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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 103年度金上重訴字第25號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張維智 公設辯護人　本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院 101 年度金重訴緝字第5 號，中華民國103 年5 月29日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第16631 號 、96年度偵字第20881 號、96年度偵字第24151 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以： ㈠被告張維智（綽號「阿諾」）、張維華、黃俊明、黃坤彬、 陳振成、林羿安、梁綵湄、李維軒（已改名李韋震）、胡曦 予、陳麗珍、蕭國幹、徐鄒春芳、高裕捷、顏美瑛、趙丕昂 、張坤香、董承剛、楊連玉（富群國際股份有限公司負責人 ）、馬志修（已改名為張誌杰）、連水塗、郭淑英（除被告 張維智外，其餘被告經本院認定犯公平交易法第35條第2 項 之非法多層次傳銷罪，張維華判處有期徒刑2 年，李韋震處 有期徒刑5 月，黃俊明、黃坤彬、陳振成、林羿安、梁綵湄 、胡曦予、陳麗珍、蕭國幹、徐鄒春芳、高裕捷、顏美瑛、 趙丕昂、張坤香、董承剛、楊連玉、張誌杰、連水塗、郭淑 英均處有期徒刑4 月，以下起訴事實僅列與被告張維智有關 部分）共同意圖為自己不法之所有，均明知非經主管機關核 准或向主管機關申報生效後，不得從事或代理募集、銷售、 投資顧問境外基金及多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎 金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，而非 基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，暨非銀行不得 經營收受存款業務。竟利用網際網路興起虛擬帳戶、虛擬貨 幣、多層次傳銷等概念，以多層次傳銷方式，先由被告張維 智於民國（下同）94間滯留國外時，與真實姓名、年籍不詳 自稱「小余」、「BB」等人於國外伺服器上架設瑞士共同基 金網站（英文為SwissCash ，原網站網址為http://www.swi sscash.net，已於96年8 月18日關閉，目前改設立Swiss maxif 網站，網址為http://www.swissmaxif.net ），網站 上並以中文、英文、馬來西亞文等各國語言誆稱：「Swiss Mutual Fund 成立於1948年，近60年來，我們不斷強化" 金 融菁英團隊" ，也幫助過很多大型企業團隊、國際知名財團 ，達成財務規劃與獲利目標」、「Swiss cash 為其投資者 提供保本固定收益率」、「保障您在450 天內獲得300 ％之 合理收益率」等誇大不實廣告，營造該基金係經營團隊堅強 、獲利雄厚等假象，並由「小余」等人於香港等地之金融機 構開設SMF INTERNATIONAL LIMITED 、EE CHANGKU（即「小 余」之英文姓名）、FUNGLOK TRADING CO.、GLIT TERGEM INTERNATIONAL 、GLOBAL EXCHANGE 、PENTAEXIM 、PENTA TRADES、PRECIOUS DIAMOND TRADERS等個人或公司之帳戶， 作為收受款項之用，投資者須於瑞士共同基金網站開立帳戶 ，網站上稱該虛擬貨幣為e-point ，並訂每1 單位之e- point 等於美金1 元。購買瑞士共同基金之本金及獲利均以 網路虛擬貨幣e-point 形式存於虛擬帳戶內，會員間得於網 站內自由移轉e-point 。95年8 月間，引進國內之瑞士共同 基金產品代號原為SIP15300，以15個月為一個期限，每月固 定獲利，第1 個月到第3 個月固定獲利為10% ，第4 個月到 第6 個月固定獲利15% ，第7 個月到第9 個月固定獲利20% ，第10個月到第12個月固定獲利25% ，第13個月到第15個月 固定獲利30% ，累計15個月到期即可獲利300%。96年4 月後 瑞士共同基金產品改為SIP25 ，每月固定獲利為25 %，無到 期日。並有3 種介紹獎金制度，第1 種是直接推薦立即獎金 ，即投資人成為瑞士共同基金會員後，即取得推薦資格，可 以推薦自己或第三人成為下線，而推薦人可以取得其直接推 薦參與投資下線的投資金額10% ，作為直接推薦立即獎金。 第2 種獎金制度，是以投資人直接推薦第三人投資瑞士共同 基金，該第三人投資金額每30天收益的10% 為獎金。第3 種 獎金制度為平衡獎金（俗稱對碰），即每個投資者可以將他 推薦的下線分為左線及右線，每個月視左線及右線當月推展 的新業績金額何者為低，以低者為標準計算平衡獎金，發給 獎金之門檻為美金1 萬元，美金1 萬元至美金10萬元為10% ，美金11萬至30萬元為8%，31萬元以上均為5%。其中，瑞士 共同基金網站將前述第1 、2 種介紹獎金稱為SRP ，第3 種 介紹獎金稱為SFP 。嗣後，被告張維智即向張維華、或透由 張維華等人招攬高裕捷、顏美瑛、馬志修、黃俊明、黃坤彬 、林羿安、趙丕昂、張坤香、楊連玉、董承剛、連水塗、郭 淑英、陳振成、李維軒、梁綵湄、陳麗珍、蕭國幹、曾楊美 英等人參與瑞士共同基金以獲取介紹人（俗稱上線）資格， 渠等於95年8 月至96年4 月間陸續加入瑞士共同基金後，即 以多層次傳銷組織推介手法，各自依坊間直銷模式在國內全 省各地之咖啡廳、簡餐店、渠等住所或富群公司營業處所等 地，或親訪渠等認識之友人住居所，或以舉辦餐會之方式， 並輔以載有「瑞士共同基金係在多尼明加共和國註冊，並由 外國知名投資專家操作，為投資收益率極高且風險最小之保 本型基金」、「SwissCash 提供的機會可被視為將單筆或多 筆10萬美元的投資變成了30萬美元或100 萬美元」、「我們 鼓勵純粹投資者加大投資以加速實現其百萬美元夢想」及黃 俊明製作之「搶救貧窮」等誇大不實內容之書面文件、或以 上線分享投資瑞士共同基金之獲利經驗等方式，招攬投資瑞 士共同基金，並以節省手續費等理由，使被害人陷於錯誤以 現金、匯款或轉帳等方式交付款項予張維華等人，或經由被 告張維智、「小余」告知張維華、連水塗、黃俊明等3 人， 再由渠等3 人分別通知被害人匯款至前述「小余」所開立之 國外金融機構帳戶，計陸續有林麗玲、魏淑惠、黃孟辰、侯 淑薰、張淑珍、林美珊、李日星、呂炎輝、鄭意平、賴俊明 、何麗君、梁雅梅、蔡家螢、江貴明、陳美妃、呂家儀、張 富媚、鄭陳秋香、賴春菊、洪淑媚、郭美鳳、賴孟妤、賴韋 伶、程惠育、沈復居、蔡秩瑄、劉麟英、張大正、班學忠、 楊淑枝、蔣美津、龐金盛、孫李鳳英等人因陷於錯誤而購買 瑞士共同基金。迨至96年8 月18日瑞士共同基金無預警關閉 後，張維華、高裕捷、黃俊明等人即對外宣稱渠等亦係被害 人，要求下線等待瑞士共同基金網站修復，惟被告張維智、 「小余」、「BB」等人迄今避不見面，亦無任何說明或處理 作為，累計該基金自95年8 月間引入國內至96年8 月18日網 站關閉止，渠等以瑞士共同基金名義收受款項高達新台幣（ 下同）7 億3,489 萬7,808 元，其中匯款至國外金融帳戶之 款項計美金1,147 萬5,120 元（以匯率1 ：33折算，約3 億 7,867 萬8,960 元）。 ㈡關於被告張維智部分：被告張維智先於94、95年間與「小余 」、「BB」等海外詐欺集團成員合謀，於國外伺服器上架設 瑞士共同基金網站。迨95年7 月間，被告張維智以投資15個 月可以賺300%等說詞邀張維華參與瑞士共同基金，至95年8 月間，張維華同意以對被告張維智之債權美金1,000 元作為 參與瑞士共同基金之款項，嗣後，被告張維智又陸續招攬高 裕捷、趙丕昂參與，並請渠等向張維華瞭解瑞士共同基金之 獲利及組織獎金之計算方式，致高裕捷及趙丕昂分別於95年 8 月及12月間各投入1,000 元美金參與該基金，並獲得上線 資格；「小余」及「BB」等外籍人士，並於95年8 月至12月 間至國內，由張維華、高裕捷、趙丕昂等人協助舉辦瑞士共 同基金之說明會、餐會，或陪同「小余」至各地誘使被害人 投資瑞士共同基金，使被害人誤信瑞士共同基金係國際知名 基金而投資，將款項交由張維華、高裕捷、趙丕昂等人，由 該等國內上線自個人虛擬帳戶移撥e-point 至被害人虛擬帳 戶內，若上線帳戶內無足夠之e-point ，則由張維華、連水 塗、高裕捷、黃俊明等人匯款至前述國外帳戶，待被告張維 智、「小余」等人收到款項後再撥入等額之e-point 予張維 華等上線，再由上線移撥e-point 予被害人。其後瑞士共同 基金網站於96年8 月18日關閉，被告張維智以電子郵件向被 害人佯稱，係因馬來西亞政府將該等公司之帳戶查扣，瑞士 共同基金之發行公司Swiss Mutual Fund 正與相關單位交涉 、談判云云，惟迄今仍並未見任何後續處理作為。累計至96 年8 月18日瑞士共同基金網站關閉止，被告張維智以上述手 法收受款項高達美金1,147 萬5,120 元（約新臺幣3 億7,86 7 萬8,960 元）。 ㈢因認被告張維智涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財、違反 證券投資信託及顧問法第16條第1 項非經主管機關核准不得 從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金（應依證券投資 信託及顧問法第110 條、第107 條第2 款之規定論處），及 銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款（應依銀行法 第125 條第1 項論處），暨公平交易法第23條第1 項多層次 傳銷，參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得主要 係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務 之合理市價者（應依公平交易法第35條第2 項論處）罪嫌云 云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。 本件既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據 之證據能力。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明 其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法。刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正 公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知。最高法院76年台上字第4986號、 92年台上字第128 號分別著有判例。 四、公訴意旨認被告張維智涉犯前揭罪嫌，無非以證人即原審同 案被告張維華、黃俊明、梁綵湄、黃坤彬、陳振成、林翌安 、陳麗珍、蕭國幹、李韋震、胡曦予、高裕捷、顏美瑛、張 誌杰、連水塗、趙丕昂、董承剛、張坤香、楊連玉、郭淑英 之供述，以及證人曾楊美英、陳美璇、徐惟鈺、程惠育、沈 復居、蔡秩瑄、黃孟辰、侯淑薰、林麗玲、魏淑惠、賴韋伶 、洪淑媚、賴孟妤、郭美鳳、鄭陳秋香、賴春菊、賴俊明、 陳吟青、陳麗雲、鄭意平、王敦鍵、馬玉美、何麗君、梁雅 梅、蔡家螢、江貴明、張富媚、呂家儀、陳美妃、劉麟英、 陳一銘、張淑珍、蔡淑娥、郭文鐘、劉春玉、徐鴛英、郭琛 、郭秀雯、張大正、林美珊、曾光發、章若雲、呂炎輝、李 日星、所為之證述，與卷附之法務部調查局臺北市調查處所 製作之瑞士共同基金投資關係表1 紙、中央銀行外匯局97年 6 月25日台央外捌字第0000000000號函及其附件影本；法務 部調查局臺北市調查處依該資料製作之「瑞士共同基金匯款 至國外金額統計表」、法務部調查局臺北市調查處依據證據 66至100 製作之吸收存款統計表、彰化商業銀行大直分行97 年3 月31日彰大直字第0000000 號函及其附件影本、彰化商 業銀行中和分行97年4 月8 日彰中和字第0000000 號函及其 附件影本、合作金庫商業銀行民權分行97年5 月5 日合金民 存字第0000000000號函及其附件影本、合作金庫商業銀行虎 尾分行97年4 月3 日合金虎字第0000000000號函及其附件影 本、彰化商業銀行草屯分行97年7 月29日彰草字第0971775 號函及其附件影本、合作金庫商業銀行嘉義分行97年4 月7 日合金家營字第0000000000號函及其附件影本、臺灣銀行三 重分行97年3 月27日三重營密字第00000000000 號函及其附 件影本、香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司97年5 月16 日(97)港匯銀( 總) 字第3259號函及其附件影本、合作金庫 商業銀行南嘉義分行97年7 月18日合金南嘉字第0000000000 號函及其附件影本、元大銀行嘉義分行97年7 月25日(97)元 嘉字第108 號函及其附件影本、合作金庫商業銀行北嘉義分 行提供客戶0000000000000 號帳戶開戶資料、交易明細及本 案相關傳票影本、合作金庫商業銀行南嘉義分行97年1 月18 日合金南家字第0000000000號函及其附件影本、合作金庫商 業銀行吉林分行96年12月4 日合金吉林字第0000000000號函 、96年12月14日合金吉林字第0000000000號函及其附件影本 、合作金庫商業銀行五權分行97年1 月18日合金權字第0000 000000函及其附件影本、臺灣銀行臺中科學園區分行97年5 月15日函及其附件影本、合作金庫商業銀行南嘉義分行97年 1 月18日合金南嘉字第0000000000號函及其附件影本、合作 金庫商業銀行建國分行97年1 月22日合金建字第0000000000 號函及其附件影本、合作金庫商業銀行嘉義分行97年3 月20 日第0000000000號函及其附件影本、合作金庫商業銀行南嘉 義分行97年3 月26日合金南嘉字第0000000000號函及其附件 影本玉山銀行永康分行97年3 月26日玉山永康字第00000000 號函及其附件影本、玉山銀行臺南分行97年4 月3 日玉山臺 南字第00000000號函及其附件影本、臺灣銀行霧峰分行97年 4 月3 日霧峰營密字第00000000000 號函及其附件影本、合 作金庫商業銀行大里分行97年4 月14日第0000000000號函及 其附件影本、合作金庫商業銀行東臺北分行96年12月11日合 金東北字第0000000000號函及其附件影本、臺灣郵政股份有 限公司臺北郵局96年12月17日北贏字第0000000000號函及其 附件影本、合作金庫商業銀行北寧分行96年12月11日合金北 寧字第0000000000號函及其附件影本、合作金庫商業銀行北 寧分行97年3 月31日合金北寧字第0000000000號函及其附件 影本、國泰世華商業銀行復興分行97年4 月9 日國世復興字 第0000000000號函及其附件影本、臺灣銀行民生分行97年3 月27日民生營字第0000000000號函及其附件影本、華南商業 銀行五股分行97年3 月26日華五股字第097077號函及其附件 影本、合作金庫商業銀行東臺北分行97年4 月22日合金東北 字第0000000000號函及其附件影本、永豐商業銀行臺北分行 97年5 月16日永豐銀臺北分行（097 ）字第00017 號函及其 附件影本、兆豐國際商業銀行南京東路分行97年6 月12日（ 97）兆銀吉字第0032號函及其附件影本、臺灣郵政股份有限 公司儲匯處97年3 月31日儲字第0000000000號函及其附件影 本、臺灣銀行國際部97年8 月5 日國海字第00000000000 號 函影本1 紙、「手稿資料」影本2 紙（林羿安所有、扣押物 編G-8-5 ）、「光碟」（扣押物編號D-4 ）、行政院金融監 督管理委員會二96年10月15日金管證四字0000000000號函、 96年9 月28日金管證四字第0000000000號函及其附件影本1 份為其主要論據。 五、經查： ㈠本案瑞士共同基金係以架設於國外伺服器之瑞士共同基金網 站（英文為Swiss Cash，原網站網址為http://www.swiss cash.net，已於96年8 月18日關閉，後改設立Swissmaxif網 站，網址為http://www.swissmaxif.net ）作為作業平台， 以中文、英文、馬來西亞文等各國語言顯示「Swiss Mutual Fund成立於1948年，近60年來，我們不斷強化" 金融菁英團 隊" ，也幫助過很多大型企業團隊、國際知名財團，達成財 務規劃與獲利目標」、「Swiss cash為其投資者提供保本固 定收益率」、「保障您在450 天內獲得300 ％之合理收益率 」等廣告，說明瑞士共同基金之投資者須於瑞士共同基金網 站開立帳戶，網站上稱該虛擬貨幣為e-point ，並訂每1 單 位之e-point 等於美金1 元，購買瑞士共同基金之本金及獲 利均以網路虛擬貨幣e-point 形式存於虛擬帳戶內，會員間 得於網站內自由移轉e-point ；又95年8 月間，引進國內之 瑞士共同基金產品代號原為SIP15300，以15個月為一個期限 ，每月固定獲利，第1 個月到第3 個月固定獲利為10％，第 4 個月到第6 個月固定獲利15% ，第7 個月到第9 個月固定 獲利20％，第10個月到第12個月固定獲利25％，第13個月到 第15個月固定獲利30% ，累計15個月到期即可獲利300 ％； 96年4 月後瑞士共同基金產品改為SIP25 ，每月固定獲利為 25％，無到期日；此外，並有3 種介紹獎金制度，第1 種是 直接推薦立即獎金，即投資人成為瑞士共同基金會員後，即 取得推薦資格，可以推薦自己或第三人成為下線，而推薦人 可以取得其直接推薦參與投資下線的投資金額10％，作為直 接推薦立即獎金；第2 種獎金制度，是以投資人直接推薦第 三人投資瑞士共同基金，該第三人投資金額每30天收益的10 ％為獎金；第3 種獎金制度為平衡獎金（俗稱對碰），即每 個投資者可以將他推薦的下線分為左線及右線，每個月視左 線及右線當月推展的新業績金額何者為低，以低者為標準計 算平衡獎金，發給獎金之門檻為美金1 萬元，美金1 萬元至 美金10萬元為10％，美金11萬至30萬元為8 ％，31萬元以上 均為5 ％。其中，瑞士共同基金網站將前述第1 、2 種介紹 獎金稱為SRP ，第3 種介紹獎金稱為SFP 等情，均為檢察官 、被告及辯護人所不爭執（見原審97年度金重訴字第19號卷 ，下稱「原審同案被告卷」，卷二第65頁），並有上述http ://www.swisscash.net網站上所陳列之資訊影印本、宣傳資 料暨「The new eraoffinancial gateway」說明書之記載可 稽（見法務部調查局臺北市調查處證據卷，下稱「證據卷」 ，卷一第136-150 頁，卷四第17-44 頁，說明書則置於原審 99年度金訴字第39號卷宗捆帶內），此部分事實，均堪認屬 實。 ㈡被訴詐欺取財罪部分： ⒈本案瑞士共同基金自引進臺灣迄至網站無預警關閉時止， 未見有何具體投資標的及其會算、對帳資料。且依據法務 部調查局臺北市調查處98年11月11日肆字第00000000000 號函所附馬來西亞證管會偵辦瑞士共同基金不法案之相關 資料（見馬來西亞資料卷第330 至333 頁），及原審同案 被告張維華供述渠等接觸瑞士共同基金之始末，可知本案 所謂瑞士共同基金與法務部調查局臺北市調處於原審法院 審理同案被告張維華等人時函覆之馬來西亞所出現Swiss Cash及SWISS MUTUAL FUND 之投資機制，乃相同集團所為 之同一事件。而馬來西亞證管會業已明確認定Swiss Cash 投資計畫係一詐財騙局，並且有利用網路至馬來西亞及世 界各地進行詐騙之事實，而有制止之必要，因認本案投資 標的之瑞士共同基金亦非屬真實，公訴意旨因認該投資計 畫實為詐騙手法等情，固非無據。 ⒉依下列證人之供證，足認被告張維智介紹張維華、高裕捷 加入瑞士共同基金，且為趙丕昂、黃俊明等人解說有關瑞 士共同基金方案內容： ⑴證人即原審同案被告趙丕昂在原審證稱：那時馬來西亞 有個叫「小余」的人，約我們到來來飯店吃飯與聽他講 解，那時很多人，我就聽了高裕捷跟我們講，後來我們 把參加的錢交給高裕捷，他們就幫我們做鍵入單子，我 也不知道是誰介紹我的。....我知道張維智是我們有問 題的時候就用skype 跟他請教，所以那天在調查局我就 說是張維智，因為我以為是他，我就先暫時說我知道他 是我們可以請教的對象。....因為我當時不認識張維智 ，所以高裕捷給我張維智的skype ，我就用skype 跟張 維智問問題，所以我就認為他們應該是認識，而高裕捷 是張維智介紹的。....我忘記了。因為當時我有問題就 用skype 問張維智，張維智有說有什麼問題要問「小余 」或「ＢＢ」，他說他也不是全部都懂，不懂的要問「 小余」或「ＢＢ」。（提示96年偵字24151 號卷第383- 386 頁趙丕昂97年3 月7 日調查局筆錄第6 頁第1 行並 告以要旨，問：當時調查官問你如何交付款項，你說你 第一筆款項1000美金是張維智或高裕捷通知你直接匯入 帳戶，回答是否實在？）我是交給高裕捷，好像我有用 skype 問張維智說錢要交給誰，他好像說交給高裕捷。 （問：後來調查局有扣押一些文件，其中一份是匯款水 單，你在調查局中回答匯款水單的受款人部分，是依照 張維智指示，是否實在？）應該後面的錢都是我直接問 高裕捷，因為問張維智還要透過skype 很麻煩云云（見 原審卷第184 頁至第185 頁）。 ⑵證人即原審同案被告高裕捷在原審證稱：（問：當時95 年左右，是什麼情形而加入瑞士共同基金？）那時是因 為我接到張維智的電話，我直接就找張維華，他幫我用 電腦做簡介，這樣子加入的。因為我跟張維智十幾年前 就認識，認識之後我就沒有見過他，他打一通電話，在 臺灣就找張維華，我們都是認識的朋友，張維華就打開 電腦，跟我講解瑞士共同基金。張維智打電話給我，就 是告訴我瑞士共同基金這個訊息，他叫我找張維華。（ 問：所以張維智是主動打電話向你招攬瑞士共同基金？ ）招攬應該是張維華跟我做所有的介紹招攬，因為那時 我錢也直接匯給張維華。（問：瑞士共同基金就你的認 知，就你這層的最上線是何人？）是張維華，我不知道 張維華的上線是何人，上面我們都不曉得等語（見原審 卷第177 頁至第178 頁）。 ⑶證人即原審同案被告張維華在原審證稱：（問：你何時 加入瑞士共同基金的投資？）95年8 月份。（問：你何 時知道瑞士共同基金？）也是在8 月份。（問：你經由 何管道知道瑞士共同基金？）那時我弟弟在中國，他說 他已經幫我加入瑞士共同基金，給我一個網站，我看了 以後才知道。（問：你弟弟是否本件共同被告張維智？ ）是。（問：你瑞士共同基金的上線是否即為你弟弟張 維智？）是。....（問：小余是否瑞士共同基金的代理 商？）是事後因為網路上講說全世界要有52個代理商， 小余自稱他是臺灣與中國這邊的代理商。（問：你的下 線有哪些人？）高裕捷也是張維智介紹，擺在我下面。 （問：這些下線購買瑞士共同基金的錢都交給何人？） 那時有匯款出去，先交給我。（問：匯款是匯入何帳戶 ？）那時是匯入香港，張維智給我一個戶頭，叫我匯款 過去。（問：這個帳戶有無變更過？）有，總共有幾個 帳戶我並沒有很清楚，因為我匯錢的次數沒有很多。（ 問：這些帳戶有無小余提供的帳戶？）好像都是小余的 帳戶。（問：小余的帳戶是小余跟你說的還是透過其他 人說的？）第一次是我弟弟說的，認識小余之後他就會 給我其他的帳戶。（問：購買點數是小余撥給你還是瑞 士共同基金撥給你？）小余撥給我的。（問：為何是小 余撥點數而不是瑞士共同基金給你？）因為當時小余自 稱他是代理人，所以我弟弟也跟我講說窗口就是對他， 所以把錢全部都交給他。（問：你投資瑞士共同基金的 入會表格是何人提供給你？）我沒有使用入會表格，但 是張維智有給我。....（問：瑞士共同基金在96年8 月 以後網站關閉，你是否知道為何關閉？）最初網站資料 就是颶風，我有問張維智，他也是這樣跟我說，過了一 段時間後，網路還是沒開，我有找過小余，他也說再等 ....（問：你有無跟高裕捷說明過如何投資瑞士共同基 金？）最先開始是張維智介紹高裕捷，高裕捷跑來拜託 我跟他說明。（問：就你所知，高裕捷有無辦法直接與 小余聯繫？）應該可以，任何人都可以跟小余聯繫。（ 問：你的下線有幾個人？）我直接介紹的沒有幾個，我 的直接下線大概四至五個。就是張麗華、張展豪、黃俊 明、張益信。高裕捷不是我直接介紹，是張維智放在我 組織底下。（問：一個人不是只能有左右線兩條？）對 ，但是再多出來就是往下放，剛剛說的直接下線有四個 ，就是多的往下放，就組織我的左右線是黃俊明、高裕 捷。....（問：張維智有無跟你們提到他是如何接觸瑞 士共同基金？）他也是在大陸，人家跟他介紹的，是誰 跟他介紹我不認識，那個人是大陸人。（問：你去大陸 找張維智時，他有無帶你去參加瑞士共同基金的相關活 動？）因為這個沒有什麼活動，都是在網路上云云（見 原審同案被告卷六99年5 月6 日審判筆錄）。 ⑷證人黃俊明在原審證稱：（問：你是否認識張維智？） 我認識，是因為我跟張維華有參加直銷而認識張維智。 （問：95年9 月張維華是否有至雲林找你，跟你介紹瑞 士共同基金？）是8 月份。（問：你跟張維華接觸幾次 以後才投資瑞士共同基金？）8 月份他到我家時，剛好 我提到張維智，那晚他有打開網路電話跟我聊天，提到 瑞士共同基金投資案，當時在我家中，除了我跟張維華 以外，還有黃坤彬及他的朋友跟我的朋友。這一群朋友 都有跟張維智講電話，因為他們都認識張維智。偶爾三 、五天壹個禮拜他會在網路電話跟我聊天，他一直介紹 瑞士共同基金，一直到95年9 月18日那天，是我太太要 投資，因為家中剛開始沒錢，我太太拿金子換成現金去 投資。（問：你印象中，張維華到你那邊找你有無帶小 余去？）是後來差不多11月份左右張維華有去找我並帶 小余一起，因為當時在網路電話中張維智已經跟我們介 紹過了，小余是瑞士共同基金投資當中，投資跟獲利都 蠻好的一個投資人。張維華只跟我說這個人就是小余， 我們本來就已經知道小余這個人。（問：張維華如何跟 你介紹瑞士共同基金？）就跟上網一樣，網路打開裡面 有介紹投資流程。（問：關於電腦操作及獲利情形有無 跟你講？）也是在網路上面。（問：張維華有無提供書 面文宣給你看？）他沒有什麼文宣，都是一起看網路上 。....（問：你這些投資款都交給何人？）部分用匯出 的，部分用點數跟其他投資人換，剛開始時部分交給張 維華。（問：你匯出是匯入何帳戶？）剛開始大部分都 是匯入小余帳戶，小余帳戶剛開始是張維華、張維智提 供，小余他本身也有傳簡訊告訴我他的帳戶。（問：你 有無參加95年12月在海霸王的餐會？）有。（問：那次 餐會是何人通知你參加？）小余。（問：當天餐會主要 是在做什麼？）當時小余跟我們講說一個總裁叫BB，他 的原名叫黃俊敏，我是慕名而去，他說他是瑞士共同基 金的總監還是什麼，當時除了吃飯以外，現場BB有講解 ，現場一些投資人有詢問問題，小余他們有上去作分享 ，還有一個馬來西亞的投資人也有過來。（問：小余當 場有無跟你講全球的瑞士共同基金代理商有50多個，而 他是其中之一？）有。（問：你投資瑞士共同基金有無 填寫表格？）剛開始沒有，因為我剛開始是張維華、張 維智幫我加入排下線，剛開始他先教我們如何輸入，我 沒有填，就直接輸入電腦。（問：你有多少下線？）我 直接介紹的除了我家人以外，有7 個人。（問：這些下 線是否要填寫表格？）要，表格剛開始是張維智弄，他 說這樣比較方便，不會遺失掉要加入的資料，他有提供 這個加入表格。沒有其他人提供表格給我。（提示本署 96偵字24151 號卷第129 頁第3-5 行，問：你在調查局 對於瑞士共同基金開戶的切結書，是何人製作，你說是 張維華提供給你，目的是避免日後與投資人發生金錢糾 紛，是否屬實？）剛開始是張維智給我們這個表格，後 來我跟張維華說因為這有牽涉到金錢，所以設計這個表 格切結，這些金錢是由我們幫投資人處理，這樣我們比 較安心。（問：你直接下線的錢是否直接交給你？）沒 有錯。（問：這些錢如何轉換成點數？）匯款到小余指 定的帳戶。（問：小余指定的戶頭是否透過連成告訴你 ？）是後來在海霸王以後，那時因為很多投資人一直找 我我也很煩，我就找小余說是否可以他們直接跟小余聯 絡，他說他也無法處理那麼多人，但他可以請臺灣的連 先生，請連先生幫我們匯出。連先生也有給我們帳戶， 後來我們直接找連先生，並沒有再找小余。....（問： 瑞士共同基金在臺灣的源頭是何人？）我所知道是張維 華。....（問：你剛說小余有跟你自己介紹他是瑞士共 同基金全球代理商之一，就你所知還有無其他代理商在 臺灣？）沒有。（問：你剛提到小余叫你找連先生，你 事後有無去找？是為何何事？）有，我有去找他。我是 拿錢去請連先生幫我們匯出。（問：你拿錢給連先生請 他幫你匯出，你事後有無確認這筆錢是否有確實匯出？ ）應該有確認，因為匯出後，小余或是公司我不清楚， 但有把點數分配下來等語（見原審同案被告卷六99年5 月6 日審判筆錄）。 ⒊經馬來西亞證管會調查該國SWISS MUTUALFUND投資案後， 認定馬來西亞所追訴之該案被告Albert、Kelvin等人全權 負責設立瑞士共同基金在國外之虛擬辦公室，創設並維護 基金網站，並負責網站所應支出之費用及擔任聯絡人，足 見本案瑞士共同基金詐欺取財案件之主導者，應為前揭馬 來西亞資料卷所示之Albert與Kelvin無誤。被告張維智雖 未居住於臺灣地區，惟遍閱全卷，均查無任何被告張維智 曾與Albert與Kelvin聯繫之相關證據，亦無從得見被告張 維智對於瑞士共同基金網站之創設、交易規則之訂立、營 收運作之維持以及流入資金之取得，有任何形式之參與或 介入。證人即承辦本案之法務部調查局北部機動工作組調 查官許惠玲亦於本院之前審理同案被告張維華等人違反銀 行法案時證稱：伊在承辦本案之過程中，沒有查到被告等 人參與網站架設及網路維護等語（見原審同案被告卷四第 16頁）明確。故尚難憑空認定本案被告張維智與Albert、 Kelvin等外籍人士間，有何詐欺取財之犯意聯絡。 ⒋又被告張維智雖有引介或勸誘他人投資瑞士共同基金，或 為他人處理投資瑞士共同基金事宜之情事，然此並非等同 被告張維智知悉該瑞士共同基金實際上係Albert與Kelvin 等外籍人士所設計、運作之詐欺取財手段，並基此而與該 Albert、Kelvin等人具有犯意之聯絡。蓋被告張維智介紹 、推介他人投資瑞士共同基金，亦屬Albert與Kelvin等人 設計之上述詐欺取財騙局中遊戲規則之一環，縱為該詐欺 手法詐騙之被害人，亦有依遊戲規則另行推廣介紹他人參 加之形式外觀，並可以因此而獲得獎金紅利之回饋；故尚 難單純僅以其等引介或勸誘他人投資瑞士共同基金，或為 他人處理投資瑞士共同基金事宜之事實，即遽認被告張維 智與Albert與Kelvin等外籍人士間，有詐欺取財之犯罪謀 議或聯絡。此觀諸證人曾楊美英、徐維鈺、陳美璇、沈復 居、蔡秩瑄、黃孟辰、侯淑薰、林麗玲、魏淑惠、賴韋伶 、賴孟妤、洪淑媚、郭芷芃、鄭陳秋香、賴俊明、何麗君 、梁雅梅、江貴明、陳一銘、陳美妃、鄭意平、張淑珍、 郭文鐘、徐鳶英、郭琛、張大正、呂炎輝、王秀如、陳秀 凰、李莉生、陳榮林、王富茂、黃正春、何懷俐、林美珊 、余陞華、吳載瞻、高文生亦於原審法院前審理同案被告 張維華等人時陳稱：伊等亦有推薦介紹其他人員參與之情 形等語益明（見原審同案被告卷二第98頁、第184 頁反面 、第192 頁反面、第195 頁、第213 頁、第228 頁反面、 第232 頁反面、第236 頁、第252 頁反面、第255 頁、第 309 頁、第312 頁、第134 頁反面、第315 頁、本院共同 被告卷三第12頁、第8 頁、第13頁反面、第38頁、第48頁 、第94頁反面、第103 頁、第104 頁、第129 頁、第170 頁、第173 頁反面、第196 頁、第216 頁、第219-220 頁 、第252 頁、第254 頁、第256 頁、第280 頁反面、第 305 頁，原審同案被告卷四第12頁、第36頁、第55頁反面 、第71頁反面、第72頁反面、第118 頁反面、第147 頁反 面、第150 頁，原審同案被告卷五第106 頁反面、第199- 200 頁，原審同案被告卷六第23頁、第20頁反面、第80頁 、第83頁）。是以被告張維智固有上開介紹、推廣瑞士共 同基金投資之行為，亦尚難據此推論其與Albert、Kelvin 等外籍人士間，有何詐欺取財之犯意聯絡。 ⒌再查，本案瑞士共同基金之個別投資人除因節省手續費、 匯費或無匯款經驗、匯款能力，因而將投資款交由同案被 告黃俊明、連水塗、陳振成、李韋震、胡曦予、林羿安、 楊連玉等兌換其帳戶內之e-point ，或委由其等代為向瑞 士共同基金設於國外之帳戶匯款外，均得自由在瑞士共同 基金網站，或經由上線告知之方式，取得瑞士共同基金之 國外帳戶帳號而逕行匯款，並非僅限於透過被告張維智、 張維華等人始能進行投資等情，業經證人曾楊美英、徐惟 鈺、陳一銘、張大正、林雲婕、張芳蓁等人於原審法院前 審理同案被告張維華等人時供述綦詳（見原審同案被告卷 二第96頁背面、第97、157 頁，第184 頁背面、第187 、 188 頁，同上卷三第170 、283 至284 頁，同上卷四第 115 、169 頁）；並有合作金庫銀行五權分行匯出匯款賣 匯水單、外匯收支交易申報書、臺灣銀行匯出匯款賣匯水 單、匯出匯款申請書、外匯收支交易申報書、兆豐銀行賣 出外匯水單及手續費收據、電匯證實書在卷可憑（見證據 卷一第104 至118 頁、卷二第142 、143 頁）。參酌證人 陳美璇（同上卷二第193 頁）、程惠育（同上卷二第209 頁反面）、沈復居（同上卷二第213 頁、第214 頁反面） 、蔡秩瑄（同上卷二第230 頁反面）、侯淑薰（同上卷二 第250 頁）、林麗玲（同上卷二第254 頁反面）、魏淑惠 （同上卷二第308 頁反面、第309 頁），賴韋伶（同上卷 二第313 頁反面、第315 頁）、洪淑媚（同上卷三第6 頁 反面、第8 頁反面）、賴孟妤（同上卷三第11頁反面）、 郭芷芃（同上卷三第14頁反面）、鄭陳秋香（同上卷三第 38頁反面、第41頁）、賴春菊（同上卷三第44頁）、賴俊 明（同上卷三第47頁）、王敦鍵（同上卷三第81頁）、何 麗君（同上卷三第94-95 頁）、蔡家螢（同上卷三第100 頁）、梁雅梅（同上卷三第107 頁）、江貴平（同上卷三 第128 頁）、張富媚（同上卷三第133 頁）、劉麟英（同 上卷三第177 頁反面）、鄭意平（同上卷三第197 頁）、 馬玉美（同上卷三第203 頁）、劉春玉（同上卷三第246 頁、第247 頁反面、第251 頁）、郭琛（同上卷三第256 頁反面）、陳秀凰（同上卷四第37頁）、郭秀雯（同上卷 三第277 頁）、曾光發（同上卷三第302 頁反面）、呂炎 輝（同上卷三第309 頁）、章若雲（同上卷三第312 頁反 面、第134 頁）、李日星（同上卷四第7 頁反面）、王秀 如（同上卷四第12-13 頁）、陳秀凰（同上卷四第36頁） 、陳榮林（同上卷四第72頁反面）、施學莊（同上卷四第 105 頁）、林雲婕（同上卷四第114 頁反面）、黃正春（ 同上卷四第146 頁）、林美珊（同上卷五第107 頁）、余 陞華（同上卷五第201 頁）、吳載瞻（同上卷六第22頁） 、湯美珠（同上卷六第34頁反面）、高文生（同上卷六第 80頁反面、第81頁反面、第82頁反面）均亦證稱：確有取 得投入的點數、獎金，或報酬及投資證明書，電腦上亦顯 示費用確實進入瑞士共同基金等語；足認各委託匯款之投 資人，亦均確已取得e-point 、投資憑證，或由查看瑞士 共同基金網路帳戶、取得回饋紅利等途徑，確認所委託之 款項均已如數匯進瑞士共同基金之投入管道，並無透過被 告張維智投資瑞士共同基金之告訴人、證人表示其投資款 項遭被告張維智收受後據為己有之事實。是自無從認定被 告張維智有利用此一跨國騙局中飽私囊之情事。 ⒍另據證人劉麟英在原審證稱：（問：依據你在97年3 月7 日市調處陳述你在96年1 月間有去大陸瞭解瑞士共同基金 在當地的狀況，你那時去大陸查證結果如何？）因為那時 我有個朋友李樹亮在北京，他拿當地的報紙給我看，說瑞 士共同基金在當地已經很氾濫，根本不是我們所知的那回 事，所以我2月份回台我就趕快把這些錢領出來。大陸那 邊也開始在處理這些事情，報紙都有報導，說遲早會領不 到錢。（問：根據當時調查筆錄所載，你最後說瑞士共同 基金並無實際投資，而只是個網站，你是如何確認？）是 李樹亮提供的資料、報紙給我看過，上面寫說這個都是網 路上的行銷手法，就說這不是真正的瑞士共同基金。（問 ：你在前往大陸瞭解瑞士共同基金情況時，是否曾經在當 地看過瑞士共同基金在當地發行的DM或是任何文宣資料？ ）我在大陸有看到一些，與我們的大同小異，他的投資方 式、獲利內容就跟臺灣一樣。（問：就你所知，在中國大 陸是不是有很多人在投資瑞士共同基金？）是，因為李樹 亮他們已經在大陸投資瑞士共同基金一年多，我去大陸之 前他們就已經投資了，我是96年1月去的，所以他們應該 是94、95年就投資了。（問：你剛說大陸已經在處理，在 處理是否指他們那邊的司法單位已經在調查？）是。（問 ：你剛才說瑞士共同基金是金錢遊戲，你的意思是指基金 的投資與獲利都是一場遊戲，不是真的，是否此意？）是 ，我96年到大陸以後知道這件事情。（問：你剛才又說有 打電話到紐約辦事處，因此確認瑞士共同基金是存在的， 你打電話是在去大陸之前還是之後？）我是在95年要加入 之前先打電話去瞭解的。（問：所以你的意思是說你是95 年打電話去紐約辦事處，因此認為瑞士共同基金存在，但 到96年到大陸才知道原來只是一場金錢遊戲，是否如此？ ）是等語（見原審同案被告卷三98年8月6日審判筆錄）。 縱可推認長期在大陸地區之被告張維智於96年1月後可能 知悉投資瑞士共同基金係一騙局，然依上所述，被告張維 智介紹、推介他人投資瑞士共同基金之時間係在95年8月 間，尚難據此認定被告張維智於推介當時即知此係詐欺取 財騙局手段，而與Albert與Kelvin等人有犯意聯絡與行為 分擔。 ⒎綜上所述，依公訴人提出之卷存證據，尚無法認定被告張 維智與Albert與Kelvin間，就上述瑞士共同基金之詐欺取 財行為有犯意聯絡。 ㈢被訴違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定部分： ⒈按證券投資信託及顧問法第16條第1 項固規定任何人非經 主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國 境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。然其中 所稱之「境外基金」，依同法第5 條第6 款之規定係指「 於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」；再 所謂「證券投資信託」，係指「向不特定人募集證券投資 信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基 金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他 經主管機關核准項目之投資或交易」；「證券投資信託基 金」則指「證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑 證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之 各項資產」，同法第3 條第1 項、第5 條第4 款亦分別定 有明文。是由上開條文之規定可知，該法第16條第1 項所 定之「境外基金」，應係指於我國境外設立，性質上係向 不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定 人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價 證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或 交易之基金而言。基此，若並非依外國法或我國法合法設 立，或並非於我國境外所設立，且募集資金、資產後，並 未實際從事前揭投資或交易者，解釋上應即非屬上開條文 所定義之「境外基金」。 ⒉次就立法目的而言，依證券投資信託及顧問法第1 條前段 之規定，該法之立法目的乃為為健全證券投資信託及顧問 業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理， 並保障投資。而同法第16條第1 項之立法理由則為：「境 外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外 基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指 定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方 式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會 等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。查美國1940年投資 公司法第7 條規定，外國基金於本國公開銷售，應經SEC （證管會）核准，並要求外國基金與本國基金有同樣保障 投資人之品質，爰於第一項明定禁止未經主管機關核准或 申報生效之境外基金於中華民國境內為從事或代理募集、 銷售、投資顧問等行為。」，另依同法第16條第3 項、第 4 項規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證 券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關 指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其 資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵 行事項之辦法，由主管機關定之。」、「在中華民國境內 得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投 資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事 項之辦法，由主管機關定之。」，可知欲在我國從事同條 第1 項所稱之「從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基 金」，必須遵循主管機關所定之辦法，主管機關並因此制 定「境外基金管理辦法」以規範此類事項。是綜合上情觀 之，證券投資信託及顧問法第16條第1 項之規範功能，乃 係透過對於證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券 商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指 定之機構之規制，健全此類行業之經營發展、整合管理， 進而將境外基金之種類、投資交易範圍及相關程序納入制 度化、體系化之監督、管理，並進一步保障投資者之權益 甚明。故若該基金根本不存在，純屬騙局，主管機關即無 從透過對於上開機構之規制而進一步予以監督、管理之可 能，性質上應非屬證券投資信託及顧問法所欲規範之範圍 ，而應回歸至刑法詐欺罪等相關規定。 ⒊查，本案中所謂瑞士共同基金，實際上乃係由Albert與 Kelvin等人投入資金設置網站、訂立交易規則、營收運作 ，並以前揭模式取得流入資金等情，已如上述，是該基金 根本無實際上之投資行為，乃係以此作為詐術，再透過前 揭高額獲利及介紹獎金之方式吸收下線大量招募他人加入 ，進而使多數民眾加入該基金匯入款項，可徵本案共同瑞 士基金並非係將各該被害人資金募集後，實際從事投資或 交易以獲取利潤之基金，純係向各該被害人詐取款項之詐 術或騙局，自始並無實際設立該基金之行為，遑論有在「 我國境外設立」之事實，揆諸前揭說明，應非屬證券投資 信託及顧問法第16條第1 項所規範之「境外基金」甚明。 從而本案被告張維智縱有上開從事或代理募集、銷售系爭 瑞士共同基金之行為，亦非屬違反該法第16條第1 項之情 形，至為灼然。綜上，公訴人認被告張維智本件所為，係 違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定，應依同法 第107 條第2 款、第110 條處罰云云，即有未合。 ㈣被訴違反銀行法第29條第1項部分： ⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託 經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法 第29條定有明文。又銀行法第29條之1 復規定：以借款、 收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定 之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。惟收 受存款，依銀行法第5 條之1 定義，係指向不特定多數人 收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於 本金之行為而言。縱依銀行法第29條之1 之「以收受存款 論」之行為，亦須應以存款以外之名義收受款項或吸收資 金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬者為限。換言之，必其取得款項、吸收資金，係 出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、 許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪；如行 為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無 「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利 息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收 受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339 條第1 項詐欺取財或修正前刑法第340 條以犯詐欺罪為常 業之範圍，要非銀行法第125 條第1 項之罪，兩者規範之 行為不同（最高法院97年度台上字第4934號，98年度台上 字第2685號、第4146號、第5943號、第7466號，99年台上 字第4128號、第6768號判決意旨參照）。 ⒉經查，本案所謂之瑞士共同基金，實際上乃係由Albert與 Kelvin等人投入資金設置網站、訂立交易規則、營收運作 ，並以前揭模式取得流入資金，根本無實際上之投資行為 ，而係以此作為詐術，再透過前揭高額介紹獎金之方式吸 收下線大量招募他人加入，進而使多數民眾加入該基金匯 入款項，純係向各該被害人詐取款項之詐術或騙局等情， 業經本院認定如上，而本案被告張維智因未能一窺全局而 不知情，與前開Albert與Kelvin等人並無詐欺取財之犯意 聯絡，僅充作主導本案詐欺取財騙局之Albert與Kelvin等 人之犯罪工具，亦經本院說明甚詳如前。故上述Albert與 Kelvin等為詐欺取財行為之人既自始係以邀集投資作為詐 欺取財之手段，依上揭最高法院所採見解，即無適用銀行 法第29條第1 項、第29條之1 等規定，而課以同法第125 條第1 項刑罰之餘地，本案被告張維智亦無上述罰則之適 用。公訴人認被告張維智所為，係違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 等規定，應依同法第125 條第1 項處罰云 云，亦非可採。 ㈤被訴違反公平交易法第23條第1項部分： ⒈公平交易法所稱多層次傳銷，係就推廣或銷售之計畫或組 織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務 及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經 濟利益者而言；上開所稱給付一定代價，謂給付金錢、購 買商品、提供勞務或負擔債務，公平交易法第8 條第1 項 、第2 項定有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷 事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構 及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦 他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟 利益。實務上，多層次傳銷參加人與事業間之權利義務關 係，是以發展具多數層次之組織體系及獎金制度為主要， 惟具多層組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳 銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷 ，而應受公平交易法之規範。因此，多層次傳銷契約與一 般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣 銷售商品或勞務的權利並無類型上之特殊性。再者，在業 務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後 得自該事業取得佣金者，亦所在多有。然介紹他人加入本 為有利於營利事業之行為，從而理應由享受利益者給付佣 金，是故多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行 支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此 實有悖於事理之安排，從而公平交易法將之列入加以規範 ，其構成要素為：⑴須給付一定代價始得成為正式會員； ⑵係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會 員方式（此即所謂平行擴散性) ；⑶給付代價之目的與取 得介紹佣金之權利間有因果關係。 ⒉次按多層次傳銷，並非均為不正當之銷售方式，惟因其變 型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利 益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得 足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則無風 險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題， 故法律對此類多層次傳銷明文加以禁止（公平交易法第23 條第1 項立法理由參照）。即多層次傳銷事業中參加人之 主要收入來源，若非來自推廣或銷售商品所得之合理市價 ，而係要靠新進會員不斷加入，使公司組織及會員排線體 系擴大，並以後加入者繳交之費用提撥支付給先加入者， 致愈晚加入會員可獲取利潤之機會相對減低，終將因公司 資力不足，無法正常運作獎金制度後，成為血本無歸之受 害者，此種傳銷方式即為公平交易法所禁止，違反者即負 有刑責。至於是否違法，應依其所售商品是否有虛化之虞 及參加人取得佣金、獎金是否主要基於介紹他人加入，而 非推廣、銷售商品所得利益，以為判斷。前者得以參加人 購買商品後是否確有使用或僅為領取獎金之手段而未使用 為主要考量因素；後者除參加人之獎金是否主要基於介紹 他人加入，而非推廣、銷售商品所得利益外，尚需考量系 爭傳銷事業所發出之獎金佔其營業總收入是否過高，致參 加人辦理退出退貨後，無法後續經營。至於佣金、獎金之 收入來源主要基於介紹他人加入之認定，並無一定標準， 須依個案實際狀況綜合判斷。另依公平會公研釋008 號解 釋，多層次傳銷，其參加人利潤來源若可清楚劃分為二， 一為單純來自介紹他人加入，一為來自推廣或銷受商品或 勞務之價格，此時先認定其利潤來源，若主要係來自介紹 他人加入，即違反公平交易法第23條規定。換言之，多層 次傳銷之參加人收入來源，或屬「基於介紹他人加入之性 質」，或屬「基於推廣或銷售商品或勞務之合理市價」之 性質，若前者顯著高於後者，即已脫離多層次傳銷應著重 推廣、銷售商品或勞務之本質，即構成違法。實務上，判 斷具體事件是否違反上開法律規範時，「商品虛化」常係 重要之判斷依據。所謂商品虛化，係指商品僅是虛擬之交 易媒介，參加人購買系爭商品，並非基於該商品之使用價 值或交換價值，而係為了進組織領取獎金。至於「主要」 如何認定，美國法院解釋「主要」為「顯著地」，並曾以 50％作為判斷標準之參考。 ⒊查，本案所謂之瑞士共同基金機制，其於95年8 月間，引 進之產品代號為SIP15300，以15個月為一個期限，每月固 定獲利，第1 個月到第3 個月固定獲利為10％，第4 個月 到第6 個月固定獲利15％，第7 個月到第9 個月固定獲利 20％，第10個月到第12個月固定獲利25％，第13個月到第 15個月固定獲利30％，累計15個月到期即可獲利300 ％； 96年4 月後產品改為SIP25 ，每月固定獲利為25% ，無到 期日；此外，並有3 種介紹獎金制度，第1 種是直接推薦 立即獎金，即投資人成為瑞士共同基金會員後，即取得推 薦資格，可以推薦自己或第三人成為下線，而推薦人可以 取得其直接推薦參與投資下線的投資金額10% ，作為直接 推薦立即獎金；第2 種獎金制度，是以投資人直接推薦第 三人投資瑞士共同基金，該第三人投資金額每30天收益的 10％為獎金；第3 種獎金制度為平衡獎金，即每個投資者 可以將他推薦的下線分為左線及右線，每個月視左線及右 線當月推展的新業績金額何者為低，以低者為標準計算平 衡獎金，發給獎金之門檻為美金1 萬元，美金1 萬元至美 金10萬元為10％，美金11萬至30萬元為8 ％，31萬元以上 均為5 ％等情，業經本院認定如上。是就參與投資者之獲 利而言，無論SIP15300或SIP25 ，相較之下，其主要獲利 應係在於每月之固定獲利，而非推薦人因推薦下線而取得 之參與投資下線者的投資金額10％，抑或所謂平衡獎金。 是其獲利模式，與多層次傳銷之參加人如取得佣金、獎金 或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入者之刑罰構成 要件，核屬有間。 ⒋公平交易委員會102 年7 月16日公競字第0000000000號函 固認：⑴本案瑞士共同基金銷售方案，依其所述推廣、銷 售者為保本固定收益率計畫(SlP) 之投資商品，其介紹簡 冊並載有「由財務小組主導獲利來源」、「全球股票、商 品交易、外匯、避險、高收益投資率」、「全球投資者無 需為他們的投資收益率擔心，因為swiss cash為其投資者 提供保本固定收益率，由於公司擁有金融操作之高收益率 及風險控管安全機制，swiss cash是目前投資市場中最穩 健的標的」，可認其方案內容為提供會員代為投資金融商 品之服務，是瑞士共同基金銷售方案所推廣、銷售者屬公 平交易法第第8 條第1 項所稱的勞務。⑵又依該瑞士共同 基金所訂之制度設計，其銷售SIP 基金商品，加入需要有 Swiss cash 已投資者( 介紹人) 推薦，且投資下限為100 美元，加入者除購買基金商品本身所獲收益外，並因介紹 他人加入，而獲有「推廣立即獎金」（SAP ）、「紅利獎 金」（SRP ）、「平衡獎金」（SFP ），似具多層次傳銷 之組織團隊計酬特色，其會員因推廣銷售商品（勞務）及 介紹他人加入，可獲得多層級之佣金、獎金利益，其係以 多層次傳銷方式銷售代為操作金融商品投資之業務，疑已 構成公平交易法第8 條第1 項所稱之多層次傳銷。⑶倘本 案銷售之瑞士共同基金實際並不存在，而其參加人加入所 獲佣金、獎金或其他經濟利益非基於所推廣或銷售商品或 勞務之合理市價，而繫於組織不斷擴張，並由後加入者投 資之金錢支付，乃具商品虛化情形，仍屬違反公平交易法 第23條規定。」云云（見本院100 年度金上重訴字第11號 卷三第240 頁）。 ⒌惟按公平交易法第35條第2 項，以違反同法第23條規定之 行為人為規範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附或 服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立 之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次 傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間 、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再 被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參 加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應 將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故上開法條 所定之行為人並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，多 層次傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人 ，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人 ，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳 銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷 而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違 法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應認該當於 上開條文中行為人之構成要件。而傳銷事業中各個參加人 是否有如上情事，仍應依證據認定之，非得一概而論（參 見本院95年度上易字第1310號判決意旨）。換言之，若該 參加人本身有：⑴擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織 之高聘參加人；⑵曾與傳銷事業合意決定重大之營運事項 ；⑶有積極參與傳銷組織擴散之行為；⑷領得高額獎金不 法經濟利益等行為之一；方能認為係屬上開條文中「行為 人」。經查，依卷內證據，除被告張維智於本院審理自承 暨共同被告張維華供稱張維華係張維智之下線外，並無投 資瑞士共同基金之告訴人、證人表示因節省手續費、匯費 或無匯款經驗、匯款能力，因而將投資款交予被告張維智 ，亦無其他證據足認被告張維智有自張維華或其下線領得 高額之獎金不法經濟利益，是被告張維智辯稱其沒有碰（ 左右線），未領取平衡獎金等情，尚非全然無據；且被告 張維智參與瑞士共同基金之主要獲利應係每月之固定獲利 並非獎金等情，已如前述。再參以被告張維智除介紹張維 華、高裕捷加入瑞士共同基金，且為趙丕昂、黃俊明等人 解說有關瑞士共同基金方案內容，並無擔任瑞士共同基金 重要職務或與Albert、Kelvin決定重大之營運事項，亦無 如其他共同被告張維華、黃俊明等人有舉辦說明會、餐會 及至各地勸誘投資瑞士共同基金等積極參與傳銷組織擴散 之行為，綜上尚難認為被告張維智係屬瑞士共同基金之高 聘參加人或違反公平交易法第23條規定之行為人，自難僅 憑（共同）被告曾自白被告張維智係張維華上線之單一事 實，即作為認定被告張維智有罪之唯一證據。 ㈥綜上所述，被告張維智雖有推銷、介紹或處理瑞士共同基金 事務，惟其所為並無足夠證據證明被告張維智與實際策劃、 運作瑞士共同基金詐術之Albert與Kelvin等，有詐欺取財之 犯意聯絡，亦非違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項、 銀行法第29條第1 項及公平交易法第23條之情形。檢察官對 於起訴之犯罪事實，其所提出之證據，尚無從說服法院以形 成被告張維智涉犯上開罪名有罪之心證。 六、此外，復查無其他積極證據足以證明被告張維智確有公訴意 旨所指之詐欺取財、違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項、銀行法第29條第1 項及公平交易法第23條犯行，揆諸上 開說明及判例意旨，本件被告張維智之犯罪尚屬不能證明， 原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。 七、檢察官上訴意旨雖以：㈠就被告張維智所涉刑法詐欺取財罪 嫌部分：⒈原審理由略以：「經馬來西亞證管會調查該國 SWISS MUTUALFUND投資案後，認定馬來西亞所追訴之該案被 告Albert、Kelvin等人全權負責設立瑞士共同基金在國外之 虛擬辦公室，創設並維護基金網站，並負責網站所應支出之 費用及擔任聯絡人，足見本案瑞士共同基金詐欺取財案件之 主導者，應為前揭馬來西亞資料卷所示之Albert與Kelvin無 誤。然被告張維智雖未居住於臺灣地區，惟遍閱全卷，均查 無任何被告張維智曾與Albert與Kelvin聯繫之證據，亦難得 出被告張維智對於瑞士共同基金網站之創設、交易規則之訂 立、營收運作之維持以及流入資金之取得，有任何形式之參 與或介入。證人即承辦本案之法務部調查局北部機動工作組 調查官許惠玲亦於本院前審理共同被告張維華等人時證稱， 伊在承辦本案之過程中，沒有查到被告等人參與網站架設及 網路維護等語（見原審共同被告卷四第16頁）等語明確，故 尚難認定本案被告等與Albert與Kelvin等外籍人士間，有何 詐欺取財之犯意聯絡。」、「又被告張維智雖有引介或勸誘 他人投資瑞士共同基金，或為他人處理投資瑞士共同基金事 宜之情事，然此並非等同於知悉該瑞士共同基金實際上係 Albert與Kelvin等外籍人士所設計、運作之詐欺取財手段， 並因此與Albert與Kelvin等人具有犯意之聯絡。蓋被告張維 智介紹、推介他人投資瑞士共同基金，亦屬Albert與Kelvin 等人設計之上述詐欺取財騙局中遊戲規則之一環，縱為該詐 騙手法之被害人，亦有依遊戲規則另行推廣介紹他人參加之 形式外觀，並可以因此而獲得獎金紅利之回饋，故尚難單純 僅以其等引介或勸誘他人投資瑞士共同基金，或為他人處理 投資瑞士共同基金事宜之事實，遽認上開被告等人與Albert 與Kelvin等外籍人士間，有詐欺取財犯意聯絡之事實。」、 「本案瑞士共同基金之個別投資人除因節省手續費、匯費或 無匯款經驗、匯款能力，因而將投資款交由同案被告黃俊明 、連水塗、陳振成、李韋震、胡曦予、林羿安、楊連玉等兌 換其帳戶內之e-point 或委由其等代為向瑞士共同基金設於 國外之帳戶匯款外，均得自由在瑞士共同基金網站，或經由 上線告知之方式，取得瑞士共同基金之國外帳戶帳號而逕行 匯款，並非僅限於透過被告張維智、張維華等人始能進行投 資」。⒉按「刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共 同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共 同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為 ，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參 與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要」（最高法院96 年度台上字第1882號判決要旨參照）；「而共同正犯間，非 僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內， 對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯 絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不 在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）； 刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯 意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為 前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪 之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生 共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件 加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意 思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號 判決要旨參照）。⒊依據上開判決意旨，若行為人參與共同 犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為， 完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與 部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要，且共同犯意不以 在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思， 而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成 立。經查，關於被告張維智於瑞士共同基金之角色為何，共 同被告張維華曾於97年3 月5 日在法務部調查局臺北市調查 處（下稱市調處）接受詢問時供稱：「瑞士共同基金不是伊 引進的，95年7 月下旬，伊弟弟張維智（綽號阿諾）從中國 大陸以SKYPE 網路電話聯繫伊說，網路上有一個瑞士共同基 金的網站，投資該基金可以賺錢，投資15個月可以賺300 ％ ，到了8 月伊覺得可以投資，張維智就幫伊投資美金1000元 ，投資款項是從中國大陸直接匯款到匯豐銀行香港分行0000 00000000號「EECHANGKU 」帳戶，瑞士共同基金是由登記在 多明尼加的瑞士共同基金公司發行的，在國內沒有經銷商、 分公司或子公司，最低的認購金額為美金1000元，想要認購 的人，可自行或將款項交給上線匯到該公司位於馬來西亞的 「余先生」的香港帳戶中，通常上線或投資人本身同時需要 在瑞士共同基金網站上設立網路帳戶，匯款後約2 、3 天， 「余先生」就會將投資人匯出款項轉換成e-point 登錄在投 資人設立於瑞士共同基金網站上網路帳戶中，e-point 與美 金的換算比例是1 比1 ，投資人可以自行決定要投資多少 e-point 購買瑞士共同基金，前述「余先生」，本名是余昌 祜，他是馬來西亞華僑，擔任瑞士共同基金的經銷商，他曾 在95年9 、10月間來臺灣發展組織，前述的匯豐銀行香港分 行「EE CHANG KU 」就是余昌祜，用他的英文名字所開立的 帳戶，瑞士共同基金在臺募集的方式，類似直銷的方式，每 個上線只能登記左右下線各一個，所以整個投資人的上下線 關係，會呈金字塔型由上往下發展，除了前述的推薦獎金以 外，還有「對碰獎金」，該獎金是指上線的左右下線在1 個 月內要達美金1 萬元的業績上線即可以領取「對碰獎金」10 ％，即美金1000元，將投資獲利領回的方式，係直接在瑞士 共同基金網站上以電子郵件方式告知公司，公司在約2 個星 期後就會將款項匯到指定的帳戶中，瑞士共同基金原本的網 址是www.swisscash .biz，約96年2 月份改為後來www. swisscash .net，96年4 月間又改為www.sip25.com ，96年 8 月18日該www.sip25.com 網站就關閉了，剛關閉網站時， 張維智告訴伊因為硬體設備遭卡翠娜颶風破壞，因此網站無 法運作，余昌祜也是說因為颶風的關係等語（見本署96年度 偵字第24151 號卷，下稱偵查卷，第328-331 頁），共同被 告趙丕昂亦於97年3 月7 日在市調處接受詢問時供陳：「… 約95年底經友人張維智（綽號阿諾）的介紹，開始從事瑞士 共同基金的分享…」、「95年底時，張維智先透過SKYPE 向 我表示，有一個瑞士共同基金的案子不錯，有錢可以賺，建 議我去瞭解一下…」、「（問：據你瞭解，瑞士共同基金是 何人引進臺灣？）是張維智及馬來西亞人「小余」、「（問 ：「小余」、「BB」的聯絡方式？）他們兩人都是張維智在 聯絡」、「（問：匯款水單中的受款人PRECIOUSDIAMOND TRADES RENYING、LIANG YAOHUA為何人？）…我是依張維智 指示匯款」、「我匯款後都會告知張維智…」等語，（偵查 卷，第383-393 頁），此外，其餘投資人雖未見過被告張維 智，然此乃因渠等並非被告張維智之直接下線，而瑞士共同 基金之規模龐大、層級複雜，當未能直接認識被告張維智， 然渠等仍然屢屢供稱被告張維智係瑞士共同基金之主導者、 引進瑞士共同基金進入台灣之人，因此，由上開供述可知被 告張維智於瑞士共同基金中所擔負之工作包含：引進瑞士共 同基金、聯繫馬來西亞詐騙集團主導者、於瑞士共同基金網 站無法運作後負責告知臺灣投資人、指示上線投資者彙總收 受下線投資者款項後將此等不法所得匯往指定帳戶（有關此 部份，雖卷內證據僅得證明該等款項匯至國外，然而，依照 目前我國主權現況，於涉及被告開設海外帳戶時，往往陷於 調查之困境，除非透過司法互助等有建立雙方正式協議之管 道，否則難以追查資金之最終歸屬者，惟於海外（尤其是所 謂之租稅天堂）設立帳戶並非難事，若因檢調機關遇有跨國 性犯罪而無法查得資金最終去向而逕認舉證不足，則此一於 海外設立帳戶之犯罪手段將淪為犯罪集團廣泛使用，蓋只要 區區幾天即可於海外設立帳戶，除犯罪成本低廉外，尚可因 此於法庭上脫免罪責，故回歸本案，檢察官已證明該等投資 人款項之匯出係依照被告張維智之指示，此部份當已盡舉證 之責之）等工作，此等工作對於本案之犯罪集團於臺灣部份 吸收、詐欺款項之犯行係屬必要，未有被告張維智上開行為 則該犯罪集團無法順利取得臺灣投資人之款項，且縱認被告 張維智並非初始參與謀議之人，然依照上開實務見解，若了 解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意 而參與實行者，亦足成立共同正犯。故本案確可認定被告張 維智確屬共犯之一。⒋本案由於瑞士共同基金之推廣與後續 投資人之交易雖均係透過網站進行，然是否得如辯護人所稱 被告張維智無網站維修能力而推論其與「Albert」、「 Kelvin」間無犯意聯絡與行為分擔？實則，現今網際網路時 代，透過網際網路進行交易已屬一般、正常，且涉及所謂跨 國詐騙案件，若未透過網際網路作為媒介，更難遂行該等犯 罪，至於行為人有無網站架設、維護能力，應非本案之重點 ，蓋若無網站架設能力，亦可透過他人為之，且此等是否網 站架設能力除如上所述並非本案重點外，若仍須探究此等被 告自身能力部份，本難按強求公訴人於此部份舉證其「有」 網站架設能力，於此等非關於構成要件且屬被告本身能力、 他人無法探知之事實，本應由被告舉證其「無」網站架設能 力，故尚難以辯護人所稱之情而卸免被告之罪責。另外，本 案是否確有所謂「Albert」、「Kelvin」等人？雖由卷內馬 來西亞不法資料卷內之相關資料可以得知「Albert」、「 Kelvin」等人確實遭馬來西亞法院判決，然其中並未提及本 案亦為主導者之一之「BB」，況由卷附有關馬來西亞相關調 查、審理資料，亦未見有「Albert」、「Kelvin」之答辯， 故實際上是否真有「Albert」、「Kelvin」，尚有疑義，此 等成年人士是否為被告張維智所捏造，亦值懷疑，蓋於刑事 實務上常見被告為求卸責而提出所謂幽靈抗辯，而按「所謂 之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述實 際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某 人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。惟因 法院無從使被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實 性如何，即屬無從檢驗，而難以遽信。是在無積極證據足資 佐證下，固得認其所為抗辯係非有效之抗辯。但倘被告已提 出足以支持其抗辯之相關證據，且有合理懷疑其所辯為真時 ，即難逕認其所為抗辯係屬無效之「幽靈抗辯」。」（最高 法院98年度臺上字第7120號判決意旨），因此，依照上述判 決意旨，本案被告張維智若未能提出積極證據佐證有此人， 尚難認定被告張維智抗辯上游尚有「BB」之抗辯為有效。反 而由上開（二）之說明可知本案被告張維智所為對於該等不 法組織得以進入臺灣、解決臺灣投資大眾之困惑以拖延此等 不法模式遭發現以及該等犯罪集團不法資金之取得等部份， 確有參與或介入。㈡被告張維智所涉違反銀行法部分：⒈原 審判決理由略以：「本案所謂之瑞士共同基金，實際上乃係 由Albert與Kelvin等人投入資金設置網站、訂立交易規則、 營收運作，並以前揭模式取得流入資金，根本無實際上之投 資行為，乃係以此作為詐術，再透過前揭高額介紹獎金之方 式吸收下線大量招募他人加入，進而使多數民眾加入該基金 匯入款項，純係向各該被害人詐取款項之詐術或騙局等情， 業經本院認定如上，而本案被告等人均因未能一窺全局而不 知情，與前開Albert與Kelvin等人並無詐欺取財之犯意聯絡 ，僅充作主導本案詐欺取財騙局之Albert與Kelvin等人的犯 罪工具，亦經本院說明甚詳。故上述Albert與Kelvin等為詐 欺取財行為之人既自始係以邀集投資作為詐欺取財之手段， 依上揭最高法院所採見解，即無適用銀行法第29條第1 項、 第29條之1 等規定，而課以同法第125 條第1 項刑罰之餘地 ，本案被告即亦無上述罰則之適用。」⒉目前實務上關於銀 行法不法吸金罪與刑法詐欺罪間多係引用「收受存款，依銀 行法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收 資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。 換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但 因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀 行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基 於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或 高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物 之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」 之行為，而屬於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財或修正 前刑法第三百四十條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法 第一百二十五條第一項之罪，兩者規範之行為不同」之見解 （參最高法院99年度台上字第4128號判決意旨），然而，採 取上開見解有其難以說明之處，首先，所謂不法原因與合法 原因真的容易區分？常見不法吸金案件之吸收資金均係包裝 、行銷成合法之手段，然事後被告逃匿無蹤或經檢調機關發 現係屬非法吸金集團後，才知悉原吸收之資金均未投入所宣 稱之商品，此時可否以事後發現之情而推論本案吸收資金初 期係屬違法？此外，銀行法第29條之1 與刑法第339 條詐欺 罪罪刑不相當，蓋違犯銀行法第29條之1 之罪，其刑度較刑 法第339 條詐欺罪為重，被告常以無返還本金或給付相當或 高於本金之意思為由，若圖規避銀行法第29條之1 之適用， 拒不提示投資資金之流向，反獲刑度較輕之詐欺罪責，似有 評價不足之虞（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日法律 座談會刑事類提案第13號），故回歸銀行法本質，由銀行法 第29條之1 條文觀之，其未規定行為人之主觀構成要件，僅 規定行為人只須單純地實施構成要件所描述的行為，而不待 任何外界變動之結果發生，即足以成立之犯罪，以達到立法 目的保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序。 立法理由無非以目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借 款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金， 以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務，實有 將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。即為 達吸金之目的，無論其名義是真是假，未來能否兌現，只要 實現符合客觀構成要件之行為足矣，並不以收受該資金後， 復作投資之用為必要（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10 日法律座談會刑事類提案第13號）。㈢被告張維智所涉違反 公平交易法部分：⒈原審判決理由略以：「本案所謂之瑞士 共同基金機制，其於95年8 月間，引進之產品代號為SIP153 00，以15個月為一個期限，每月固定獲利，第1 個月到第3 個月固定獲利為10％，第4 個月到第6 個月固定獲利15％， 第7 個月到第9 個月固定獲利20％，第10個月到第12個月固 定獲利25％，第13個月到第15個月固定獲利30％，累計15個 月到期即可獲利300 ％；96年4 月後產品改為SIP25 ，每月 固定獲利為25% ，無到期日；此外，並有3 種介紹獎金制度 ，第1 種是直接推薦立即獎金，即投資人成為瑞士共同基金 會員後，即取得推薦資格，可以推薦自己或第三人成為下線 ，而推薦人可以取得其直接推薦參與投資下線的投資金額 10% ，作為直接推薦立即獎金；第2 種獎金制度，是以投資 人直接推薦第三人投資瑞士共同基金，該第三人投資金額每 30天收益的10％為獎金；第3 種獎金制度為平衡獎金，即每 個投資者可以將他推薦的下線分為左線及右線，每個月視左 線及右線當月推展的新業績金額何者為低，以低者為標準計 算平衡獎金，發給獎金之門檻為美金1 萬元，美金1 萬元至 美金10萬元為10％，美金11萬至30萬元為8 ％，31萬元以上 均為5 ％等情，業經本院認定如上。是就參與投資者之獲利 而言，無論SIP15300或SIP25 ，相較之下，其主要獲利應係 在於每月之固定獲利，而非推薦人因推薦下線而取得之參與 投資下線者的投資金額10％，抑或所謂平衡獎金。是其獲利 模式，與多層次傳銷之參加人如取得佣金、獎金或其他經濟 利益，主要係基於介紹他人加入者之刑罰構成要件，已有所 出入。」、「依卷內證據，除被告張維智於本院審理自承暨 共同被告張維華供稱張維華係張維智之下線外，並無投資瑞 士共同基金之告訴人、證人表示因節省手續費、匯費或無匯 款經驗、匯款能力，因而將投資款交予被告張維智，亦無其 他證據足認被告張維智有自張維華或其下線領得高額之獎金 不法經濟利益，是被告張維智辯稱其沒有碰（左右線），未 領取平衡獎金等情，尚非全然無據，且被告張維智參與瑞士 共同基金之主要獲利應係每月之固定獲利並非獎金等情，前 已述及。再參酌被告張維智除介紹張維華、高裕捷加入瑞士 共同基金，且為趙丕昂、黃俊明等人解說有關瑞士共同基金 方案內容，並無擔任瑞士共同基金重要職務或與Albert、 Kelvin決定重大之營運事項，亦無如其他共同被告張維華、 黃俊明等人有舉辦說明會、餐會及至各地勸誘投資瑞士共同 基金等積極參與傳銷組織擴散之行為，綜上尚難認為被告張 維智係屬瑞士共同基金之高聘參加人或違反公平交易法第23 條規定之行為人，自難僅憑（共同）被告自白被告張維智係 張維華上線等情，作為認定被告張維智有罪之唯一證據。」 ⒉按公平交易法第8 條第1 項規定：「本法所稱多層次傳銷 ，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以 取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而 獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言」，是於論究本件瑞 士共同基金是否構成公平交易法第8 條第1 項所稱之多層次 傳銷，應先就是否為一商品或勞務之推廣、銷售方案而論。 本案瑞士共同基金銷售方案，依其所述推廣、銷售者為保本 固定收益率計畫(SlP) 之投資商品，其介紹簡冊並載有「由 財務小組主導獲利來源」、「全球股票、商品交易、外匯、 避險、高收益投資率」、「全球投資者無需為他們的投資收 益率擔心，因為swiss cash為其投資者提供保本固定收益率 ，由於公司擁有金融操作之高收益率及風險控管安全機制， swisscash 是目前投資市場中最穩健的標的」，可認其方案 內容為提供會員代為投資金融商品之服務，公平交易委員會 就此等代為操作金融商品投資服務，亦經審議認定為公平交 易法第23條規定範疇，而予處分，是認關於前述「瑞士共同 基金」銷售方案所推廣、銷售者仍屬公平交易法第8 條第1 項所稱之勞務。是依該瑞士共同基金所訂之制度設計，其銷 售SIP 基金商品，加入需要有Swisscash 已投資者( 介紹人 ) 推薦，且投資下限為100 美元，加入者除購買基金商品本 身所獲收益外，並因介紹他人加入，而獲有「推廣立即獎金 」(SAP) 、「紅利獎金」(SRP) 、「平衡獎金」(SFP) ，似 具多層次傳銷之組織團隊計酬特色，其會員因推廣銷售商品 (勞務) 及介紹他人加入，可獲得多層級之佣金、獎金利益 ，其係以多層次傳銷方式銷售代為操作金融商品投資之業務 ，自屬公平交易法第8 條第1 項所稱之多層次傳銷。況依公 平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金 、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基 於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」 故事業以多層次傳銷方式，推廣或銷售商品或勞務，固應確 實存在商品交易或勞務提供，惟倘形式上宣稱特定商品交易 或勞務提供，實質上未有商品交易或勞務提供，參加人加入 係為積極取得領取獎金之資格，其後並可藉由推廣「商品」 或「勞務」之名義，介紹他人加入，獲得佣金、獎金等經濟 利益者，亦足堪認事業從事違反公平交易法第23條規定之行 為。是以本案所銷售之瑞士共同基金，雖無實際操作之實， 然其參加人加入所獲佣金、獎金或其他經濟利益既非基於所 推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而繫於組織不斷擴張， 並由後加入者投資之金錢支付，乃具商品虛化情形，仍屬違 反公平交易法第23條規定。此亦有公平交易委員會102 年7 月16日公競字第0000000000號函可參（見本院100年度金上 重訴字第11號卷(三)第240頁)。至於本案雖有同一人多筆投 資經列入不同參加人下線，導致上、下線層級未盡嚴謹一致 ，然此究屬各該投資人（傳銷上線）基於獎金考量而為，無 礙渠等行銷制度具有組織擴散性之行銷之認定。⒊按「公平 交易法第35條第2項，以違反同法第23條規定之「行為人」 為規範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷 事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體 ，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間 有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所 介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹 之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘 其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影 響社會經濟層面頗鉅，故而，上開法文中之「行為人」並不 囿於多層次傳銷事業之主體負責人，傳銷事業中之參加人或 未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務， 或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組 織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認 定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次 傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應認該當於上開法文中 「行為人」之構成要件。」（此有臺灣高等法院95年度上易 字第1310號刑事判決可參）。經查，由共同被告張維華、共 同被告趙丕昂及其餘被告之供述可知，被告張維智確為瑞士 共同基金在臺灣部份最上線（即被告張維華）之上線，被告 張維智所擔任確屬瑞士共同資金之重要職務，且積極參與瑞 士共同基金之擴散並領得高額獎金之不法經濟利益，確屬行 為人之一無疑云云。惟查： ㈠關於詐欺取財部分： ⒈被告張維智雖有引介或勸誘他人投資瑞士共同基金，或為 他人處理投資瑞士共同基金事宜之情事，然此並非等同於 知悉該瑞士共同基金實際上係Albert與Kelvin等外籍人士 所設計、運作之詐欺取財手段，並因此與Albert與Kelvin 等人具有犯意之聯絡。蓋被告張維智介紹、推介他人投資 瑞士共同基金，亦屬Albert與Kelvin等人設計之上述詐欺 取財騙局中遊戲規則之一環，縱為該詐騙手法之被害人， 亦有依遊戲規則另行推廣介紹他人參加之形式外觀，並可 以因此而獲得獎金紅利之回饋，故尚難單純僅以其等引介 或勸誘他人投資瑞士共同基金，或為他人處理投資瑞士共 同基金事宜之事實，遽認上開被告等人與Albert與Kelvin 等外籍人士間，有詐欺取財犯意聯絡之事實。 ⒉本案瑞士共同基金之個別投資人除因節省手續費、匯費或 無匯款經驗、匯款能力，因而將投資款交由原審同案被告 黃俊明、連水塗、陳振成、李韋震、胡曦予、林羿安、楊 連玉等兌換其帳戶內之e-point 或委由其等代為向瑞士共 同基金設於國外之帳戶匯款外，均得自由在瑞士共同基金 網站，或經由上線告知之方式，取得瑞士共同基金之國外 帳戶帳號而逕行匯款，並非僅限於透過被告張維智、張維 華等人始能進行投資。 ⒊原審同案被告張維華於97年3 月5 日在市調處接受詢問時 固有供稱：瑞士共同基金不是伊引進的，95年7 月下旬， 伊弟弟張維智從中國大陸以SKYPE 網路電話聯繫伊說，網 路上有一個瑞士共同基金的網站，投資該基金可以賺錢， 投資15個月可以賺300 ％，到了8 月伊覺得可以投資，張 維智就幫伊投資美金1000元，投資款項是從中國大陸直接 匯款到匯豐銀行香港分行000000000000號「EECHANGKU 」 帳戶，瑞士共同基金是由登記在多明尼加的瑞士共同基金 公司發行的，在國內沒有經銷商、分公司或子公司，最低 的認購金額為美金1000元，想要認購的人，可自行或將款 項交給上線匯到該公司位於馬來西亞的「余先生」的香港 帳戶中，通常上線或投資人本身同時需要在瑞士共同基金 網站上設立網路帳戶，匯款後約2 、3 天，「余先生」就 會將投資人匯出款項轉換成e-point 登錄在投資人設立於 瑞士共同基金網站上網路帳戶中，e-point 與美金的換算 比例是1 比1 ，投資人可以自行決定要投資多少e-point 購買瑞士共同基金，前述「余先生」，本名是余昌祜，他 是馬來西亞華僑，擔任瑞士共同基金的經銷商，他曾在95 年9 、10月間來臺灣發展組織，前述的匯豐銀行香港分行 「EECHANGKU 」就是余昌祜，用他的英文名字所開立的帳 戶，瑞士共同基金在臺募集的方式，類似直銷的方式，每 個上線只能登記左右下線各一個，所以整個投資人的上下 線關係，會呈金字塔型由上往下發展，除了前述的推薦獎 金以外，還有「對碰獎金」，該獎金是指上線的左右下線 在1 個月內要達美金1 萬元的業績上線即可以領取「對碰 獎金」10％，即美金1000元，將投資獲利領回的方式，係 直接在瑞士共同基金網站上以電子郵件方式告知公司，公 司在約2 個星期後就會將款項匯到指定的帳戶中，瑞士共 同基金原本的網址是www.swisscash .biz，約96年2 月份 改為後來www.swisscash .net，96年4 月間又改為www. sip25.com ，96年8 月18日該www.sip25.com 網站就關閉 了，剛關閉網站時，張維智告訴伊因為硬體設備遭卡翠娜 颶風破壞，因此網站無法運作，余昌祜也是說因為颶風的 關係云云（見96年度偵字第24151 號卷第328-331 頁）； 然觀諸渠此部分供詞，僅可得見被告張維智見網路上有一 個瑞士共同基金的網站，投資該基金可以賺錢，伊覺得可 以投資，就幫伊哥哥張維華投資美金1000元，投資款項是 從中國大陸直接匯款到匯豐銀行香港分行000000000000號 「EECHANGKU 」帳戶，尚不足證明被告張維智與此瑞士基 金之營運有何具體之關聯。又原審同案被告趙丕昂於97年 3 月7 日在市調處接受詢問時雖供陳：約95年底經友人張 維智（綽號阿諾）的介紹，開始從事瑞士共同基金的分享 ；....95年底時，張維智先透過SKYPE 向我表示，有一個 瑞士共同基金的案子不錯，有錢可以賺，建議我去瞭解一 下；....（問：據你瞭解，瑞士共同基金是何人引進臺灣 ？）是張維智及馬來西亞人「小余」；....（問：「小余 」、「BB」的聯絡方式？）他們兩人都是張維智在聯絡」 ....（問：匯款水單中的受款人PRECIOUS DIAMOND TRADESRENYING 、LIANG YAOHUA為何人？）....我是依張 維智指示匯款....我匯款後都會告知張維智等語（見偵查 卷第383-393 頁）；然該證人趙丕昂在原審法院審理中已 改供稱：那時馬來西亞有個叫「小余」的人，約我們到來 來飯店吃飯與聽他講解，那時很多人，我就聽了高裕捷跟 我們講，後來我們把參加的錢交給高裕捷，他們就幫我們 做鍵入單子，我也不知道是誰介紹我的。....我知道張維 智是我們有問題的時候就用skype 跟他請教，所以那天在 調查局我就說是張維智，因為我以為是他，我就先暫時說 我知道他是我們可以請教的對象。....因為我當時不認識 張維智，所以高裕捷給我張維智的skype ，我就用skype 跟張維智問問題，所以我就認為他們應該是認識，而高裕 捷是張維智介紹的。....我忘記了。因為當時我有問題就 用skype 問張維智，張維智有說有什麼問題要問「小余」 或「ＢＢ」，他說他也不是全部都懂，不懂的要問「小余 」或「ＢＢ」。（提示96年偵字24151 號卷第383-386 頁 趙丕昂97年3 月7 日調查局筆錄第6 頁第1 行並告以要旨 ，問：當時調查官問你如何交付款項，你說你第一筆款項 1000美金是張維智或高裕捷通知你直接匯入帳戶，回答是 否實在？）我是交給高裕捷，好像我有用skype 問張維智 說錢要交給誰，他好像說交給高裕捷。（問：後來調查局 有扣押一些文件，其中一份是匯款水單，你在調查局中回 答匯款水單的受款人部分，是依照張維智指示，是否實在 ？）應該後面的錢都是我直接問高裕捷，因為問張維智還 要透過skype 很麻煩云云（見原審卷第184 頁至第185 頁 ）。而證人原審同案被告趙丕昂於97年3 月7 日在市調處 接受詢問時所為供述，核與其在原法院審理中之供述不符 ，又查無特別可信之例外情事，自無從認為有證據能力， 而不得執為被告張維智不利之認定。 ⒋依公訴人提出之卷存證據，尚未能使本院形成被告張維智 有參與瑞士共同基金之營運，或與Albert與Kelvin間就上 述瑞士共同基金之詐欺取財行為有何犯意聯絡之心證，自 無所謂「在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之 行為，亦應共同負責」之可言。 ㈡關於違反銀行法部分： ⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託 經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法 第29條定有明文。又銀行法第29條之1 復規定：以借款、 收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定 之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。惟收 受存款，依銀行法第5 條之1 定義，係指向不特定多數人 收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於 本金之行為而言。縱依銀行法第29條之1 之「以收受存款 論」之行為，亦須應以存款以外之名義收受款項或吸收資 金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬者為限。換言之，必其取得款項、吸收資金，係 出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、 許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪；如行 為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無 「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利 息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收 受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339 條第1 項詐欺取財或修正前刑法第340 條以犯詐欺罪為常 業之範圍，要非銀行法第125 條第1 項之罪，兩者規範之 行為不同（最高法院97年度台上字第4934號，98年度台上 字第2685號、第4146號、第5943號、第7466號，99年台上 字第4128號、第6768號判決意旨參照）。 ⒉查，本案所謂之瑞士共同基金，實際上乃係由Albert與 Kelvin等人投入資金設置網站、訂立交易規則、營收運作 ，並以前揭模式取得流入資金，根本無實際上之投資行為 ，而係以此作為詐術，再透過前揭高額介紹獎金之方式吸 收下線大量招募他人加入，進而使多數民眾加入該基金匯 入款項，純係向各該被害人詐取款項之詐術或騙局；而本 案被告張維智因未能一窺全局而不知情，其與前開Albert 與Kelvin等人並無詐欺取財之犯意聯絡，僅充作主導本案 詐欺取財騙局之Albert與Kelvin等人之犯罪工具，故前開 Albert與Kelvin等為詐欺取財行為之人，既自始係以邀集 投資作為詐欺取財之手段，揆諸上揭最高法院所採見解， 即無適用銀行法第29條第1 項、第29條之1 等規定，而課 以同法第125 條第1 項刑罰之餘地，本案被告張維智亦無 上述罰則之適用，業經本院說明綦詳。 ⒊檢察官之上訴意旨所指「所謂不法原因與合法原因真的容 易區分？常見不法吸金案件之吸收資金均係包裝、行銷成 合法之手段，然事後被告逃匿無蹤或經檢調機關發現係屬 非法吸金集團後，才知悉原吸收之資金均未投入所宣稱之 商品，此時可否以事後發現之情而推論本案吸收資金初期 係屬違法？此外，銀行法第29條之1 與刑法第339 條詐欺 罪罪刑不相當，蓋違犯銀行法第29條之1 之罪，其刑度較 刑法第339 條詐欺罪為重，被告常以無返還本金或給付相 當或高於本金之意思為由，若圖規避銀行法第29條之1 之 適用，拒不提示投資資金之流向，反獲刑度較輕之詐欺罪 責，似有評價不足之虞，故回歸銀行法本質，由銀行法第 29條之1 條文觀之，其未規定行為人之主觀構成要件，僅 規定行為人只須單純地實施構成要件所描述的行為，而不 待任何外界變動之結果發生，即足以成立之犯罪，以達到 立法目的保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融 秩序。立法理由無非以目前社會上有所謂地下投資公司等 係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收 社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外 之業務，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存 款之必要；即為達吸金之目的，無論其名義是真是假，未 來能否兌現，只要實現符合客觀構成要件之行為足矣，並 不以收受該資金後，復作投資之用為必要」乙節，核與上 揭最高法院97年度台上字第4934號，98年度台上字第2685 號、第4146號、第5943號、第7466號，99年台上字第4128 號、第6768號判決意旨所持見解不符，委無足取。 ㈢違反公平交易法部分： ⒈本案所謂之瑞士共同基金機制，於95年8 月間，引進之產 品代號為SIP15300，以15個月為一個期限，每月固定獲利 ，第1 個月到第3 個月固定獲利為10％，第4 個月到第6 個月固定獲利15％，第7 個月到第9 個月固定獲利20％， 第10個月到第12個月固定獲利25％，第13個月到第15個月 固定獲利30％，累計15個月到期即可獲利300 ％；96年4 月後產品改為SIP25 ，每月固定獲利為25% ，無到期日； 此外，並有3 種介紹獎金制度，第1 種是直接推薦立即獎 金，即投資人成為瑞士共同基金會員後，即取得推薦資格 ，可以推薦自己或第三人成為下線，而推薦人可以取得其 直接推薦參與投資下線的投資金額10% ，作為直接推薦立 即獎金；第2 種獎金制度，是以投資人直接推薦第三人投 資瑞士共同基金，該第三人投資金額每30天收益的10％為 獎金；第3 種獎金制度為平衡獎金，即每個投資者可以將 他推薦的下線分為左線及右線，每個月視左線及右線當月 推展的新業績金額何者為低，以低者為標準計算平衡獎金 ，發給獎金之門檻為美金1 萬元，美金1 萬元至美金10萬 元為10％，美金11萬至30萬元為8 ％，31萬元以上均為5 ％等情（惟此部分獲利之設定均係詐術之施行），業經本 院認定如上。是就參與投資者之獲利而言，無論SIP15300 或SIP25 ，相較之下，其主要獲利應係在於每月之固定獲 利，而非推薦人因推薦下線而取得之參與投資下線者的投 資金額10％，抑或所謂平衡獎金。是其獲利模式，核與多 層次傳銷之參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，「 主要係基於介紹他人加入者」之刑罰構成要件，已屬有間 。 ⒉再依原審同案被告張維華於97年3 月5 日在市調處接受詢 問時之供述，僅可得徵被告張維智因見網路上有一個瑞士 共同基金的網站，投資該基金可以賺錢，渠覺得可以投資 ，就幫伊哥哥張維華投資美金1000元，投資款項是從中國 大陸直接匯款到匯豐銀行香港分行000000000000號「EE CHANGKU 」帳戶，尚不足證明被告張維智與此瑞士基金之 營運有何具體之關聯（見96年度偵字第24151 號卷第328- 331 頁）。另據證人趙丕昂在原審法院審理中供稱：那時 馬來西亞有個叫「小余」的人，約我們到來來飯店吃飯與 聽他講解，那時很多人，我就聽了高裕捷跟我們講，後來 我們把參加的錢交給高裕捷，他們就幫我們做鍵入單子， 我也不知道是誰介紹我的。....我知道張維智是我們有問 題的時候就用skype 跟他請教，所以那天在調查局我就說 是張維智，因為我以為是他，我就先暫時說我知道他是我 們可以請教的對象。....因為我當時不認識張維智，所以 高裕捷給我張維智的skype ，我就用skype 跟張維智問問 題，所以我就認為他們應該是認識，而高裕捷是張維智介 紹的。....我忘記了。因為當時我有問題就用skype 問張 維智，張維智有說有什麼問題要問「小余」或「ＢＢ」， 他說他也不是全部都懂，不懂的要問「小余」或「ＢＢ」 。（提示96年偵字24151 號卷第383-386 頁趙丕昂97年3 月7 日調查局筆錄第6 頁第1 行並告以要旨，問：當時調 查官問你如何交付款項，你說你第一筆款項1000美金是張 維智或高裕捷通知你直接匯入帳戶，回答是否實在？）我 是交給高裕捷，好像我有用skype 問張維智說錢要交給誰 ，他好像說交給高裕捷。（問：後來調查局有扣押一些文 件，其中一份是匯款水單，你在調查局中回答匯款水單的 受款人部分，是依照張維智指示，是否實在？）應該後面 的錢都是我直接問高裕捷，因為問張維智還要透過skype 很麻煩云云（見原審卷第184 頁至第185 頁；亦僅足證明 證人趙丕昂當時有問題用skype 問張維智，張維智有說有 什麼問題要問「小余」或「ＢＢ」，他說他也不是全部都 懂，不懂的要問「小余」或「ＢＢ」，在調查局中回答匯 款水單的受款人部分，應該後面的錢都是趙丕昂直接問、 交給高裕捷，因為問張維智還要透過skype 很麻煩等情， 而不足證明被告張維智係趙丕昂之上線。檢察官之上訴意 旨以：由共同被告張維華、趙丕昂及其餘被告之供述可知 ，被告張維智確為瑞士共同基金在臺灣部份最上線（即被 告張維華）之上線，被告張維智所擔任確屬瑞士共同資金 之重要職務，且積極參與瑞士共同基金之擴散並領得高額 獎金之不法經濟利益，確屬行為人之一無疑乙節，顯係誤 會。 ㈣檢察官之上訴意旨，執前詞指摘原判決不當，為無理由，其 上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 27 日 刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩 法 官 蘇隆惠 法 官 陳博志 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但 須符合刑事妥速審判法第9條之規定。 刑事妥速審判法第9 條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 石于倩 中 華 民 國 103 年 11 月 28 日