裁判書系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度金上訴字第6號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張吉鴻 選任辯護人　魏雯祈律師 　　　　　　林家祺律師 上　訴　人 即　被　告　趙君杰 選任辯護人　呂昱德律師 上　訴　人 即　被　告　萬翼彰 選任辯護人　張旭業律師 　　　　　　呂紹聖律師 　　　　　　蕭仰歸律師 被　　　告　徐褔沛 選任辯護人　張旭業律師 上　訴　人 即　被　告　張吉良 被　　　告　游永濂 選任辯護人　蔡順雄律師 　　　　　　陳怡妃律師 被　　　告　于俊英 選任辯護人　林嫦芬律師 　　　　　　呂彗禎律師 上列上訴人等因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴 字第643號，中華民國102年11月15日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第11201號、第3561號)暨移送 併辦(99年度偵字第27599號、101年度偵字第15552號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛、張吉良有罪部分 ，均撤銷。 張吉鴻犯附表七所示各罪，各處如附表七所示之主刑與從刑。應 執行有期徒刑玖年，附表八編號二至四所示之偽造印章、印文、 署押均沒收。 趙君杰共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得 經營收受存款業務規定，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應 於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。 萬翼彰共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得 經營收受存款業務規定，處有期徒刑壹年捌月。又共同行使偽造 私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叄月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。附表八編號一所示之偽造印章、印文均沒 收。均緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內，與徐福沛共同依協 議書所載給付和解金。 徐福沛共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得 經營收受存款業務規定，處有期徒刑壹年捌月。又共同行使偽造 私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叄月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。附表八編號一所示之偽造印章、印文均沒 收。均緩刑叄年，並應於判決確定後壹年內，與萬翼彰共同依協 議書所載給付和解金。 張吉良犯附表七所示各罪，各處如附表七所示之主刑與從刑。應 執行有期徒刑肆年拾月，附表八編號二所示之偽造印章、印文、 署押均沒收。 其他上訴駁回。 事 實 一、張吉鴻為址設臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓「世鑫財 務諮詢顧問股份有限公司」（下稱世鑫公司）之總經理，並 為該公司之實際負責人，鄭立輝（原審通緝中，俟到案後由 原審另行審結）為該公司之法務經理，趙君杰雖為該公司登 記負責人（97年7月23日起該公司之登記負責人變更為鄭立 輝），但實際所從事者為業務員之工作。渠等之犯行如下： (一)中和案： 萬翼彰、徐福沛均任職於宏新建設股份有限公司（登記負責 人為江榮和，下稱宏新建設公司），並與張吉鴻為舊識。緣 於95年7月間，萬翼彰、徐福沛因欲開發新北市中和區（改 制前為臺北縣中和市○○○段牛埔小段171、171-1、172、 172-1、172-2、172-3、174、174-1、174- 2、174-3、174- 4、174- 6、174-8、176-8、177-2及177-7地號等16筆土地 興建「紅喜山莊」，必須向同欣建設有限公司（登記負責人 為江上清，惟江上清於91年至98年間授權其妻陳秀媚代為處 理公司事務，下稱同欣建設公司）購買上揭土地出入道路之 使用權、自來水權及上開土地，原向新北市政府工務局申請 之86中建字第952號、第425號及第1066號建造執照，為此土 地開發向張吉鴻調借資金。張吉鴻、萬翼彰、徐福沛、趙君 杰均明知非銀行不得經營以收受投資名義，向不特定多數人 吸收資金而約定返還本金並約定給付與本金顯不相當報酬之 以收受存款論之業務，竟共同基於以世鑫公司為名義，由世 鑫公司之業務員以開發案之投資方式非法吸收資金之集合犯 意聯絡，由萬翼彰、徐福沛提供紅喜山莊開發強度分析表、 土地謄本、前揭建照執照、雜項使用執照、變更登記申請書 、建築師簽證負責表、檢核表、原設計人放棄承攬同意書等 文件與張吉鴻，張吉鴻再指示世鑫公司業務員趙君杰、李正 凱、連雀惠、邱大維（李正凱、連雀惠、邱大維均未據起訴 ）等人持上揭文件對外招募投資人，聲稱「投資金額為每股 新臺幣（下同）5萬元，投資期間為5個月，期滿後將支付投 資款及年利率18％之報酬」等語，以此收受投資名義，約定 返還本金並給付與本金顯不相當報酬之條件，招攬不特定多 數人加入，使附表一編號1至48號所示之投資人將如附表一 所示之投資款匯入鄭立輝與林孜俞律師（未據起訴）於聯邦 銀行南京東路分行開立之聯名帳戶（帳號：000000000000號 ），再由鄭立輝轉匯至徐福沛、萬翼彰所使用之帳戶，或由 該等投資人直接匯入徐福沛設於日盛銀行松山分行之帳戶（ 帳號：00000000000000號）內。鄭立輝並帶同投資人代表李 燿忠、王彥畯、蔡真益、邱大維、馬凱林、林建良等分別於 95年7月26日、8月10日、8月25日及9月4日至林孜俞律師事 務所與徐福沛簽訂投資買賣特定不動產契約書，並交付該等 投資人收執作為投資憑證。惟因徐福沛與萬翼彰必須提供購 買道路使用權之契約書始得動用上揭聯名帳戶內之款項，徐 福沛、萬翼彰為儘早獲取資金，竟另共同基於行使偽造私文 書之犯意聯絡，於95年7月間某日，由徐福沛偽刻同欣建設 公司及江上清之印章，偽造其等於95年7月26日以總價3500 萬元向同欣建設公司購買前揭道路使用權、自來水權之買賣 合約書、以總價4000萬元向同欣建設公司購買前揭建造執照 之買賣合約書各1份，並偽造李宗賢署名及印文於95年6月8 日將土地永久使用權讓與同欣建設公司之同意書，據此偽造 同欣建設公司於95年7月26日將土地永久使用權讓與徐福沛 之同意書1份，交由鄭立輝持向林孜俞行使，足以生損害於 同欣建設公司及江上清、李宗賢，並使林孜俞同意動用聯名 帳戶內之款項。徐福沛、萬翼彰因此籌得資金共1180萬元， 張吉鴻以世鑫公司名義於上開投資期間每月自徐褔沛、萬翼 彰處可獲得投資金總額6％之不法利得，而趙君杰等業務員 則於投資期間每月自世鑫公司領取所募得資金1％之業績獎 金。徐褔沛、萬翼彰並於95年8月16日與同欣建設公司簽立 真正之道路使用權、自來水權、建造執照之買賣合約書、土 地永久使用權同意書，然因徐福沛、萬翼彰未能順利標得上 揭土地，致開發案無法順利進行。 (二)景興街案： 萬翼彰、徐福沛於95年9月間，又與張吉鴻、趙君杰共同承 上以世鑫公司名義招募投資開發案之同一非法吸收資金之集 合犯意聯絡，以投資購買坐落臺北市○○區○○街○○○號1樓 、2樓及191號地下1樓之房屋轉賣獲利為由，由萬翼彰、徐 福沛提供上開房屋之土地及建物所有權狀影本、臺北市古亭 地政事務所建物測量成果圖、土地及建物登記謄本、地籍圖 謄本、使用執照影本及中聯信託投資股份有限公司委託中華 徵信公司對於坐落在臺北市○○區○○路○○○號1樓房屋之不 動產勘估報告與張吉鴻，再由張吉鴻指示世鑫公司業務員趙 君杰、李正凱、蔡真益、邱大維及連雀惠（李正凱、蔡真益 、邱大維及連雀惠均未據起訴）等人持上揭文件，對外招募 投資人，聲稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為5個月， 期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」等語，以收受投 資名義，約定返還本金並給付與本金顯不相當之報酬條件， 招攬不特定投資人加入，致使附表二編號1至32號所示之投 資人將附表二所示之金額匯入鄭立輝與林孜俞律師於聯邦銀 行南京東路分行開立之聯名帳戶（帳號：000000000000號） ，或由該等投資人直接匯入徐福沛設於日盛銀行松山分行（ 帳號：00000000000000號）之帳戶內。鄭立輝並帶同投資人 代表邱大維等分別於95年9月29日、10月13日、12月20日及 10月31日至林孜俞之律師事務所與徐福沛簽訂投資買賣特定 不動產契約書，作為投資憑證。嗣徐福沛提供以其名義製作 之土地登記申請書、建築改良物買賣所有權移轉契約書及土 地買賣所有權移轉契約書交由鄭立輝、林孜俞，使其等同意 動用聯名帳戶內之款項，徐福沛、萬翼彰即因此獲得915萬 元之資金，張吉鴻以世鑫公司名義於上開投資期間每月自萬 翼彰、徐褔沛處可獲得投資金總額6％之不法利得，而趙君 杰等業務員則於投資期間每月自世鑫公司領取所募得資金1 ％之業績獎金。惟因事後評估上揭房屋之價格低落，銀行不 願核貸而未能繼續進行投資。趙君杰乃於98年1月8日在上揭 中和案、景興街案之犯行未遭發覺前，主動向有偵查犯罪職 權之員警自首，並接受裁判。 (三)龍潭案： 於95年7月間，張吉鴻之弟張吉良因需款孔急，乃向張吉鴻 洽借資金，詎張吉鴻因中和案之經驗，認為向不特定人以投 資名義募集資金，獲利簡單迅速，竟與張吉良共同基於意圖 為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，基於單一犯 罪決定，明知張吉良目前並無興建精神醫院之計畫，卻因張 吉良曾於88至92年間與元晟工程顧問股份有限公司（下稱元 晟公司）合作，在桃園縣○○鄉○○○段四方林小段第909 -41、909-154、155及156等4筆地號之土地上興建「近江精 神專科醫院」，而持有相關專業文件，乃覺有機可乘，竟由 張吉良假冒王正收之名義自稱為開發商，以擬開發坐落桃園 縣○○鄉○○○段0000-0000、0000-0000及0000-0000等地 號之土地（所有權人為林麗華）興建「近江精神專科醫院」 之名義，由張吉鴻指示不知情之世鑫公司業務員趙君杰、李 正凱、孫筠湘、邱大維、洪一萍、連雀惠等對外招募投資人 ，持續並向附表三所示之投資人詐稱「投資金額為每股5萬 元，投資期間為6個月，期滿後將支付投資款及年利率18％ 之報酬」云云，並由張吉良提供偽造之王正收之印鑑證明及 上開土地所有權狀影本等文件，交由張吉鴻轉交上開業務員 ，向如附表三所示之投資人行使，致使附表三編號1至45號 所示投資人陷於錯誤，遂將附表三所示之金額匯入鄭立輝與 林孜俞律師於聯邦銀行南京東路分行開立之聯名帳戶（帳號 ：000000000000號），再由鄭立輝轉匯至王正收設於合作金 庫商業銀行慈文分行之帳戶（帳號：0000000000000號，業 由陳焜發交付予張吉良使用），或由該等投資人直接匯至上 揭王正收帳戶內，並由張吉良提領花用，附表三編號46至77 號所示之投資人則並未匯款，張吉良因此得款1070萬元，張 吉鴻以世鑫公司名義於上開投資期間每月可獲得詐得財物總 額6％之不法利得。張吉良又接續盜用陳焜發為申請支票而 交付之王正收印章，冒用王正收之名義，於95年12月8日偽 造委任書，交由鄭立輝於95年12月8日、12月19日、12月28 日及96年1月12日帶同投資人代表洪一萍、孫筠湘、邱大維 、王盈舒至林孜俞之律師事務所簽訂投資買賣特定不動產契 約書時行使之，張吉良並將王正收之印章交由鄭立輝蓋印於 上揭投資買賣特定不動產契約書，而偽造上開契約書，交由 投資人收執作為投資憑證而行使，均足以生損害於王正收及 該等投資人。嗣屆附表三所示投資人之投資期滿時，張吉鴻 與張吉良為繼續矇騙投資人，復由張吉良偽刻王正收與林麗 華之印章各1顆，偽造95年12月8日王正收與林麗華簽訂之不 動產買賣契約書，又仿照其所持有之元晟公司於88年4月27 日向桃園縣政府申請核發「近江精神專科醫院」開發許可及 雜項執照之晟規字第880088號函稿，偽造「元晟工程顧問股 份有限公司」、「楊大安」、「桃園縣政府96.1.17總收文 」之印文，據以偽造元晟公司96年1月16日晟規字第116號函 ，表示該公司已呈請桃園縣政府核發黃泥塘段土地之開發許 可及雜項執照，並於96年6月7日將上開偽造之買賣契約書及 函文傳真與張吉鴻轉交前揭不知情之業務員，向附表三所示 之投資人行使，張吉良再於96年6月22日以上揭偽刻之王正 收之印章，偽以王正收之名義寄發存證信函予世鑫公司，張 吉鴻再將之交與不知情之業務員向各投資人行使，聲稱因與 林麗華間就前揭土地買賣之付款條件有所差異，致該開發案 發生遲滯云云，足以生損害於王正收、林麗華、楊大安、元 晟公司及桃園縣政府對於公文收發管理之正確性，並以此方 式向投資人等謊稱上開投資款項已交付林麗華，惟因募得資 金不足支付購地款，致投資款項遭林麗華扣住云云，而拒不 將投資人之投資款項歸還。 (四)錦州街案： 張吉鴻另明知不知情之游永濂（原名馬永吉）並未從事不動 產開發，因游永濂有資金需求而於95年11月間向張吉鴻借款 ，張吉鴻見有利可圖，乃與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿 俊」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造 私文書之犯意聯絡，基於單一犯罪之決定，由張吉鴻向世鑫 公司業務員偽稱開發商馬永吉擬購買坐落於臺北市○○區○ ○段○○段000地號之土地及其上門牌號碼為臺北市○○區 ○○街○○號10樓及10樓之2之房屋（所有權人為張永益）進 行投資為由，先由「阿俊」委託不知情之代書楊振明製作空 白之不動產買賣契約書(並由楊振明在空白契約書地政士欄 簽名及蓋章，以示見證簽約)，再偽刻張永益、馬永吉之印 章蓋印其上，並於立契約書人欄上偽造「張永益」、「馬永 吉」之簽名，據此偽造96年1月5日馬永吉與張永益就上開不 動產簽訂之不動產買賣契約書，並偽造馬永吉名義製作之土 地及建築改良物所有權移轉契約書，由張吉鴻交由不知情之 世鑫公司業務員李正凱及連雀惠對外招募投資人而行使之， 足以生損害於馬永吉與張永益，並向附表四所示之投資人詐 稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為3個月，期滿後將支 付投資款及年利率18％之報酬」云云，使附表四編號1至5號 所示之投資人陷於錯誤，遂將附表四所示之金額匯入游永濂 設於中國信託銀行城東分行（帳號：0000000000000號）之 帳戶內，其餘投資人則並未匯款。張吉鴻復指示鄭立輝持上 揭偽刻之馬永吉印章，於95年12月15日及96年1月29日帶同 投資人代表王彥畯至雷祿慶律師事務所簽立合資買賣特定不 動產契約書時盜蓋該印鑑章，而偽造上揭契約書，並將之交 予投資人作為投資憑證而行使之，足生損害於馬永吉與投資 人。事後游永濂陸續將所借款項返還與張吉鴻，張吉鴻即因 此虛構之錦州街開發案實際詐得財物150萬元。 (五)萬隆街案： 張吉鴻與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿俊」之成年男子， 共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡 ，基於單一犯罪之決定，於95年12月間，向不知情之于俊英 詐稱可以購買房屋，向銀行超額貸款獲取資金，于俊英不疑 有他，乃提供伊擔任負責人之智承企業有限公司營利事業登 記證、股東名簿及伊之印鑑證明、印鑑章交付張吉鴻，由「 阿俊」委託不知情之代書楊振明製作空白之不動產買賣契約 書(並由楊振明於空白契約書之地政士欄上簽名及蓋章，以 示見證簽約)，再偽刻「陳國興」、「陳雯真」、「游惠美 」、「于俊英」之印章蓋印於上開不動產買賣契約書上，並 於立契約書人欄偽造「陳國興」、「陳雯真」、「游惠美」 、「于俊英」之簽名，據此偽造95年12月6日于俊英與陳國 興、陳雯真、游惠美簽訂之不動產買賣契約書，併同鄭立輝 申請之上開房地土地及建物登記謄本、智承企業有限公司營 利事業登記證、股東名簿及于俊英之印鑑證明等文件，由張 吉鴻交予不知情之業務員趙君杰向投資人行使，足以生損害 於陳國興、陳雯真、游惠美、于俊英本人，並偽稱開發商于 俊英擬購買坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號之土 地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○○號1樓（所有 權人為陳雯真）、9樓（所有權人為游惠美）及52巷6號、8 號（所有權人為陳國興）之房屋進行投資為由，指示不知情 之業務員趙君杰對外招募投資人，並向附表五所示之投資人 詐稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為4.5個月，期滿後 將支付投資款及年利率18％之報酬」云云，使附表五所示之 投資人陷於錯誤，遂將附表五所示之金額匯入于俊英設於華 泰商業銀行古亭分行（帳號：0000000000000號）之帳戶內 。張吉鴻再指示鄭立輝持于俊英所交付之印鑑章及自任投資 人代表，於96年1月4日至雷祿慶律師事務所簽立合資買賣特 定不動產契約書時盜蓋該印鑑章，而偽造上揭契約書，並交 付予投資人作為投資憑證而行使之，足以生損害於于俊英與 投資人。嗣張吉鴻向于俊英稱貸款成數不足，要求于俊英將 匯入之款項返還，于俊英即將投資人匯入其帳戶之款項提領 交予張吉鴻，張吉鴻因此自萬隆街不實開發案實際詐得250 萬元。 (六)楊梅案： 張吉鴻、張吉良另於96年4月間共同基於意圖為自己不法所 有及行使偽造私文書之犯意聯絡，基於單一犯罪之決定，由 張吉良假冒王正收之名義自稱為開發商，以潘秀蘭擬開發桃 園縣楊梅鎮○○里0鄰○○0○0號及桃園縣○○鎮○○段032 3-4、0323-5、0323-8、0323-10、0323-12、0327、0327-20 、0327-21、0327-23、0327-25、0327-26、0327-27、0327- 47、0327 -57、0327-59、0327-60、0327-66地號等之土地 （所有權人為許金生)興建回收物貯存場為由，提供前揭土 地及建物之所有權狀、進亦企業有限公司（登記負責人為潘 秀蘭，實際負責人為陳焜發）之營利事業登記證、桃園縣政 府廢棄物清除許可證及潘秀蘭之身分證影本等交與張吉鴻， 再由張吉鴻指示不知情之世鑫公司業務員李正凱、孫筠湘、 洪一萍、連雀惠等對外招募投資人，並向附表六所示之投資 人詐稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為6個月，期滿後 將支付投資款及年利率18％之報酬」云云，致使附表六編號 1至18號所示之投資人陷於錯誤，將附表六所示之金額匯入 潘秀蘭設於板信商業銀行桃園分行（帳號：00000000000000 號，業據陳焜發交付張吉良使用）之帳戶內，其餘附表六所 示之投資人則幸未匯款，張吉良因此得利292萬元，張吉鴻 以世鑫公司名義於上開投資期間每月可獲得總詐得金額6％ 之不法財物。張吉良又將陳焜發為委託其代為申領支票而交 付其之潘秀蘭印章，交由鄭立輝於96年4月12日及96年4月25 日與投資人代表陳奕如、鄭立輝自己、儲志雄在金學坪之律 師事務所簽訂投資買賣特定不動產契約書時盜蓋該印章，而 偽造投資買賣特定不動產契約書共3份後，交付投資人收執 作為投資憑證以行使，足以生損害於潘秀蘭及該等投資人。 嗣至投資人投資期滿時，張吉鴻即向投資人詐稱前揭投資案 出問題無法繼續進行云云，拒不交還投資人所交付之投資款 項。 二、案經孫秀湘、潘秀蘭、黃傳賢、李湘茹、戴霖峰、左宗荃、 邱谷豐、戴裕芳、陳德信、李耀忠、史春蓉、陳芯榆、王聖 豪、陳少明、李勁宜、馮文正、鍾明珍、陳麗如、謝佳彤、 黎茂全、黃新旺、馮淑娟、鄭瑋庭、趙明玉、張汶心、江怡 萱、閻艾梅、蕭詩聰、倪惠珠、張立緯、林嘉緯、許日春、 別宇婷、梁家銘、王正達、陳靜筠、簡明瑩、蘇淑萍、蔣育 芸、朱仲緯、彭富美、趙君杰、洪一萍、李正凱訴由內政部 警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送併辦。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第17 5條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證 人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有 證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時， 其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件 不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158條之3 之規定逕行排除其證據能力，最高法院98年台上字第7866號 判決意旨足參。經查，林孜俞、王正收、洪一萍，經檢察官 以98年度偵字第11201號為不起訴處分（見原審卷一第137至 139頁)，其等於偵查中係於被告之身分而為陳述，就其等所 向檢察官所為陳述，雖未經檢察官命具結陳述，揆諸上揭說 明，不得以其陳述不符前開刑事訴訟法第158條之3規定逕行 排除其證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨 ，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條 之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，解釋上 並無孰先孰後之問題，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主 義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「 不符前四條之規定」為要件（最高法院97年度台上字第563 、1267、4 179、6715號、97年度台非字第5號等判決參照） 。被告等及其辯護人均未主張排除林孜俞、王正收、洪一萍 於警詢及偵查中所為陳述之證據能力，於本院準備程序均稱 「證據能力沒有意見，同意作為本件證據」、「沒有意見」 ，直至本院言詞辯護終結前亦未爭執其證據能力，且上開各 該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，在 客觀上具備合法可信之適當性保障，且無可信度明顯過低之 情事者，認具有適當性，依刑事訴訟法第159條之5第1項、 第2項認具有證據能力。 二、參照最高法院102年度第13次刑事庭會議(一)決議意旨所載 ：…，…被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠 缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴 訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人 於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法 律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具 結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就 「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告 、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依 通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其 等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」 、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之 陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然 失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述， 如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉 輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足 ，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上字第6578號 判例，應予補充(其餘決議內容詳後肆、一之㈥所載)。關於 中和案、景興街案部分，被告張吉鴻偵查中以被告身分向檢 察官所為陳述，就被告趙君杰所涉情節部分，其偵查中所為 陳述，與其在原審以證人身分作證所為陳述，並無歧異之處 ，是難認被告張吉鴻以被告身分在偵查中所為陳述，有前開 「必要性」要件，而被告趙君杰於本院審理期日復主張張吉 鴻前開審判外陳述無證據能力，自不得以其此部分陳述作為 被告趙君杰有罪之事實認定依據，應認其該部分陳述對於被 告趙君杰有罪部分無證據能力。 三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(包括共同被 告對其他被告所涉犯罪行為之供述，不包括被告趙君杰主張 張吉鴻偵查中之陳述部分)，業經原審及本院於審理中依法 定程序調查，檢察官、被告等及其辯護人於本院言詞辯論終 結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資 料均有證據能力。 四、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具 證據能力。至被告張吉良在原審之辯護人雖主張起訴書證據 清單編號44至48、編號58所列證據即偽造之王正收委任書、 王正收與林麗華簽訂之不動產買賣契約書、元晟公司96年1 月16日晟規字第116號函、王正收名義之存證信函、王正收 與投資人簽訂之投資買賣特定不動產契約書、潘秀蘭與投資 人簽訂之投資買賣特定不動產契約書等書證，屬被告以外之 人於審判外之陳述，而爭執其證據能力云云，然觀諸上揭證 據，其待證事實乃係該等文書是否為偽造、被告張吉良有無 偽造該等文書等相關事實，並非主張該等文書所載內容為真 ，是上揭證據於性質上係屬於非供述證據，辯護人主張其屬 被告以外之人於審判外之書面陳述云云，尚有誤會。 貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由： 一、中和案與景興街案： (一)訊據被告張吉鴻供承確有指示世鑫公司業務員招募如附表一 、二所示之投資人參與中和案、景興街案之投資，惟矢口否 認有何違反銀行法之犯行，辯稱：伊的認知是中和案確實有 在進行，宏欣建設公司有向同欣建設公司購買路權、水權、 雜照、建照，所以徐福沛與萬翼彰以該案跟伊接觸時，伊有 去確認，才以仲介商的角色告知投資人，伊並不知道買賣合 約書、土地永久使用權同意書是偽造的，伊有問過中和的建 築師，他表示確實有這個案子；景興街案是萬翼彰、徐福沛 來跟伊說要購買景興街的房子，伊看了覺得沒什麼問題，他 們有拿購買房地的計畫，伊看了覺得OK，後來是因為沒有買 到，所以有部分款項退給投資人，有部分投資人轉到中和案 ，伊不知道什麼地方違反銀行法云云（見原審卷一第252頁 反面、卷四第145頁），辯護人為被告張吉鴻辯護稱：被告 張吉鴻只有收取佣金，與開發商是處於對立的關係，是仲介 商的性質，而非合作的關係云云（見原審卷一第253頁反面) 。被告趙君杰則辯稱：伊沒有犯罪，也沒有偽造文書，如果 伊知道是假的，伊跟家人也不會投資這麼多錢云云（見原審 卷四第145頁），辯護人為被告趙君杰辯護稱：被告趙君杰 沒有詐欺、偽造文書之動機，且卷證顯示是詐欺案件，不會 同時構成銀行法之犯罪云云（見原審卷七第224、226頁反面 ）。被告徐福沛、萬翼彰均坦承有行使偽造私文書之事實， 然矢口否認有何違反銀行法之事實，被告萬翼彰辯稱：伊不 知道世鑫公司是如何募集資金，伊也沒有面對世鑫公司招募 資金之投資客戶云云（見原審卷一第97頁反面）；被告徐福 沛則辯稱：伊認為這不是投資案，伊認為是以伊個人名義向 投資人借款，世鑫公司是見證人云云（見原審卷一第218頁) 。 (二)被告徐福沛、萬翼彰2人確有以投資「紅喜山莊」開發案、 景興街房屋開發案為由，提供紅喜山莊開發強度分析表、土 地謄本、前揭建照執照、雜項使用執照、變更登記申請書、 建築師簽證負責表、檢核表、原設計人放棄承攬同意書、臺 北市○○區○○街○○○號1、2樓及191號地下1樓之土地及建 物所有權狀影本、臺北市古亭地政事務所建物測量成果圖、 土地及建物登記謄本、地籍圖謄本、使用執照影本及中聯信 託投資股份有限公司委託中華徵信公司對於坐落在臺北市○ ○區○○路○○○號1樓房屋之不動產勘估報告等文件，並透過 世鑫公司向附表一、二所示之投資人募集款項，並向該等投 資人約定返還本金並附加年利率18％之高額利息，被告趙君 杰更有親自向投資人招募投資，致使附表一編號1至48號、 附表二編號1至32號所示之投資人分別將如附表一、二所示 之金額匯入鄭立輝與林孜俞律師於聯邦銀行南京東路分行開 立之聯名帳戶（帳號：000000000000號），再由鄭立輝將款 項轉匯予徐福沛，或由投資人直接匯入徐福沛設於日盛銀行 松山分行之帳戶（帳號：00000000000000號）等情，均為被 告張吉鴻、趙君杰、徐福沛、萬翼彰供認不諱（見原審卷四 第72至73、145頁反面至146頁反面），且有證人即各投資人 李燿忠、史春蓉、王聖豪、陳少明、李勁宜、鍾明珍、陳麗 如、黎茂全、黃新旺、趙明玉、吳美燕、江怡萱、閻艾梅、 蕭詩聰、林嘉瑋、許日春、陳靜筠、蘇淑萍、蔣育芸、彭富 美、謝佳彤、陳正平、王正達、朱仲煒、蔡金發等人證述確 有依上揭條件參與投資之情節均屬相符，且有紅喜山莊開發 強度分析表影本1紙（見98年度偵字第3561號卷第90頁）、 紅喜山莊開發評估報告影本1份（見98年度偵字第11201號卷 四第221至224頁反面）、中和市○○段○○○段000000000 地號土地登記第二類謄本影本1紙（見98年度偵字第3561號 卷第91頁）、臺北縣政府〈改制為新北市政府，以下沿舊稱 〉工務局捌陸中建字第952、425、1066號建造執照影本各1 份（見同上卷第92至97頁）、臺北縣政府工務局捌拾參中雜 使字第028、014、024、032號雜項使用執照影本各1紙（見 同上卷第98至101頁）、變更設計申請書影本1份（見同上卷 第102至105頁）、建照雜項執照變更設計建築師簽證負責表 影本1紙（見同上卷第106頁）、原設計人放棄承攬同意書影 本1張（見同上卷第110頁）、真正之同欣建設公司與徐福沛 95年8月16日簽立之水權、路權、建造執照買賣合約書2份、 土地永久使用權同意書1份（見同上卷第234頁反面至235、 237至239頁）、徐福沛與各投資人就中和案所簽訂之投資買 賣特定不動產契約書暨增訂修正條款影本共8份（見98年度 他字第484號卷第307至322頁、98年度偵字第11201號卷四第 298至301頁）、聯邦商業銀行鄭立輝與林孜俞聯名帳戶（帳 號：000000000000號）之存摺交易明細表影本（見98年度他 字第484號卷第323至329頁）、聯邦商業銀行業務管理部存 匯集中資料科101年6月25日聯業管（集）字第00000000000 號調閱資料回覆暨鄭立輝與林孜俞聯名帳戶之交易明細（見 原審卷五第172至229頁）、日盛國際商業銀行作業處101年7 月30日日銀字第1012E00000000號函暨徐福沛帳號000000000 00000號交易相對人姓名往來明細（見原審卷五第231-1至23 1-7頁）、被告徐福沛製作之土地登記申請書及土地/建築改 良物買賣所有權移轉契約書影本3紙（見98年度偵字第3561 號卷第46至48頁）○○○區○○段○○段○○○○○號之土地所 有權狀影本1紙、土地登記第二類謄本影本2紙○○○區○○ 段○○段02038建號、02044建號、03518建號之建物所有權 狀影本各1份、建物登記第二類謄本影本各1份（見同上卷第 119至122、126至130頁）、臺北市○○區○○街○○○號地下1 樓、195號2樓、1樓之建物測量成果圖影本共3份（見同上卷 第123至125、134至136頁）、中華徵信公司之不動產勘估報 告影本1份（見同上卷第151至162頁）、徐福沛與各投資人 就景興街案所簽訂之投資買賣特定不動產契約書影本共4份 （見98年度他字第484號卷第330至337頁、98年度偵字第356 1號卷第42至45頁）等件存卷可參。其中附表一編號46至48 號、附表二編號21至32號所示之投資人，雖無法直接自銀行 交易明細中查得匯款紀錄，然另有被告徐福沛、萬翼彰與該 等投資人所簽定之協議書在卷可佐（見原審卷四第156至231 頁、原審卷七第281至282頁），堪信該等投資人確有匯款無 訛。 (三)證人即共同被告徐福沛於原審審理時證稱：中和案與景興街 案是伊跟張吉鴻聯絡，伊之前就認識張吉鴻，大概在91、92 年間，伊跟萬翼彰就有跟張吉鴻個人借錢，後來有還錢，後 來因為中和案，伊去找張吉鴻，一開始是說跟張吉鴻借錢， 想要借2000萬元、3000萬元，張吉鴻說他們現在成立世鑫公 司，可以介紹人家用投資的方式，就請伊到律師事務所去簽 投資文件。世鑫公司就是可以跟客戶介紹投資的個案，張吉 鴻希望用中和案讓他找客戶投資，投資者共同開立一個帳戶 ，把錢投到這個帳戶，再轉到伊的戶頭，還錢時也是伊把所 有包括百分之十八的利息與本金轉到該共同戶頭裡面。在討 論中和案的時候，是張吉鴻、趙君杰一起討論，主要是伊跟 張吉鴻在聊，一開始伊本來用跟張吉鴻借錢的方式，具體內 容都沒有講，後來張吉鴻說要找投資人來投資的方式，需要 伊的一些圖面、規劃，伊才提供資料。關於中和案道路使用 權、自來水權的部分，伊有付款，使用權有付部分款項，但 沒有完成合約，不過因為那時候我們付款的金額有包括那部 分，路權、水權已經過讓給伊，只是因為土地沒有標到，後 面沒有辦法進行，因為錢還沒有付完，所以舊的建照也沒有 轉給伊，伊是跟陳秀媚簽約，因為路權、水權在整份合約中 佔了極小部分，主要是舊建照比較值錢，所以伊認為有取得 路權與水權。錢沒有付完的主要原因是因為土地沒有標到， 中和案這些土地要96年2月13日被拿出來法拍，因為96年2月 13日是過年前一天，伊打算過完年再去法院應買，結果2月 13日當天被別人買走。在伊的認知中，伊確實要開發中和案 ，並沒有要使用詐術欺騙投資人的意思等語（見原審卷五第 244至260頁）。證人即共同被告萬翼彰亦供稱：中和案事實 上是有買土地使用權、水權、舊的建照，這塊土地的所有權 與土地使用權、水權、建照、所有權是分開的，土地是由法 院拍賣，後來因為公司沒有標到土地才出問題，所以才致使 個案膠著在那邊。96年2月在法院拍賣時，是拍賣土地所有 權，沒有拍賣路權、水權，路權、水權是在陳秀媚的手上。 在我們土地沒有標到時，當時我們公司已經有些支出了，買 建照就花了700萬元，中人、憑證等等也花了將近3000萬元 ，我們沒有標到土地所有權等語（見原審卷一第97頁），均 核與證人陳秀媚所證：對方跟伊買的是道路永久使用權、建 照、水權，總金額是3750萬元，只是分成兩份合約書，萬翼 彰只有付第1次的款項，總共給伊700萬元，徐福沛之前說要 標伊公司在中和市的那一塊山坡地，說要先跟公司買路權， 他們知道這塊地要法拍，要來買路權、建照、水權等語情節 相符（見98年度偵字第3561號卷第233頁反面至234頁、98年 度偵字第11201號卷四第73至74頁），且有同欣建設公司與 徐福沛所簽立之95年8月16日土地永久使用權同意書1份、買 賣合約書2份、臺灣新北地方法院民事執行處96年2月13日板 院輔94執天字第13214號通知（見98年度偵字第3561號卷第2 34頁反面至第239頁反面、98年度偵字第11201號卷四第88至 89頁）在卷可考，足見被告徐福沛、萬翼彰確實有向證人陳 秀媚簽約購買本案中和案土地之路權、水權、建造執照，並 且業已支付700萬元之價金無訛，堪信被告徐福沛、萬翼彰 確實有開發中和案土地之計畫與實際作為。 (四)徐福沛就景興街案證稱：伊跟萬翼彰個人想要○○○區○○ 街○○○號1、2樓、191號地下1樓的房子，張吉鴻就請趙君杰 跟伊要標的物的投資個案分析，後來張吉鴻他們怎麼跟投資 者講，伊不知道，後來從他們聯名帳戶中轉了伊預定要的金 額1000萬元，後來銀行的貸款成數不夠，但因為投資人投資 的錢已經轉到伊個人的戶頭，中和案的資金也不夠，所以有 請世鑫公司詢問投資人是否願意把景興案轉到中和案。張吉 鴻跟伊說1000多萬，期限好像6個月，年利率百分之十八， 這個利息比外面調度還要低，所以伊沒有殺價，原本說錢進 來後，伊去標景興街這個案子，然後把權狀等交付給律師保 管，對於世鑫公司或投資人，並不會擔心伊倒債，但是後來 伊沒有標，因為銀行對這個標的的貸款額度很低，伊就沒有 投標，可是有請趙君杰跟投資人講說伊沒有標這個標的，錢 轉到中和案，如果有投資人不願意伊就還錢，伊有跟張吉鴻 講說這個案子因為貸款問題所以不願意標，伊提供中聯信託 投資股份有限公司的不動產勘估報告給趙君杰，也有跟趙君 杰說地方在哪裡，還帶趙君杰去看過，伊只有在外面繞一圈 ，把資料交給趙君杰，告訴他大概就是這樣的標的，伊同意 世鑫公司用伊的名義寫土地登記申請書、建築改良物買賣所 有權移轉契約書等文件，在伊的認知中，伊確實有要開發景 興街案，並沒有要用詐術欺騙投資人的意思等語（見原審卷 五第251至252頁、第253頁正反面、第259頁），核與被告萬 翼彰供稱：景興街案是銀行不良債權，伊原本打算用承受的 ，但是當時銀行突然對地下室的借款不撥放，當時想賺一點 小錢，造成本案銀行貸款無法借到足夠的金額，所以才放棄 這個案子等語相符（見原審卷五第259頁反面），並有被告 徐福沛製作之土地登記申請書及土地/建築改良物買賣所有 權移轉契約書影本3紙（見98年度偵字第3561號卷第46至48 頁）○○○區○○段○○段○○○○○號之土地所有權狀影本1 紙、土地登記第二類謄本影本2紙○○○區○○段○○段020 38建號、02044建號、03518建號之建物所有權狀影本各1份 、建物登記第二類謄本影本各1份（見同上卷第119至122、1 26至130頁）、臺北市○○區○○街○○○號地下1樓、195號2 樓、1樓之建物測量成果圖影本共3份（見同上卷第123至125 、134至136頁）、中華徵信公司之不動產勘估報告影本1份 （見同上卷第151至162頁）、徐福沛與各投資人就景興街案 所簽訂之投資買賣特定不動產契約書影本共4份（見98年度 他字第484號卷第330至337頁、98年度偵字第3561號卷第42 至45頁）等件存卷可參，足見被告徐福沛、萬翼彰確有透過 世鑫公司向不特定投資人募集資金，以便投資景興街195號1 、2樓、191號地下1樓轉賣獲利之計畫與實際作為。被告萬 翼彰上訴意旨指其持偽造之文書，使投資人陷於錯誤，誤信 有投資案而交付財物，屬詐欺之範疇，原判決既認被告有偽 造文書犯行，又稱不影響其等違反銀行法之成立，矛盾之情 昭然若揭，亦有違證據法則云云，按證據之證明力係由法院 本於確信自由判斷，被告前後陳述未盡一致者，採信其部分 陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為法院取捨證據法理 上之當然結果，最高法院103年度台上字第3041號判決意旨 可參。查被告萬翼彰、徐褔沛於原審100年12月7日行準備程 序時，就法官問：「對於起訴書之犯罪事實有何意見？」均 答以請辯護人回答，而萬翼彰之辯護人答以「被告對起訴書 所載一、二之犯罪事實全部認罪」、徐褔沛之辯護人答以「 就起訴書所載之犯罪事實及所犯法條全部認罪」等語，顯係 就起訴書關於中和案、景興街案係所載有詐欺取財之犯罪事 實為認罪之陳述，其等關於上開犯罪事實之陳述，或稱無施 用詐術，或供稱有施用詐術，均屬被告任意性之供述，法院 於參酌其他事證，採認被告萬翼彰、徐褔沛確有開發中和案 土地、投資景興街案房地轉售牟利之計畫與實際作為，即被 告萬翼彰、徐褔沛就前開開發案之募集資金部分，並無施用 詐術之行為均堪憑認。又被告萬翼彰、徐褔沛所涉持偽造文 書者並非交予世鑫公司向投資人募集資金之文件資料，已如 前述，所涉偽造者係欲提早動用附表一所示投資人投資款， 而偽造應備文件即偽造徐福沛與同欣建設公司95年7月26日 簽訂之價金3500萬元買賣合約書及土地永久使用權同意書影 本1份、偽造之徐福沛與同欣建設公司95年7月26日簽訂之價 金4000萬元買賣合約書影本1份（見98年度偵字第11201號卷 一第136至143頁）、偽造之同欣建設公司95年7月26日出具 之土地永久使用權同意書影本1份、李宗賢95年6月7日出具 之土地永久使用權同意書暨位置圖影本各1紙（見98年度偵 字第3561號卷第116至117頁）而行使等情(詳後述)，被告萬 翼彰上訴意旨指原審採認事實及證據取捨矛盾，有違證據法 則云云，顯與卷證不符而不足採。另又指就中和案與景興街 案有觸犯銀行法吸收資金事實之基礎，係來自被告萬翼彰之 陳述，並無直接證據云云，亦與前開證據取捨及事實認定不 符，亦不足採。 (五)本件被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛就中和案與景興 街案向投資人吸收資金，並無足夠證據認定萬翼彰等係藉上 開開發案對投資人詐騙款項，不能論以刑法詐欺取財罪： ⑴、按收受存款，依銀行法第5條之1規定，係指向不特定多數人 收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本 金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於 合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者 ，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之 取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本 金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定， 亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「 以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財 或修正前刑法第340條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行 法第125條第1項之罪，兩者規範之行為不同（最高法院99年 度台上字第4128號判決意旨參照）。又按所謂行為人向多數 人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法 ，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違 反銀行法第29條之1規定，成立同法第125條第1項之非銀行 不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339條第1項之詐欺取財 罪或修正前刑法第340條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得 之款項，是否自始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規 定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經 濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未 經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款 相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之 罪，茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人 所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他 報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之「收 受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺 罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之 餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客 觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之 （最高法院100年度台上字第3412號判決意旨參照）。足見 不論銀行法第5條之1所定之「收受存款」，或同法第29條之 1所定之「以收受存款論」，均與刑法之詐欺取財罪，在犯 罪性質上難以並存。被告徐福沛、萬翼彰、張吉鴻、趙君杰 均明確供稱確有上揭中和案、景興街案之投資計畫無訛，僅 係事後計畫進展不如預期，始未能順利進行，並確有相關投 資計畫文件在卷供參如上。是其等於募資之初，並非施用詐 術以虛構之開發計畫訛詐不特定人之投資款項，足見其等行 為之初並非基於不法原因，欠缺不法所有之意圖而與詐欺取 財罪之構成要件不該當，復因世鑫公司並未經依法核准許可 ，即擅自以世鑫公司法人名義，由有犯意連絡之業務員趙君 杰及不知情之其他業務員，藉由與投資人約定或給付與本金 顯不相當之報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，顯然合 致於未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收 受存款相當之客觀構成要件行為，當足以成立同法第125條 第1項之罪責，被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰之辯護人為其 等辯護稱被告等上開行為係觸犯詐欺取財罪云云，顯與被告 萬翼彰等於向投資人募集資金時，確有開發中和案、景興街 案之計畫並實際作為，其行為之初並非基於不法原因，而與 詐欺取財罪之主觀犯意不侔，其等辯護意旨均無足取。檢察 官上訴理由猶認此部分應構成詐欺取財罪云云，亦非可採。 ⑵、按銀行法第29條之1所定立法意旨，鑑於以違法吸收資金之 公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付 與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑 法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用 明確。是銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為， 應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他 報酬為要件。惟銀行法前揭條文之立法目的，在於維護經濟 金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致 投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法重 利罪尚不相同；又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款 之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為態 樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344條重利罪規 定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利 罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自應參酌 當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利 率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之 超額者，以決定之(最高法院101年度台上字第4609號判決可 資參照)。又關於是否「顯不相當」者，非謂應借用民法對 於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行 法上與本金顯不相當之標準。觀諸被告徐福沛與投資人間簽 訂之投資買賣特定不動產契約書，第二點載明：「乙方（按 ：投資人）投資新臺幣若干萬元整，預定投資報酬率為年利 率18％」；第三點則約定投資期間，且載明：「甲方（按： 徐福沛）可提前清償乙方之投資金額，惟保證乙方三個月之 獲利共4.5％」；第四點則約定：「滿五個月後甲方無條件 支付乙方投資款及投資報酬款」等語（見98年度他字第484 號卷第311頁），而審酌95年間，銀行一般定期儲蓄存款利 率約在年息1.785％至2.170％之間，活期存款利率則在2％ 左右，此為法院職務上所知悉之事實，被告等人向投資人約 定報酬年息18％，當屬與本金顯不相當之報酬利息無訛，且 被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛係向附表一、二所示 「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定 或給付與本金顯不相當之報酬，且所收受存款之時間及金額 ，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者即屬相當（ 最高法院97年度台上字第5936號判決意旨參照），亦不以所 收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89 年度台上字第3583號判決意旨參照）。是被告萬翼彰等之前 開行為係該當於銀行法第29條之1以收受存款論，是被告徐 福沛、萬翼彰、張吉鴻、趙君杰所為，自與銀行法第29條之 1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義， 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件相 符而成立同法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務 罪。被告張吉鴻上訴理由指中和案與景興街案部分，萬翼彰 、徐福沛向投資者所表示之預定報酬年息18％，既未高於一 般民間無擔保借貸2至3分之月息，亦未高於民法第205條所 定週年利率20％，且僅是預定報酬年息，事前復已先告知有 投資風險存在，非保證一定有此定期報酬，則該利息是否顯 不相當，容有疑義，原判決僅以一般銀行存款利率衡之，自 屬可議云云，顯與銀行法第29條之1所定之「顯不相當」之 判斷，非謂應借用民法對於最高利率之限制，或與刑法重利 罪並不適用同一標準而為解釋之立法意旨有違。而自應參酌 當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利 率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之 超額者，以決定之(最高法院101年度台上字第4609號判決可 資參照)為準，審之上開投資買賣特定不動產契約書，雖載 有「預定投資報酬率為年利率18％」，但觀之同契約書第三 、四點均載有「保證…三個月之獲利共4.5％」、「滿五個 月〈即投資期〉後…無條件支付…投資款及投資報酬率」， 探其實則具有保證返還本金兼支付年利率18％之投資報酬之 事實，是被告張吉鴻上訴理由指利率係「預定報酬年息18％ 」云云，顯與事證不符而不足採。 (六)被告張吉鴻亦自承：就伊的認知，中和案有在進行，宏新建 設公司確實有向同欣建設公司購買它的路權、水權、雜照， 伊有去確認，才以仲介的角色告知投資人，伊有問過中和的 建築師，是同欣建設公司的建築師，他表示確實有這個案子 。景興街的案子，伊的程序都是與中和案一樣，是萬翼彰、 徐福沛來跟伊說要購買景興街的房子，徐福沛、萬翼彰有拿 購買房地的計畫，伊看了覺得是OK的。伊公司是出業務員請 客戶跟徐福沛簽約，伊公司可以得到簽約金的0.5％等語(見 原審卷一第158頁、第252頁反面）。被告趙君杰亦稱：世鑫 公司登記負責人是伊，實際負責人是張吉鴻，伊主要是從事 業務工作，世鑫公司有以開發案名義介紹客戶投資開發案。 開發商跟張吉鴻接觸後，張吉鴻形成決策後交代行政與業務 流程，由伊和其他業務去執行開發案。中和案部分，張吉鴻 在公司會議室開會說明要跟徐福沛做一個土地投資案，張吉 鴻會把合作模式、開發商等條件告訴伊，伊負責把他所講的 事情做成電子檔；景興街案也跟中和案一樣，張吉鴻說他跟 開發商徐福沛有一個開發案要投資，張吉鴻有提供文件，中 和案有土地謄本，鄭立輝有做合約，用這個跟客戶說明，合 約上面很清楚的寫投資標的物、謄本字號、利息、合約期間 、律師共同監管等文字，景興街案跟上面差不多，只多了一 份徐福沛提供的中聯信託文件，業務員包括伊，是領業績獎 金，就是客戶投資金額的0.5％或1％。伊公司一開始做保險 規劃，成立3、4個月後，張吉鴻說這樣理財工具太狹隘，應 該多幫客戶投資賺錢，所以建議做不動產投資。公司有關土 地開發案的客戶，都是業務員找的，伊自己大部分的客戶就 是伊的保險客戶，伊的家人，另外就是朋友，還有客戶轉介 紹等語（見98年度偵字第11201號卷一第27頁反面、第28頁 反面、原審卷五第283頁反面至286頁）。又關於被告張吉鴻 以世鑫公司名義在上開開發案究竟可分配多少不法利得，審 之其於警詢時稱：「投資案完成，…支付我們公司總投資額 6％的報酬」、「結案後總投資款6％的報酬」，關於業務員 之業績獎金計算方式，其稱：「(問：〈中和案〉公司業務 如有招募客戶投資是否抽取佣金或獎金？)有抽取1％獎金」 、「(問：〈景興街案〉公司業務如有招募客戶投資是否抽 取佣金或獎金？)有抽取1％獎金」(見98年度偵字第11201號 卷一第13、16頁反面、19頁正反面)，而鄭立輝於偵查中陳 稱：「(問：…你個人吸收多少投資人？)兩個人三十萬元。 …(問：你吸收兩個人三十萬元，你的利潤如何分配？)我吸 收兩個人三十萬元，拿到三千塊…每個月可領得三千元，我 領了大概三、四個月，後來就沒領了。(問：其他業務〈員 〉也是此種方式？)是」。又被告張吉鴻供稱：「…我們公 司每個月要分1％給業務，…」(見98年度他字第484號卷第 270頁)，足見被告張吉鴻、趙君杰於原審及本院所稱之世鑫 公司自開發商處獲得之報酬百分比，以及業務員自世鑫公司 可領得之業績獎金佔個人招募投資款之百分比，均是各該開 發案之投資期間內每個月皆可獲得報酬、業績獎金，而被告 張吉鴻、趙君杰於原審及本院審理時，及鄭立輝於偵查中均 未否認本案六個開發案之公司分配報酬比例、業務員領取業 績獎金之比例各有不同等情，衡酌世鑫公司既係以開發商之 開發案，經由業務員向投資人非法吸收資金，世鑫公司自開 發商所分配之報酬比例、及業務員自世鑫公司領取業績獎金 之比例，當有其固定性、透明性，不會因開發商不同而有異 ，顯見被告趙君杰供稱其自中和案、景興街案招募資金，可 獲得業績獎金比例為0.5％、1％不等云云，係蓄意降低業績 獎金之百分比，另亦未明確詳述業績獎金係各該開發案投資 期限內每月均可領取，另被告張吉鴻以世鑫公司名義自中和 案、景興街案可獲得之報酬比例，其於偵查中稱可分配到總 投資款之6％，但於原審及本院均稱可分配1％云云，亦係蓄 意降低世鑫公司獲得分配比例，亦未具體詳述該分配款係開 發案投資期限內每個月均可分配等情甚明，是就中和案、景 興街案，被告張吉鴻以世鑫公司名義上開開發案之投資期限 內每月均可自開發商徐褔沛、萬翼彰處獲得總投資款6％， 而被告趙君杰於上開開發案投資期間內每月均可自世鑫公司 領取所招募投資款1％之業績獎金，均堪認定。另亦可見被 告張吉鴻、趙君杰均明知徐福沛、萬翼彰係以不動產開發案 之投資為由，以約定返還投資本金，或給付與本金顯不相當 之報酬方式，吸引不特定人以參與投資方式非法吸收資金， 作為籌措不動產開發案之款項，均仍基於此一認識，向不特 定人非法吸收資金，且反覆實施一段相當時間，為與「以收 存款項論」之業務行為。次按銀行法上開規定，其規範目的 在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條 文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可 ，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成 要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪，此經最高法 院100年度台上字第3412號判決意旨闡明在案，已詳述如前 ，是本件被告萬翼彰等人是否構成銀行法第29條之1所定之 「以收受存款論」之構成要件行為，祇須探究其客觀構成要 件行為即足，亦即祇須被告等以世鑫公司名義向多數不特定 人，以不動產開發案之投資為由，約定返還投資本金或給付 與原本顯不相當之報酬方式，非法吸收資金作為籌措不動產 開發案之款項時，其等主觀上已知悉係以投資不動產開發案 向不特定多數人非法吸收資金，並約定期滿返還本金並給付 與本金顯不相當之報酬為已足，而第29條之1為同法第29條 第1項之補充規範，用以解釋第29條第1項「非銀行不得經營 收受存款業務」之行為態樣，是被告張吉鴻、趙君杰、萬翼 彰、徐褔沛有上開非法吸收資金之認識，而客觀上所實施者 係以不動產開發案向不特定多數人招募投資方式，非法吸收 資金之業務行為，其行為即該當於銀行法第29條第1項所規 定非銀行經營收受存款業務罪之構成要件行為。自被告張吉 鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛供認之上開事實，及上開各投 資人即證人李燿忠等人之證述，並卷內由世鑫公司所設計製 作，再由徐褔沛出名與投資人代表所簽訂之投資買賣特定不 動產契約書影本為佐，足見被告萬翼彰、徐褔沛、趙君杰張 吉鴻於業務員向不特定多數投資人招攬投資之時，即明確認 知上情，並告知投資人期滿返還投資本金及年利率18％之投 資報酬率，其等基於此等認知，進而向不特定多數投資人招 攬投資，主觀上已具有違反銀行法第29條第1項之非銀行經 營收受存款業務之構成要件故意及行為，而其等彼此間對上 開約定或給付以原本顯不相當報酬之非法吸收資金行為，被 告萬翼彰、徐褔沛意在籌措不動產開發資金，被告張吉鴻意 在開發案投資期限內每個月以世鑫公司名義賺取非法吸收資 金總額6％之報酬，被告趙君杰意在開發案投資期限內每個 月賺取1％之業績獎金，均有為自己犯罪之意思，且彼此有 非法吸收資金之犯意聯絡，而由被告張吉鴻、趙君杰著手實 施向不特定多數人招募投資之非法吸收資金行為，而被告徐 福沛、萬翼彰意在取得非法吸收所得之資金，並提供各該不 動產開發案之相關資料，均有違反銀行法之非銀行以收受存 款論之業務行為之合同犯意及行為分擔，當均有犯意聯絡與 行為分擔甚明。 (七)被告萬翼彰、徐福沛、張吉鴻、趙君杰雖以前詞置辯，然銀 行法第125條第1項係對非銀行不得經營收受存款業務違反之 處罰規定，而第29條之1為同法第29條第1項之補充規範，用 以解釋第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之行 為態樣，且條文並未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經 依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相 當之客觀構成要件行為，當足以成立同法第125條第1項之罪 責，而被告萬翼彰、徐褔沛、張吉鴻、趙君杰對於世鑫公司 未經主管機關依法核准許可，而擅自實行銀行法第29條之1 與收受存款相當之構成要件行為，均有明確認知及行為，當 足以構成本罪。且審之被告萬翼彰於偵查中明確供稱：伊沒 有向世鑫公司借錢，是找投資人投資等語（見98年度偵字第 11201號卷四第191頁），而被告徐福沛更以個人名義與附表 一、二所示投資人之代表人簽定中和案與景興街案之投資買 賣特定不動產契約書，足見被告萬翼彰、徐褔沛對於世鑫公 司係向不特定多數投資人，以約定返還投資本金並給付顯不 相當本金之報酬之方式，遂行違法吸收資金之「以收受存款 論」之業務行為，有明確認識無疑。甚至約定返還投資本金 並給付與本金顯不相當之報酬之吸收資金條件、投資期限等 ，均係由被告萬翼彰、萬翼彰與被告張吉鴻、趙君杰親自見 面洽談且形諸中和案與景興街案之「投資買賣特定不動產契 約書」，縱然非法吸收之資金最終歸被告萬翼彰、徐褔沛作 為開發不動產使用，並負有返還投資本金及給付與本金顯不 相當報酬之責任，而被告張吉鴻則為開發案投資期限內每月 以世鑫公司名義賺取非法吸收資金總額6％報酬，被告趙君 杰則為於開發案投資期限內每月賺取所招募投資款1％之業 績獎金之目的，而實施銀行法第29條之1「以收受存款論」 之構成要件行為，而非如被告張吉鴻前開所辯及上訴理由所 指僅是提供投資建議方向，居於仲介地位，對於契約訂定過 程完全未介入，欠缺主觀犯意，無從成立共同正犯云云，及 被告張吉鴻之辯護意旨指其僅是仲介商，與開發商萬翼彰、 徐褔沛等係對立關係，並非合作關係云云；又被告趙君杰前 開所辯及上訴理由否認有違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔 云云，均係對銀行法第125條第1項之犯罪構成要件該當性有 所曲解，洵非的論而無足取。至於辯護人為被告趙君杰辯護 稱趙君杰並未參與與開發商徐褔沛等人與張吉鴻商議之過程 ，亦未參與契約之擬定，不清楚萬翼彰、徐褔沛與張吉鴻之 間商議借款之經過云云，惟查被告趙君杰於中和案、景興街 案中所參與之程度，有被告萬翼彰、徐褔沛前開供述可佐， 並有證人即共同被告徐褔沛在原審之證述可證，且被告趙君 杰親自向投資人招募投資中和案、景興街案之投資期限、投 資期滿後返還投資本金並給付與本金顯不相當之報酬等，與 收受存款相當之構成要件行為，豈有不知開發商萬翼彰、徐 褔沛與張吉鴻間非法吸收資金之實情可言，是辯護意旨顯與 事證不符，亦無足採。另被告徐福沛在原審亦自承：張吉鴻 說世鑫公司可以跟客戶介紹投資的個案，他希望中和案讓他 找客戶投資等語（見原審卷五第246頁），則被告徐福沛對 於世鑫公司係向不特定多數投資人招攬投資而非法吸收資金 等情，亦有明確認識，亦可佐見其確有與被告萬翼彰、張吉 鴻、趙君杰間有違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔無疑。是 其等所辯，均無可採。 (八)被告徐福沛、萬翼彰雖均就檢察官所起訴之詐欺取財罪嫌表 示認罪（見原審卷四第145頁正反面），然其等於警詢、偵 查及至審判中具結證述之內容，以及在偵查及審理中所提出 之相關卷證資料，均顯示被告徐福沛、萬翼彰確實有開發中 和案、景興街案之計畫與實際作為，並無證據證明其自始即 基於不法之原因為之，業如上述，是被告徐福沛、萬翼彰與 張吉鴻、趙君杰所為即與詐欺取財罪之構成要件未合，故難 認其等此部分罪行之自白與卷內事證相符，自無從論斷其等 有詐取取財之犯行，而檢察官提起上訴，就此部分猶執陳詞 再主張被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛就中和案、景 興街案之非法吸收資金行為，應該當於詐欺取財罪，而被告 趙君杰、萬翼彰、徐褔沛等人之辯護人亦主張各該被告等所 為係觸犯詐取取財罪云云，均非的論而不足採。 (九)關於被告萬翼彰、徐福沛於95年7月間共同基於行使偽造私 文書之犯意聯絡，由徐福沛偽刻同欣建設公司及江上清之印 章，偽造其於95年7月26日以總價3500萬元向同欣建設公司 購買前揭道路使用權、自來水權之買賣合約書、以總價4000 萬元向同欣建設公司購買建造執照之買賣合約書各1份，並 偽造李宗賢於95年6月8日將土地永久使用權讓與同欣建設公 司之同意書，據此偽造同欣建設公司於95年7月26日將土地 永久使用權讓與徐福沛之同意書1份，交由鄭立輝向林孜俞 行使等事實，均為被告徐福沛、萬翼彰坦承不諱，核與證人 陳秀媚、林孜俞之證述情節相符，且有偽造之徐福沛與同欣 建設公司95年7月26日簽訂之價金3500萬元買賣合約書及土 地永久使用權同意書影本1份（見98年度偵字第3561號卷第 112至113頁）、偽造之徐福沛與同欣建設公司95年7月26日 簽訂之價金4000萬元買賣合約書影本1份（見98年度偵字第 11201號卷一第141至143頁）、偽造之同欣建設公司95年7月 26日出具之土地永久使用權同意書影本1份、李宗賢95年6月 7日出具之土地永久使用權同意書暨位置圖影本各1紙（見98 年度偵字第3561號卷第115至117頁）、真正之同欣建設公司 95年8月16日與被告徐福沛簽立之買賣合約書2份、土地永久 使用權同意書1份（見同上卷第234頁反面至235頁、第237至 239頁）等件存卷可考，足堪認定無疑。且觀諸徐福沛與投 資人代表所簽定之投資買賣特定不動產契約書第五點關於投 資款動用及監管程序之約定：「甲方第一次動用款項1000萬 元（約於95年7月28至31日），動支日起三日內甲方必須提 示購買路權使用契約書正本，並留存影本與林律師」等語( 見98年度偵字第11201號卷二第45頁反面)，可知向監管帳戶 之林孜俞律師提示相關買賣契約書，乃動支聯名帳戶內款項 之要件，而被告萬翼彰、徐福沛雖確有與同欣建設公司簽立 購買自來水權、道路使用權、建造執照之買賣契約書，然時 間係在95年8月16日，顯然趕不及上揭動用款項之期限，足 見被告萬翼彰、徐福沛係為提早動支投資款項，始於真正契 約書之外，先偽造上揭虛偽之契約書。又鄭立輝確實於95年 7月28日、31日匯款各965萬元、35萬元至江榮和設於玉山銀 行土城分行之帳戶（帳號：0000000000000號），此有聯邦 商業銀行南京東路分行99年1月26日(99)聯南東字第0010號 函及所附轉帳交易傳票（見98年度偵字第11201號卷四第104 至106頁）存卷可證，益證聯名帳戶款項之動用係在被告萬 翼彰、徐福沛簽立真正之道路使用權契約書之前，是被告徐 福沛、萬翼彰此部分之行使偽造私文書犯行，信可確認無訛 。至於被告徐福沛、萬翼彰既確實有向同欣建設公司購買自 來水權、道路使用權、建造執照，而確有開發中和案之計畫 與實際作為，業如前述，則其上開行使偽造私文書之犯行， 並不影響其等違反銀行法犯行之成立，乃屬當然。 (十)綜上所述，被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛共同以收 受投資為名義向不特定之人吸收資金，而約定與本金顯不相 當之報酬，而違反銀行法第29條第1項之規定，以及被告萬 翼彰、徐福沛行使偽造私文書之犯行，事證均屬明確，皆應 予依法論科。 二、龍潭案與楊梅案： (一)訊據被告張吉鴻、張吉良均矢口否認有何詐欺、行使偽造私 文書之犯行，被告張吉鴻於原審辯稱：「(起訴書犯罪事實 ㈢龍潭案)張吉良有以上開土地開發近江精神專科醫院之 名義向我洽詢，我有指示業務員對外招募投資人。投資條件 沒有錯，但不是世鑫公司去承諾的」（見原審卷四第147頁 反面)；「(起訴書㈥楊梅案之投資條件)是主管我、趙君 杰、李正凱開會之後決定的，確實有向外招募，但是投資條 件也是投資人跟開發商談好的。」（見原審卷四第152頁反 面至153頁)、「張吉良說有這楊梅儲存場開發案」(見98年 度偵字第3561號卷第85頁)。被告張吉良則辯稱：「(起訴書 犯罪事實㈢龍潭案)我有要開發上開三筆土地，…我打算 開發精神醫院，我是有提供土地登記謄本，…是交給趙君杰 …。(王正收)印章我記得不是交給趙君杰就是鄭立輝。…我 沒有偽造林麗華的印章，也沒有偽造不動產買賣契約書，也 沒有偽造元晟公司的函文…也沒有寄存證信函」(見原審卷 四第147頁反面至149頁)、「我說我要開發精神專科醫院， 地點在龍潭」(見98年度偵字第3561號卷第84頁)；「(起訴 書犯罪事實㈥楊梅案)我有提供這些資料給趙君杰或鄭立 輝。…附表六投資人之投資款匯至潘秀蘭帳戶，而該帳戶是 陳焜發交付張吉良使用。(潘秀蘭印章)我有交給鄭立輝，但 是後面發生的事情(指與投資人之代表人簽訂投資買賣特定 不動產契約書)我不知道，我也忘記為什麼會把印章交給鄭 立輝了。沒有實際開發儲存場，是銜接上個案子，因為上個 案件即黃泥塘案的資金不夠，需要另外一個名目。」(見原 審卷四第152頁反面至153頁)。被告張吉鴻之辯護人辯護稱 ：張吉鴻只有收取佣金，其餘張吉鴻並沒有收到，伊跟開發 商是對立的關係，是仲介商的性質，而非合作的關係。所有 客戶匯入的投資款全部都到開發商指定的戶頭，沒有到世鑫 公司或張吉鴻的戶頭，足見張吉鴻沒有主觀獲利意圖等語（ 見原審卷一第253頁反面、原審卷七第226頁反面)。被告張 吉良之辯護人則辯護稱：張吉良為專業的開發商，具有開發 土資場及醫療機構之能力，絕非虛偽之開發商，張吉良本欲 單純向世鑫公司借款，以開創個人事業，經張吉鴻將借貸款 項一事，全權交由趙君杰主導，張吉良向趙君杰要求借貸資 金，趙君杰卻要求必須提供開發案作為投資名目，張吉良心 想土地開發亦不失為重啟事業版圖之方法，經評估後乃提供 桃園縣○○鄉○○○段土地做為被告未來努力之方向，因趙 君杰不瞭解開發流程，要求張吉良提供已開發案件之相關文 件，張吉良不疑有他，遂將之前所承辦之近江精神專科醫院 開發案等相關資料提供趙君杰，至於趙君杰取得資料後如何 使用，張吉良均不知悉，亦未曾參與犯行，況張吉良亦有依 約償還利息，並無詐欺投資人之犯意與犯行。楊梅案部分， 世鑫公司告知張吉良如欲貸得2000萬元需有兩個開發案作為 投資名目，張吉良乃另行提供楊梅案之土地地籍圖與謄本等 資料給世鑫公司，至於世鑫公司如何運用該等資料，張吉良 均不知情，亦從未參與，不應認被告張吉良有犯意聯絡與行 為分擔等語（見原審卷七第290至292頁反面）。 (二)龍潭案： 查世鑫公司於95年7月間以開發商王正收擬開發桃園縣○○ 鄉○○○段0000-0000、0000-0000及0000-0000等地號之土 地（所有權人為林麗華）興建「近江精神專科醫院」之名義 ，由業務員趙君杰、李正凱、孫筠湘、邱大維、洪一萍、連 雀惠等對外招募投資人，並向附表三所示之投資人稱「投資 金額為每股5萬元，投資期間為6個月，期滿後將支 付投資款及年利率18％之報酬」云云，並持王正收之印鑑證 明及上開土地所有權狀影本等文件，向如附表三所示之投資 人行使，致使附表三編號1至45號所示之投資人將附表三所 示之金額匯入鄭立輝與林孜俞律師於聯邦銀行南京東路分行 開立之聯名帳戶（帳號：000000000000號），再由鄭立輝轉 匯至王正收設於合作金庫商業銀行慈文分行而由張吉良所持 有使用之帳戶（帳號：0000000000000號）內，或由該等投 資人直接匯款至王正收帳戶，供張吉良提領花用。嗣鄭立輝 持「王正收」名義於95年12月8日出具之委任書以及王正收 之印章，於95年12月8、19、28日及96年1月12日帶同投資人 代表洪一萍、孫筠湘、邱大維、王盈舒至林孜俞之律師事務 所簽訂投資買賣特定不動產契約書共4份，交由投資人收執 作為投資憑證。嗣至投資人投資期滿時，世鑫公司之業務員 復向投資人提出偽造之95年12月8日王正收與林麗華簽訂之 不動產買賣契約書、偽造之元晟公司96年1月16日晟規字第 116號函、偽以王正收之名義所寄發之存證信函，表示該公 司已呈請桃園縣政府核發黃泥塘段土地之開發許可及雜項執 照，因與林麗華間就前揭土地買賣之付款條件有所差異，致 該開發案發生遲滯，並拒不返還投資款項等情，均為被告張 吉鴻、張吉良對於上開客觀事實及證據所不否認（見原審卷 四第147至149頁），被告張吉良並供認附表三所示投資人之 投資款項其確有領用，並稱王正收之帳戶是陳焜發交由其使 用等情明確(見原審卷四第148頁)，被告張吉鴻亦供認上開 開發案係由其指示業務員對外招募投資人等情明確(見原審 卷四第147頁反面)，且證人即同案被告趙君杰亦稱「(龍潭 案)當初是由張吉鴻引進，他介紹張吉良為王正收，他自稱 王董，他說要做精神專科醫院。…(王正收印鑑證明、上開 土地所有權狀影本等)所有的資料都是張吉鴻給的，他把資 料整個給鄭立輝，我沒有看過王正收的印鑑證明跟土地所有 權狀影本。我們在進行招攬時，公司內部會議上張吉鴻有將 投資相關文件展示給所有業務員看，跟我們解說投資標的物 ，希望我們去招攬。文件內容(我)只看過買賣不動產契約 書…。(偽造的買賣契約書及元晟公司函文)是張吉鴻提出來 的，他確定有提出買賣契約書及元晟公司的函文，在辦公室 內提出給所有業務員看，目的是他們的投資案沒辦法如期履 約，我們追查投資進度，張吉鴻沒有說這東西怎麼來的，只 說是開發商給他的。…(以王正收名義寄發之存證信函)公司 會計有收到，再轉給張吉鴻，後面張吉鴻有整理無法履行的 資料，裡面就有這一張存證信函」(見原審卷四第147頁反面 至149頁)」。且有證人王正收、陳焜發、林麗華、洪一萍、 李正凱、孫筠湘、邱大維、連雀惠、林孜俞、楊大安以及投 資人孫秀湘、曾德洋、張淑華、許宗琦、楊之瑜、王瑋、陳 和華、黃傳賢、李湘茹、戴霖峰、左宗荃、邱谷豐、鄭裕芳 、李燿忠、史春蓉、陳芯榆、王聖豪、陳少明、馮文正、鍾 明珍、陳麗如、謝佳彤、黎茂全、馮淑娟、鄭瑋庭、張汶心 、江怡萱、閻艾梅、張立緯、林嘉瑋、別宇婷、梁家銘、張 國隆、簡明瑩、蘇淑萍等人之證述在卷可稽，復有王正收之 印鑑證明影本1張（見98年度偵字第3561號卷第164頁）、偽 造之王正收95年12月8日委任書影本1紙（見98年度偵字第11 201號卷一第144頁）、偽造之王正收與林麗華95年12月8日 簽定之不動產契約書影本1份（見98年度聲拘字第2號卷第15 至17頁）、桃園縣○○鄉○○○段地號0000-0000、0000-00 00、0000-0000號之土地登記謄本與異動索引各1份（見98年 度聲拘字第2號卷第145至169頁）、偽造之王正收所發之桃 園慈文郵局第1305號存證信函1份（見98年度偵字第3561號 卷第165至166頁)、偽造之元晟公司96年1月16日晟規字第11 6號函1張（見98年度聲拘字第2號卷第35頁）、桃園縣政府 97年12月12日府工建字第0000000000號函1件（見同上卷第1 44頁，內容略以：並無元晟公司晟規字第116號函之收文紀 錄等語）、合作金庫商業銀行慈文分行98年1月10日合金慈 字第0000000000號函暨所附王正收帳戶（帳號：0000000000 000號）開戶資料暨交易明細表各1份（見98年度偵字第1120 1號卷三第57至62頁）、合作金庫商業銀行慈文分行99年1月 20日合金慈文存字第0000000000號函暨所附王正收帳戶之轉 帳傳票影本1份（見98年度偵字第11201號卷四第41至46頁） 、聯邦商業銀行業務管理部存匯集中資料科101年6月25日聯 業管（集）字第00000000000號調閱資料回覆暨鄭立輝與林 孜俞聯名帳戶之交易明細（見原審卷五第172至229頁）、偽 造之王正收與各投資人所簽定之投資買賣特定不動產契約書 暨附表共4份（見98年度聲拘字第2號卷第28至34、48至51頁 、98年度他字第484號卷第341至343頁、98年度偵字第356 1 號卷第37至41頁）等文件存卷可考，是世鑫公司以開發黃泥 塘段土地興建精神醫院為由向投資人招募投資非法吸收資金 ，並有相關偽造之文書牽涉其中等客觀事實，應堪認定。 (三)楊梅案： 世鑫公司又於96年4月間，以開發商王正收擬開發桃園縣楊 梅鎮○○里0鄰○○0○0號及桃園縣○○鎮○○段0323-4、 0323-5、0323-8、0323-10、0323-12、0327、0327-20、032 7-21、0327-23、0327-25、0327-26、0327-27、0327-47、0 327-57、0327-59、0327-60、0327-66號等地號土地（所有 權人為許金生）興建回收物貯存場為由，由張吉良提供前揭 土地及建物之所有權狀、進亦企業有限公司（登記負責人為 潘秀蘭，實際負責人為陳焜發）之營利事業登記證、桃園縣 政府廢棄物清除許可證及潘秀蘭之身分證影本等與世鑫公司 ，再由世鑫公司之業務員李正凱、孫筠湘、洪一萍、連雀惠 等對外招募投資人，並向附表六所示之投資人稱「投資金額 為每股5萬元，投資期間為6個月，期滿後將支付投資款及年 利率18％之報酬」云云，致使附表六編號1至18所示之投資 人將附表六所示之金額匯入潘秀蘭設於板信商業銀行桃園分 行而由張吉良所持有使用（帳號：00000000000000號）之帳 戶內。張吉良又將陳焜發為委託其代為申領支票而交付伊之 潘秀蘭印章，交由鄭立輝持以於96年4月12日及96年4月25日 與投資人代表陳奕如、鄭立輝自己、儲志雄等，在金學坪律 師事務所簽訂投資買賣特定不動產契約書，交付投資人收執 作為投資憑證。嗣至投資人投資期滿時，世鑫公司即向投資 人聲稱前揭投資案出問題無法繼續進行云云，拒不交還投資 人等所交付之投資款項各節之客觀事實及證據，被告張吉鴻 、張吉良均不否認（見原審卷四第152至153頁）被告張吉鴻 並供稱龍潭案之投資條件是其與趙君杰、李正凱開發後決定 的等情明確，被告張吉良則稱龍潭案招募之資金不夠，需再 募集資金，才有楊梅案的提出，楊梅案之相關資料都是其提 出，供附表六投資人匯入投資款之潘秀蘭帳戶是其在使用， 潘秀蘭印章亦是其交付給鄭立輝等情明確，證人即同案被告 趙君杰稱「(楊梅案)我看過一部分的土地謄本，也有看過營 利事業登記證，都是張吉鴻在會議上給所有業務員看，目的 是要證明王正收、潘秀蘭都是股東」(見原審卷四第152頁反 面)。且有證人洪一萍、李正凱、陳焜發、潘秀蘭、金學坪 以及證人即投資人曹玉陵、張家斌、儲志雄、陳德信、陳芯 榆、鄭瑋庭、倪惠珠等人之證述在卷可考，此外，復有桃園 縣○○鎮○○段地號0323-4、0323-5、0323-8、0323-10、 0323-12、0327、0327-20、0327-21、0327-23、0 327-25、 0327-26、0327-27、0327-47、0327-57、0327-59、0327-60 、0327-66號之土地所有權狀影本各1紙（98年度偵字第3561 號第212至228頁）、桃園縣○○鎮○○段○○○○○ ○○○○○○○ ○號之建物所有權狀影本各1紙（見同上卷第229至231頁） 、進亦企業有限公司（負責人：潘秀蘭）之營利事業登記證 、桃園縣政府廢棄物清除許可證影本各1紙（見98年度聲拘 字第2號卷第57至59頁）、板信商業銀行業務部97年12月22 日板信業務字第0000000000號函暨所附潘秀蘭帳戶（帳號： 00000000000000號）之開戶基本資料及交易明細表（見同上 卷第124至136頁）、偽造之潘秀蘭與各投資人代表所簽定之 投資買賣特定不動產契約書共3份（見98年度他字第484號卷 第358至362頁、98年度聲拘字第2號卷第81至84頁）等件存 卷可稽，是世鑫公司以開發回收物貯存場為由，向投資人招 募投資之客觀事實，亦可認定無訛。 (四)上揭開發商王正收實係被告張吉良所冒名一節，業據被告張 吉良自承：王正收是潘秀蘭女婿介紹給伊的，他是陳焜發的 小弟，陳焜發介紹王正收給伊做人頭，因為伊本身已經破產 ，需要找個信用好的人來跟銀行借錢等語在卷（見98年度他 字第484號卷第263頁），又證人洪一萍於偵查中證稱：「( 龍潭案)張吉鴻跟我們說開發商是王正收」、「張吉鴻會說 張吉良是王董」(見98年度偵字第11201號卷一第89頁、卷四 第86頁)，證人即共同被告趙君杰於偵查中稱「張吉良到公 司都說他是王正收」(見同上卷四第86頁)，足見被告張吉良 確是冒名王正收堪以認定。再者，龍潭案所稱之精神醫院開 發案，以及楊梅案中所稱之回收物貯存場開發案，實際均未 真實存在等情，亦為被告張吉良供稱：「我承認(龍潭案的 招募資金)確實是我用的。我有申請林口淳家土資場，應(支 )付公司開銷。當初我請仲介去找地，跟趙君杰說有土地要 開發，至少要兩千萬元。後來沒有開發是因為錢有匯進來， 但沒有達到那數字，我就沒有進行開發。(問：是否一開始 即沒有要開發的意圖？)那時候的心態是資金急迫，需要錢 進來，事實上我沒有開發，是想要解決土資場的資金困難。 這部分我承認。…(為何又跟投資人說，要興建新的儲存場 ？)因為我公司欠錢，我跟他們(世鑫公司)講能否找名目籌 錢，方式由他們想。但因為我想到陳焜發做過垃圾處理廠， 我才跟世鑫的人提，也可以做貯存場。(問：是否有要興建 儲存場？)沒有。(問：所以也是以興建儲存場的名義吸收資 金？)是」（見98年度他字第484號卷第261、264頁），顯見 龍潭案、楊梅案之開發計畫均是被告張吉良主動提出，而其 提出之初並無意開發，僅為取得資金應其林口土資場之資金 需求，至其於原審及本院辯稱是向世鑫公司借錢，根本不知 道他們用什麼名義，如何取得這些資金云云，其前後陳述矛 盾，誠難以遽信。而龍潭案中所使用之王正收與林麗華簽定 之不動產買賣契約書、元晟工程顧問股份有限公司96年1月1 6日晟規字第116號函，均屬虛偽等情，業據證人林麗華證述 ：不動產買賣契約書並非伊所簽，該土地也沒有要用來蓋醫 院等語（見98年度偵字第11201號卷三第122至128頁），另 證人楊大安證稱：元晟公司未曾發出此函給桃園縣政府等語 綦詳（見原審卷七第6頁），桃園縣政府亦以97年12月12日 府工建字第0000000000號函覆稱：該函文之收文章非本府總 收文所使用之收件章，且96年1月並無該公司晟規字第116號 函之收文紀錄等語在卷可佐（見98年度聲拘字第2號卷第144 頁），另被告張吉良於偵查中亦不否認知悉王正收與林麗華 之不動產買賣契約書是偽造的，其稱「(問：跟王正收、林 麗華簽不動產買賣契約書時，這份契約書是誰偽造的？)世 鑫公司趙君杰拿來給我蓋章的。…(問：簽此份偽造的合約 除了你、趙君杰，還有誰在場？)…不是他拿給我蓋，就是 我拿給他蓋」(見98年度他字第484號卷第263頁)。而遍查卷 內亦無任何關於龍潭案土地、楊梅案土地確有進行開發之具 體事證可稽，足見龍潭案、楊梅案之土地開發云云，均屬虛 構之詐術無訛。被告張吉良雖於審理中翻異前詞改稱：伊係 真的有要開發龍潭案云云，然證人楊大安證稱：伊係建築師 ，張吉良曾經拿五、六個案件來分析，伊分析認為不行就沒 有繼續進行送件或開發，黃泥塘段土地可能是其中一個，但 伊沒辦法確定，因為時間太久了等語（見原審卷七第5頁反 面），是黃泥塘段土地始終並無計畫進入開發構想階段無疑 ，縱被告張吉良曾經以黃泥塘段土地交予建築師楊大安評估 ，然被告張吉良並未意進入後續開發構想階段即終止，被告 張吉良所謂欲開發黃泥塘段土地云云，僅是提給世鑫公司作 為向附表三所示投資人募集資金之藉口，其主觀上僅意在籌 湊資金挪為他用，而事實上亦用於他途，客觀上並無任何實 際開發之作為，甚至連開發之想法亦付之缺如，卻以此開發 名目向投資人吸收大量資金，並以上揭不實文件，向投資人 詐稱確有開發計畫與進度，其所為確屬詐術，炯然若揭。被 告張吉良上訴理由猶執陳詞否認有詐欺意圖云云，所辯顯非 可採。 (五)被告張吉鴻雖以前揭情詞置辯，然查張吉鴻自承為世鑫公司 實際負責人，並負責公司管理及引進開發商（見98年度偵字 第11201號卷一第11頁反面至12頁）。而觀諸證人趙君杰證 稱：世鑫公司開始是做保險規劃，成立3、4個月後，張吉鴻 說這樣理財工具太狹隘，應該多幫客戶投資賺錢，所以建議 作不動產投資，開發商是張吉鴻找，就多了這個投資工具提 供給客戶等語（見原審卷五第285頁）。證人李正凱亦證稱 ：張吉鴻說因為只有保險範圍狹隘，希望多一些工具幫客戶 賺錢，大概是成立3、4個月以後開始有不動產投資開發，張 吉鴻要進行不動產投資時，會找伊、鄭立輝、趙君杰到張吉 鴻的辦公室，張吉鴻會在白板上說明這次想投資的案子是什 麼標的、總金額多少，及標的之詳細資料，並且會說這標的 需要多少金額，要伊跟業務員討論每個業務員能力的額度， 再請趙君杰把張吉鴻寫在白板上的資料抄下來做為業務員的 行銷資料，所有土地的開發案及開發商都是張吉鴻找的，張 吉鴻給伊行銷資料，伊跟客戶銷售時，客戶有問到一些問題 ，伊會回公司請教張吉鴻，張吉鴻會給伊答案等語（見原審 卷五第39頁反面至40頁）。證人孫筠湘證稱：整個投資案是 張吉鴻主導等語（見原審卷五第145頁）。證人邱大維證稱 ：公司成立時是做保險、基金規劃，到後面突然有一天張吉 鴻提出可以透過土地開發案，每個月固定配息給客戶，本金 不會損失，對客戶有利，土地開發整體負責都是張吉鴻等語 （見原審卷五第129頁正反面）。證人連雀惠證稱：伊到公 司時，張吉鴻是實際負責人，通常有新的土地開發案推出時 ，會由張吉鴻主持會議，向業務員說有新案件，伊任職世鑫 公司期間，事情都是由張吉鴻來做決定，開發案好像是張吉 鴻開發出來的等語（見原審卷第280頁正反面、第282頁）， 證人洪一萍亦稱「(龍潭案)當時公司總經理張吉鴻拿回這個 案子時，有跟我們業務員講說公司要進行開發這個案子，有 拿桃園縣政府一些開發資料，要我們對外招募客戶投資，且 公司法務經理鄭立輝有拿律師見證的契約書要我們拿給投資 的客戶。張吉鴻跟我們說開發商是王正收…，是張吉鴻直接 跟開發商接洽，至於契約書之簽定內容及見證律師由鄭立輝 負責。(元晟工程顧問股份有限公司96年1月16日發函…係何 人？)當時開發商要支付給客戶的一些，並沒有按正常時間 給付，我們業務員要求張吉鴻跟開發商拿出一些佐證資料當 時張吉鴻就請人傳真該桃園縣政府函文到公司…張吉鴻跟我 們說王正收正在跟地主談，不要沒收訂金…」、「(龍潭案) 資料張吉鴻都是交給業務主管李正凱，再由他交給我們，張 吉鴻也會開會宣佈」等情(見98年度偵字第11201號卷一第88 頁反面至90頁、見98年度偵字第3561號卷第29至30頁)，均 一致指稱被告張吉鴻係世鑫公司土地開發案之實際主導者， 從而，被告張吉鴻身為世鑫公司之實際負責人，並且負責引 進土地開發業務等情，且被告張吉鴻於原審審理中雖一度供 認龍潭、楊梅開發案均是張吉良主動向其提出，再由其指示 業務員向投資人募集資金，甚至投資條件是世鑫公司內部開 會討論後作成募集資金之條件等情，均如前述，堪以認定屬 實。是被告張吉鴻雖一度辯稱不知張吉良冒用王正收之名義 ，龍潭案與楊梅案之相關細節均委由趙君杰與張吉良洽談云 云，與其前開供述不符，亦與卷內其他事證不符，均不足採 。 (六)復參照被告張吉鴻於偵查中自承○○○鄉○○○段的土地開 發案，是伊去找張吉良接洽，張吉良係伊弟弟，龍潭的土地 開發案都是伊一個人接洽，再由公司全體員工共同推動；楊 梅案的開發，當時公司是伊介紹該開發案，開發商是張吉良 等語（見98年度偵字第11201號卷一第11至17頁），核與證 人趙君杰證稱：龍潭案是張吉鴻說他的開發商要開發精神專 科醫院，我們客戶可以參與投資，因為精神專科醫院是特定 用地變更所以有兩三倍利潤，張吉鴻叫伊找客戶投資。楊梅 案是龍潭案過不久，張吉鴻說開發商要做廢棄物處理廠的擴 廠，張吉鴻拿了一些資料、廢棄物處理證明書、登記證資料 等，張吉鴻說擴廠時間很短，會有大約百分之幾十的報酬， 說可以讓客戶投資。一開始都沒有指明開發商，在準備作業 程序時才說開發商是誰，公司所有業務員都知道這兩個案子 ，張吉鴻決定這兩個投資案，找鄭立輝、李正凱、我，向李 正凱說要多少金額，李正凱會跟業務開會分配金額，伊負責 文書資料的整理，鄭立輝是處理律師見證、簽立客戶合約， 這些資料全部齊了後，張吉鴻會在每週一的會議上宣布要啟 動案子，所有的案子大概都是這樣處理。龍潭案中，張吉鴻 跟大家開會時有提供謄本，說明個案大概開發模式，楊梅案 也一樣提供謄本、公司營利事業登記證、廢棄物處理許可證 以及獲利模式，都是張吉鴻提供的，張吉鴻說這些資料是開 發商提供的，說開發商是王正收，張吉鴻介紹庭上的張吉良 是「王董」，在龍潭案客戶開始投資進行之後，「王董」有 來過公司一兩次等語（見原審卷六第19頁正反面），以及證 人李正凱證稱：龍潭案的開發商是王正收，張吉鴻負責與王 正收接觸，在進行龍潭案之前，伊跟其他業務員都沒有見過 王正收，案子進行一段時間後，有一個人到辦公室來找張吉 鴻，張吉鴻把伊叫進去介紹說這就是開發案的「王董」，當 初張吉鴻是說要做精神療養院，可以把土地變更成特定事業 用地，土地價值會翻兩三倍，有提供謄本供說明。當時張吉 鴻是介紹現在在庭的被告張吉良是「王董」。後來張吉鴻又 提出楊梅案，說那家公司儲存的地方不夠，細節伊忘記了， 楊梅案有對外招攬客戶，張吉鴻有拿這家公司的營登、營業 項目給業務當銷售文件，楊梅案跟每個開發案一樣，張吉鴻 在他的辦公室白板上寫，說明標的物、金額跟獲利模式，細 節伊忘了，但張吉鴻有跟伊說過等語（見原審卷五第42頁正 反面、第44至45頁、第49頁、第50頁正反面）互核一致，亦 與證人洪一萍於偵查中所證述情節相符，亦如前述，審酌被 告張吉鴻於案發之初，未及思考如何推諉卸責，亦不易與其 他共犯相互串供，所言應較其事後翻供之詞更可採信，且其 最初之供述，復與證人之陳述相符，益見其真實。再佐以楊 梅案投資發生問題時，被告張吉鴻曾召開說明會向投資人說 明投資進度、善後處理方式，被告張吉鴻並在會議中基於主 導之角色向投資人說明投資案確實可行，並保證錢一定拿的 回來等語，此有97年1月26日楊梅不動產合作開發案說明會 會議紀錄在卷可按（見98年度聲拘字第2號卷第60至64頁） ，其對投資案內容瞭若指掌，顯與其原審行準備程序時最初 之供述所指，其將這二個開發案全權交予趙君杰處理，之後 即未過問之情形，其此部分供述自非可採。再查，苟被告張 吉鴻因其與被告張吉良之兄弟關係，而迴避龍潭案、楊梅案 之募集資金計畫(實際上是施詐術)，而與世鑫公司其他開發 案件處理流程有異，衡情勢必向世鑫公司眾業務說明緣由， 如此一來，則被告張吉良何需以假名「王正收」示人，觀諸 卷內龍潭、楊梅案所使用之投資文件，被告張吉良之名從未 出現其上，證人即世鑫公司業務邱大維、連雀惠、孫筠湘等 人均稱未見過王正收本人，更遑論知悉「王董」就是被告張 吉鴻之弟張吉良（見原審卷五第133頁反面、原審卷二第282 頁反面、原審卷五第145頁），從而，被告張吉鴻辯稱因張 吉良係伊弟弟為了避嫌，龍潭案與楊梅案都交由被告趙君杰 接洽云云，顯係畏罪卸責之詞，毫無可採，被告張吉鴻乃係 世鑫公司內部將龍潭案、楊梅案引進之主導者，殆無疑問。 上訴意旨猶執陳詞，否認並未參與龍潭案、楊梅案之決策與 執行過程云云，亦無足取，又上訴理由指證人李正凱證詞不 可採云云，惟查證人李正凱為世鑫公司之業務主管，其與張 吉鴻、趙君杰均有直接業務接觸，而李正凱之證述核與證人 即共同被告趙君杰、證人洪一萍所證述情節相符，自堪採信 ，此部分上訴意旨指摘證人李正凱之證詞不可信云云，亦與 事證不符而不足採。 (七)被告張吉良雖亦供稱：伊跟趙君杰認識是伊幫他們處理中和 案的黑道糾紛，一認識趙君杰他就知道伊是張吉鴻的弟弟， 所有文件都是伊拿給趙君杰的，因為伊跟趙君杰同住桃園云 云，並供稱：處理中和案的詳細時間不知道，是徐福沛被押 走的時間點等語（見原審卷六第22、25頁），是依照被告張 吉良之供述其與趙君杰，係於中和案發生黑道糾紛時認識， 方有之後與趙君杰接洽龍潭案、楊梅案等情。惟查徐福沛係 於96年2月2日下午2時許，與林攸浩等人乘車至新北市○○ 區○○路○○○巷洽談仲介費給付方式，遭林攸浩、沙學堯、 張鈞琪等人共同脅迫徐福沛以自用小客車折抵林攸浩仲介費 100萬元、向他人調取支票以支付另200萬元之仲介費等情， 業經本院99年度上更㈡字第477號判決確認無訛，此有該案 判決書附卷可參（詳本院99年度上更㈡字第477號影卷可參) ，足見被告張吉良所稱中和案發生黑道糾紛時點係在96年2 月間，而本案龍潭案之起始時間則在95年7月間，附表三所 示投資人更於95年12月間即陸續將投資款項匯入上揭鄭立輝 及林孜俞聯名帳戶、王正收帳戶內，此有各投資人簽立之投 資買賣特定不動產契約書以及各該帳戶之交易明細存卷可考 ，據此，被告張吉良開始與世鑫公司接洽龍潭案時，中和案 衍生之黑道糾紛尚未發生。足見被告張吉良自承與趙君杰是 於中和案發生黑道糾紛時認識，又稱龍潭案係以趙君杰作為 世鑫公司之聯絡窗口，其所言即前後矛盾，毫無可信。且龍 潭開發案、楊梅開發案均係由被告張吉鴻與張吉良親自接洽 等情，已詳述如前，衡諸被告張吉鴻、張吉良二人係兄弟關 係，為避免刑責加諸自己兄弟，本有動機將罪責推與旁人， 且趙君杰復主動向檢察機關自首，導致世鑫公司向投資人募 集資金之事遭到偵辦，更加深其等將責任推諸趙君杰身上之 動機，是其等推稱趙君杰係龍潭案、楊梅案之主導者，可信 性本甚低，而其等所述情節於認識、推案時間非但有重大矛 盾，更與相關證人及卷內事證均有不符，已如上述，故被告 張吉鴻與張吉良辯稱龍潭案、楊梅案均係被告趙君杰全權處 理云云，顯係卸責之詞，均無可採。再參酌被告張吉鴻於偵 查中供稱：「(問：張吉良說，沒有要做環保場此開發案， 只是為了要補足資金，這部分你是否承認？)我承認。(問： 你是否承認詐欺罪名？)環保場這塊我承認」(見98年度他字 第484號卷第269頁)，且被告張吉鴻、張吉良前述認罪之任 意性自白，復與卷內事證相符，足見被告張吉鴻、張吉良確 有共謀以開發龍潭案、楊梅案為名，指示世鑫公司相關業務 員向投資人訛詐款項，均堪以認定。 (八)王正收僅為被告張吉良作為開發案名目之人頭開發商，業如 上述，被告張吉良亦不否認王正收實際上，並未參與龍潭開 發案募集資金之事，且龍潭開發案根本只是提供予世鑫公司 向不特定投資人施詐取財之藉口，亦如前述，足見王正收並 未授權他人以其名義與投資人簽訂相關契約無疑，從而，以 王正收名義與各投資人所簽訂之投資買賣特定不動產契約書 4份等文書，自均屬偽造無疑。再者，被告張吉良既自承楊 梅案僅是集資名目，實際上並沒有要開發，而證人潘秀蘭亦 證稱：伊沒有以本人之名義與投資人簽定契約書，該投資買 賣特定不動產契約書係未經伊本人同意所簽訂等語（見98年 度聲拘字第2號卷第67至68頁），則楊梅案中以潘秀蘭之名 義與投資人所簽立之買賣特定不動產契約書3份，亦均屬偽 造甚明。次查，被告張吉良持有王正收、潘秀蘭之帳戶及印 章一節，業據其供認不諱，核與證人陳焜發證稱：伊有提供 潘秀蘭的帳戶給張吉良，因為張吉良說可以幫伊申領潘秀蘭 的支票，伊把潘秀蘭的存摺跟印章交給張吉良，張吉良說要 幫伊做資金往來。伊也有提供王正收的帳戶存摺及印章給張 吉良，也是要申請支票等語情節相符（見98年度偵字第1120 1號卷三第123至124頁），被告張吉良復對於其有將王正收 、潘秀蘭之印章交予鄭立輝，由鄭立輝持與各投資人簽立投 資買賣特定不動產契約等情並不爭執（見原審卷四第148頁 反面、第153頁），其雖辯稱：伊不知道鄭立輝拿去做什麼 事，伊也忘記為什麼會把印章交給鄭立輝云云（見同上卷第 153頁），惟被告張吉良既為智識成熟之成年人，自不可能 無緣無故將印章交付他人而不問緣由，且鄭立輝為世鑫公司 之法務經理，所處理之事均為其向投資人募集資金之開發案 相關文件，其將王正收、潘秀蘭印章交給路鄭立輝，自是用 於各相關文件契約及律師見證文件上，況被告張吉良與張吉 鴻共謀向投資人訛詐款項等情，業已查明如上，被告張吉良 牽涉甚深，難諉為不知，其空言否認，委無可採。從而，足 認上揭「王正收」、「潘秀蘭」與各投資人所簽定之投資買 賣特定不動產契約書，均係被告張吉良將印章交予鄭立輝所 偽造後持以行使無訛。又被告張吉良於偵查中一度稱偽造之 王正收與地主林麗華所簽定之買賣契約印章，是其將印章交 給趙君杰蓋，或是趙君杰拿契約給其蓋印云云，既與上情不 符，復參酌世鑫公司既有法務經理鄭立輝處理律師見證、與 投資人簽約之見證，何以此一與律師簽證有關之買賣契約竟 與交予趙君杰處理，衡酌與常情有違，亦為趙君杰所否認， 是張吉良有關上開買賣契約之偽造經過，顯非真實，其所辯 顯非可採。另觀諸以「王正收」名義所出具之95年12月8日 委任書，其上之印文與投資買賣特定不動產契約書所用相同 ，堪認係被告張吉良於持有王正收印章時一併偽造無疑。 (九)元晟公司96年1月16日晟規字第116號函文係屬偽造一節，業 如上述，細觀該函文上之「元晟工程顧問股份有限公司」及 「楊大安」之印文，實與被告張吉良於102年4月19日庭呈其 所持有之元晟公司88年4月27日晟規字第880088號函文所用 同一，尤其96年1月16日函文上之「楊大安」印文，於右上 角處可見超出印文外圍之一撇，而88年4月27日函文上「楊 大安」印文右上角因與「有」字相連而亦有該小撇（見98年 度偵字第3561號卷第169頁、原審卷六第32頁），堪信偽造 之元晟公司96年1月16日函文上之印文，係仿照88年之函文 複製而來。從而，元晟公司96年1月16日晟規字第116號之偽 造函文，係由持有元晟公司88年4月27日晟規字第880088號 函文之被告張吉良所偽造甚明。復觀諸偽造之王正收與林麗 華之不動產買賣契約，係與上開元晟公司偽造函文於96年6 月7日一併傳真至世鑫公司，此觀諸該不動產買賣契約書與 元晟公司函文上方及下方空白處均有相同之「0000000000」 號傳真號碼、傳真時間、相連之傳真頁碼即明（見98年度偵 字第3561號卷頁第167至169頁），上開兩偽造文書之來源既 然相同，堪信上揭偽造之不動產買賣契約，亦係被告張吉良 所偽造，另參酌上開證人趙君杰、洪一萍均證述，上開偽造 買賣契約及元晟公司函係傳真至世鑫公司，由被告張吉鴻取 之向業務員解說上開開發案之狀況等情，已如前述，足見被 告張吉鴻對於上開偽造文件來自被告張吉良傳真而來，當知 之甚詳。末觀以王正收名義所出具之96年6月22日存證信函 （見同上卷第165至166頁），其上所蓋用之「王正收」印文 ，與上揭偽造之王正收、林麗華不動產買賣契約書所蓋用之 印文一致，與前揭被告張吉良交付鄭立輝蓋用於投資買賣特 定不動產契約書上之印章形式不同，足見該印章係被告張吉 良偽造不動產買賣契約書時另行偽刻，該存證信函上既蓋有 同樣之偽刻印文，可認該存證信函亦為被告張吉良所偽造無 疑。 (十)被告張吉鴻復自承：元晟公司96年1月16日的函文，是張吉 良給伊的，伊有提供給業務員，被告張吉良也有提供偽造之 土地買賣不動產契約書給伊，已經蓋好章，沒有出示正本等 語（見98年度偵字第11201號卷一第13至14頁），證人趙君 杰亦證稱：偽造之不動產買賣契約書，是張吉鴻或鄭立輝提 出的，因為投資案進行了，要做個案追蹤，請他們拿出來， 元晟公司的函文是張吉鴻提出，因為開發商沒辦法履約，業 務們要求解釋，張吉鴻就出示這份函文說開發商已經進行申 請，投資個案到期前，張吉鴻又提出王正收的存證信函，說 開發商希望展延，希望我們跟客戶說明，過程中伊向張吉鴻 要求請開發商出來說明開發過程，張吉鴻就提出元晟公司的 函文等語（見原審卷六第20頁正反面）。證人李正凱亦稱： 開發案沒有成功後，伊跟其他業務員問張吉鴻有無佐證文件 ，張吉鴻後來給伊一個桃園縣政府已經申請的函文，就是元 晟公司96年1月16日的函文等語（見原審卷五第42頁反面） ，而證人洪一萍於偵查中亦為相同之證述，亦如前述，綜合 上揭被告與證人趙君杰、李正凱、洪一萍之證述，堪信上揭 偽造之不動產買賣契約書、元晟公司函文、存證信函等偽造 文書，係由被告張吉良提供與被告張吉鴻，再由被告張吉鴻 交由旗下不知情之業務員向各投資人行使無訛。審以被告張 吉鴻共同偽以有開發龍潭案而向投資人詐取款項，已如前述 ，則所謂之龍潭開發案既僅是向投資人詐取投資款之藉口， 則用以證明龍潭開發案為真實之投資進度相關文件，當非事 實，此為論理上之當然，自為被告張吉鴻所認識，再被告張 吉鴻、張吉良為兄弟關係，復均瞭解對方當時之經濟狀況及 所從事之事業，被告張吉良於偵查中供稱其向張吉鴻提出龍 潭開發案時之資金困窘狀況，其稱：「我先前在桃園開公司 賺了一些錢，但因我染上賭博惡習，輸了六、七千萬元，公 司要倒的時候，我搬去跟陳焜發的公司合在一起，我哥開設 世鑫公司時他有跟我講公司的問題，招募會員遇到困難，他 說公司穩定一點再來招募會員，我跟他說，我曾經做過開發 公司，為何不找我，不然就一起來做開發案」(見98年度他 字第484號卷第261頁)，衡酌常情，被告張吉鴻對於張吉良 之上開開發案所提出之文書係屬偽造一節，是事理上，亦當 知情，則被告張吉鴻、張吉良就上揭偽造文書以行使之犯行 ，當有犯意聯絡與行為分擔無訛。 ()被告張吉良之辯護人雖以：張吉良僅係向世鑫公司借款，不 知世鑫公司如何籌資、運用資料云云為被告張吉良辯護，然 被告張吉良於偵查中供稱：伊向世鑫公司以借貸方式向該公 司借取投資人投資之款項，投資人匯入帳戶內之金錢係由伊 提領等語在卷（見98年度他字第484號卷第223頁正反面）， 足見其知悉資金之來源係世鑫公司以其所提出之虛假開發文 件而向投資人施詐術募得資金，並非向世鑫公司或向張吉鴻 借錢，況被告張吉良尚且煞有其事提出上開開發案之虛假文 件做為吸引投資人投資之名目，復有偽造上揭不動產買賣契 約、元晟公司函文、存證信函等文書以安撫投資人，使相信 確有開發事實等節，業如前述，是被告張吉良對於其提供之 募資名目係供被告張吉鴻所經營之世鑫公司所屬業務員，持 以向不附表三、六所示被害人詐取款項之情，亦當知之甚詳 ，且彼此有犯意聯絡及行為分擔亦均詳述如前，辯護人上開 所辯，要非可採。至被告張吉鴻之辯護人辯護稱：被告張吉 鴻只有收取佣金，與開發商是處於對立的關係，是仲介商的 性質，而非合作的關係。所有客戶匯入的投資款全部都到開 發商指定的戶頭，沒有到世鑫公司或被告張吉鴻的戶頭，足 見被告張吉鴻沒有主觀獲利意圖云云，惟被告張吉鴻已供稱 投資條件是世鑫公司內部開會決定，且所募得之資金世鑫公 司可獲得一定比例之報酬(於警詢時稱6％，於本院審理中稱 可獲得0.5％)，顯然被告張吉鴻係以自己犯罪之意思，參與 龍潭開發案向附表三、六所示被害人詐欺取財之犯行，於詐 得財物後扣除應得報酬而交付予被告張吉良花用等情甚明， 顯見其與張吉良確有犯意聯絡與行為分擔，當屬共同正犯， 辯護意旨所陳，核與卷證不符，委無可採。 ()另附表三編號46至77號所示投資人，以及附表六編號19至26 號所示投資人，因卷內查無其等匯款相關資料，而上揭王正 收帳戶、鄭立輝與林孜俞聯名帳戶、潘秀蘭帳戶之交易明細 中，亦均未查得其等之匯款紀錄，基於罪疑為輕之原則，此 部分應認該等投資人並未匯款，被告張吉鴻、張吉良所為之 詐欺犯行，就此部分僅止於未遂。 ()綜上所述，被告張吉鴻、張吉良此部分所為之詐欺取財既遂 、未遂以及行使偽造私文書等犯行，事證明確，洵堪認定， 皆應予依法論科。 三、錦州街案： (一)被告張吉鴻固承認其確有交待業務員進行招募投資，投資條 件是世鑫公司內部開會決定等情，然矢口否認有何詐欺取財 及行使偽造私文書犯行，辯稱：錦州街案是游永濂來找伊的 ，因為該案不大，只有二百多萬元，伊有請鄭立輝向代書查 過確實有這份合約，伊並不知道該案是假的云云（見原審卷 一第253頁）。辯護人則為被告張吉鴻辯護稱：被告張吉鴻 只有收取佣金，其餘募得資金被告張吉鴻並沒有收到，張吉 鴻跟開發商是對立的關係，是仲介商的性質，而非合作的關 係；所有客戶匯入的投資款全部都到開發商指定的戶頭，沒 有到世鑫公司或張吉鴻的戶頭，足見張吉鴻沒有主觀獲利意 圖等語（見原審卷一第253頁反面、原審卷七第226頁反面） 。 (二)查被告張吉鴻以開發商馬永吉擬購買坐落於臺北市○○區○ ○段○○段000地號之土地及其上門牌號碼為臺北市○○區 ○○街○○號10樓及10樓之2之房屋（所有權人為張永益）進 行投資為由，指示業務員李正凱及連雀惠對外招募投資人， 並向附表四所示之投資人稱「投資金額為每股5萬元，投資 期間為3個月，期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」 云云，再提出張永益與馬永吉之不動產買賣契約書、土地及 建築改良物所有權移轉契約書，由張吉鴻交由上開業務員向 附表四所示投資人行使，使附表四編號1至5所示之投資人將 附表四所示之金額匯入游永濂設於中國信託銀行城東分行（ 帳號：0000000000000號）之帳戶內。鄭立輝並持馬永吉之 印章於95年12月15日、96年1月29日帶同投資人代表王彥畯 至雷祿慶律師事務所簽立合資買賣特定不動產契約書，作為 投資憑證等情，被告張吉鴻對於上開客觀事實及事證均不爭 執（見原審卷四第149頁反面至151頁），且有證人陳德信、 李燿忠、陳少明、許日春等人之證述在卷可稽，並○○○區 ○○段三小段0921地號之土地登記第一類謄本2紙○○○區 ○○段三小段04019、04201建號之建物登記第一類謄本影本 各1紙（見98年度3561號卷第204至207頁）、馬永吉與張永 益簽定之不動產買賣契約書、土地及建物買賣所有權移轉契 約書影本（見同上卷第208至211頁）、馬永吉與王彥畯簽定 之合資買賣特定不動產契約書2份（見98年度他字第484號卷 第353至354頁、98年度偵字第11201號卷三第150至154頁） 、中國信託商業銀行99年2月5日中信銀字第00000000000000 號函暨所附馬永吉帳戶（帳號：0000000000000號）開戶資 料及交易查詢報表（見98年度偵字第11201號卷四第153至17 5頁）等件附卷可考。 (三)上揭所謂開發商馬永吉游永濂欲購買錦州街房地一案，係屬 虛構一節，業據證人即共同被告游永濂供稱：錦州街的開發 案伊並不知情，也沒有向張吉鴻提過此開發案，伊純粹是向 張吉鴻借錢，錦州街案的不動產買賣契約書是何人簽的，伊 不知道等語（見原審卷一第209頁），以及證人張永益證稱 ：臺北市○○區○○段○○段000地號之土地及其上門牌號 碼為臺北市○○區○○街○○號10樓及10樓之2之房屋係伊所 有，但已於96年2月1日賣掉，卷附的不動產買賣契約書上的 簽名並非伊所簽，買方立契約書人馬永吉、地政士楊振明伊 都不認識，上面均非伊簽名，也非伊的印章等語在卷可查（ 見98年度偵字第11201號卷三第125至126頁），至此，上揭 不動產買賣契約書、土地及建物買賣所有權移轉契約書，均 屬偽造，所謂錦州街開發案，係屬向投資人詐取款項之詐術 已堪認定。 (四)證人即共同被告游永濂證稱：伊係打電話跟張吉鴻本人借錢 ，要借200萬元，伊從未跟張吉鴻說，伊要把錦州街的房子 買下來裝潢後賣出去獲利，後來錢都有還張吉鴻，總共200 萬元，有些是現金還，有些是匯款，這個不動產買賣契約書 從頭到尾都不是伊寫的，合資買賣特定不動產契約書上的印 文也不是伊的印鑑章等語（見原審卷第170頁反面至172頁反 面），觀諸卷附不動產買賣契約書上「馬永吉」之簽名，於 型態、神韻、樣貌及運筆方式上，確與被告游永濂於101年6 月1日當庭所書寫之筆跡有重大差異（見原審卷五第149頁） ，而證人即製作該份契約之代書楊振明亦於原審審理時證稱 ：這份契約書係伊製作的，除了價金給付備忘錄乙方簽收不 是伊簽的，另買賣雙方的簽名、地址、身分證字號、電話都 也不是伊的字，其他都是伊寫的，(98年度偵字第3561號卷) 209頁反面馬永吉的簽名、身分證、電話、地址，伊不知道 是誰寫的，也不是當場寫的，當時是一個叫「阿俊」的人要 伊製作(空白)合約書，他說之後會拿給當事人簽，所以後來 究竟是誰在上面書寫或簽名，伊並不知道等語（見原審卷六 第177頁反面至第178頁），足見被告游永濂辯稱上揭不動產 買賣契約書上之簽名並非伊所親簽，尚非無據，而上揭不動 產買賣契約既係綽號「阿俊」之人所經手製作，而契約上當 事人買方游永濂(原名馬永吉)賣方、張永益均無簽定契約書 之事實，已如前述，則「阿俊」對於該契約書由從無變有之 偽造過程必當知悉，且其所參與者並非僅是找土地代書擬定 空白契約書條款而已，尚且由未見證雙方當事人簽約之代書 楊振明，在該空白契約書之地政士欄上簽名及蓋章，以示見 證簽約，此有該不動產買賣契約書在卷可佐，是不動產買賣 契約書等文件係由「阿俊」其人所主導偽造亦堪認定。 (五)被告張吉鴻係負責將土地開發案引進世鑫公司之人，業已詳 述如前，被告張吉鴻亦自承錦州街案係由其與開發商馬永吉 接觸一節無誤，其雖辯稱係被告游永濂聲稱要做錦州街案云 云，然衡諸常情，被告游永濂苟有意以開發錦州街案為由， 透過世鑫公司向投資人詐騙吸收資金，被告游永濂當會親自 製作上揭不動產買賣契約書以增加可信度，無需輾轉透過「 阿俊」之手偽造相關文件，使不相關之人獲悉案情而增加風 險。再者，被告游永濂稱附表四所示投資人匯入其帳戶內之 款項為其所花用，然亦稱其事後有將款項歸還被告張吉鴻， 並提出其中1筆，於96年1月25日匯款至被告趙君杰帳戶之中 國信託商銀匯款申請書1紙為證（見98年度偵字第11201號卷 四第185頁），趙君杰對此證稱：伊的帳戶係交給張吉鴻所 使用，在世鑫公司成立之前就交給張吉鴻等語（見原審卷六 第72頁），被告張吉鴻則對此語焉不詳，先稱：可能是開發 商還錢到趙君杰帳戶云云，後又改稱：伊不知道為什麼會有 這筆錢進來，都交給鄭立輝去處理，日期伊不清楚，伊不會 管細節云云（見原審卷六第76頁反面至第77頁），被告張吉 鴻對此顯無法自圓其說，關於自附表四所示投資人所詐得之 資金，而匯入游永濂帳戶之200萬元資金，究係游永濂向其 借貸或以不動產開發案募集資金案，被告張吉鴻與游永濂各 執一詞，然審之錦州街開發案之相關開發文件資料，無一經 游永濂親自處理，且游永濂於取得資金後，於96年1月間已 匯還被告張吉鴻，且其匯款返還之時間在世鑫公司帶同投資 代表人至律師事務所簽定第2份合資買賣特定不動產契約書 之前，綜合上情，當以被告游永濂所稱此200萬元係其向張 吉鴻之借款，且借款後已將款項歸還張吉鴻等情，憑信性較 高。又證人趙君杰證稱：李正凱的一個客戶有調到資料，發 現上開不動產已經交易，而對象不是馬永吉，伊跟李正凱及 那個客戶就一起跟張吉鴻要求說明，要把開發商找出來，張 吉鴻說他會去聯繫，但一直拖時間沒聯繫等語（見原審卷六 第71頁反面），是被告張吉鴻得知錦州街開發案之不動產已 完成交易而對象並非馬永吉後，竟藉故拖延，且從未令游永 濂出面與附表四之投資人說明事情原委，其反應異於尋找， 益見被告張吉鴻早知世鑫公司所推出向投資人招募資金之錦 州街開發案其中有偽。而被告張吉鴻又係世鑫公司主導開發 案之人，其可直接與開發商連繫，甚至可掌握開發商與投資 人代表簽定合資買賣特定不動產契約書之時程，甚至所有與 錦州街開發案相關而須由開發商提出之契約書、文件資料， 契約當事人均是蓋章代替簽名，被告張吉鴻既專營不動產開 發案之募集資金，且先前有中和案、景興街案之募集資金案 ，當知重要文件當由雙方當事人親自簽名，並由相關人士見 證之處理流程，其竟對此毫無疑義，並囑世鑫公司法務經理 鄭立輝帶領投資人代表至律師事務所簽定合資買賣特定不動 產契約書，凡此異常之處理程序，均足以佐證被告張吉鴻早 知上開不動產買賣契約書係偽造之情。再佐以游永濂證稱： 案發前的一、兩年，伊就介紹「阿俊」跟張吉鴻認識等語（ 見原審卷第172頁），被告張吉鴻亦自承確實認識「阿俊」 (見原審卷七第223頁反面），而如前所述，上開不動產買賣 契約書等開發商應備相關文件係由「阿俊」主導下偽造，而 被告張吉鴻知情，更以虛偽不實之錦州街開發案向附表四所 示投資人詐騙財物，而所詐得之財物，復由被告張吉鴻所經 營之世鑫公司要求投資人匯至向其借款之游永濂供其領用， 益徵被告張吉鴻與「阿俊」共同偽造上揭不動產買賣契約書 ，並進而以此捏造不實之錦州街開發案，向投資人訛取款項 等情甚明。按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為 限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事 實之基礎，仍非法所不許(最高法院27年滬上字第64號判例 足參)。又認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言 ，間接證據亦包含在內，綜核各種間接證據，依其所得心證 而為事實之判斷，此項判斷，既難指為顯違事理，即不容指 為違法(最高法院29年上字第3362號判例可參照)。被告張吉 鴻上訴意旨指摘原審認定被告張吉鴻與「阿俊」有犯意聯絡 過於率斷，本案尚不排除被告游永濂持「阿俊」所偽造之空 白合約再為偽造之可能云云。惟查：證人楊振明除了買賣雙 方簽名及簽收價額外，其他整份契約均為其所製作，而雙方 當事人簽約時其未在場，其僅認識「阿俊」等語(見原審卷 六第177至179頁)，再對照世鑫公司法務經理鄭立輝於96年1 月29日猶帶同附表四所示投資人之代表王彥畯在雷祿慶律師 見證下簽定第2份合資買賣不動產契約書(見98年度他字第48 4號卷第353至354頁)，簽立當時游永濂已自被告張吉鴻處取 得(匯至其名下帳戶)之200萬元，甚且已於96年1月25日匯至 趙君杰前開帳戶清償該借款，顯見游永濂對於前開第2份合 資買賣不動產契約書之偽造並不知情，而上情係由世鑫公司 之經營者即被告張吉鴻主導下進行，衡情游永濂既係單純向 被告張吉鴻借款，其何須偽造與張永益簽定不動產買賣契約 書、土地及建物買賣所有權移轉契約書（見98年度偵字第35 61號卷第208至211頁），是上開偽造之不動產買賣契約書、 土地及建物買賣所有權移轉契約書之偽造均係在被告張吉鴻 與綽號「阿俊」等人共同虛偽杜撰並行使以詐財甚明，被告 張吉鴻前開上訴意旨所陳，核與事理有違，洵非可採。 (六)游永濂既未參與向投資人詐取款項之犯行，且卷附合資買賣 特定不動產契約書2份（見98年度他字第484號卷第353至354 頁、98年度偵字第11201號卷三第150至154頁）亦均無游永 濂之親筆簽名於其上，亦未見有印鑑證明、委託書之繕具， 甚至第2份顯見上開2份合資買賣不動產契約書係在游永濂不 知情之狀況下偽造，是上開偽造契約書並行使以詐財之行為 即與游永濂無關，顯為被告張吉鴻、「阿俊」為詐騙附表四 所示投資人而指示鄭立輝持偽刻之馬永吉印章偽造後交付投 資人詐財而行使，堪可認定。 (七)被告張吉鴻雖辯稱：伊有請鄭立輝向代書求證，確有此份不 動產買賣契約書云云，此部分因鄭立輝於原審及本院審理中 未到案，目前通緝中，無法到案調查其真偽，然自第2份以 開發商馬永吉之名義，與投資人代表王彥畯簽定合資買賣特 定不動產合約書之簽立日期係在游永濂還款後，而游永濂清 償款項必與資金來源即被告張吉鴻有連繫，而由張吉鴻告知 供匯款帳戶以利游永濂匯款，而該帳戶雖非被告張吉鴻本人 之帳戶，但卻是被告張吉鴻所使用，足見上開不動產買賣契 約書，衡情當無由游永濂所偽造，已如前述，且上揭偽造之 不動產買賣合約既係「阿俊」委由土地代書楊振明所製作， 代書除代擬空白契約書條款外，尚於空白契約書地政士欄簽 名及蓋章，以示見證簽約，則被告張吉鴻何須囑咐鄭立輝查 證，退步言，縱其有向楊振明查證，而楊振明豈會告知雙方 當事人確有簽約之事實，且衡情張吉鴻若真欲查證真偽，祇 須要求開發商游永濂提供賣方電話、匯款資金證明等即足， 何須向擬定空白契約書條款之代書查證，此適足以佐證被告 張吉鴻對於上輪不動產買賣契約書係偽造乙情，早已知情。 是被告張吉鴻前開辯解，顯與常情有違，誠難遽為有利被告 張吉鴻之認定。又被告張吉鴻之辯護人雖以上揭情詞置辯， 然錦州街開發案係由被告張吉鴻主導下進行，甚至決定募集 規模、期限、報酬條件等，主導以偽造之契約文件，編造所 謂錦州街開發案而向附表四所示之投資人詐欺財物，豈有仲 介商、開發商之別，又何來對立關係可言，是辯護意旨委無 足採。綜上，被告張吉鴻與「阿俊」等共同以偽造不動產買 賣契約書向附表四之投資人行使，佯稱確有錦州街開發案行 使以詐財等犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。 (八)另附表四編號6至8號所示之投資人，因卷內查無其等匯款相 關資料，而上揭游永濂帳戶之交易明細中，亦均未查得其等 之匯款紀錄，基於罪疑惟輕之法理，此部分應認該等投資人 並未匯款，被告張吉鴻、「阿俊」等所為之詐欺犯行，就此 部分僅止於未遂。 四、萬隆街案： (一)訊據被告張吉鴻矢口否認有何詐欺、行使偽造私文書之犯行 ，辯稱：萬隆街案的房子，是于俊英來找伊的，于俊英給伊 看這些買賣合約，伊就相信了，也有跟契約書上的代書查證 過，錢也是匯到于俊英的帳戶云云（見原審卷一第158頁反 面、原審卷六第73頁反面），辯護人為被告張吉鴻辯護稱： 張吉鴻只有收取佣金，其餘被告張吉鴻並沒有收到，伊跟開 發商是對立的關係，是仲介商的性質，而非合作的關係；所 有客戶匯入的投資款全部都到開發商指定的戶頭，沒有到世 鑫公司或被告張吉鴻的戶頭，足見被告張吉鴻沒有主觀獲利 意圖等語（見原審卷一第253頁反面、原審卷七第226頁反面 ）。 (二)被告張吉鴻以開發商于俊英擬購買坐落於臺北市○○區○○ 段○○段000地號之土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○ ○街○○○○號1樓（所有權人為陳雯真）、9樓（所有權人為 游惠美）及52巷6號、8號（所有權人為陳國興）之房屋進行 投資為由，指示業務趙君杰對外招募投資人，並向附表五所 示之投資人稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為4.5個月 ，期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」云云，併同95 年12月6日于俊英與陳國興、陳雯真、游惠美簽訂之不動產 買賣契約書、上開房地土地及建物登記謄本、智承企業有限 公司營利事業登記證、股東名簿及于俊英之印鑑證明等文件 ，交由業務員向投資人行使，使附表五所示之投資人將附表 五所示之金額匯入于俊英設於華泰商業銀行古亭分行（帳號 ：0000000000000號）之帳戶內。鄭立輝並自任上開投資人 之代表及持于俊英之印章，於96年1月4日至雷祿慶律師事務 所簽立合資買賣特定不動產契約書，交付予投資人作為投資 憑證等情，為被告張吉鴻所不爭執（見原審卷四第152頁） ，且有證人馮淑娟、吳美燕之證述存卷可佐，復有智承企業 有限公司之營利事業登記證、股東名簿、被告于俊英之印鑑 證明（見98年度偵字第3561號卷第173至175頁）、臺北市○ ○區○○段○○段000地號之土地登記第二類謄本影本1份、 臺北市○○區○○段○○段00000000000000000000號之 建物登記第二類謄本影本各1份（見98年度偵字第3561號卷 第176至201頁）、于俊英與鄭立輝96年1月4日簽定之合資買 賣特定不動產契約書影本1份（見98年度他字第484號卷第35 1至352頁）、于俊英與陳國興、陳雯真、游惠美95年12月6 日簽定之不動產買賣契約書影本（見98年度偵字第3561號卷 第202至203頁反面）、華泰商業銀行100年1月13日(100)華 泰總古亭字第00407號函所附之古亭分行帳號0000000000000 號帳戶95年間之交易明細暨取款憑條影本（見原審卷二第33 至41頁）、華泰商業銀行98年4月24日(98)華泰總古亭字第0 3540號函暨所附上揭帳戶之交易明細表（見98年度偵字第11 201號卷三第76至86頁）等件在卷可稽。 (三)于俊英供稱：伊並未從事不動產開發，更沒有要買進臺北市 ○○區○○段○○段○○○○號之土地及其上門牌號碼為臺北 市○○區○○街○○○○號1樓、9樓及52巷6號、8號之房屋進 行投資等計畫等語（見原審卷四第151至152頁），而卷附之 于俊英與陳國興、陳雯真、游惠美95年12月6日簽定之不動 產買賣契約書係出於偽造一節，亦據證人陳國興證稱○○○ 區○○街○○巷○號1樓的房子是伊所有，伊不認識于俊英，亦 不曾與成章地政士事務所接觸，卷附買賣契約書不是伊簽的 ，印章也不是伊的等語（見98年度偵字第11201號卷三第125 頁）、以及證人陳雯真證稱：臺北市○○區○○街○○○○號1 樓是伊所有，9樓是伊母親所有，但是伊母親已於96年7、8 月左右賣掉，契約上簽名並不是伊簽的，伊不認識于俊英、 地政士楊振明等語在卷（見98年度偵字第11201號卷一第150 頁正反面），是本件所謂萬隆街開發案，實係出於虛構，而 係詐騙投資人之詐術，應堪認定。 (四)萬隆街案之犯罪情節與前述錦州街案有高度相似，首先，被 告張吉鴻係世鑫公司唯一與所謂開發商于俊英有接觸之人， 此觀被告張吉鴻供稱：有一個叫「阿俊」的人，馬永吉介紹 他來找伊，說有個標的(案)，想做一樣的事情，買了之後裝 潢轉賣，「阿俊」就介紹于俊英是他們公司的負責人，于俊 英有來一趟，是「阿俊」帶他來的等語即明（見原審卷六第 73頁），再者，上揭偽造之不動產買賣契約書，亦為「阿俊 」委由證人楊振明製作(擬定空白契約條款並代書簽名見證) 一節，亦有證人楊振明證稱：伊不認識于俊英，只是單純寫 合約，于俊英與陳國興等人簽定之不動產買賣合約書，是伊 所經手製作，除了買賣雙方的簽名之外，其餘契約的全部都 是伊書寫，這份買賣契約是「阿俊」委託伊製作，買賣雙方 簽立過程伊並不在場，伊也是把契約擬好後就交給阿俊等語 （見原審卷六第178頁正反面），被告張吉鴻甚且供稱：伊 只跟于俊英見過一次面，真正操縱這個案子的是「阿俊」， 于俊英只是「阿俊」的人頭等語（見原審卷六第73頁反面、 第75頁反面），再佐以于俊英證稱：伊提供智承企業有限公 司營利事業登記證、股東名簿及伊的印鑑證明給張吉鴻，當 初伊跟「阿俊」去張吉鴻的辦公室借貸，因為伊需要借錢， 主要都是「阿俊」跟張吉鴻在談，伊在旁邊聽，張吉鴻要伊 提供一些資料，提供公司的營業登記資料及伊的身分證影本 ，後來「阿俊」通知伊對方把錢匯進伊的戶頭，叫伊配合提 領出來，阿俊說因為房子的買賣銀行錢還沒下來，要伊把錢 交給張吉鴻保管，伊就去領，當初「阿俊」跟伊講他是不動 產仲介，手上有一個房子的買賣，可以貸到比較高的成數， 伊借錢的真意不是要買房子，是為了要向銀行貸款取得超額 貸款的錢，伊要付買房子的頭期款，過程都是「阿俊」跟張 吉鴻談的，伊沒有注意聽，不動產買賣契約書上的名字，不 是伊所簽，伊沒有看過這份資料等語（見原審卷四第152頁 、原審卷六173頁反面至第174頁反面），復參以卷附之偽造 不動產買賣契約書上所載之「于俊英」簽名筆跡（見98年度 偵字第3561號卷第203頁反面），確與卷內于俊英本人之簽 名於態樣、神韻、筆順各方面均頗有不同（見原審卷一第24 6頁反面、原審卷四第154頁反面、原審卷六第291頁），是 被告于俊英上揭證述上開不動產契約書，非伊簽定等情尚非 無據，而是由「阿俊」主導下先由代書楊振明代擬買賣不動 產契約書，並由代書於空白契約書之地政士欄簽名及蓋章以 示見證簽約之方式加以偽造。又證人趙君杰亦證稱：伊沒有 見過于俊英，直到案件被起訴後才見過，可能有匆匆一瞥過 ，但真正認識這個人，是沒有的等語（見原審卷六第69頁正 反面、第72頁反面），足見于俊英確係聽信被告張吉鴻、「 阿俊」之說詞而提供相關資料給被告張吉鴻等人，並未參與 後續偽造不動產買賣契約、訛詐投資人之行為。復參照被告 張吉鴻未對偽造之前開不動產契約書之進行查證(詳後述)， 即任由世鑫公司業務員以上開偽造之不動產買賣契約書取信 於附表五所示投資人，使相信確有萬隆街開發案而招募投資 匯款，並由世鑫公司法務經理鄭立輝帶同附表五所示投資人 之代表人至雷祿慶律師事務所簽定合資買賣不動產契約書， 作為投資憑證，足見被告張吉鴻與「阿俊」等共謀向于俊英 謊稱能向銀行超額貸款，再以于俊英之名冒充開發商，進而 以偽造之不動產買賣契約書，指示世鑫公司業務員以萬隆街 開發案向投資人詐稱開發商于俊英欲開發萬隆街之房地，以 此方式訛詐款項等情，堪以認定無誤。 (五)于俊英雖稱：印鑑章都在伊身上，沒有交給張吉鴻等語（見 原審卷六第176頁反面），然被告張吉鴻既向于俊英詐稱欲 向銀行貸款，而要求于俊英提供印鑑證明，衡諸常情，應會 要求一併提供印鑑章搭配使用。再者，卷附合資買賣特定不 動產契約書1份（見98年度他字第484號卷第351至352頁）， 雖有被告于俊英之印鑑章印文於其上，然「于俊英」之名均 係事先以電腦繕打，未見于俊英之親筆簽名，此與常人簽署 重要合約均會簽名併蓋章之社會慣行不同，足見于俊英並未 親自與投資人簽定合資買賣特定不動產契約書，衡以常情， 于俊英既認知係要向銀行超額貸款，則其事先將其印鑑章交 予被告張吉鴻亦與常情相符，于俊英前開未交付印鑑章之陳 述，應係記憶錯誤。又上揭不動產買賣契約書上所蓋之「于 俊英」印文，核與于俊英所交付之印鑑章樣式不同（見96年 度偵字第3561號卷第202至203頁反面），足認該不動產買賣 契約書應係「阿俊」另行偽刻于俊英之印章蓋印其上而偽造 。至於卷附合資買賣特定不動產契約書，雖蓋有于俊英之印 鑑章印文，然于俊英交付印鑑章之用意在於供被告張吉鴻代 為向銀行申請貸款，並未授權與投資人代表簽定合約，是該 份契約書亦屬被告張吉鴻、「阿俊」為詐騙投資人，而指示 世鑫公司法務經理鄭立輝盜用于俊英交付之印鑑章所偽造並 交付投資人以行使，昭昭甚明。 (六)被告張吉鴻雖以前揭情詞置辯，然被告張吉鴻自承：伊跟于 俊英只見過一次面，真正操縱這個案子的是阿俊，阿俊是馬 永吉介紹的，所以伊就相信，發生糾紛後，伊沒有對於于俊 英提出相關訴訟，伊私下有找阿俊，催他趕快還錢等語（見 原審卷六第73頁反面、第76頁），是被告張吉鴻僅見過被告 于俊英一面，甚且覺得于俊英只是遭「阿俊」操縱之人頭， 竟因此相信于俊英確有萬隆街開發案，而指示世鑫公司之業 務員向附表五所示投資人招募投資，且於案發後又未積極向 被告于俊英求償，所為與社會常情有違。足見被告張吉鴻辯 稱其相信于俊英云云，僅屬卸責之詞。再者，萬隆街開發案 之偽造不動產買賣契約書，同是「阿俊」委託證人楊振明製 作(擬定空白契約條款並由代書簽名見證)，均有上開契約書 等在卷可佐，而被告張吉鴻明知上情，其縱有指示鄭立輝向 證人楊振明求證，證人楊振明得以相告者，顯不可能是確有 其事，亦如前述，且被告張吉鴻原可循具體有效之方式，即 向開發商于俊英要求提供匯款單據、賣方具體連絡方式以便 親自向賣方查證等方式而不為，亦與常情有違，顯見被告張 吉鴻早知「阿俊」與相同方式所取得之不動產買賣契約書其 中有偽。是被告張吉鴻上開辯解，洵難採信。至於被告張吉 鴻之辯護人雖以前詞置辯，然如同前述錦州街開發案之論述 ，即萬隆街開發案係由被告張吉鴻主導下進行，甚至決定募 集規模、期限、報酬條件等，主導以偽造之契約文件，編造 所謂萬隆街開發案而向附表五所示之投資人詐欺財物，豈有 仲介商、開發商之別，又何來對立關係可言，是辯護意旨委 無足採。被告張吉鴻上訴意旨指摘原審並無積極證據，即認 定被告張吉鴻涉犯偽造文書犯行，顯有速斷云云。惟按認定 犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包 含在內，綜核各種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷 ，此項判斷，既難指為顯違事理，即不容指為違法，如前所 述，有最高法院所揭櫫之判例意旨可參。是法院本於綜核各 種間接證據，依所得心證而為事實之判斷，仍為所許，本案 本於上開間接證據之推理作用，認定不動產買賣契約係由「 阿俊」主導下偽造而成，而被告張吉鴻早知其中有偽，並囑 鄭立輝另偽刻于俊英之印章，偽冒于俊英之名與附表六所示 投資人簽訂合資買賣特定不動產契約書交付投資人，作為投 資憑證之用而行使，已詳述如前，是上開偽造之不動產買賣 契約書、合資買賣特定不動產契約書之偽造均係在被告張吉 鴻與綽號「阿俊」等人共同虛偽杜撰並行使以詐財甚明，被 告張吉鴻前開上訴意旨所陳，核與事理有違，洵非可採。綜 上，被告張吉鴻與「阿俊」共同以偽造不動產買賣契約書， 向附表五之投資人行使，佯稱確有萬隆街開發案以詐財等犯 行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。 (七)綜上，被告張吉鴻與「阿俊」等共同以于俊英欲開發萬隆街 開發案為由，藉由世鑫公司之業務向投資人詐取款項、行使 偽造私文書等犯行，堪以認定如上，被告張吉鴻所辯不足採 信，此部分之事證明確，應予依法論科。 叁、論罪與科刑： 一、關於龍潭案、楊梅案、錦州街案及萬隆街案所涉新舊法比較 之比較適用 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文。本案被告張吉鴻、張吉良為上開龍潭案、楊梅開發 案及被告張吉鴻為上開錦州街、萬隆街開發案之詐欺取財等 犯行後，其中所涉刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，業 於103年6月18日修正公布施行，修正前刑法第339條第1項規 定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併 科一千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定： 「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五 十萬元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項，將法定刑自 「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」， 提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無 較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適 用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規 定。 二、中和案與景興街案： (一)被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛共同以收受投資為名 義向不特定之人吸收資金，而約定與本金顯不相當之報酬， 而違反銀行法第29條第1項之規定，以及被告萬翼彰、徐福 沛行使偽造私文書之犯行，核被告張吉鴻、趙君杰、萬翼 彰、徐福沛所為，均係犯銀行法第125條第1項前段之非銀行 吸收資金以經營存款業務罪。另被告徐福沛、萬翼彰就行使 偽造買賣合約書(指偽造徐褔沛於95年7月26日以總價3500萬 元向同欣建設公司購買前開道路使用權、自來水權之買賣合 約書，及以總價4000萬元向同欣建設公司購買建造執照之買 賣合約書各1份，並偽造李宗賢於95年6月8日將土地永久使 用權讓與同欣建設公司之同意書，據此偽造同欣建設公司於 95年7月26日將土地永久使用權讓與徐福沛之同意書1份，交 由鄭立輝向林孜俞行使等)犯行，係犯刑法第216條、第210 條行使偽造私文書罪，被告徐福沛、萬翼彰偽刻同欣建設公 司及江上清之印章並蓋印於契約書上，皆係偽造私文書之階 段行為；偽造私文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收 ，均不另論罪。 (二)投資人因世鑫公司之行為負責人張吉鴻及業務員趙君杰、中 和案與景興街案開發商共同以收受投資為名義向不特定多數 之人吸收資金，約定返還本金並給付與本金顯不相當之報酬 ，而違反銀行法第29條第1項之規定，附表一、二所示投資 人決定投資金額後，將款項匯至鄭立輝、林孜俞聯名帳戶內 ，此非法吸收之資金被告等原即係意在提供被告萬翼彰、徐 福沛進行上開開發案所用，故被告萬翼彰、徐福沛對於該等 款項即有使用權，是被告萬翼彰、徐福沛雖以偽造之買賣契 約書，向林孜俞律師提示而行使，使林孜俞律師提早同意其 等動用該款項，然此款項被告萬翼彰、徐褔沛原即有開發中 和案之計畫及實際作為，則因開發案所吸收之資金之提早支 用，難認其等無不法所有意圖，是此部分與詐欺取財罪顯不 該當，自難因此推論被告萬翼彰、徐褔沛以中和案透過世鑫 公司之被告張吉鴻、趙君杰進行非法吸收資金之初，即基於 不法原因，是此部分自難謂與詐欺取財罪相繩，又被告張吉 鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛及辯護人均稱，上開被告4人 之行為並不適用銀行法第125條第1項非銀行非法吸收資金以 經營銀行業務罪云云，洵非的論而不足採。又檢察官起訴意 旨認被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛就中和開發案、 景興街開發案中向投資人非法吸收資金之行為，係犯刑法第 339條第1項之詐欺取財罪嫌，尚有未洽，已如前所述，惟此 部分與起訴部分之社會事實同一，法院復於審理時諭知銀行 法第125條第1項之罪名，足以保障被告及辯護人之訴訟防禦 權，自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。 (三)自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業 務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反 上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125 條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項 定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪 而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘 法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務 之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行 為負責人」，自應論以銀行法第125條第3項「法人之行為負 責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又 銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成 立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為 負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法 人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1項本 文規定，與有身分之人，論以共同正犯，併得減輕其刑。本 件世鑫公司為非銀行而執行「以收受存款論」業務之規定者 ，被告張吉鴻為世鑫公司總經理，為公司實際負責人，且於 開發商徐褔沛出名與附表一、二所示投資人之代表人彭富美 等簽定投資買賣特定不動產契約書時，由世鑫公司擔任上開 契約之見證人，且上開開發案之報酬條件、投資期限、資金 規模則被告張吉鴻與開發商徐褔沛、萬翼彰有共識後，再由 被告張吉鴻向趙君杰等業務員，以世鑫公司名義向不特定多 數投資人招募投資，而經營收受存款業務之非法吸金犯行， 其犯罪主體係世鑫公司，開發商之被告萬翼彰、徐褔沛雖非 世鑫公司之內部人員，無銀行法第125條第3項所定之身分， 又被告趙君杰雖為世鑫公司登記負責人，然實際上所從事者 為業務員之工作，亦非屬世鑫公司之行為負責人，無銀行法 第125條第3項所定之身分，但被告趙君杰、徐褔沛、萬翼彰 既知悉世鑫公司以法人名義從事違反銀行法之吸收資金業務 ，被告趙君杰則實際從事吸收資金業務，而非法吸收所得資 金扣除交付世鑫公司報酬(內含業務員之業績獎金)悉數歸開 發商即被告萬翼彰、徐褔沛所使用，其三人與世鑫公司法人 之行為負責人被告張吉鴻，係共同違反銀行法收受存款業務 之行為，雖無上開特定之身分，亦應依刑法第31條第1項之 規定，仍應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之罪刑。 又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每 一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所 發生之結果共同負責。而共同正犯間之犯意聯絡，並不以數 人間直接發生為必要，即有間接之聯絡者，仍包括在內。是 以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結 果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。被告張吉鴻係 世鑫公司總經理，為該公司實際負責人，且實際參與招攬投 資大眾吸收資金之報酬條件、資金規模、投資期限等之決定 ，並由其先與開發商被告萬翼彰、徐褔沛有直接犯意聯絡， 達成吸收資金之共識後，再與世鑫公司業務員被告趙君杰有 直接犯意聯絡，由被告趙君杰承其命，與被告萬翼、彰徐褔 沛有接洽而有犯意聯絡，又被告萬翼彰、徐褔沛均知悉係以 世鑫公司之法人名義，以其等計畫之開發案向不特定多數投 資人吸收資金後為其等開發不動產所用，足見被告4人均有 犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。又被告趙君杰、萬 翼彰、徐褔沛與被告張吉鴻即世鑫公司法人之行為負責人， 共同犯銀行法第29條之1所規定非銀行不得經營收受存款業 務之規定，其等雖無特定身分之人，然既與有此特定身分之 人即被告張吉鴻共同實施犯罪，依刑法第31條第1項本文規 定，應依刑法第31條第1項、第28條之規定，依銀行法第125 條第3項、第1項前段規定之非銀行不得經營收受存款業務罪 。本件被告徐福沛、萬翼彰及世鑫公司內部之業務員即被告 趙君杰，與世鑫公司法人之行為負責人被告張吉鴻共同違反 銀行法第125條第1項前段規定之犯行，有犯意聯絡與行為分 擔，應依刑法第28條、第31條第1項之規定，論以共同正犯 。又被告徐福沛、萬翼彰並非世鑫公司之內部人員，被告趙 君杰雖為世鑫公司之登記負責人，但實際從事者為業務員之 工作，均非上開銀行法第125條第3項規定之特定身分之人， 均如前述，被告萬翼彰、徐褔沛就上開非法吸收資金之業務 行為，雖並未直接參與，而被告趙君杰雖實際參與非法吸收 資金之業務行為，但均承法人之行為負責人被告張吉鴻之命 而為，且為上開犯罪實際獲得之業績獎金非多，足見其三人 可責性均低，爰依刑法第31條第1項但書規定，均減輕其刑 。 (四)違反銀行法第29條之1規定經營「以收受存款論」之業務行 為，行為人先後多次非法經營視為收受存款業務之犯行，依 社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集 合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反 覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成 立，僅在評價上以一罪論而已。被告張吉鴻、趙君杰、徐福 沛、萬翼彰就中和案、景興街案所為反覆吸收資金之「以收 受存款論」行為，係基於一個經營業務目的所為之數吸收資 金之行為，乃集合犯，應以包括一罪論。被告徐福沛、萬翼 彰基於單一犯意，在緊密接近之時地，接續偽造由徐褔沛出 名於95年7月26日以總價3500萬元向同欣建設公司購買前揭 道路使用權、自來水權之買賣合約書、以總價4000萬元向同 欣建設公司購買建造執照之買賣合約書各1份，並偽造李宗 賢於95年6月8日將土地永久使用權讓與同欣建設公司之同意 書1份，復據上開偽造之同欣建設公司於95年7月26日將土地 永久使用權讓與徐福沛之同意書1份，後持以向林孜俞律師 行使，就上開偽造之數份私文書而言，其侵害之文書名義人 均與同欣建造公司、江上清及李宗賢有關，侵害法益尚屬同 一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一個偽造私文書罪。且就被告萬翼彰、 徐褔沛偽造上開私文書之目的係為提早動用中和案、景興街 案非法吸收所得資金，亦係基於同一犯罪決意為之，在法律 評價上為一行為，嗣一次持以向林孜俞律師行使，係犯行使 偽造私文書。 (五)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按裁判上一罪 關係之案件，如其犯罪事實之一部已被發覺，雖在警詢時或 檢察官偵查中自白其餘未發覺之犯罪事實，固不符合刑法第 62條自首之規定。惟如屬於數罪關係，雖已被發覺其中一罪 ，於偵查中，自行供出他罪之犯行，該他罪是否符合自首之 規定，應以自白他罪之前，有偵查權之公務員是否已發覺該 他罪為斷，最高法院87年度台上字第676號判決意旨可資參 照。查被告趙君杰於98年1月8日為警拘提到案說明時，提出 刑事告訴理由暨自首狀1份（見98年度他字第484號卷第189 至197頁），其中敘及對於中和案、景興街案所涉共同違反 銀行法第29條之1犯行，表明自首意旨。被告趙君杰雖係遭 拘提到案，然檢警拘提所依據之犯罪嫌疑，係被告趙君杰就 龍潭案、楊梅案所涉詐欺、偽造文書等罪，此觀內政部警政 署刑事警察局拘票聲請書即明（見98年度聲拘字第2號卷第1 至7頁），足見檢警於拘提當時，尚未發覺被告趙君杰所涉 之中和案、景興街案之違反銀行法犯行，而中和案、景興街 案與龍潭案、楊梅案本質上係屬於數罪關係，被告趙君杰既 對於檢警未發覺之中和案、景興街案所涉違反銀行法罪嫌自 首而受裁判，應依上揭規定減輕其刑。至於被告趙君杰並未 繳交全部犯罪所得，當無從依銀行法125條之4第1項規定予 以減輕或免除其刑，附此敘明。 (六)不另為無罪諭知部分：起訴書附表一編號16投資人許日春投 資款項一節，因證人許日春自承：伊參加兩次投資案，伊給 了兩次30萬元，但趙君杰拿去投資什麼案子伊真的不知道， 有拿文件給伊簽，但地點在哪裡真的不知道，伊手中並沒有 中和案的投資買賣特定不動產契約書等語（見原審卷二第 288頁反面至290頁反面），而卷內僅有證人許日春投資景興 街案、錦州街案之相關資料，並無其投資中和案之紀錄，是 證人許日春證稱其有參與中和案之投資云云，應係其記憶錯 誤所致。又起訴書附表一編號24至26、28至29、31、34、37 、40、42、45、48、50至53、55、59至61、64至66、68、71 至72、74至75、78號、附表二編號1、11至19、21、25至26 、31、33至36、39、43至44、48至56、60至61、63至66號所 示之投資人，因未查得相關匯款紀錄或相關憑據，基於「罪 證有疑，惟利被告」之法理，應認該等投資人並未匯款，而 銀行法前開規定復無處罰未遂之規定，是被告等人此部分所 為均不構成犯罪。從而，上開部分本應為被告張吉鴻、趙君 杰、萬翼彰、徐福沛等人無罪之諭知，然檢察官起訴意旨認 此部分與前開論罪科刑之部分有想像競合之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。 三、龍潭案： 核被告張吉鴻、張吉良所為，均係犯刑法第216條、第210條 之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財 既遂罪、修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂 罪。被告2人盜用王正收印章、偽刻林麗華及另偽刻王正收 印章並蓋用於契約書上而偽造該等印文、偽造「元晟工程顧 問股份有限公司」、「楊大安」、「桃園縣政府96.1.17總 收文」印文等犯行，皆為偽造私文書之階段行為，又偽造私 文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪 。按刑法上所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信 而言，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印 ，即為普通印章，最高法院69年台上字第1676號判例意旨可 參，被告張吉鴻、張吉良所偽造之「桃園縣政府96.1.17總 收文」印文，並非代表桃園縣政府或該機關公務員資格之印 信，自不具公印文之性質，而屬普通印文，故不另成立刑法 第218條第1項之偽造公印文罪，附此敘明。被告張吉鴻、張 吉良對附表三所示各被害人詐取財物之行為，因投資人有別 ，被害法益均不相同，各該當於詐欺取財罪既遂、未遂罪； 其等偽造王正收之委任書1份、王正收與投資人代表趙君杰 、洪一萍、孫筠湘、邱大維、王盈舒簽訂之投資買賣特定不 動產契約書4份、王正收與林麗華簽訂之不動產買賣契約書1 份、元晟公司96年1月16日晟規字第116號函1份、王正收存 證信函1份後持以行使，被害人有別，所侵害之法益亦不相 同，各該當於偽造私文書罪。被告張吉鴻、張吉良就附表三 所示未匯款之投資人部分，所犯詐欺取財未遂罪部分，均應 依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告張吉鴻、張吉 良就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規 定，論以共同正犯。被告張吉鴻、張吉良利用不知情之世鑫 公司業務員趙君杰、李正凱、孫筠湘、邱大維、洪一萍、連 雀惠對附表三所示之投資人施用詐術以詐取財物、行使偽造 私文書，均應論以間接正犯。被告張吉鴻、張吉良就龍潭案 所為上揭詐欺取財既遂罪、詐欺取財未遂罪、行使偽造私文 書罪，雖然自然行為之實施並非於同一時間為之，然均係出 於同一以龍潭開發案為名目向附表三所示被害人詐騙款項之 犯罪決意而為，在法律上評價為同一行為，而屬一行為侵害 數法益該當數罪，應論以想像競合，而從重以行使偽造私文 書罪處斷。 四、錦州街案： 核被告張吉鴻所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造 私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪、修 正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告張 吉鴻與「阿俊」偽刻張永益及馬永吉印章並分別蓋用於不動 產買賣契約書暨建築改良物所有權移轉契約書，並於該契約 書上偽造張永益、馬永吉之簽名，以及於合資買賣特定不動 產契約書上偽造馬永吉印文等犯行，皆為偽造私文書之階段 行為，又偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告張吉鴻與「阿俊」對附表四所示各被 害人詐取財物之行為，因被害法益有別，各該當於詐欺取財 既遂罪、未遂罪；其等偽造不動產買賣契約書暨建築改良物 所有權移轉契約書1份、合資買賣特定不動產契約書2份後持 以行使，被害法益亦不相同，均該當行使偽造私文書罪。被 告張吉鴻上開所犯詐欺取財未遂罪部分，均應依刑法第25條 第2項之規定，減輕其刑。被告張吉鴻與「阿俊」就上揭犯 行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共 同正犯。被告張吉鴻、「阿俊」利用不知情之業務員李正凱 、連雀惠對附表四所示之被害人施用詐術訛取款項、行使偽 造私文書，以及利用不知情之代書楊振明製作不動產買賣契 約書，均應論以間接正犯。被告張吉鴻、「阿俊」上揭所犯 之詐欺取財既遂罪、詐欺取財未遂罪、行使偽造私文書罪， 雖非於同一時間為之，然均係出於同一以錦州街案為名目向 不特定投資人詐騙款項之犯罪決意而為，應認係出於一行為 ，而屬一行為侵害數法益犯數罪，應論以想像競合，從重以 行使偽造私文書罪處斷。 五、萬隆街案： 核被告張吉鴻所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造 私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪。被 告張吉鴻與「阿俊」偽刻陳國興、陳雯真、游惠美、于俊英 之印章並分別蓋用於契約書上而偽造該等印文，並於該契約 書上偽造陳國興、陳雯真、游惠美、于俊英之簽名，以及於 合資買賣特定不動產契約書上盜蓋于俊英之印文等犯行，皆 為偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為，復為 行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張吉鴻與「阿俊 」對附表五所示各被害人詐取財物之行為，因被害法益有別 ，均該當詐欺取財既遂罪；其等偽造不動產買賣契約書1份 、合資買賣特定不動產契約書1份後持以行使，被害法益不 同，亦各該當行使偽造私文書罪。被告張吉鴻與「阿俊」就 上揭犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定， 論以共同正犯。被告張吉鴻、「阿俊」利用不知情之業務員 趙君杰對附表五所示之被害人施用詐術訛取款項、行使偽造 私文書，以及利用不知情之代書楊振明製作不動產買賣契約 書，均應論以間接正犯。被告張吉鴻、「阿俊」上揭所犯詐 欺取財既遂罪、行使偽造私文書罪，雖然非於同一時間為之 ，然均係出於同一以萬隆街案為名目向不特定投資人詐騙款 項之犯罪決意而為，應認係出於一行為，而屬一行為侵害數 法益犯數罪，應論以想像競合，從重以行使偽造私文書罪處 斷。 六、楊梅案： 核被告張吉鴻、張吉良所為，均係犯刑法第216條、第210條 之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財 既遂罪、修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂 罪。被告2人盜用潘秀蘭印章並蓋用於投資買賣特定不動產 契約書上而偽造該等印文之犯行，為偽造私文書之階段行為 ，又偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告張吉鴻、張吉良對附表六所示各被害人詐 取財物之行為，因被害法益不同，各該當詐欺取財既遂罪、 未遂罪；其等偽造潘秀蘭與投資人代表簽訂之投資買賣特定 不動產契約書3份後持以行使，被害法益亦有別，各該當行 使偽造私文書罪。被告張吉鴻、張吉良所犯詐欺取財未遂罪 部分，均應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告張 吉鴻、張吉良就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法 第28條之規定，論以共同正犯。被告張吉鴻、張吉良利用不 知情之世鑫公司業務員李正凱、孫筠湘、洪一萍、連雀惠對 附表六所示之投資人施用詐術以詐取財物，均應論以間接正 犯。被告張吉鴻、張吉良上揭所犯之詐欺取財既遂罪、詐欺 取財未遂罪、行使偽造私文書罪，雖非同一時間為之，然均 係出於同一以楊梅案為名目向不特定投資人詐騙款項之犯罪 決意而為，應認係出於一行為，而屬一行為侵害數法益犯數 罪，應論以想像競合，從重以行使偽造私文書罪處斷。 七、被告張吉鴻、萬翼彰、徐福沛、張吉良就中和案、景興街案 所犯銀行法第125條第3項、第1項前段之罪；被告張吉鴻、 張吉良就龍潭案、楊梅案所犯行使偽造私文書罪，被告張吉 鴻就錦州街案、萬隆街案所犯行使偽造私文書等罪，均係犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。又臺灣臺北地方法院檢 察署以99年度偵字第27599號、101年度偵字第15552號就被 告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛移送併辦部分，與上揭 起訴事實同一，同屬法院審判之範圍，併此敘明。 肆、撤銷原判決關於被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛、張 吉良有罪部分之理由，並科刑、宣告緩刑及沒收： 一、原審認被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛、張吉良犯其 事實欄之罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： (一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文。本案被告張吉鴻、張吉良為上開犯行後，所涉刑法 第339條第1項之詐欺取財罪部分，業於103年6月18日修正公 布施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」 ；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五 年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」修 正後刑法第339條第1項，將法定刑自「五年以下有期徒刑、 拘役或科或併科一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期 徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新、舊 法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形， 依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6 月18日修正前刑法第339條第1項之規定。原審判決就龍潭案 、楊梅案、錦州街案、萬隆街案部分，未及審酌上開新舊法 之比較適用，尚欠妥適。 (二)按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重 罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發 性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同 一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格 特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為 處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平 性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最 高法院97年度台上字第2017號判決可資參照）。又執行刑之 量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，惟 個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾 符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯或同案 被告間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之 平，即難謂為適法。本案被告張吉鴻就中和案與景興街案， 與被告萬翼彰、徐福沛、趙君杰共犯前開銀行法之罪，就龍 潭案、錦州街案、萬隆街案及楊梅案部分，其所犯詐欺取財 罪、行使偽造私文書罪，另被告張吉良就龍潭案與楊梅案與 被告張吉鴻共同犯罪，被告張吉鴻、張吉良就上開各犯行犯 罪所獲得之財物，顯低於同案被告萬翼彰及徐福沛非法吸收 之資金，然被告張吉鴻、張吉良綜合裁量之數罪執行刑，卻 反高於萬翼彰、徐福沛甚多，銀行法與行使偽造私文書、詐 欺取財罪之法定刑雖本有異，但慮及被告張吉鴻、張吉良於 上開不實開發案所詐得財物低於同案被告萬翼彰、徐褔沛， 原審就被告張吉鴻、張吉良所犯上開數罪合併裁定之執行刑 之徒刑，顯有偏重之虞，而有失出失入之情形，認有違刑罰 平等、比例原則，亦非妥適。 (三)又刑法第76條規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者 ，其刑之宣告失其效力。但依第75條第2項、第75條之1第2 項撤銷緩刑宣告者，不在此限。」換言之，緩刑期滿屆滿， 而緩刑之宣告未經撤銷，依照刑法第76條之規定，其刑之宣 告已失其效力，即與未曾受徒刑之宣告者相同，仍與同法第 74條第1款所定之緩刑條件，並無不符(最高法院28年上字第 2009號判例及87年台非字第56號判決可足參照。被告萬翼彰 前因竊佔案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第644號 判決判處有期徒刑4月、10月，分別減為有期徒刑2月、5月 ，定應執行刑有期徒刑6月，同時經宣告緩刑二年，並已於 100年8月18日確定，迄今緩刑期間已屆滿，而緩刑之宣告未 經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告已其效力，即與 未受徒刑之宣告無異，原判決認被告不符緩刑之要件(見原 審判決第56頁第1至14行)，尚有違誤。 (四)按刑法第74條第2項係仿刑事訴訟法第253條之2緩起訴應遵 守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命 犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數 額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240時以下之 義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施 、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令，以相呼應。 而立法目的係基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目 的，賦予法官於宣告「緩刑」時，命被告遵守一定之條件或 事項之權力，是法官於個案中命被告遵守或履行一定條件或 事項時，亦因考慮刑罰規範目的及所侵害法益之性質，以求 公允並符合刑罰規範目的。本案被告徐福沛等4人就事實欄 一之㈠中和案與㈡景興街案所為係違反法律規定，非銀行經 營收受存款業務，向附表一、二所示被害人吸收鉅額資金， 在被告徐福沛等4人上開行為中受害最深者當屬附表一、二 所示之被害人，而原判決未審酌被告徐福沛等4人尚未清償 附表一、二所示被害人之投資款，竟於諭知被告徐福沛緩刑 之同時，命其應於判決確定後陸月內向公庫支付新臺幣壹佰 萬元之條件，此緩刑附帶條件之履行無異剝奪被告徐福沛以 相同金額清償附表一、二所示被害人之損失，參酌銀行法第 136條之1規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益 ，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者， 沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。」足見犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利 益，以發還被害人或得請求損害賠償之人為最優先考量，是 原審關於令被告徐福沛向公庫金錢作為緩刑條件之命令，即 與銀行法第136條之1規定之立法意旨有違，難謂妥適。 (五)按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為 認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚 明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由 意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志， 如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白 不具任意性，而不得採為證據(最高法院99年台上字第7055 號判決意旨可參)。倘被告基於自由意志所為陳述，縱使數 次供述內容，彼此不相一致，甚至與以證人身分具結所為證 述不侔，或與案卷內非供述證據資料不合，其供述之真偽如 何，屬法院證據取捨之心證活動，為證據證明力之問題，尚 難據此否定其非自由意志所為之陳述，而認被告本於自由意 志所為之陳述，具有前開法條所載之情狀而否定其證據能力 ，是原審於理由欄壹、證據部分，載有「一、被告之自白， 非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第 156條第1項規定甚明。被告萬翼彰、徐福沛雖對於起訴書犯 罪事實欄一、㈠與㈡所載之犯罪事實為犯詐欺取財之認罪（ 見原審卷四第145頁正反面），然經核與其等歷次供述、以 證人身分於本院所為之具結證述以及相關卷證資料尚有未合 （詳後述），難認與事實相符，是被告徐福沛、萬翼彰此部 分之自白，尚不得作為證據」等語(見原審判決書第10頁倒 數第2行至第11頁第7行)，原審判決關於刑事訴訟法第156條 第1項規定之適用顯有違誤。 (六)參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共 同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無 區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以 被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被 告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於 審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司 法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳 述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從 擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫 徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務 上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之 需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵 ，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實 性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用 性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃 有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程 序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人， 已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責 任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於 刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況 」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別 情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存 否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要 性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外 賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之 陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範， 而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被 告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證 時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之 程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578 號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人 、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結 之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳 述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有 「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中 未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之 陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所 為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」 時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律 規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上 字第6578號判例，應予補充，最高法院102年度第13次刑事 庭會議(一)決議足資參照。是原審判決書於理由欄壹、證據 部分，載有「…被告張吉鴻、趙君杰、徐福沛、游永濂均為 本案之共同被告，其等於檢察官訊問時所言，均未經具結， 證人孫筠湘、連雀惠、蔡真益、…、邱大維、…，其等於偵 查中仍係立於被告之地位而為供述，故所言均未具結，揆諸 上揭說明，被告張吉鴻、趙君杰、徐福沛、游永濂於警詢及 偵查中所言，尚不得據為對其他共同被告不利之證據；證人 孫筠湘、連雀惠、蔡真益、…、邱大維、於警詢及偵查中未 經具結之供述，亦不得作為本案認定犯罪事實所憑之證據」 等語(見原審判決書第11頁第16至26行)，而張吉鴻、趙君杰 、徐福沛、游永濂、孫筠湘、連雀惠、蔡真益、邱大維於原 審各均經以證人身分具結陳述，是關於上開張吉鴻等人於警 詢之陳述，與審判中具結之陳述若有不符，則應依刑事訴訟 法第159條之2規定，就其等先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得例外有證據能力， 非一概無證據能力。而張吉鴻等8人偵查中之陳述，若與審 判中之陳述不符時，參照上開最高法院決議，本於刑事訴訟 法第159條之2、第159條之3之同一法理，於具有「特信性」 、「必要性」要件時，亦例外有證據能力，並非一概無證據 能力，是原審判決認為係一概無證據能力，是關於上開法則 之適用，即難謂允當。 (七)按銀行法第125條第3項之所謂「其行為負責人」，僅指實際 行為之公司負責人而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理 存款業務行為之公司負責人而言，並不及於未實際行為之公 司負責人，是被告趙君杰雖為世鑫公司之登記負責人，然其 並未實際擔任世鑫公司負責人，在公司所從事者僅係業務員 之工作，自非上開條項之行為負責人，而原審判決書被告趙 君杰為上開條項所謂之「行為負責人」(詳原審判決書第3、 、48頁)，是其原審就上開法律適用顯有違誤。 (八)被告趙君杰、張吉鴻、張吉良提起上訴，猶執陳詞否認犯罪 ，其等所辯均不足採，已如前述；被告萬翼彰提起上訴，指 摘原審認其不符緩刑要件與法有違等語，核有理由，而檢察 官就被告萬翼彰、徐福沛、張吉鴻、張吉良有罪部分提起上 訴，主張原審關於前開被告4人所犯如事實欄之罪，應同適 用銀行法或同論以詐欺取財罪，不應為不同之論罪，有法則 適用不當之違誤云云，檢察官上訴所持之法律適用意見，顯 非的論，亦無足取，已如前述，惟原判決既有前揭違誤，即 難以維持，應由本院予以撤銷改判。 二、科刑、宣告緩刑與沒收： (一)審酌被告張吉鴻、趙君杰、徐福沛、萬翼彰向廣大投資人吸 收資金，造成投資人血本無歸，嚴重影響金融秩序。及被告 萬翼彰、徐褔沛為提早動用非法吸收之資金，竟偽造相關契 約書並行使之，尚有可議。又被告張吉鴻更轉而藉由虛假投 資案名目，就錦州街案、萬隆街案夥同「阿俊」，就龍潭案 、楊梅案夥同被告張吉良，均以詐術向投資大眾詐取財物， 行為惡劣。被告張吉鴻為本件違反銀行法、詐欺及行使偽造 私文書犯罪之主導者，被告張吉良亦為龍潭案、楊梅案之策 劃者，其等於偵查中雖坦承部分犯行，然於原審及本院審理 中則否認犯行，犯罪後態度惡劣，難認有悔意。被告趙君杰 在中和案與景興街案之犯罪，係聽從於被告張吉鴻指揮之角 色，且犯罪中所獲得之財物非多(僅有業務獎金)，於偵查、 原審及本院審理中雖否認犯罪，但業已坦供世鑫公司以開發 案為由，向不特定多數投資人非法吸收資金之事實，甚且於 警方拘提之同時提出自首狀而承認犯前開銀行法之罪，其犯 罪後態度尚可，又被告徐福沛、萬翼彰於原審及本院審理過 程中，業已與大部分被害人〈僅白婉伶等7人行方不明無法 連繫，見原審卷二第273頁反面〉達成和解，此有和解協議 書存卷可查（見原審卷四第156至273頁；卷五第31至33頁； 卷七第281至282頁；本院卷二第48至151頁），犯後態度尚 佳，已然知錯，並努力填補被害人之財物損失，考量其等之 前科素行、於各該犯罪計畫中所擔任之角色、犯罪所得財物 、被害人所受損害，兼衡其等之智識程度、家庭生活及工作 狀況、犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主 文及附表七所示之刑，就被告萬翼彰、徐褔沛上開得易科罰 金之刑，均併諭知易科罰金之折算標準。 (二)被告萬翼彰、徐福沛於中和案中所犯行使偽造私文書罪部分 ，犯罪時間在96年4月24日以前，復核無中華民國九十六年 罪犯減刑條例所定不得減刑之事由，爰依該條例第2條第1項 第3款之規定，均減其刑至二分之一，並就其等所犯行使偽 造私文書罪之宣告刑及減得之刑，分別諭知易科罰金之折算 標準。 (三)又按中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條規定：「下列各 罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者， 不予減刑：…犯銀行法…之罪。、刑法…第339條…之 罪。」又司法院發布「法院辦理九十六年減刑案件應行注意 事項」第10項訂定：「裁判上一罪，如其中一部分為本條例 第三條所定不予減刑之罪，則其據以處罰之他罪雖非同條列 舉之罪名，亦應不予減刑。」本件中和案、景興街案、龍潭 案、錦州街案、萬隆街案，以及部分楊梅案之犯罪時間雖在 96年4月24日之前，然就中和案與景興街案，被告張吉鴻、 趙君杰、徐福沛、萬翼彰既經依銀行法第125條第1項判處有 期徒刑1年6月以上之刑，而被告張吉鴻、張吉良在其他犯罪 事實中，均認係犯修正前刑法第339條第1項、第3項之詐欺 取財既遂、未遂罪及同法第216條、第210條行使偽造私文書 等罪，為裁判上一罪，而從重論以行使偽造私文書罪，各處 以有期徒刑1年6月以上之刑，揆諸上揭規定，被告張吉鴻、 趙君杰、徐福沛、萬翼彰前開所處之罪刑，均無予以減刑之 餘地，附此敘明。 (四)被告萬翼彰前因竊佔案件，經臺灣新北地方法院以99年度易 字第644號判決判處有期徒刑4月、10月，分別減為有期徒刑 2月、5月，定應執行刑有期徒刑6月，同時經宣告緩刑2年， 並已於100年8月18日確定，迄今緩刑期間已屆滿，而緩刑之 宣告未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告已其效力 ，即與未受徒刑之宣告無異。被告徐福沛前無科刑紀錄，有 本院被告前案紀錄表在卷可參，被告萬翼彰、徐福沛均非世 鑫公司內部員工，僅係透過世鑫公司募集資金，法院審理中 復已與大部分之被害人達成和解，其等因一時失慮，致罹刑 章，經此偵審科刑教訓後，應知警惕而無虞再犯，本院認被 告萬翼彰、徐福沛前開所宣告之刑，均以暫不執行為適當， 被告萬翼彰均緩刑4年，被告徐福沛均緩刑3年。有被告萬翼 彰、徐福沛與附表一、二所示被害人已達成賠償之和解，有 卷內和解協議書及付款方式在卷可查（見原審卷四第156至 273頁；卷五第31至33頁；卷七第281至282頁；本院卷二第 第48至151頁），參照銀行法第136條之1立法意旨，以犯銀 行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，以發還被害人或 得請求損害賠償之人為最優先考量及刑法第74條第2項第3款 規定「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事 項：…向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠 償。…」之規定，命被告萬翼彰、徐福沛應履行如主文所示 之條件，以兼顧被害人之權益並策勵被告萬翼彰、徐福沛之 自新。另刑法第74條第4項規定，前開支付之負擔(同條第2 項第3款)，得為民事強制執行名義，倘被告萬翼彰、徐褔沛 未遵期履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效 果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款 規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。 (五)被告趙君杰前無科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參 ，被告趙君杰雖為世鑫公司名義負責人，然實際上係受實質 負責人張吉鴻指揮監督，從事業務員工作。又被告趙君杰雖 於偵查、法院審理中未明白坦認前開銀行法之罪，然於偵查 、原審審理中已就犯罪細節清楚交代，並無迴避陳述有關世 鑫公司以開發案非法吸收資金而為「以收受存款論」之業務 情節，難認其係犯罪後態度惡劣，檢察官上訴理由認其犯罪 後態度不佳，尚非有據。被告趙君杰顯係因一時失慮，致罹 刑典，經此偵審程序後，當知警惕而無虞再犯，本院認被告 趙君杰上揭宣告之刑以暫不執行為適當，並宣告緩刑3年。 另緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之 金額，刑法第74條第2項第4款定有明文，其用意係在使被告 知所警惕，俾啟策勵自新之旨。本院考量被告趙君杰所從事 者雖為非法吸收資金之行為，然所吸收之資金最終僅獲得世 鑫公司所給與之業績獎金，所得微薄，且均聽命於被告張吉 鴻之犯罪情節及犯罪性質，暨為使其能記取教訓，避免再犯 ，爰依上揭法條之規定，命被告趙君杰於緩刑期間應履行如 主文所示之條件，以昭公平兼勵自新。另刑法第74條第4項 規定，前開支付之負擔(同條第2項第4款)，得為民事強制執 行名義，倘被告趙君杰未遵期履行，且情節重大，足認原宣 告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法 第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明 。 (六)按偽造之印章、印文及署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219條定有明文，此為義務沒收規定，法院別無裁量 餘地。再按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者， 以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列，最高法 院48年度台上字第1533號判例意旨可資參照。附表八所示之 印文、署押及印章，既均係偽造，縱有部分未予扣案，仍應 依上揭規定，於各被告所犯主文項下宣告沒收，至於被告盜 用真正印章而蓋用之印文，則不在沒收之列。又被告張吉鴻 、趙君杰、萬翼彰、徐福沛、張吉良於招攬投資過程中所使 用之紅喜山莊開發強度分析表、土地謄本、86中建字第952 號、第425號及第1066號建造執照、雜項使用執照、變更登 記申請書、建築師簽證負責表、檢核表、原設計人放棄承攬 同意書、臺北市○○區○○街○○○號1、2樓及191號地下1樓 之土地及建物所有權狀影本、臺北市古亭地政事務所建物測 量成果圖、土地及建物登記謄本、地籍圖謄本、使用執照影 本及中聯信託投資股份有限公司委託中華徵信公司對於坐落 在臺北市○○區○○路○○○號1樓房屋之不動產勘估報告、王 正收之印鑑證明、桃園縣○○鄉○○○段0000-0000、0000- 0000及0000-0000等地號之土地所有權狀影本、桃園縣楊梅 鎮○○里0鄰○○0○0號及桃園縣○○鎮○○段0323-4、032 3-5、0323-8、0323-10、0323-12、0327、0327-20、0327-2 1、0327-23、0327-25、0327-26、0327-27、0327-47、0327 -57、0327-59、0327-60、0327-66地號等之土地及建物之所 有權狀、進亦企業有限公司之營利事業登記證、桃園縣政府 廢棄物清除許可證及潘秀蘭之身分證影本等文書，雖為被告 等人犯罪所用，然其實際所有權仍屬於各該名義所有人，並 非被告等人所有之物，自不應諭知沒收。而被告等人之犯罪 所得，本質上係屬應返還被害人之財物，為免排擠被害人之 求償，爰不另予宣告沒收。 伍、數罪定執行刑 (一)刑法第50條於102年1月23日修正公布為：「裁判確定前犯數 罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪 與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得 易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。前項但書情形受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第五十一條規定定之」。依該條修正前之規定，被告所 犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需合併定應執行刑， 是如被告所犯之各罪中，有得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪，合併定刑後，即一律不得易科罰金。然依照修正後之 規定，被告可以依其意願選擇合併定刑與否，對於得易科罰 金之各罪，仍保留得易科罰金之空間，是比較修正前後之規 定，應以修正後之刑法第50條較有利於被告萬翼彰、徐福沛 。從而，被告萬翼彰、徐福沛所涉銀行法、行使偽造私文書 罪部分，分屬不得易科罰金以及得易科罰金之刑，被告萬翼 彰、徐福沛復未聲請定應執行刑，是本院即無從逕予定刑。 至於被告張吉鴻、張吉良所犯各罪，均經本院諭知不得易科 罰金之刑，上揭法律修正對其等即無有利或不利之區別，自 無比較新舊法之必要，應逕行適用現行刑法第50條、第51條 第5款之規定，就被告張吉鴻、張吉良所犯各罪，定應執行 之刑。 (二)法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院 就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性 界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律 秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合 於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第 5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不 得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制 加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院 參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最 高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法 賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬 當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並 避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期 時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、 整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之 關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益 侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、 社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為 綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、 減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。又執行刑之量定，為 求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，惟個案裁量 權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑 相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告張吉鴻以世鑫公司實 際負責人之身分，主導上開不動產開發案而非法吸收資金而 違反銀行法第29條之1之規定而犯上開銀行法之罪，又另以 龍潭案、楊梅案等4案為名目偽造之不實開發資料，佯向被 害人行使而詐財，其前開犯罪之被害人近三百人，又違反銀 行法非法吸收之資金數額及其他開發案所詐得財物，合計達 三千八百餘萬元，而被告張吉良策畫龍潭案、楊梅案之詐財 計畫，並偽造不實開發計畫之私文書持以向被害人詐欺，被 害人亦有八十餘人，詐得財物合計有一千二百餘萬元，其等 犯罪行為持續時日非短，其等犯罪情節匪淺，就其等行為整 體觀之，各該各罪均屬有計畫之犯罪、各行為彼此相似性高 ，受害法益甚多，數罪對法益侵害之加重效應，及實際犯罪 所得多寡，並衡酌同案被告萬翼彰、徐褔沛非法吸收資金所 得近二千萬元，而案件屬性相似，犯罪手法相似(僅因是否 本於不法原因有別，致適用不同罪名論罪科刑)，基於刑罰 適用之比例、平等原則，並刑罰規範目的、刑事政策等法律 原則，定執行刑如主文第二項、第六項所示之刑。 陸、無罪部分： 一、公訴意旨另略以：被告張吉鴻、趙君杰就被告徐福沛、萬翼 彰於中和案中行使偽造私文書之犯行，有犯意聯絡與行為分 擔；被告趙君杰就龍潭案、錦州街案、萬隆街案、楊梅案等 所涉詐欺取財及行使偽造私文書犯行，與其餘有罪同案被告 張吉鴻等有犯意聯絡與行為分擔；被告游永濂、于俊英分別 於錦州街案、萬隆街案所涉詐欺取財與行使偽造私文書犯行 部分，與有罪同案被告張吉鴻有共同之犯意聯絡與行為分擔 ，因認上開被告等亦涉有詐欺取財罪嫌、行使偽造私文書罪 嫌等語。 二、按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應 記載犯罪事實，且得與理由合併記載；有罪之判決書，應於 理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事 訴訟法第308條、第310條第1款分別定有明文。又犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此為同法第15 4條第2項所明定。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與 理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實 所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據 認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定 事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自 由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信 用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察 官起訴或自訴人自訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯 罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無起訴之犯罪事實 存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定 之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由 內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求 與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違， 通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證 明檢察官起訴或自訴人自訴之事實存在，所使用之證據並不 以具有證據能力之證據為限，是以本件被告張吉鴻、趙君杰 、游永濂、于俊英以下所涉詐欺、偽造私文書等部分既經本 院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力 ，合先敘明。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；共 犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被 告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、29年上字第 3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨 可資參照。 四、被告張吉鴻、趙君杰所涉中和案行使偽造私文書之部分： 訊據被告張吉鴻及趙君杰均堅決否認有何行使偽造私文書之 犯行，且均辯稱：伊不知道是偽造的等語（見原審卷四第73 頁）。經查，被告徐福沛、萬翼彰均就其等偽造於95年7月2 6日以總價3500萬元向同欣建設公司購買前揭道路使用權、 自來水權之買賣合約書、以總價4000萬元向同欣建設公司購 買建造執照之買賣合約書各1份，並偽造李宗賢於95年6月8 日將土地永久使用權讓與同欣建設公司之同意書1份，據此 偽造同欣建設公司於95年7月26日將土地永久使用權讓與徐 福沛之同意書1份後持以行使等犯行供承不諱如前，而被告 徐福沛、萬翼彰行使上揭偽造私文書之目的，既然係使鄭立 輝、林孜俞同意動用聯名帳戶內之款項，而被告張吉鴻、趙 君杰並非宏新建設公司內部人員，此事與其等並無切身關聯 ，應無動機參與偽造相關文件。再審酌被告徐福沛另有95年 8月16日與同欣建設公司簽定真正之土地永久使用權讓與同 意書，有該等同意書在卷可參（見98年度偵字第3561號卷第 235至237頁），被告張吉鴻、趙君杰如需持中和案之相關投 資文件向投資人說明，大可向被告徐福沛要求提供真正之合 約，實無必要另冒刑責，以虛偽之文書示人。從而，堪信被 告張吉鴻、趙君杰辯稱不知情等語，尚非全然無據。卷內復 無其他積極證據證明被告張吉鴻、趙君杰確有行使偽造私文 書之積極證據，則罪證既屬有疑，自應為被告張吉鴻、趙君 杰有利之認定。 五、被告趙君杰所涉龍潭、錦州街、萬隆街、楊梅案之部分： (一)訊據被告趙君杰堅決否認有何詐欺、行使偽造私文書之犯行 ，辯稱：開發案都是被告張吉鴻所引進，伊不知道那些開發 案是假的，伊家人也有投資。案發後伊還與其他業務員共同 追查等語。被告趙君杰之辯護人則為其辯護稱：被告趙君杰 沒有公權力，無法調查相關資料，張吉鴻召開說明會說要進 行不動產開發案，被告趙君杰與其他業務員被矇蔽是很有可 能的；被告趙君杰沒有詐欺、偽造文書的動機，趙君杰吸收 的客戶幾乎都是家人、好友，且均是數開發案都有投資；被 告張吉良雖稱早就與被告趙君杰認識，龍潭案、楊梅案都是 與被告趙君杰接洽，然而被告張吉良是在中和案黑道介入時 ，才與被告趙君杰認識，此為被告張吉良所自承，但在此之 前，龍潭案早就開始進行，足見被告張吉良所述不實；且龍 潭案、楊梅案相關的開發都需要相當的專業知識，被告趙君 杰沒有能力與動機去偽造該些文件等語。 (二)經查，被告張吉鴻、張吉良共同以不實之龍潭開發案、楊梅 開發案為藉口，向投資人訛詐款項、行使偽造私文書等事實 ，以及被告張吉鴻與「阿俊」共同以開發錦州街案、萬隆街 案為由，向投資人訛詐款項、行使偽造私文書等事實，均詳 述如前。被告張吉鴻、張吉良雖均指稱被告趙君杰是龍潭案 、楊梅案之負責人，但龍潭案之進行，早在被告張吉良認識 被告趙君杰之前，即已開始進行一節，亦詳述如前，從而， 被告趙君杰不可能與被告張吉良接洽並推動龍潭案之投資。 是被告張吉鴻、張吉良此部分之指述，即有不實。再者，被 告游永濂、于俊英均供稱其等係與被告張吉鴻接觸，而不認 識被告趙君杰等情一致（見原審卷六第173、178頁），則錦 州街案、萬隆街案既為被告張吉鴻單獨接洽，被告趙君杰未 與被告游永濂、于俊英有所接觸，其是否可知錦州街案、萬 隆街案係虛構不實一節，即有可疑。況證人李正凱復證稱： 趙君杰在世鑫公司擔任總經理特助，且兼業務員，跟伊一樣 推展業務，張吉鴻的一切事情會叫趙君杰去辦，像拿東西、 送東西、公司電腦壞掉要修等，趙君杰在業務方面是歸伊管 ，業績目標跟別的業務員並沒有不同等語（見原審卷五第44 頁反面、第46頁正反面），足見被告趙君杰雖擔任被告張吉 鴻之特別助理，然其工作範圍實與其他業務大致相同。再者 ，被告張吉鴻既有意以虛偽之投資案名目向投資人訛詐款項 ，為免案情曝光，自會盡力隱瞞實情，越少人知道對其越為 有利，故被告張吉鴻實有高度動機掩蓋投資案之真相以矇騙 被告趙君杰以及公司內其他員工。況卷內亦無證據顯示特別 助理一職，足以使被告趙君杰知悉被告張吉鴻所有接洽之個 案真實內容，自難僅以被告趙君杰擔任特別助理一職，即入 其於罪。又被告趙君杰之母吳美燕分別有投資龍潭案100萬 元、萬隆街案100萬元等情，為證人吳美燕供述無訛，且有 投資人所簽定之投資買賣特定不動產契約書在卷可查（見原 審卷一第128頁反面、第130頁反面），衡諸常情，被告趙君 杰苟知世鑫公司所進行之前開不實開發案中涉有詐騙或偽造 文書等不法情事，其為避免投資款項可能血本無歸之風險， 當無可能要求至親投資如此鉅額款項，益徵被告趙君杰對於 被告張吉鴻所引進之龍潭等不實開發案係屬虛偽一節，實不 知情。 (三)證人孫筠湘雖證稱：伊感覺案件出狀況時，牽涉其中的有張 吉鴻、趙君杰、鄭立輝，因為他們每次會去跟開發商開會， 當伊要告的時候，趙君杰一直說錢會下來叫伊不要告等語（ 見原審卷第145頁反面），然證人孫筠湘認定被告趙君杰亦 牽涉其中，不過係以被告趙君杰有與開發商開會為其依據， 惟被告趙君杰並未與游永濂、于俊英接觸，業如上述，龍潭 案、楊梅案更非被告趙君杰所接洽，均已查明如前，被告趙 君杰苟有參與會議，亦應係與被告徐福沛、萬翼彰等人洽談 中和案、景興街案，要與龍潭案、錦州街案、萬隆街案、楊 梅案無涉。況證人孫筠湘並未參與相關會議，對於會議內容 談論何事，並無所知，其認定被告趙君杰係屬知情，不過係 其個人之推測，當無可採。又被告趙君杰早於97年10月28日 上午9時45分即以投資被害人身分，與洪一萍、李正凱共同 向臺灣臺北地方法院檢察署申告本案，此有該署申告案件報 告在卷可查（見97年度他字第10387號卷第1頁），此為本案 之開端，是被告趙君杰既為本案主要申告者，當無證人孫筠 湘所稱阻止申告等情。是證人孫筠湘所證，尚難據為對被告 趙君杰不利之論據。 (四)檢察官論告意旨雖以：被告趙君杰為世鑫公司登記負責人， 卻不清楚自己公司的資本額，被告趙君杰是金融專業人士， 卻販售不被許可的短期投資、高獲利率商品，顯見被告趙君 杰對於本案係屬騙局一事，應有未必故意；被告趙君杰雖表 示相信同案被告張吉鴻、鄭立輝，但是信賴基礎薄弱，卻因 此募集數千萬之資金，這樣的信賴難以採信；在所有的金融 案件中，上線發現受騙，再拉攏下線進入集團以減少自己損 失，所見多有，是被告趙君杰縱有拉攏家人成為客戶，不足 為脫罪之理由等語（見原審卷七第223頁）。惟查，世鑫公 司透過公司內部業務員向投資人聲稱之不動產開發案，均由 被告張吉鴻個人先與開發商接觸而引進各該開發案，再由上 開不實開發案之開發商張吉良、「阿俊」等人提出偽造之不 實開發文件(即不動產買賣契約)，而開發案是否不實其關鍵 在於有無開發之計畫及不動產買賣事宜，最主要查證管道在 於開發商，而不實開發商之張吉良、「阿俊」均僅與被告張 吉鴻接觸，被告趙君杰致有可能不知龍潭開發案、楊梅開發 案、錦州街開發案、萬隆街開發案係虛構之案、所謂開發案 之重要文件即各該不動產買賣契約涉有偽造之事實，自難認 被告明知有偽詐在其中，自難循此與犯罪事實關聯性甚低之 推理作用，遽認被告趙君杰有詐欺之未必故意。再者，刑法 詐欺取財罪與行使偽造私文書罪均以行為人明知有詐、文書 有偽之主觀認知為前提，縱認被告趙君杰未切實查證而輕信 被告張吉鴻，向投資人招攬投資而取財，雖有輕率疏忽之處 ，然依卷內現存證據尚難認定被告趙君杰有詐欺取財及行使 偽造私文書之主觀故意，即難以上開罪責相繩。至於拉攏下 線以減輕自己損失之情，固然所在多有，但世鑫公司之業務 員因拉攏投資人投資所獲取者不過係投資金額之1％、0.5％ 不等，此為被告趙君杰、證人李正凱所證述一致（見98年度 偵字第11201號卷一第31頁反面、原審卷五第53頁），衡情 一般具有通常知識經驗之人，如知開發投資案件涉及詐術、 偽造文書等不法，投入之資金有去無回之風險甚高，當不至 於為獲取此微薄業績獎金之利潤，要求至親投入鉅額款項， 是被告趙君杰拉攏其母吳美燕參加上開不實開發案之金額高 達百萬元之譜，足見被告趙君杰辯解其不知龍潭等開發案係 虛偽等詞尚非無據。 (五)起訴意旨認被告趙君杰亦涉有龍潭案、錦州街案、萬隆街案 、楊梅案等詐欺、行使偽造私文書犯嫌，其所憑證據尚未使 本院達到被告趙君杰有罪之確定心證，檢察官就被告趙君杰 上開無罪部分提起上訴，就此部分猶執行陳詞，再指被告趙 君杰在上開各不實開發案中所扮演之角色與被告張吉鴻同屬 重要，擔任被告張吉鴻之特別助理與被告張吉鴻同進出，參 與開會及掌理一切事宜，豈有不知之理云云。然檢察官上訴 所陳各節，係與上開犯罪事實關聯性甚低之社會事實，自難 逕以推定遽認被告趙君杰與被告張吉鴻確共同觸犯上開各罪 ，檢察官此部分上訴核與論理法則、經驗法有違，且失之無 據而不足採。 六、被告游永濂所涉錦州街案、被告于俊英所涉萬隆街案： (一)訊據被告游永濂、于俊英均堅決否認有何詐欺、偽造文書等 犯嫌，均辯稱：僅係向被告張吉鴻借款，不知張吉鴻是如何 籌措款項，事後均有還款等語。 (二)經查，被告張吉鴻雖均稱：被告游永濂、于俊英說要開發錦 州街案、萬隆街案，他們提供不動產買賣契約書，伊有求證 ，所以相信他們云云。惟證人楊振明於原審審理時證稱：伊 不認識馬永吉，卷附錦州街案之不動產買賣契約書是伊製作 的，除了買賣雙方的簽名、地址、身分證字號、電話不是伊 的字，其他都是伊寫的，這份買賣契約書「馬永吉」的簽名 、身分證字號、電話、地址是誰寫的伊不知道，伊是仲介公 司的代書，有一個業務員介紹說一個朋友要找代書，伊去的 時候那個人只是單純要簽合約書，那個人就是「阿俊」，當 時「阿俊」只跟伊說之後會拿給當事人簽，所以後來究竟誰 在上面簽名或蓋章伊並不知道；伊也不認識于俊英，有無見 過伊不確定，因為「阿俊」的辦公室有很多人在場，卷附的 萬隆街案不動產買賣契約書是伊製作的，除了買賣雙方的簽 名外，其餘都是伊書寫的，這份契約書也是「阿俊」委託伊 製作，買賣雙方簽立的過程伊不在場，伊把契約擬好後就交 給「阿俊」等語（見原審卷六第177頁反面至第179頁），審 以證人楊振明與相關被告游永濂、于俊英等均無故舊恩怨， 所言應屬中立可信。是卷附錦州街案與萬隆街案之不動產買 賣契約書，並非被告游永濂、于俊英所提供，而係「阿俊」 委託證人楊振明製作，從而，被告張吉鴻指稱不動產買賣契 約書係被告游永濂、于俊英所提供，當無可採。 (三)再觀諸卷附錦州街案之不動產買賣契約書上「馬永吉」之簽 名（見98年度偵字第3561號卷第211頁），於型態、神韻、 樣貌及運筆方式上，確與被告游永濂於101年6月1日當庭所 書寫之筆跡有重大差異（見原審卷五第149頁），而卷附萬 隆街案之不動產買賣契約書上所載之「于俊英」簽名筆跡（ 見98年度偵字第3561號卷第203頁反面），亦與卷內于俊英 本人之簽名於態樣、神韻、筆順各方面均頗有不同（見原審 卷一第246頁反面、原審卷四第154頁反面、原審卷六第291 頁），足信被告游永濂、于俊英確有遭他人冒偽簽名之情。 而卷附錦州街案與萬隆街案之合資買賣特定不動產契約書上 ，僅有被告游永濂、于俊英之印文，並無其等之親筆簽名（ 見98年度他字第484號卷第353至354頁、98年度偵字第11201 號卷三第150至154頁、98年度他字第484號卷第351至352頁 ），亦可知被告游永濂、于俊英確未親自參與與投資人之契 約簽訂過程。自難據此推定被告游永濂、于俊英有實際策畫 錦州街案、萬隆街開發案並提出予張吉鴻，由張吉鴻主導世 鑫公司之業務員對外詐財之事，另世鑫公司相關業務員趙君 杰、李正凱、連雀惠等人亦均一致證稱並不認識游永濂、于 俊英本人等語（見原審卷一第97頁、98年度偵字第11201號 卷一第65頁反面、第98頁、原審卷六第69頁正反面、原審卷 五第49頁），上開開發案涉有虛偽之重要關鍵在於各該不動 產之買賣契約係虛偽乙事，上開契約書係被告張吉鴻、阿俊 主導下所偽造，已詳述如前。是以被告游永濂、于俊英之涉 案情節則僅限於提供其等之帳戶供投資人匯入款項一情。然 常人向他人借調現金因而提供帳戶供作匯款之用者，並非罕 見而絕對悖於常情，是被告游永濂、于俊英辯稱係向張吉鴻 借款而提供帳戶一情，難謂絕不可採。 (四)綜上，被告游永濂、于俊英既未參與偽造各該開發案之不動 產買賣契約書等文件，其辯稱與世鑫公司之唯一接接觸係向 被告張吉鴻借款，是衡酌常情，其等對於被告張吉鴻如何以 各該不實開發案為藉口向被害人詐財等情節，即有可能並不 知情。而卷內除被告張吉鴻之片面指述外，別無其他積極證 據足證被告游永濂、于俊英參與上開開發案之詐欺取財、偽 造私文書等犯嫌，自難僅憑被告張吉鴻憑信性甚低之單一指 述，遽入被告游永濂、于俊英於罪。檢察官提起此部分上訴 ，猶執陳詞泛言被告游永濂、于俊英交付帳戶前，對於帳戶 作何使用未曾過問，顯不合理云云，惟查向人借錢而提供帳 戶資料供人匯款，衡酌一般社會常情難認有違，檢察官此部 分上訴理由尚屬無據。 七、綜上所述，檢察官所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之 結果，尚不足以證明被告趙君杰、游永濂、于俊英確有前述 公訴意旨所指之詐欺取財、行使偽造私文書犯行。此外，復 查無其他證據足資證明上開被告有前開被訴之之犯罪，其等 被訴上開詐取取財、行使偽造私文書之犯罪，應屬不能證明 ，原審為上開被告前開被訴部分無罪之判決，並無不當。檢 察官上訴，並未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審之無罪判 決不當，核無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，銀行法第125條第3項、第1項 前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、刑法第216條、第210 條、修正前第339條第1項、第3項、第28條、第31條第1項本文及 但書、第25條第2項、第41條第1項前段、第55條、第219條、第 51條第5款、第62條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第3款， 刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款、第9條，判決如主文。 本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 12 月 9 日 刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩 法 官 陳博志 法 官 黃惠敏 以上正本證明與原本無異。 有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上 訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院 補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級 法院」。 無罪部分檢察官之上訴理由應受刑事妥速審判法第9條規定之限 制。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀 ，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 王靜怡 中 華 民 國 103 年 12 月 10 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第29條 （禁止非銀行收受存款及違反之處罰） 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 （視為收受存款） 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達 新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2500 萬元以上 5 億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表：詳後附