名義之帳戶， 對亞化公司之股票連續以高價買入，使其維持一定價格於不 墜之犯意聯絡，同時基於意圖抬高亞化公司股價於不墜而合 謀，必要時則以約定價格於自己出售或購買有價證券時，使 對方同時為購買或出售之相對行為之犯意聯絡及行為分擔， 自97年9月30日起至98年2月25日止，在上市市場以約定價格 ，於葉斯應以其個人名義及其控制之證券帳戶（如附表一編 號1-29、47-50所示之證券帳戶）出售，或購買亞化公司股 票時，使邱奕志同時以其個人名義及其控制之證券帳戶（如 附表一編號30-46所示）為購買或出售亞化公司股票之行為 （詳如附表一之一、一之二所示），且使用如附表一所示之 帳戶，對於亞化公司股票，連續以高價抬高該股票當日之盤 中價或收（尾）盤價之方式買入（詳如附表四編號32至100 所示），藉以抬高亞化公司股票於集中交易市場之交易價格 或維持不墜，而有影響市場價格、市場秩序之虞。 二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴，經臺灣臺中地方法院為移轉管轄至本院審 理，並經寶來證券股份有限公司告訴暨新北市政府警察局新 店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 甲、證據能力之說明： 一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 ，違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告葉斯應於偵 查中就其意欲控制亞化公司股價於不墜之「護盤」、「維持 股價於一定價位」之行為、且有與邱奕志「對做」及被告邱 奕志坦承被告葉斯應曾於97年9月間找伊護盤以維持股價等 自白，查無詢問人出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正方法取得之情形，被告、辯護人對於 前揭自白亦均表示沒有意見，該等自白，自得作為本案之證 據。 二、被告二人於偵查中以被告之身分所為供述，對於同案被告而 言，其地位應屬證人，雖因檢察官係以被告之身分對之為偵 訊，而未經具結，本院所引被告於偵查中不利於同案被告之 證述，經查該等證詞之內容詳實，復同時係對自己不利之自 白，已具高度憑信性，被告於偵訊後閱覽全部筆錄內容而於 筆錄後簽名確認，該等證詞應具特別可信之情事，而為證明 本案犯罪事實之必要，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法 第159條之2、159條之3之同一法理，應認有證據能力（參最 高法院102年第13次刑事庭會議決議）。 三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑 事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告、辯護人於本 件言詞辯論終結前均未就被告以外之人（含被告對同案之共 犯部分之陳述）於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞 或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據。 四、再按除有顯不可信之情形外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情形外，得 為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。本案所依憑之被 告各種交易紀錄之證券交易所所提供之相關投資人成交委託 買賣明細表之電子檔或經該電子檔列印之文書，係各該交易 所承辦人員於通常業務過程中於各該交易時所留存之電磁紀 錄，經以抽離出本案相關投資人之部分製作，核屬業務過程 所須製作之紀錄文書經存於電磁紀錄，另再從電子檔中列印 而成，查無何顯不可信之情事，被告葉斯應之辯護人固以台 灣證券交易所於另案對被告提出民事訴訟，其所提供之資料 有不實之可能，另依據該所提供予本院被告等相關投資人自 98年2月25日至101年12月31日止之買賣亞化股票之成交紀錄 顯示之資料與被告核對證券商之資料發現上開資料有不正確 之情形，並舉出關於98年3月10日之交易情形為據，然查： 前揭辯護人所指證券交易所所提供予本院之資料，均係起訴 書所起訴之犯罪時間之後投資相關人等之交易資料，被告及 其以他人名義（人頭帳戶）使用之帳戶，在亞化公司經公告 變更交易方法後（即98年2月25日之後）之交易數量甚少， 有部分遭證券商處分，此由辯護人提出之兆豐證券、大華證 券客戶交易明細表即知（見本院卷三第101至107頁），該等 遭處分之紀錄原不在證券交易所提供之股票成交（指經雙方 撮合成交部分）明細之內，本院亦未援引作為本案之證據， 而本案所援引被告葉斯應交易之資料部分，被告葉斯應及其 辯護人僅略稱：因證券交易所與被告葉斯應因該公告變更交 易方法乙事有民事訴訟爭訟而認該所所提供之資料均不正確 云云，未據提出具體可認顯不可信之情事，而被告葉斯應所 提之民事訴訟係因其涉及誹謗證券交易所及該所於亞化公司 遭變更交易方法時之經理級之人員等而遭對方提起侵權行為 之損害賠償，有被告葉斯應於原審法院提出之民事陳情狀在 卷可憑（見原審金訴字第42號卷三第80至83頁），該等資料 與前揭民事訴訟究否應賠償證券交易所及相關人員及各應賠 償多少均無關聯，難因而認該等資料有顯不可信之情事，復 查本判決所援引證券交易所提供之交易明細資料係各筆買、 賣之買進、賣出時間、數量、價格等資料，並非意見分析， 本院認該明細資料應屬業務上作成之文書而無顯不可信之情 事，自得作本案之證據。 乙、實體部分： 一、訊據上訴人即被告葉斯應（下稱葉斯應）否認有何操縱亞化 公司股價之犯行，辯稱：在97年金融海嘯的時候，金管會當 時發函給所有上市櫃公司，要求上市櫃公司董監事買回自家 股票，故伊大量買回亞化公司股票，實際上亞化公司淨值就 是17.5元，金融風暴時亞化公司股票被打到1元左右，而伊 的親友是依據專業判斷投資亞化公司股票，而且長期持有， 中間沒有賣掉，本案背景實際上是檢舉人聯手拼命倒股票， 希望亞化的股價崩盤，以便將伊趕出亞化公司。而伊則是拼 命買股票，並找人幫忙買股票，以避免亞化的股價崩盤，後 來是因為融資到期，所以伊調節一些給親友，但是伊還是有 買回去，實際上伊的股票沒有賣，直到2月25日打入全額交 割才洗掉，到95年大約持有3萬多張股票。親友是左手賣給 右手，純粹因為融資到期轉單或是轉倉，並沒有影響股價之 意圖云云；上訴人即被告邱奕志（下稱被告邱奕志）辯稱： 伊僅係被告葉斯應邀集買進亞化公司股票的親友之一，與其 他親友同不知悉被告葉斯應曾於同一期間出售其名下亞化公 司持股之事實。伊係經由葉斯應之推介，本身亦看好亞化公 司獲利前景始買入亞化公司股票，且97年9月間亞化公司第3 季淨值15.1元，股價12.5元低於淨值，適合逢低買進。且其 係依當時五檔揭示價量資訊限價委託買入，並非源自與被告 葉斯應之約定，且並不致使亞化公司股價超出各該時段之揭 示成交價或五檔揭示之市場行情，並無抬高或維持亞化公司 股價之意圖。買賣亞化公司股票之時間、價格、數量均係基 於自己之投資判斷所為，又伊委託時間及委託數量與葉斯應 相去甚遠，從未與葉斯應通謀約定，又以本案相對成交之客 觀結果，約僅伊該期間內成交亞化股票之5分之1上下，再按 該期間相對成交占各該交易日5％以上之天數中，各該當日 伊委託成交情況，經常與葉斯應委託時間、價格、數量均有 不同，比重亦甚微，顯見並非刻意為之云云。 二、經查： （一）附表一編號1-29、47-50為被告葉斯應買賣亞化公司股票 所使用之帳戶，編號30-46為被告邱奕志買賣亞化公司股 票所使用之帳戶，有下列證據可資證明： 其中附表一所示葉斯應（編號1-4）、葉斯憲（編號5-8） 、黃玉芳（編號9-12）、黃玉芬（編號13）及騰龍投資公 司（編號14-18）之帳戶為被告葉斯應使用；以及附表一 所示邱奕志（編號30-39）、邱好妹（編號40-46）之帳戶 為被告邱奕志使用之事實，業據被告葉斯應、邱奕志於原 審審理時坦承在卷（原審卷一第187頁、卷三第76頁反面 、卷四第281 -282頁反面），於本院亦未再爭執，並經證 人葉斯憲、黃玉芬、黃玉芳於檢察事務官詢問時或檢察官 詢問時具結證述明確（見他字5530號卷二第2至3、11至14 、45至46、52至54頁），並有德信綜合股份有限公司、兆 豐證券股份有限公司客戶基本資料表、委任授權暨受任承 諾書、授權書、代理開戶及買賣證券等授權書、開戶詢證 回函在卷可憑（見偵字第12838號卷第194、197、201、20 4、208、211、217、237、241、250、254、264、268頁） ；其中附表一所示劉寶鳳（編號19）、林家芸（編號20） 、余河德（編號21）、周淑玲（編號22）、臺灣上鵬工廠 股份有限公司（編號48）之帳戶買賣亞化公司股票均由被 告葉斯應決定下單時機及價格等情，除有授權書附卷可參 （見98年度偵字第12838號卷四第69、122、154、163頁、 原審卷四第313-316頁）之外，亦經證人周淑玲於偵查、 原審均證稱：兆豐證券桃園分行的證券帳戶是伊先生董延 年幫伊申請的，使用細節要問董延年等語（見他字卷一第 224、225、原審金訴第23號卷二第158至160）、證人董延 年於偵查及原審證稱：伊委託葉斯應下單，在兆豐金有簽 立委任書，錢是自己的錢，伊的錢從伊公司及伊自己的戶 頭匯款進伊太太的戶頭，當初匯款單都還在等語（97年度 他字第5530號卷一第234-235頁、原審金訴23卷二第160至 162頁）、證人劉寶鳳於檢察事務官詢問時證稱：伊不認 識葉斯應，渠等就是透過他人將3千萬元投資亞化公司的 股票，伊有簽委任書，伊不知道伊寫買賣受任人是何人， 葉斯應來的時候並沒有跟伊說其是亞化公司的什麼人，伊 就只有說伊是葉先生，伊不知道是否是委託葉斯應，3千 萬元是伊的錢等語（見他字卷一第202至204頁）；於原審 審理時亦證稱：委任書是伊簽的名，伊也不知道什麼是委 任，如果照這個版本應該是有等語（見原審金訴42號卷四 第267頁）、證人林家芸於原審審理時證稱：伊有以民權 證券帳戶委託葉斯應買入，沒有賣出，伊是長期持有。葉 斯應會對伊建議買入的時機跟股價，沒有反對對葉斯應給 伊建議，也沒有另外提議買入的時機與價格過等語（見原 審卷四第268-270頁）、證人余河德於原審審理時證稱： 好像是2008年經濟危機的時候，被告葉斯應說亞化的淨值 16塊多，伊被說服就買，因為伊人在上海，被告就打電話 去跟伊認識的營業員下單。買是葉斯應決定的，但沒有賣 過，共委託葉斯應下單的有三個帳戶，一個統一證券帳戶 ，一個是上鵬公司的統一證券帳戶，一個是上鵬公司的德 信證券帳戶，由被告決定買的時機，伊再把款項匯入等語 （見原審卷四第270頁反面-272頁）等語面額；其中附表 一編號23至29部分係丙種借款之債權人提供之帳戶，業經 證人張勵人於偵查時具結證述：伊提供帳戶讓葉斯應來墊 款下單買股票，有伊個人張勵人、陳韋樺、藍秀蓮、董大 海、陳翎倩的帳戶，蔣秀華是再提供伊弟弟蔣森帳戶，由 蔣秀華在日盛證券的營業員劉士維，固定接受葉斯應下單 ，再由劉士維看每個戶頭剩多少錢再轉匯給號子，葉斯應 使用這些帳戶都是下單購買亞化的股票等語（97年度他字 第5530號卷二第64頁），並於原審審理時證稱：提供本人 以及藍秀蓮、董大海、蔣森、陳韋樺等人的帳戶給葉斯應 購買亞洲化學公司股票，因為渠等是做丙種墊款，講1萬 張的時候，是陸續進，因為伊還要去準備錢，這些帳戶都 是親戚朋友的，上開帳戶包含在伊在群益臺北分公司、大 華證券忠孝分公司、蔣森在日盛的復興分公司帳戶、藍秀 蓮在凱基復興分公司、董大海在日盛復興分公司等帳戶否 ，包含伊統一證券仁愛分公司14633號帳戶以及陳韋樺大 慶證券291120號帳戶、永豐古亭分公司33097號帳戶，如 果有亞洲化學公司股票買賣就應該都有，上開帳戶買賣亞 洲化學公司股票的時間、張數、價格是否都是葉斯應決定 ），是葉斯本人跟營業員下單等語（見原審卷五第64-66 頁）等語屬實，另被告葉斯應於檢察事務官詢問時自白： （提示扣案目錄10-1之葉斯憲等人證券帳戶存摺等資料） 這些交易存摺是否都由你保管以及下單買賣？）是。」（ 97年度他字第5530號卷二第77-82頁），另依卷附搜索扣 押物品目錄表所示（98年度偵字第12838號卷八第157頁） ，10-1-5-1黃進榮一銀證券55666號帳戶亦包含在內。被 告葉斯應復於原審審理時自承：黃進榮是鍾明甫的太太介 紹給伊認識的朋友，有委託伊下單，但是錢是伊的錢，伊 光買沒有賣，是伊在使用該帳戶等語（見原審卷五第97頁 反面-98頁）明確，堪認附表一編號1-29、47-50為被告葉 斯應買賣亞化公司股票所使用之帳戶，編號30-46為被告 邱奕志買賣亞化公司股票所使用之帳戶。其中附表編號46 至50之帳戶為起訴書所漏列，併於事實欄補正。 （二）本件起訴書雖認陳觀復之證券帳戶亦為被告葉斯應所使用 ，惟被告葉斯應堅決否認此帳戶係其使用之帳戶，檢察官 就此部分亦未據提出積極證據證明之，且依證人陳觀復於 原審審理時證稱：有康和證券的帳戶，是自己在使用，裡 面買的股票都是伊自己買賣，包含亞化的部分，伊用電話 語音下單。是利用伊小時候存的錢還有伊爸給伊一筆錢， 大概壹佰萬左右（見原審卷四第281-282頁反面）等語明 確，堪認該帳戶為陳觀復自己下單使用而與被告葉斯應操 縱亞化公司股價無涉，此部分公訴人將其帳戶內之買賣亞 化股票之資料認係被告使用之人頭帳戶，容有誤會，先予 敘明。 （三）被告葉斯應自97年1月8日起至98年6月19日間擔任亞化之 董事長，於97年5月20日以後，股市大盤往下走，被告葉 斯應為鞏固其經營權而以所持有亞化公司股票設質借款並 以融資方式買進部分亞化公司股票，若亞化公司股價持續 下跌，將面臨債權人通知補提擔保品、出賣質物、融資追 繳、斷頭等個人資金周轉困難之重大財務危機，葉斯應為 解決其個人財務危機，而自97年7月29日起至同年9月29日 間，使用如附表一所示編號1-11、14 -18、20-21、47-48 之帳戶，連續以高價抬高亞化公司股票當日之盤中價或收 （尾）盤價之方式買入（詳如附表四編號1至31及卷附明 細所示）亞化公司股票，藉以抬高亞化公司股票於集中交 易市場之交易價格或維持不墜，嗣於97年9月中旬有拜託 邱奕志幫忙買亞化公司之股票讓股價維持在11、12元等情 ，業經被告葉斯應於偵查中自承：「在6月時（97年）， 雖然掌握大部分持股，已經掌握經營權，而當時約定張嘉 元要掌控財務......張嘉元於8月底時至9月初突然失聯， 此時亞化股票崩盤，因為本來是由張嘉元在操盤，公司本 來就應該有一隻看不見的手在操盤，以穩定公司股價，他 一走掉，股價就崩盤，而我的外圍持股很多，造成我及我 家人、朋友蒙受巨大損失，而當時金管會政策鼓勵公司董 事執行庫藏股或以合法方式買回自家股票以維持股價穩定 。我當時為響應政府政策，在9月8日左右找回張嘉元及其 他2人開會討論如何維持股價穩定，與張嘉元有口頭協議 要穩定股價在12、3元左右，判斷需買2、3萬張左右以度 過金融風暴，而決定買進股份。」（見97年度偵字第5530 號卷二第72-73頁）、「97年5月20日以後大盤往下走，.. . ...護盤的方式，是張嘉元一直找人買，當時他叫我賣 掉現股6千張，用融資買回1萬2千張，這部分是他叫我自 己做。這部分是我自己用我自己掌控的帳戶在做買賣。.. .. ..借用上述葉斯憲等人的證券帳戶目的為何？）目的 是要護盤，把股價護在11、12塊，避免崩盤」（同上卷第 152 -15 4、159頁）「因為我們買庫藏股護盤的方式沒有 成功，我為了避免融資斷頭才找邱奕志幫忙，我告訴他， 如果亞化股票跌破10元，我要補保證金，並要去借錢，當 時股價大約11、12元，我就請邱奕志進場讓股價維持到11 、12元間就可以了，但我沒有跟他說要買多少張」等語（ 見台中地方法院檢察署98年偵字第12838號卷二第237頁） 屬實，該等自白亦核與被告邱奕志於偵查中自承：「約在 97年9月中旬，葉斯應來找我，請我幫他買亞化公司的股 票，因為他所有亞化公司的股票及資金都已經套在亞化公 司，為了避免被融資斷頭，所以他才請我幫忙買股票護盤 ，從97年10月初以後，開始陸續買亞化公司股票，直到98 年1、2月，共買約6、7千張」「大部分是用融資購買」「 約從12.5元開始買，一直到11元左右」「目的就是為了幫 葉斯應護盤維持股價」「當時他的確這樣說（問：對於葉 斯應前開供稱，97年10月間請你護盤時，當時亞化公司的 股價約11、12元，並告訴你，若亞化公司的股價低於10元 要補繳保證金，且可能被斷頭，所以請你幫忙買進亞化公 司股票護盤，只要維持當時的價位即可之供述內容，有何 意見？）等語（見同上卷第235至237頁）均相符，且被告 葉斯應於偵查中尚自承：「有彼此對做」（問：在邱奕志 幫你買亞化公司股票護盤期間，你是否也有趁機賣亞化公 司股票？）等語，而被告邱奕志於偵查中係供稱：「他只 是要我每天幫他買一些，並未說買多少量或多少價格」云 云（見同上卷第236頁），然查：前揭被告葉斯應回答檢 察官所稱：其與被告邱奕志有「對做」情節等語，依檢察 官詢問之意旨及其回答之意旨，應認係自認其有與被告邱 奕志「相對成交」之情形，證券交易法第155條第1項第3 款之構成要件所指「約定價格」，因實務上係依「價格優 先，時間優先」之原則撮合成交，故買賣雙方委託之價格 原不需係相同之價格，只要得依上開原則撮合成交，而達 到操縱市場之目的即可；所謂「同時」，亦因實務上之作 法係投資人於同一營業日之委託均屬有效之委託，故買賣 雙方於同一營業日之委託時間雖有不同，如有成交之可能 ，而能達成上開操縱市場之目的，均可解為「同時」；另 關於雙方委託買進、賣出之股票數量雖不相同，如有撮合 成交之可能，而得以達成上開操縱市場之目的，仍得成立 上開相對委託成交罪。本案被告邱奕志除於前揭被訴期間 內購入亞化公司股票之外，亦有附表一之二所示之賣出亞 化公司股票之情形，有臺灣證券交易所102年10月8日臺證 密字第0000000000號函所提供相關投資人成交委託買賣明 細表之電子檔（SRB334）篩選出以邱奕志及邱好妹帳戶為 買方或賣方之成交明細在卷可憑，倘被告邱奕志在被告葉 斯應提出前揭護盤之要求時，僅單純基於看好亞化公司， 認值得投資而進場買亞化公司股票，應無可能有為數不少 之附表一之二所示之賣單，而依前揭電子檔所篩選出來之 被告二人成交委託之情形以觀，本院認雙方於前揭被訴時 間固非全部交易均基於「相對委託」做成，然有部分應係 基於相對委託成交： ㈠比對雙方委託之價格：附表一之一、一之二中僅有附表一 之一編號9、11、12、21、26、31、35、41、127-129、14 9-150等13筆之委買委賣價格不相符，其餘交易之委買委 賣價格均係完全相同。附表一之二以買方為葉斯應集團帳 戶，賣方為邱奕志集團帳戶中亦有部分委買、委賣價格完 全相同（相同部分為顏色較深部分）。 ㈡比對雙方委託買賣之時間：附表一之一所示相對成交之委 買、委賣張數100張以上，且委買及委賣價格、數量均相 同的部分，分別為編號2～6、39、40、58、75～79，將委 買委賣成交資訊及委賣前一盤至委買成交之五檔揭示賣價 及賣量彙整如附表一之三。如附表一之三所示，除編號2 ～6之交易相差7分鐘外，其餘委買及委賣之時間均係極為 相近，且除編號78～79之交易外，均係於委賣掛單前一盤 五檔揭示賣價均無該價格之賣單，而於葉斯應控制之帳戶 委賣後，邱奕志控制之帳戶便隨後將其買入。 ㈢比對雙方委託買賣之股數： 觀諸附表一之三委買、委賣價格、數量相同且達100張以 上之部分，其中標示編號39部分，被告葉斯憲帳戶於97年 11月10日、時間00000000以11.05元委賣122張，而被告邱 奕志帳戶隨後於時間00000000亦以11.05元委買122張而相 對成交，其委託張數非少，張數亦非整數，倘二人並無約 定之事實，實難有此種巧合。 ㈣針對被告邱奕志辯稱其均以五檔揭示價量買入亞化股票部 分不足採信之理由： 附表一之三標示58部分，被告邱奕志於00000000以11元之 價格委買100張，該筆對應之前盤揭示時間為00000000， 五檔揭示委賣資訊為「11.05元委賣14仟股、11.1元委賣 10仟股、11.15元委賣21仟股、11.2元委賣68仟股、11. 25元委賣11仟股」，被告邱奕志既主張均係以當時五檔揭 示價量而下單，則當時顯示之五檔揭示賣價及數量並無 11元、100張之賣單，何以被告邱奕志仍能以如此之價格 及數量準確於當盤與被告葉斯應所控制之帳戶相對成交， 足認被告邱奕志所述，伊均係以五檔揭示價量資訊限價委 託買入並非事實，且按在證券市場買賣之投資人，委買價 格之決定固然需視投資當時依市場供需決定之價格而得參 考五檔揭示價，然就委買張數而言，則事涉資金之多寡及 投資人投資之目的，被告邱奕志並無取得亞化公司經營權 等急迫性之目的，以揭示賣量（即市場上掛出的賣單多少 ）而決定委買張數亦顯不合常理。 綜上，被告邱奕志雖辯以係參考5檔揭示委賣第1檔之數量 委託價量，未出於與同案被告葉斯應相對成交之主觀犯意 ，核與前揭被告葉斯應於偵查中證稱二人有對作情事及前 揭二人附表一之一、一之二、一之三之比對資料中資料明 顯不符，不足採信。 （四）再扣押物編號9-1-2內銀行員給葉斯應的傳真文件內容顯 示，銀行員黃佳珮於97年9月23日傳真告知葉斯應以前一 天收盤價核算可續借2,300萬，並告知於9月23日至12月22 日內亞化股價不要低於13元，更不能跌至11元，否則要再 提供股票設質或還款，若股價上升至16元以上，則可將動 用金額再提升至2,800萬元（見扣押物編號9-1-2德信證券 編號1信封袋），堪認亞化公司股價若持續下跌，被告葉 斯應確有面臨債權人通知補提擔保品、出賣質物、融資追 繳、斷頭之重大財務危機，而有抬高亞化公司股票交易價 格之行為，而依大眾銀行於103年8月26日函覆本院略稱： 「經查葉斯應於97年9月23日以亞化公司股票共0000000股 質押向本行借款新台幣00000000元，請查照」等語（見本 院卷一第246、247、卷二第6至26頁），適可證明被告前 揭扣押物編號9-1-2之中關於被告葉斯應於97年9月23日確 有以亞化公司股票質押借款2300萬元之前題事實存在，其 餘關於注意股票價格應於哪一段時間維持於何種價位才不 會被追繳之提醒等語，核與被告葉斯應之前揭白白內容相 符，堪認係真實，雖被告葉斯應另辯稱其名義之帳戶及以 他人名義之帳戶相對成交之情形，均是伊設法融資轉單之 結果，伊沒有炒作股票之故意云云，然本院並未認定被告 葉斯應有證券交易法第155條第5款之「造成集中交易市場 有某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義連續 委託買賣或申報買賣而相對成交」之情形（詳見不另為無 罪諭知部分），本院認定被告構成同條第3、4款之情形， 一則係以其與邱奕志相對委託部分，一則係以被告二人於 被訴期間之委託下單買賣亞化股票之時間、價、量等經分 析，應有控制股價之意圖等為據，此與被告葉斯應利用其 持用之帳戶「相對成交」（即學理上之沖洗買賣）乙節無 重要關聯，亦即倘被告葉斯應僅為了融資轉單而為相對成 交行為，亦不影響本院認定其等有前揭控制股價之意圖， 辯護人辯護要旨以被告葉斯應相對成交亞化股票係基於融 資轉單而為，進而以此推論稱被告葉斯應並有未有違反同 法第3、4款之故意云云，難認可採。 （五）按證券交易法第155條第1項第4款規定旨在防止人為操控 股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩 序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價 證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價 證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，足以生影響 到交易價格及交易秩序之虞，不論是否已致使交易市場之 該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規 定，構成同法第171條高買或低賣證券違法炒作罪。而該 規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂， 不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不 限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價， 或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種 特定目的，例如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或 為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操 縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價 證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有 價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜 ，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作 ，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格 之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高 買證券違法炒作行為（最高法院98年度台上字第6816號判 決參照）。縱令市場疑有人壓低股價，仍應依循正常途徑 舉發，自無許自力救濟而基於抬高股價之意圖而自行為操 縱行為，另被告葉斯應辯稱：金管會要求董監事買回自家 股票乙節，縱屬事實，董監事亦能以合法之方式買進股票 ，並無連續以高價買入、相對成交方式購入股票之必要， 是被告葉斯應以金管會要求董監事買回自家股票之辯詞及 辯護人為被告辯稱因本案之檢舉人刻意打壓股價被告葉斯 應被迫採取前揭防禦作為，核與證券交易法第155條第1項 第4款之規定亦未符云云，均難認可採。 （六）再查：被告葉斯應先使用上述其所控制之帳戶，於97年7 月29日、7月31日、8月7日、8月12日、8月14日、8月18日 、8月19日、8月20日、8月21日、8月22日、8月26日、8月 27日、8月28日、8月29日、9月1日、9月3日、9月4日、9 月5日、9月8日、9月9日、9月10日、9月11日、9月12日、 9月15日、9月16日、9月18日、9月22日、9月23日、9月24 日、9月25日、9月26日等交易日，均有以高於前盤成交價 或漲停價委買而成交，並因而使股價上漲或維持與前盤成 交價同一水平之情事。且於連續高價委託買進拉抬股價之 同時，亦有相對成交情形，甚於97年7月29日、7月31日、 8月7日、8月12日、8月14日、8月22日、8月27日、9月5日 、9月9日、9月22日、9月23日、9月24日、9月25日、9月 26日等交易日，拉抬同時之相對成交量均達100張以上， 並於97年7月31日、8月12日、8月18日、8月19日、8月20 日、8月22日、8月26日、8月28日、8月29日、9月1日、9 月3日、9月4日、9月5日、9月8日、9月9日、9月10日、9 月11日、9月12日、9月15日、9月16日、9月22日、9月25 日等交易日均有於尾盤以高於前盤成交價或漲停價大量委 託買進而成交，致使股價因而上揚或維持在前盤成交價（ 參見臺灣證券交易所臺證密字第0000000000號函附光碟所 提供相關投資人成交委託買賣明細表【即SRB334】、特定 時段投資人委託--成交對應表【SRB650】電子檔所載與本 案相關之買賣亞化公司股票之交易資訊，整理詳附表四所 示【明細附卷】），足認被告葉斯應於97年7月29日起至 同年9月29日，有連續高價買入之客觀犯行。 （七）被告葉斯應、邱奕志有前揭共謀抬高亞化公司股價於一定 價位之謀議，業經被告葉斯應於偵查中自白，被告邱奕志 亦於偵查中復坦承被告葉斯應確實有找伊幫忙護盤等語， 已如前述，且查：被告葉斯應、邱奕志如附表一所示集團 帳戶自97年9月30日至98年2月25日之期間內，於9月30日 、10月1日、10月6日、10月7日、10月8日、10月13日、10 月22日、10月24日、10月27日、10月28日、10月29日、10 月30日、11月3日、11月4日、11月5日、11月6日、11月7 日、11月10日、11月11日、11月12日、11月13日、11月14 日、11月17日、11月18日、11月19日、11月20日、11月21 日、11月24日、11月25日、11月26日、11月27日、11月28 日、12月1日、12月2日、12月3日、12月5日、12月8日、 12月9日、12月10日、12月11日、12月12日、12月15日、 12月16日、12月17日、12月18日、12月19日、12月23日、 12月25日、12月26日、12月29日、12月30日、98年1月5日 、1月6日、1月8日、1月13日、1月15日、1月19日、1月21 日、2月2日、2月3日、2月4日、2月6日、2月12日、2月13 日、2月17日、2月18日、2月19日、2月20日、2月25日等 交易日，均有以高於前盤成交價或漲停價委買並成交並因 而使股價上漲或維持與前盤成交價同一水平之情事，其中 於連續高價委託買進拉抬股價之同時，亦有相對成交情形 ，甚於9月30日、10月1日、11月14日、11月17日、11月20 日、11月25日、11月27日、11月28日、12月3日、12月9日 、12月12日、12月15日、12月17日、98年2月25日等交易 日，拉抬同時之相對成交量均達100張以上，並於97年10 月7日、10月8日、10月13日、10月24日、10月27日、10月 28日、10月29日、10月30日、11月3日、11月4日、11月5 日、11月6日、11月7日、11月10日、11月11日、11月12日 、11月13日、11月14日、11月17日、11月18日、11月19日 、11月20日、11月21日、11月24日、11月25日、11月26日 、11月27日、11月28日、12月1日、12月2日、12月9日、 12月10日、12月11日、12月12日、12月15日、12月16日、 12月18日、12月19日、12月23日、12月25日、12月26日、 12月29日、12月30日、98年1月5日、1月8日、1月13日、1 月21日、2月2日、2月3日、2月4日、2月6日、2月12日、2 月13日、2月17日、2月18日、2月19日、2月20日、2月25 日等交易日均有於尾盤以高於前盤成交價或漲停價大量委 託買進而成交，致使股價因而上揚或維持在前盤成交價（ 如附表四編號32-100所示）。倘僅就被告邱奕志下單情形 觀之，其中97年10月7日、10月13日、10月24日、10月27 日、10月28日、10月29日、10月30日、11月3日、11月4日 、11月5日、11月6日、11月7日、11月10日、11月11日、 11月12日、11月13日、11月14日、11月17日、11月18日、 11月19日、11月21日、11月24日、11月25日、11月26日、 12月2日、98年1月5日、2月12日、2月13日、2月17日、2 月18日、2月19日等31個營業日有於尾盤配合被告葉斯應 或自行以漲停價或高於前盤成交價之價格委買大量張數（ 參見附表四之明細）之行為。 （八）另查被告邱奕志於97年10月8日、10月29日、10月30日、 11月7日、11月10日、11月12日、11月17日、11月18日、 11月20日、11月21日、11月25日、98年1月5日、2月12日 、2月18日均有同日內先掛賣單而於其後再以高於前盤成 交價或漲停價購入之情形（見附表四之交易明細），其中 10月29日、10月30日、11月10日、11月18日、11月21日、 98年1月5日、2月18日均出現委買價格高於委賣價格或以 漲停價委買之情形，則當被告邱奕志於盤中或尾盤高價買 進之時，若係基於看好亞化股票能使其獲利之心態而願意 以高價買進，實可將稍早掛賣而未成交之賣單取消，是其 相對成交的投資決策顯與一般投資人以最大獲利為目的之 投資行為有悖，足佐被告邱奕志確有與被告葉斯應共謀拉 抬或維持亞化股價之意圖而自行或以他人名義連續高價買 入，且被告二人既均為應付亞化股票下跌之勢而各有被訴 期間之買賣亞化公司股票行為，而被告葉斯應於97年9月 間金融海嘯發現亞化股票一直下跌經要求被告邱奕志進場 後，亞化公司股票沒有一直下跌，有比較平穩，亦經被告 葉斯應於偵查中自承不諱（見98年偵字第12838號卷二第 233頁），而依附表所示之交易紀錄，顯見亞化公司於被 告被訴期間成交價格大致均維持在10元以上，堪認其等二 人行為均有足以影響市場價格及交易秩序之危險。 （九）被告邱奕志之辯護人雖為被告邱奕志另辯護稱：依證券交 易法第155條之立法意旨及最高法院相關判決明指：相對 委託所欲禁止者，並非兩個以上投資人相對成交之客觀結 果，而係二個以上投資人出於抬高或壓低個股股價並製造 交易活絡表象之意圖，基於相互約定，以相同價格、數量 為相對成交之行為，同案被告葉斯應於98年12月14日偵訊 時供稱：邱奕志要購買股票時也不會打電話跟伊講，伊利 用人頭帳戶買自己賣的亞化公司之股票，主要是融資到期 才會這樣做，大概有百分之70、80，百分之20、30是找到 新金主進來的話，就把股票賣給新金主調節一下資金壓力 等語（見偵字第12838號卷二第233頁、97他字第5330號卷 二第154頁），可見葉斯應賣出股票係調節自身資金壓力 單方面之賣出，偶然與被告邱奕志委託之買單撮合，形成 附表三之相對成交結果，並非被告以約定價格、時間、數 量之方法所刻意營造，且依證券交易所函覆本院之交易資 料顯示，被告邱奕志逾百分之80以上並未與同案被告葉斯 應相對成交，依附表三認定被告葉斯應相對成交部分佔當 日成交比重百分之39.74，與被告邱奕志有關者也只有百 分之1.84，不得以附表一之一、一之二、一之三之少部分 交易以偏概全逾百分之80以上之交易與被告葉斯應並無關 聯，亦即附表一之一、一之二僅占被告邱奕志交易亞化公 司股票的比例不到百分之19，絕大多數交易與被告葉斯應 無關，附表一之三顯示二人委買委賣數量相符且達100張 以上僅14筆，占被告邱奕志該段期間買賣筆數1748筆極小 比例，而除一之一、一之二所示之被告邱奕志之買賣亞化 公司股票之紀錄與被告葉斯應買賣亞化公司股票之筆數、 數量等均相去甚遠，附表一之一、一之二僅擷取片段資料 ，難窺其全貌，且附表一之一、一之二所匯整關於被告二 人相互委託成交之筆數，係將被告每筆委託下單之交易以 成交次數分拆為數筆計算，然此實係因證券交易市場採價 格優先、時間優先原則之電腦撮合機制使然，被告之單筆 交易因證券市場交易撮合機制之關係分為數次成交之情形 所在多有，並非被告刻意所為，則還原為被告實際委託情 況，附表一之一、一之二有重複計算相對成交次數之情形 ，況附表一之一、一之二應係葉斯應於該段期間尋求金主 買入亞化公司股票後賣出調節財務所致，被告邱奕志並不 知悉，是被告邱奕志並未與被告葉斯應有相對委託之行為 ，再查附表四所示之交易紀錄，經逐筆分析，均係以合理 委託價格，大多是依市價委託，且係參考5檔揭示價格， 僅少數漲停價委託，應認屬合理價格，偶因前一盤以五檔 揭示價格限價委託未能完全成交，始改以漲停價委託，顯 見被告委買價格是隨當日市場委託成交情況決定，難認有 高價買入之操縱行為，又分析中所謂該時段成交量，對於 時段何以將前後3分鐘3筆委託買入行為加總計算比例，並 未說明，該成交量比例論定對於被告是否有影響股價之意 圖並無實益，是附表四所示之分析並不正確，且該附表四 大部分是同案被告葉斯應之部分，被告邱奕志之交易僅占 少數，另依被告葉斯應之親友余德河、董延年之證述可知 ，被告葉斯應當時積極邀集諸多親友買亞化公司之股票， 對於親友推薦之理由，均係該公司股價低於淨值，受市場 低估，且依被告葉斯應其他親友之證詞可知，該等證人亦 係看好亞化公司而進場買入，被告邱奕志亦係基於前揭同 一理由而買入亞化公司股票，並無不法抬高或維持亞化股 票之價格之意圖，且證券交易所分析意見書亦未認定被告 有連續高價買入以抬高亞化公司股價之情形，反之依據該 分析意見，亞化公司於被告邱奕志被訴違反證券交易法期 間並未有台灣證券交易所所列注意股票或採取處置措施之 異常交易情況，該期間亞化公司股票日平均週轉率僅百分 之0.56，相較於同一期間同類股股價及大盤，其跌幅略大 於同類股及大盤，振幅則介於同類股與大盤之間，並無背 離大盤及同類股之異常情況，顯見該段期間內並未受人為 操縱等語。然按證券交易法第155條第1項第3、4款之構成 要件不論主觀或客觀要件均無「造成集中市場某種交易活 絡之表象」之要件，顯見前開條款並不以被告有造成交易 活絡表象之意圖或造成交易活絡表象之結果為必要（最高 法院103年台上字第3799號判決參照），且我國之證券交 易法亦未如美、日立法例規定「以誘使他人買賣證券之目 的」為構成要件，依證券交易法立法要旨，在自由市場中 證券之交易係基於投資人對於該證券價值之體認，形成一 定之供需關係，並在此供需關係下，決定其交易價格，倘 若股票本本應下跌，而以操縱方式使其不跌，本身即為抬 高價格之行為，其破壞市場自由之機能與操縱股價無異， 而台灣證券交易所列有注意股票或採取處置措施之標準， 目的係為提醒投資人注意交易及交割之安全，與該股票是 否涉及炒作並無必然關係，辯護人依前開標準所列關於週 轉率、與大盤、同類股之盤勢分析之數據所為之各項辯解 ，難遽予採認，而104年7月1日修正施行之證券交易法第 155條第1項第4款，亦僅增列「而有影響市場價格或市場 秩序之虞」之要件，並未修正以上開公告處置標準為構成 要件，是以辯護人所引證券交易所之前開分析意見中之各 項數據僅顯示被告二人並無讓市場產生交易活絡之現象， 難解免被告邱奕志意圖影響交易價格，連續高價買入及相 對委託之刑責，再者，證券交易法第155條第1項第3款所 定相對委託成交之禁止，重點在有無操縱行為之故意，該 相對委託所占比例多寡，雖對判斷有無前揭意圖有所影響 ，然並非重要之點，更非滿足該構成要件所必需，仍應依 個案認定之，本院並未認定附表一之一、一之二或一之三 之交易所占被告邱奕志交易亞化公司股票之比例甚高而為 其操縱行為之認定，是本案以成交筆數編列或以委託下單 筆數編列該等附表，並不影響本院之認定，是辯護人以該 附表一之一、一之二、一之三之筆數編列有疑義認被告邱 奕志偶有與被告葉斯應相對成交之情形，不成立證券交易 法第155條第1項第3、4款之罪，亦無理由，至辯護人援引 同案被告葉斯應於偵查中有利於被告邱奕志之供述部分， 本院認其等二人同屬被告之身分並有親戚關係，關於被告 葉斯應否認於下賣單前有與被告邱奕志聯絡並請其下買單 之供述，難認可採，不足為有利於被告邱奕志之認定，本 院認被告葉斯應於偵查中之供述以其自白其有與被告邱奕 志「對做」之供述（詳前）較合理可採，再意圖操縱股價 者原亦可藉此最佳五檔買賣價量資訊，得知可能在此價格 範圍內之市場委託數量情形，蓋基於集合競價之「價格優 先」、「滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報 與低於決定價格之賣出申報須全部滿足」及「決定價格之 買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足」撮合原則，幾 乎可預見以何種價位委託買進較大數量，可使成交價上漲 數檔，股價操縱者進而可利用該資訊，以連續逐步墊高股 價至所欲抬高之價位，甚可達到等同於漲停價委託影響股 價之效果。是依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第 58條之3第2項就買賣申報之競價方式，大量之相對高價委 託買進及相對低價委託賣出，對該股成交價皆會造成立即 且直接之影響，故倘投資人以高於委託當時之揭示價、接 近或等於當日收盤漲停參考價之價格，於盤中大量委託買 進，即使成交時未以委託之相對高價成交，但價格之漲跌 仍將依委託者之預期方向逐檔移動，當股價未達當日漲停 價時，不一定需選擇以漲停價委託，是被告邱奕志是否均 以五檔揭示價委託買入與其是否有抬高或維持亞化公司股 價之意圖，誠屬二事，綜上，辯護人為被告邱奕志所為之 上述抗辯，均難認可採。 （十）有關被告二人並無犯罪所得之認定： ㈠ 參照現行證券交易法第171條第7款規定之法條文意，可推 知被告個別納入交易成本計算之交易損益，應分為「犯罪 所得財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪所得 財物」部分，即為被告因實際上已經買進或賣出股票而獲 利之部分，便可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量 大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式則為被告實際 賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之 手續費及稅捐，若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之 情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣 出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐；而「財產上 利益部分」，即為被告於其個人犯行終了時，當時本可以 因買、賣股票而獲利但未即取得之部分，便可稱為「擬制 性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分 之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價 格扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數，再扣除必要 之手續費及稅捐；若為賣超之情形，則係計算多賣出部分 之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價扣除擬制為 買進價格之期初收盤價後，乘以被告賣超股數，再扣除必 要之手續費及稅捐。進而，被告之交易犯罪所得，即為上 開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和。亦即 就本件被告二人納入交易成本計算之交易損益，其計算方 式均區分下列情形，分別為：若為買超之情形⑴實際獲利 金額＝【每股賣出均價-每股買進均價】×賣出股數-買進 手續費（賣出股數×每股買進均價×千分之1.425）-賣出 手續費（賣出金額×千分之1.425）-證券交易稅（賣出金 額×千分之3）。⑵擬制性獲利金額＝【期末收盤價-每股 平均買價】×買超股數-買進手續費（買超數量×平均買 價×千分之1.425）-賣出手續費（買超數量×期末收盤價 ×千分之1.425）-證券交易稅（買超數量×期末收盤價× 千分之3）。⑶合計：實際獲利金額加上擬制性獲利金額 ；若為賣超之情形⑴實際獲利金額＝【每股賣出均價（賣 出金額/賣出數量）-每股買進均價（買進金額/買進數量 ）】×買進股數-買進手續費（買進金額×千分之1.425） -賣出手續費（買進數量×每股平均賣價×千分之1.425） -證券交易稅（買進數量×每股平均賣價×千分之3）。⑵ 擬制性獲利金額＝【每股平均賣價-期初收盤價】×賣超 股數-買進手續費（賣超數量×期初收盤價×千分之1.425 ）-賣出手續費（賣超數量×每股平均賣價×千分之1.425 ）-證券交易稅（賣超數量×每股平均賣價×千分之3）。 ⑶合計：實際獲利金額加上擬制性獲利金額。依證券交易 所函文記所提供之交易資料合併以觀，可知依據上開之計 算方式，於97年7月29日起至98年5月25日止之期間內，屬 部分股數未賣出之買超類型（均以最後結果四捨五入，下 列均價等部分出處資料見附表二；收盤價部分出處資料見 附表三，數字0.004425之計算式為0.003+0.001425＝0.0+ 04425）： ⑴、被告葉斯應部分： ①、（12.47-12.62）×39,597,000-39,597,000×12.62×0. 000000-000,936,950×0.004425= -8,837,314 ②、（10.6-12.62）×35,792,000-35,792,000×12.62×0. 000000-00,792,000×10.6×0.004425= -74,622,329 ③、-8,837,314-74,622,329=-83,459,643 ⑵、被告邱奕志部分： ①、（11.44-11.31 ）×10,642,000-10,642,000 ×11.31 × 0.000000-000,767,550×0.004425=673,124 ②、（10.6-11.31）×9,608,000-9,608,000×11.31×0.000 000-0,608,000×10.6×0.004425= -7,427,193 ③、673,124-7,427,193=-6,754,069 ㈡ 是被告2人並無犯罪所得之利益。 三、綜上所述，被告二人上開所辯，均僅係事後卸責之詞，並未 能採信。從而，本件事證明確，二人前揭犯行，均堪以認定 ，應分別依法論科。 四、論罪科刑： （一）被告二人為本件犯行後，證券交易法第171條之規定於99 年6月2日、101年1月4日修正公布；同法第155條第1項第4 款亦於104年7月1日修正公布。其中99年6月2日配合證券 交易法第157條之1第2項的增訂，修正第1項第1款規定， 增列違反上開規定之處罰，並酌作文字修正；101年1月4 日修正時，則將原條文第1項第3款對於公開發行股票公司 之董事、監察人或經理人，有背信或侵占之行為，增列應 以「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」為要件，且配合 增訂同條第3項規定，對於雖有同條第1項第3款規定之行 為，惟所致公司遭受損害未達新臺幣500萬元時，應適用 刑法第336條、第342條規定處罰，另配合新增證券交易法 第165條之1及第165條之2規定，參考銀行法第125條之2、 第127條之1等規定，增訂第8項、第9項規定。104年7月1 日針對證券交易法第155條第1項第4款增列「而有影響市 場價格或市場秩序之虞」，是就被告二人違反證券交易法 第155條第1項第3款之相對委託之操縱行為部分，其構成 要件及刑度均未修正，自無比較適用的問題，然就證券交 易法第155條第1項第4款之部分，因修正前之規定並未較 有利於行為人，依於刑法第2條第1項但書之規定，亦應適 用裁判時法。 （二）核被告二人所為，係違反證券交易法第155條第1項第3、4 款之規定，均應依證券交易法第171條第1款論處，被告二 人就97年9月30日起違反證券交易法第155條第1項第3款之 部分及同時期其等共同違反證券交易法第1項第4款之部分 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按證券交易法 第155條第1項第4款之規定，原即以「連續高價買入或低 價賣出」為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券， 犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與 該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪。又證券交易法 第155條第1項各款之規定，係例示不同之非法操縱行為類 型，是行為人基於包括之認識、單一之目的，就某一種集 中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有 價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項各款所示之 非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能 以連續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類 型中，擇一重論處（最高法院95年台上字第1220號刑事判 決參照）。被告二人均係以一行為同時觸犯證券交易法第 155條第1項第3、4款之規定，為想像競合犯，應依情節較 重之違反證券交易法第155條第1項第4款規定（兼比較該2 款規定減刑後之主刑），依證券交易法第171條第1項第1 款之規定處斷。 （三）減刑之說明：次按證券交易法第171條第5項規定，犯第1 項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕其刑。再按證券交易法第155條 第1項第3、4項所定股票操縱禁止規定之違反，其主觀犯 罪構成要件均在意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證 券之交易價格，客觀犯罪構成要件一者係有價證券之禁止 相對委託，一者係有價證券之禁足炒作，而有影響市場價 格或市場秩序之虞，而何謂相對委託或何謂炒作之判斷標 準相對於其他犯罪構成要件顯得繁雜難有客觀統一標準， 公訴人於偵查中實難對於該等構成要件之判斷標準逐一訊 問被告，是以偵查中被告倘曾經一次或數次坦承有控制股 票價格於一定價格（指明價格）之意圖，並坦承為維持該 等價格而於被訴期間內連續進場購買某種股票使其價格不 墜，並坦承有與他人「對做」，應認其業已於偵查中自白 有違反證券交易法第155條第1項第3、4款之操縱行為之犯 行，至其同時於偵查時辯稱伊認為護盤之行為不應構成犯 罪云云，乃其自身對法律所為之解釋，自不得以其對該等 構成要件之判斷標準與司法機關不同，即認不構成前開偵 查中自白之要件。查被告葉斯應於偵查中對於其意欲維持 亞化公司之股價於一定價格而進場連續買賣亞化公司股票 並有與同案被告邱奕志「對做」等情均自白不諱，且本案 並無犯罪所得，無從繳交，均如前述，堪認被告葉斯應已 於偵查中自白其有證券交易法第155條第1項第3、4款之行 為，依同法第171條第5項之規定減輕其本刑。至被告邱奕 志於偵查中否認有跟葉斯應約定買賣之價金及買賣之人頭 （見98年偵字第12838號卷二第232頁），且僅坦承係以進 場買亞化股票之方式護盤，難認被告邱奕志就其違反證券 交易法第155條第1項第3、4款之規定已於偵查中自白，然 查：被告邱奕志係應被告葉斯應之請求而為違反證券交易 法第155條第1項第3款之相對委託之交易，動機係為同案 被告葉斯應度過財務危機，並非基於圖得自己不法目的而 為，其犯罪時間甚短，且無所得，認被告邱奕志之犯罪情 節應有法重情輕之情堪憫恕之情事，倘處於最低度之本刑 仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。 五、本件撤銷原判決之理由：原審法院認被告二人罪證明確，並 適用證券交易法第155條第1項第4款證券交易法第155條第1 項第3款、第4款、第171條第1項第1款，刑法第11條前段、 第28條、第55條、第59條之規定予以論罪科刑，固非無見， 然查：證券交易法第155條第1項第4款之規定業經於104年7 月1日修正公布，該修正有利於被告二人，原審法院未及審 酌新法而依修正前之規定論處，即有違誤，又被告葉斯應部 分經認就其違反證券交易法第155條第1項第3、4款犯行均於 偵查中自白，且本案並無犯罪所得，依證券交易法第171條 第5項應減輕其刑，原審法院未依該規定予減刑，被告二人 上訴意旨仍執前詞否認犯罪固無理由，然原審判決既有上開 可議之處即屬無可維持而應予撤銷。爰審酌被告葉斯應身為 亞化公司之董事長，不思增進亞化公司利益，竟為解決個人 財務危機，遂行上開違反證券交易法之犯行，混淆該公司股 票應有之市場交易價格，以此影響證券市場之運作，破壞證 券市場交易安全，應受非難；兼衡被告犯罪動機、目的、手 段、所生危害、本案並未因而獲得利益；被告邱奕志為幫助 其親戚即被告葉斯應度過個人財務危機而為本案犯行，其犯 罪動機尚有可諒之處，參以被告並無犯罪所得，兼衡其智識 程度、生活狀況，就本案犯行參與之程度與時間等一切情狀 ，各量處如主文所示之刑。 六、至證券交易法第171條第7項固規定：「犯第1項至第3項之罪 者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第 三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之 。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。」，惟查被告2人就本案犯行均無犯罪所得，已如前述， 自無庸為沒收之諭知，另被告葉斯應請求證券交易所補正其 函覆本院關於葉斯應98年3月10日之交易資料並函請兆豐、 大華、寶來、德信證券商提供應斯應、黃玉芬、黃玉芳、龍 騰投資、林加芸等6人於98年3月10日之交易紀錄，並函安泰 銀行提供該銀行98年3月10日處分葉斯應之10294張亞化公司 股票之交易紀錄，然查：本案起訴事實及本院認定之犯罪時 間均在98年2月25日之前，辯護人請求調取98年3月份之交易 紀錄當與本案無何關聯，並無必要， 七、不另為無罪論知部分： （一）公訴意旨另以：被告二人及渠等二人分別以他人帳戶偽作 買賣之犯行，亦構成意圖造成集中交易市場某種有價證券 交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申 報買賣而相對成交，並直接或間接從事其他影響集中交易 市場有價證券交易價格之操縱行為。因指被告2人亦涉犯 證券交易法第155條第1項第5款、第7款、第171條第1項第 1款之罪嫌等語。 （二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。再按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認 定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得 有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，次按 證券交易法第155條第2款原規定不得在集中市場進行在學 理上之沖洗買賣，此規定於89年7月19日修正刪除，該法 刪除後解釋上即不得再以行為人從事偽作買賣即認係違反 當時同條第6款（即現行第7款）之規定而予論處，是公訴 人以被告二人有偽作買賣之情形而認被告二人構成證券交 易法第155條第1項第7款之規定容有誤會，而95年1月11日 經修正增訂之同條第5款之規定係以「意圖造成市場某種 有價證券交易活絡之表象自行或以他人名義連續委託買賣 或申報買賣而相對成交」為要件，是以倘行為人基於他人 目的而非意圖使市場某有價證券呈交易活絡之假象，自無 從以該罪名相繩。 （三）經查：依附表三所示關連戶群組買賣有價證券分析表所示 ，在被告2人上述操縱亞化公司股價期間，市場成交股數 多寡和被告2人相對成交佔市場比例無必然關係，此由被 告葉斯應於97年9月4日並無相對成交，該日市場成交股數 反較翌日（相對成交占市場38.6%）為多即明，且觀被告2 人於97年10月17日及同年月20日之群組買進成交量及相對 成交佔市場比例並無明顯差別，然市場成交股數達2,391, 272之差距（見編號57、58），再觀98年2月25日市場成交 股數較前日遽增，而該日被告2人相對成交僅佔市場1.9% （見編號143），綜合被告二人各自以其等利用之帳戶「 相對成交」之交易筆數，與其等買賣亞化公司之總筆數相 較，均占少數。且依大眾銀行於103年8月26日函覆本院略 稱：「經查葉斯應於97年9月23日以亞化公司股票共00000 00股質押向本行借款新台幣00000000元，請查照」、台灣 新光銀行103年11月4日函覆本院略稱：「被告質押股票 0000000元，依附件共轉單二次」及安泰限行於103年12月 15日函覆本院稱：「本行以亞化公司股票10722張為擔保 放款，於97年8月15日貸放予葉斯應，貸放金額90000仟元 ，並於97年8月27日首次動用，其金額與動用日期詳如附 件（依附件共轉單19次），而97年9月26日亦為到期日兼 撥款日」等語（分別見本院卷一第246、247、卷二第6至 26頁），可見被告葉斯應與其利用之他人名義之帳戶產生 相對成交之情形有部分與融資轉單時間一致，公訴人所指 關於該部分之相對成交情形，就此部分即難認係基於造成 市場活絡假象之意圖，而被告二人於被訴期間固努力維持 股價，亞化公司股票之日平均運轉率僅有百分之0.56，有 證券交易所分析意見在卷可憑（見偵字第12838號卷三第 35至37頁），是被告葉斯應所辯因有人拼命倒股票，伊係 為了護盤而一直買股票等語，即非無據，尚難僅憑被告二 人均以他人帳戶偽作買賣即認定其構成證券交易法第155 條第1項第5款之要件。 （四）綜上，本院認被告2人之行為與證券交易法第155條第1項 第5款、第7款之構成要件未符。此外，復查無其他積極證 據足證此部分被告2人有公訴人所指違反證券交易法第171 條第1項第1款之犯行，原應為被告2人無罪之諭知，惟此 部分倘成立犯罪，則與前開論罪、科刑部分，有想像競合 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 八、另於被告葉斯應、邱奕志通謀買賣倚強公司股票部分雖經另 案提起公訴並經另案判決（臺灣臺北地方法院99年度金訴字 第5號，經本院判決後經最高法院第一次發回更審，本院為 更一審判決，尚未確定），雖被告2人均謂通謀買賣倚強公 司股票目的在於維持倚強公司股價及籌措資金以買進亞化公 司股票，然兩者有價證券種類不同，被告邱奕志於賣出倚強 公司股票籌得資金後將如何買進亞化公司股票，或將如何維 持亞化公司股價，與被告2人如何維持倚強公司股價而相對 委託成交，乃屬兩事，揆諸證券交易法第155條各款均規定 行為人係針對「某種有價證券」，自難認該案與本案買賣亞 化公司股票有一行為或一罪之關係，本案應屬被告葉斯應與 邱奕志另行起意之範圍，併此敘明。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告葉斯應係亞化公司前任董事長，其明知 不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成 交或不履行交割之情形，以免影響市場秩序，竟於98年2 月 25日，使用其胞兄葉斯憲、妻妹黃玉芳（上2 人均經檢察官 另為不起訴處分）在寶來證券股份有限公司復興分公司（下 稱寶來證券公司）所開立之帳號00000000000 號、00000000 000號證券交易帳戶，分別委託寶來證券公司委託買進亞化 公司股票1,830千股及1,000千股，業經有人承諾接受，至同 年月27日交割日屆至，僅分別交割新臺幣（下同）6萬57 7 元、4萬9,054元（以成交均價每股10.39元計算，共僅交割 約10.551千股），而故不履行，共計違約不交割約2,82 0千 股（金額為2,934萬4,523元），佔當日該股票成交量比例達 48.8％，足以影響市場交易秩序。因指被告葉斯應涉犯證券 交易法第171條第1項第1款之違反同法第155條第1項第1款不 履行交割罪嫌。 二、按證券交易法第155條第1項第1款違約交割之規定，以該違 約之情形「足以影響市場秩序」為必要，且就規範目的而言 ，證券交易法第155條所禁止者，係以人為操縱方法影響股 市交易，扭曲市場機能，倘僅單純不履行交割，並無藉此影 響市場秩序的意圖者，應非屬操縱市場的範疇。是投資人倘 被告主觀並無影響市場交易秩序而有不履行交割之故意，客 觀上其違約交割亦無影響市場交易秩序之疑慮，自不得論以 該罪。 三、本件公訴意旨認定被告涉有上述證券交易法第171條第1項第 1款之不履行交割罪嫌，無非係以被告葉斯應之供述、證人 葉斯憲、黃玉芳之證述，寶來證券公司帳號00000000000號 、00000000000號證券交易帳戶98年2月25日交易明細表2份 、清算日未成功淨額查詢結果列印資料、待補證券彙總查詢 表各1紙、臺灣證券交易所亞化公司股票個股成交資訊查詢 資料1紙，為其論據。訊據被告葉斯應固坦承有上述不履行 交割之事實，惟否認有何不履行交割之故意，並辯稱：斯時 伊身為亞化公司之董事長，本身對該公司有一定持股，且自 98年2月2日至同年月24日亞化股價連日下跌，被告為維護小 股東權益及維持公司在市場上的價值及信譽，陸續買進該公 司股票，以達穩定股價之目的，自無故意不履行交割之意圖 。且被告為本案股票買進行為已因資金調度需要向兆豐國際 商業銀行台北分行（下稱兆豐銀行）提出股票質押貸款申請 書，並有友人可調度資金支付本件應繳納之交割費用，並無 不履行交割之故意。只因證券交易所突然於同年月25日下午 發文各券商同業工會及各證券金融股份有限公司等，公告亞 化股票於同年月26日起停止融資融券交易之訊息，並將亞化 公司股票打入全額交割股，導致該日（26日）亞化公司股票 之交易量從平時之1、2千張縮減至148張，此時尚未發生被 告違約交割之情況，市場秩序已經受到證券交易所公告之影 響而大幅減少交易量，翌日（27日）亞化公司股票之成交量 更是縮減到只有1張，足證係證券交易所之公告影響市場秩 序，導致亞化公司股票幾近無成交量之情形，根本無市場可 言，是被告之違約交割並無影響市場秩序之可能，自不該當 足以影響市場秩序之犯罪構成要件等語。 四、經查： （一）被告葉斯應於98年2月25日，使用葉斯憲、黃玉芳在寶來 證券公司之證券交易帳戶，買進亞化公司股票1,830千股 及1,000千股，業經有人承諾接受，至同年月27日交割日 屆至，僅分別交割新臺幣（下同）6萬577元、4萬9,054元 （以成交均價每股10.39元計算，共僅交割約10.551千股 ），而故不履行，共計違約不履行交割約2,820千股（金 額為2,934萬4,523元），佔當日該股票成交量比例達48.8 ％等情，業據被告葉斯應坦承不諱，並有上述交易明細表 、清算日未成功淨額查詢結果列印資料、待補證券彙總查 詢表、臺灣證券交易所亞化公司股票個股成交資訊查詢資 料在卷可稽，此部分之事實堪以認定。 （二）又證交所於98年2月25日公告，因亞化公司未能於同日下 午5時之說明記者會就該公司董事長葉斯應與該公司之子 公司亞化美國間之資金貸與計美金1,800仟元，及該公司 擬興建光電大樓支付天籟建設股份有限公司47,250仟元等 案釐清相關疑慮，亦未能提供充分具體憑證佐證，顯示該 公司及其子公司內部控制之設計與執行存有重大缺失，並 對該公司股東權益有重大影響，為提醒投資人注意風險， 爰依證交所營業細則第49條第1項規定將其上市有價證券 列為變更交易方法等情，有證交所100年9月7日函、101年 1月10日函及附件相關文件存卷可參（原審卷一第48至49 、174頁以下）。是亞化股票係於98年2月25日收盤後，證 交所始公告亞化公司於同年月27日列為全額交割股，被告 葉斯應於25日購買股票時，並不知交易方法有變更情事。 （三）再查，被告葉斯應雖於97年7月29日至98年2月25日期間， 為鞏固其於亞化公司經營權而以所持有亞化公司股票設質 借款並以融資方式買進部分亞化公司股票，且因亞化公司 股價持續下跌，將面臨債權人通知補提擔保品、出賣質物 、融資追繳、斷頭等個人資金周轉困難之重大財務危機， 為護盤而犯證券交易法第171條第1項之高買證券罪，衡情 被告葉斯應既有護盤之意，主觀上應無違約不交割而影響 市場秩序之犯意。且被告葉斯應於98年5月5日前，並無退 票紀錄，此有法務部票據信用資訊連結作業表一紙附卷可 稽（本院卷一第66頁）。再參酌被告葉斯應另用於買賣亞 化公司股票之葉斯憲兆豐證券股份有限公司復興分公司 60704號證券帳戶，在亞化公司股票於98年2月25日經公告 於同年月27日列為全額交割股後，尚無不履行之情事，有 兆豐證券股份有限公司100年10月28日兆證字第000000000 0號函及所附交易明細在卷可稽（原審卷一第132-133頁） 。是以被告葉斯應抗辯係因證交所公告將亞化公司打入全 額交割股，導致籌資困難，始於發生違約不履行交割之情 形，伊對於無力支付於葉斯憲、黃玉芳於寶來證券公司帳 戶購買亞化公司股票之交割股款，並無認識等情，尚非無 據。是被告葉斯應主觀上既無不履行交割之故意，係因資 金調度不善，無法如期交付價款，客觀上亦未籍違約交割 以達操縱市場的目的，應不構成證券交易法第155條第1項 第1款之犯行。 五、本院上訴駁回之理由：原審判決因認被告葉斯應雖有不履行 交割之客觀行為，惟主觀上並無不履行交割以影響亦場秩序 故意，復查無任何其他積極證據足認被告確有本件公訴意旨 所指之上揭犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，而諭 知被告葉斯應無罪，於法即無不合，公訴人上訴意旨謂：被 告早於98年2月11日即知證券交易所將進行例外管理實地查 核，依證券交易所股份有限公司對上市公司財務業務平時及 例外管理處理程序第12條之規定，受查核公司應提供相關資 料，如無正當事由不提供，證券交易所得視情節輕重，對受 查該公司處以違約金或變更原有交易方法或停止其買賣，被 告不可能不知若未即時提供相關資料供證券交易所查核可導 致嚴重後果，惟仍於98年2月25日委託寶來證券買進亞化股 票1830千股及1000千股，至同年月27日僅分別交割6萬577元 、4萬9054元，違約不交割約2820千股，可見其主觀上有認 識到其買進當下或事後亞化之股票可能遭變更交易方法，而 被告於98年2月23日之質押貸款申請書，依證人江德成、劉 文秀之證詞，該等貸款之核准貸款要1個月以上，不可能2天 就完成，葉斯應該等貸款之申請顯然無助於其98年2月25日 之交易之履行，另證人余德河、曾定郎均證稱：被告葉斯應 並未在98年2月27日之前向渠等借款等語，又依另案本院100 年金上訴字第39號判決被告葉斯應有挪用歡影城公司、百歡 集公司共250萬元，於98年2月9日向亞化公司預支600萬元之 事實，顯見被告葉斯應於98年2月25日時確屬無資力狀態， 就本案而言不論是否有變更交易方法之情事，其均應於委託 買進之時即有一定之籌資計畫，然如由上述之各因素觀察， 可知被告於委託買進當下並未有一定之籌資計畫，且資力明 顯不足，可見被告可能係心有不甘或對證券交易所不滿而決 意不交割，認本案應符合證券交易法第155條第1項第1款之 要件，原判決認定被告並無違約交割之故意，有違經驗法則 ，請求撤銷改判有罪等語。惟查：證券交易所進行查核未配 合給予資料之結果不一定係變更交易方法，業經公訴人敘明 於上，則在亞化公司經營尚屬正常，97年度年報中顯示每股 盈餘有0.04元，淨值16.94元（有亞化公司97年度年報在卷 可憑，見本院卷三第184至186）之情形下，被告是否能在98 年2月21日受通知查核之當日即預見4日後亞化股票會遭變更 交易方法，自有疑義，公訴人未能再進一步闡明並舉證證明 被告葉斯應對於股票將變更交易方法乙節已經事先知悉，自 難以其身為亞化公司董事長推認其必然知悉該變更交易方法 之結果，而被告葉斯應為使亞化公司之股價維持一定價位， 到處籌措資金購買股票護盤以維持股價，已如前述，是除固 定資產之外，其資產相當大一部分應係亞化公司之股票，亞 化公司之股票經變更交易方法之後，2月26日起連續多日呈 開收盤均跌停板之狀況，自然對身為董事長之被告葉斯應之 信譽產生重大影響，當連帶影響其籌資、還款能力，究難以 其未開口向余德河、劉文秀借款即認其所辯不足採信，又違 約交割本質上為民事之債務不履行，基於刑法謙抑之原則， 自應嚴格解釋證券交易法第155條第1項第1款之規定，被告 葉斯應縱令如公訴人所言因不滿證券交易所公告變更交易方 法之決定，因而在公告變更交易方法之後始萌生不履行交割 義務之故意，然查該筆交割違約在當時已經連續跌停板2日 之情形下，除非突然有大量承接之買盤，可預見接下來數日 也將呈無量跌停或盤勢疲弱之情形，被告於98年2月27日之 違約交割，客觀上不可能基於影響亞化公司股票之價格及交 易秩序之故意，是原審認定被告葉斯應並無違約交割之故意 ，應無違誤，公訴人前揭上訴意旨仍不足以使本院得被告葉 斯應有違反證券交易法第151條第1項第1款之犯行，達無可 懷疑之程度，其上訴並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、 299條第1項前段，證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第 171條第1項第1款、第5項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、 第28條、第55條、第59條，判決如主文。 本案經檢察官王壬貴到庭執行職務 中 華 民 國 105 年 1 月 14 日 刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿 法 官 林孟宜 法 官 陳如玲 以上正本證明與原本無異。 無罪部分除有下列情形，不得上訴（依刑事妥速審判法第8條規 定）。 刑事妥速審判法第8條： 案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後 ，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更 審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不 得上訴於最高法院。 其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 書記官 黃郁珊 中 華 民 國 105 年 1 月 15 日 附錄論罪科刑法條 證券交易法第155條（104年7月1日修正公布） （對上市有價證券之禁止行為） 對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為： 一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交 割，足以影響市場秩序。 二、（刪除） 三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與 他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使 約定人同時為購買或出售之相對行為。 四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自 行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價 賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。 五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行 或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。 六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不 實資料。 七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之 操縱行為。 前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。 違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損 害，應負賠償責任。 第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金： 一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下 罰金。 有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬 元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免 除其刑。 犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕其刑至二分之一。 犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時， 得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重 其刑至二分之一。 犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益， 除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人 者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、 第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處 罰。 第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公 司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。