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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1037號 上　訴　人 即　被　告　江鴻達 選任辯護人　張建鳴律師 上列上訴人因背信案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第 952號，中華民國104年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新 北地方法院檢察署102年度調偵字第1661號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、江鴻達前為李長榮化學工業股份有限公司（下稱李長榮公司 ）員工（任職期間為民國84年2 月6 日至100 年12月31日） ，於92年1 月擔任李長榮公司橡膠事業處課長，復於95 年3 月升任業務副理，負責李長榮公司對臺灣、香港及中國大陸 地區橡膠製品銷售業務，因其職務有出席李長榮公司每月內 部產銷協調會議，並有參與建議、擬定李長榮公司售往大中 華地區橡膠製品授權底價之會議；江鴻達與客戶之成交價若 高於李長榮公司核定之授權底價時，即有決定報價及出貨之 權力，為李長榮公司處理事務之人。另邵惠石為李長榮公司 離職員工，與中國籍人士揭偉在大陸地區合夥經營貿易公司 （含運來貿易、保運來、及深圳市運來公司，下簡稱揭偉公 司），由邵惠石向江鴻達聯繫下單購買李長榮公司熱可塑性 橡膠製品（thermopl astic elastomer，簡稱 TPE）等產品 ，經李長榮公司以三角貿易方式，透過李長榮公司於香港設 立之香港眾華實業有限公司出貨予揭偉公司，再由揭偉公司 將所購之李長榮公司橡膠製品轉售予下游大陸地區加工廠賺 取差價營利。而因橡膠製品屬大宗化學原料，由含李長榮公 司在內之寡占供應商同業以控制市場供給決定價格，漲跌頻 繁，若原物料波動，供應商同業均一致調整牌價，以即時反 映最新成本價格。且江鴻達為李長榮公司大中華區橡膠製品 銷售負責人，凡成交價在李長榮公司核定之授權底價之上， 即可以會簽方式批核出貨。詎江鴻達明知其為李長榮公司委 任處理事務之人，應忠實誠信執行業務，以市場自由競爭為 李長榮公司追求最大商業利益，於執行公司業務時，不得接 受招待，或受餽贈、回扣或其他不法利益，竟意圖為自己不 法所有之佣金利益，於95年間某日，在不詳地點與邵惠石約 定，由江鴻達私下透露較接近於李長榮公司核定之授權底價 ，致揭偉公司能以較優惠之接近底價價格詢價下單，而降低 揭偉公司購買李長榮公司橡膠製品之進貨成本，直接增加揭 偉公司於市場漲價後轉售予下游加工廠之價差盈餘，並由邵 惠石以當次交易成功之橡膠製品每噸 5至10美元不等之價格 計算佣金，於附表所示時間，交付支票或跨行匯款至江鴻達 所提供之不知情配偶張玉瑋所有安泰銀行營業部帳戶（帳號 ：000000000000-00 ），以此方式收取不法利益之回扣（佣 金），而為違背其任務之行為，致李長榮公司受有至少相當 於邵惠石支付於江鴻達回扣數額之營業收入損失，而受有財 產上之損害。 二、案經李長榮公司訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院 卷第42頁反面至43頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有 證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、 物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力， 且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書 證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證 據能力。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告江鴻達固不否認其自84年2月6日起任職於 李長榮公司，而於92年 1月擔任李長榮公司橡膠事業處課長 ，復於95年 3月升任業務副理，負責李長榮公司對臺灣、香 港及中國大陸地區橡膠製品銷售業務，而邵惠石與揭偉公司 為其所負責之銷售廠商，並以其配偶張玉瑋之安泰銀行營業 部帳戶收受邵惠石如附表所示支票及匯款等情不諱，惟矢口 否認有何背信犯行，辯稱：附表所示款項為伊與邵惠石間之 私人借貸，並非伊收取廠商佣金回扣。伊給揭偉公司較其他 廠商較優惠之價格，係因李長榮公司對銷售廠商有區分規模 等級，揭偉公司為伊負責之大中華區域內固定大量叫貨之貿 易商，因此給予較多折數優惠是合於交易常態，且伊每筆與 揭偉公司交易之成交單均經李長榮公司內部程序批示核准， 伊無違背任務之行為等語；被告之辯護人則為被告辯護稱： 縱認附表所示款項為邵惠石支付予被告之佣金或回扣，然被 告對於李長榮公司橡膠製品出售價格並無決定權，所有成交 價均需層報上級批核後方能出貨，被告出售予揭偉公司之成 交價，均在李長榮公司所訂授權底價之上，被告並未刻意低 價賤售李長榮公司產品，李長榮公司亦未因此受有損害，而 與背信要件不符等語。 二、經查： ㈠、被告於84年2月6日起至李長榮公司任職，擔任橡膠事業處承 辦員，並於93年7月至96年1月擔任橡膠事業處課長，負責李 長榮公司對臺灣與大陸地區橡膠銷售業務，為從事業務之人 ，業據被告於原審準備程序時坦承不諱（見原審卷一第51頁 反面至第52頁），並有告訴人所提出之被告在職證明書、被 告於84年2月6日任職時所簽署之勞動契約、被告於101年1月 5日離職時之勞工保險退保申報表、李長榮公司91年9月 5日 、95年3月16日之人事命令各1件附卷可稽（見臺灣新北地方 法院檢察署101年度偵字第11319號卷〈下稱偵查卷〉第 7頁 、第101至104頁）。 ㈡、證人邵惠石於偵查中具結證稱：伊前於81年10月至92年8月8 日在李長榮公司任職，離職後至大陸與大陸人揭偉合作，一 同從事橡膠製品貿易，貨源則為李長榮公司，由伊負責與被 告詢價下單。伊與揭偉公司合作時，曾先後代表揭偉公司給 付被告佣金，基本上是依每月進貨量、每噸10美元上下計算 ，均是被告向伊報價時雙方就講好，待伊將貨物賣掉後扣掉 進貨成本後計算佣金給被告，數量少時多以現金方式交付， 僅有附表所示款項為伊回臺灣時以匯款方式交付，伊與揭偉 之所以願意給付被告佣金，係因熱可塑性橡膠屬大宗化學商 品，主要是供應商以數額控制市場，市場漲跌訊息非常快速 ，在市場預期要漲價前若被告能多給一些貨，就能讓揭偉公 司帶來利潤，而伊給付被告佣金，被告可以提供伊穩定貨源 ，售價上也有讓伊賺錢空間等語（見偵查卷第72至73頁、同 署102年度調偵字第1661號卷〈下稱調偵卷〉第25至 29頁） ；於原審審理中亦證稱：伊當時在大陸地區與揭偉合夥而與 李長榮公司有業務往來，被告當時主動向伊表示可以優惠價 格及穩定貨源出貨給揭偉公司，附表所示款項為伊給被告之 佣金，是依市場行情每次交易前預先與被告約定每噸 5至10 美元之佣金。舉例而言，若現在市場好，被告給伊每噸 1仟 元，伊能夠賣到1仟1，伊便給回扣10元，但因被告所提供的 是臺灣帳戶，因此伊便在每月回臺灣時，結算被告之佣金， 而以新臺幣匯入被告指定之張玉瑋戶頭。伊之所以願意給予 被告回扣，是因那段期間石化原料價格上漲頻繁，李長榮公 司與同業都會說好下個月要漲價，被告會主動找伊表示下個 月李長榮公司將漲價之訊息，並告訴伊目前價格多少、每噸 佣金多少，伊若認為可以就跟被告回報伊要多少量，被告就 會以漲價前的價格出貨給揭偉公司。因李長榮公司在市場上 評價不錯，於市場漲價貨源短缺時，若有貨源及合理價格， 揭偉公司便能將貨品轉賣給大陸地區的加工廠賺取價差等語 綦詳（見原審卷一第124至126頁、卷二第 9至10頁），並提 出中國信託銀行跨行匯款單3張、票號CA0000000支票影本 1 紙、安泰商業銀行101年5月25日（101）安營發字第0000000 000號函1暨函附張玉瑋之安泰商業銀行94年1月1日至96年 9 月30日存款當期交易明細表1份等在卷可查（見偵查卷第 15 至16頁、第53至59頁、第61至63頁、第105頁）。 ㈢、被告雖不否認於附表所示時間以配偶張玉瑋之安泰銀行營業 部帳戶收取證人邵惠石如附表所示金錢（見原審卷一第51頁 反面），惟辯稱：因伊家中地板漏水需要維修裝潢、且當時 上酒店額外開銷較大，入不敷出，附表所示款項為伊與邵惠 石間之私人借貸，伊之後有陸續以獎金積蓄結餘還清，係因 邵惠石與揭偉拆夥後成立貿易公司與揭偉競爭不利，方挾怨 報復方設詞誣陷伊云云。惟果附表所示款項真係被告向證人 邵惠石之個人借款，何以被告就雙方詳細之借貸時間、地點 、緣由及如何還款等細節，歷經偵查及法院審理程序，說詞 閃爍不一（見偵查卷第47頁反面、第226頁反面、第261頁、 原審卷二第124至126頁），復未能提出任何雙方收款借據或 提還款資料以資佐證，已難遽信。再參酌附表所示匯入張玉 瑋之金額款項，數字均有參差尾數，亦與民間借貸常情未符 ，而與美金、人民幣兌換新臺幣匯率後堪認相符；佐以證人 邵惠石在發票交付被告附表編號1票號CA0000000之支票時， 其已在存根上記載「佣金」（見偵查卷第18頁），足認證人 邵惠石具結證稱附表所示款項均為伊代表揭偉公司支付予被 告之佣金，當非虛構，被告私下收取李長榮公司下游廠商揭 偉公司之佣金此節，應屬明確。 ㈣、被告有參與建議、擬定李長榮公司售往大中華地區橡膠製品 授權底價之會議，其對於授權底價之上之報價可決定批核出 貨。 ⒈證人王守仁於偵查及原審證稱：伊於95至96年間擔任李長榮 公司甲醇鎔劑事業部處長，被告於94至96年間擔任橡膠事業 部課長、副理，是臺灣與中國大陸地區之區域主管，因李長 榮公司各區域產銷均有配量，公司每月月底會請大中華、東 北亞、東南亞、中東、非洲、歐洲、中南美等區域負責人， 就批文（免稅）、打稅提出建議底價後彙整製成表格，該建 議底價經開會或會簽方式審核後，若售價在核定底價之上， 區域主管僅需將銷售數量、銷售對象、銷售價格列出後走會 簽的流程，主管、稽核、到最後董事長簽名都只算過目。公 司立場基本上尊重各區域負責人就貨源分配及價格決定之權 力和專業，避免多頭馬車以為公司獲取更大利益等語明確（ 見偵查卷第287至289頁、原審卷一第108至117頁）。 ⒉證人吳銜晉於偵查及原審證稱：伊於95年間擔任甲醇事業處 的處長，於96年 2月擔任橡膠事業處的處長，後來升為副總 。被告當時擔任大中華地區的業務副理，由被告依市況、原 料趨勢跟客戶反映做出一份報告，在月底跟公司爭取價格， 稱之為授權底價，有每月底價的建議權。該底價會逐層會簽 財會、稽核單位，然後由事業部的主管簽署後，呈給公司的 總經理、董事長來簽核。此為公司同意最低之底價，若被告 要賣低於此底價，要再向公司呈報申請；若是高於授權底價 ，公司即不再實際檢核。公司在制度面上並沒有因客戶為貿 易商或工廠區分價差，主要是授權業務主管基於市場考量可 自為判斷等語綦詳（見偵查卷第284至286頁、原審卷一第11 7至121頁）。 ⒊證人丁萬得於原審證稱：伊95年間擔任李長榮公司中國、臺 灣以外地區的經理，當時被告擔任大中華區之副理，兩人工 作、報價銷售的流程相同，僅是負責銷售之區塊有異。每月 各區域負責人要依市場行情及成本，訂立該區域建議的底價 ，給公司開會審核。底價核定後就是公司給區域負責人的授 權，由區域負責人報價時盡量往上加，客戶會殺價，在中間 去拿捏成交。若成交價在底價之上就走會簽程序，等稽核、 副總、董事長等都蓋章才能出貨。正常的話主管就是在底價 旁邊寫OK，因為石化市場的變化很快，我們不會說以底價去 報，而是會以底價往上加。因分區關係，大陸地區客戶叫貨 都是要找被告，沒辦法從其他區域負責人處叫貨等語一致（ 見原審卷一第121至123頁），經核證人王守仁、吳銜晉、丁 萬得等就李長榮公司授權底價核定及業務報價後成交價審核 之流程，所述一致相符，而為被告前揭所辯之報價後之簽核 流程大致相符，並有李長榮公司內部分層會簽之橡膠事業處 業務部出口底價表3份附卷可參（見調偵卷第 19頁、原審卷 二第50至51頁），堪認為真。 ⒋被告及辯護人雖復辯稱：由出口底價表上均另有公司高層簽 章可知，被告僅有底價之建議權，對於報價後縱使成交，成 交價仍須經由公司層層把關監督簽核，被告就報價並無實質 或最終決策權云云。然證人蘇朝富於偵查中具結證稱：伊於 94至96年間擔任業務課長，當時被告為業務部副理，揭偉公 司與李長榮公司之業務由伊與被告負責，決定價格方式有兩 個。一個是客戶直接向被告聯絡，或由伊接到客戶電話將客 戶詢價之訊息呈報被告，價格是由被告決定後由伊通知客戶 ，因被告職位較高，被告就價格不會與伊討論等語（見偵查 卷第281至283頁）；於原審審理中證稱：伊於95年間擔任李 長榮公司業務課長，被告時任業務副理，負責銷售大陸地區 。伊工作內容是聯繫客戶及主管交辦工作，主要是將客戶下 單的數量及價格轉達給被告，但准駁的權力是屬於被告。每 月橡膠事業處之底價是伊依照被告指示繕打，例如被告交待 底價與上個月一樣，伊就按照之前表格修改日期；若被告指 示底價不同，伊就按照被告指示之底價繕打，再交給被告依 序簽核至副總、董事長。因伊職務較低，不見得會參加公司 內部定期召開之產銷協調會，且職務較低，亦無權修改李長 榮公司出售予揭偉大陸公司之產品價格等語（見原審卷二第 3至8頁）；證人鄭伯達於原審亦證稱：伊於92年至96年間任 職於李長榮公司，擔任出口部業務，伊之主管為時任課長之 被告。之前李長榮公司由李昆枝擔任老闆時，舊式報價單是 橫式的，由業務將單價及數量繕打後，依業務、課長即被告 、丁萬得副理、王守仁處長、老闆、稽核等會簽，會簽完才 有正式報價單。之後老闆換李謀偉後，為節省報價程序，就 每半個月由討論訂立底價表。底價表之制訂是由被告或其他 主管開同業會，伊僅是辦事員，對於市場行情不清楚等語在 卷（見原審卷一第128頁反面至第132頁），與證人吳國寧於 偵查中具結證稱：因兩岸過去不能直接貿易，李長榮公司與 揭偉集團之運來公司交易模式是由李長榮公司於香港設立眾 華實業有限公司，兩間公司負責人是同一人。先由李長榮公 司開票給眾華公司，眾華再開票給揭偉之運來公司，並由眾 華公司向運來公司收客票。李長榮公司開給眾華公司的價格 與眾華公司開給揭偉公司的價格相同，產品則由從船運出貨 ，經過香港轉運，再賣向大陸地區。伊僅負責與揭偉公司聯 繫發貨地點，對於李長榮公司出售之產品、數量及價格，均 是由揭偉公司與被告聯繫，談妥後由被告以成交單通知伊出 貨等語（見偵查卷第70至71頁），並有被告指示眾華公司出 貨予運來公司之成交單、商業發票、眾華實業有限公司商業 發票、對帳單、付款證明、支票影本22張、載貨證券等附卷 可查（見偵查卷第76至94頁），亦屬一致。 ⒌是以綜合上情交互參酌，以被告自84年2月6日進入李長榮公 司任職，於92年1月擔任橡膠事業處課長，復於95年3月任業 務副理，顯已非基層新進人員可得予以比擬；而李長榮公司 每月均由董事長李謀偉召開產銷協調會議，出席者如被告， 均為處長、經理、副理等高階管理職位，有李長榮公司內部 產銷協調會議之會議記錄3份在卷可參（見偵查卷第249至25 0頁、原審卷二第98頁、第104頁），果若被告對於其業務執 掌毫無權限，其又何以需列席上開公司內部高層會議而參與 決策？已認被告所辯容有避重就輕之嫌。再觀諸被告指示證 人蘇朝富所繕打之橡膠事業處之出口底價表，於被告所轄管 銷售之中國地區（批文）上均備註：「上述價格為彰昱除外 之一般客戶之底價，實際成交依市場競爭狀況決定」等語（ 見調偵卷第19頁、原審卷二第50至51頁），可見該底價縱經 李長榮公司高層簽核通過，亦僅是授權供業務對客戶報價之 基準，當非容認各區域負責人得照本宣科依此底價出貨，反 係應基於市場漲跌、同業競爭等即時、突發狀況，為李長榮 公司牟取成交之最大商業利益，其理甚明；再衡以業務向客 戶報價，經客戶同意下單訂購後，亦無嗣後再以公司內部稽 核未過、拒絕出貨為由，要求坐地漲價之理，否則豈非毫無 商業誠信可言，諒非任何上市、上櫃公司之國際商業交易慣 行。證人王守仁於偵查中亦證稱：只要被告出售之成交價在 底價之上，公司不會再重新檢視售價，當公司授權底價確定 後，被告與客戶談定價格，公司會出成交單，成交單若高階 主管在就簽名，不在就不簽，但不論是否簽名，只要成交價 在底價之上，被告均可將貨品出售給對方等語明確（見偵查 卷第 288頁），足徵該底價表僅為公司內部授權業務報價之 基礎，時任業務副理之被告，就李長榮公司橡膠製品，在所 轄管銷售之大中華地區內，只要被告出售之成交價在底價之 上，仍有實質決定報價及出貨之權利。被告所辯，容屬飾卸 之詞，尚難採信。 ㈤、按背信罪係因為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不法 利益，或損害於本人之利益，而為違背其任務之行為，致生 損害於本人之財產或其他利益而成立。本罪為目的犯，其中 對於損害本人之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事實 ，有容認其發生之認識即可。而所謂「其他利益」，固亦指 財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存 權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致， 如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未 來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益 之損害；又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實 上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法 院80年度台上字第2205號判決、87年度台上字第3704號判決 參照 )。被告所透露與邵惠石者，係較接近於李長榮公司核 定之授權底價，而屬違背其以自由價格競爭為李長榮公司爭 取利潤最大化之銷售任務之行為；而被告以此違背任務之行 為，降低揭偉公司購買李長榮公司橡膠製品之進貨成本，相 對即減少李長榮公司橡膠製品之售價。按購貨者願意給付回 扣與銷貨公司之職員，自當希望能以最低價格成交，再將其 因而多獲得之利益分一部分予銷貨公司之職員，則銷售公司 因其職員收取回扣，致其所售之貨物，因購貨人需另給付回 扣予銷售公司之職員，因而受有至少相當於回扣數額之營業 收入損失。被告從中抽取每噸 5至10美元不等之回扣，所為 非但使李長榮公司商譽受損，亦使李長榮公司受有至少相當 於邵惠石支付於江鴻達回扣數額之營業收入損失，而受有財 產上之損害，顯已致李長榮公司受有財產及利益上損害無訛 。 三、新舊法比較 ㈠被告犯附表編號1收取佣金後，刑法業於94年2月 2日修正公 布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本 身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法 第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變 更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑 事庭會議決議參照）。經查： ①關於連續犯：刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正 刪除，並於95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之 數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有 利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。 ②關於罰金刑之最低度刑：修正前刑法第33條第 5款規定「罰 金：（銀元）一元以上。」；修正後刑法第33條第 5款規定 「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，經比較結 果，以被告行為時之舊法對被告較為有利。 ③定執行刑之最高上限：修正前刑法第51條規定「數罪併罰， 分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第 5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正 後刑法第51條第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得 逾三十年」。經比較結果，以被告行為時之舊法對被告較為 有利。 ④結論：綜合法律修正前後之整體比較，適用94年2月2日修正 前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相 關規定。 ㈡又查被告犯如附表編號1至3所示之罪後，刑法第 342條業於 103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。修正前刑 法第 342條規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人 不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為， 致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑 、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」 ；修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人 不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為， 致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑 、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。 」。上開條文修正後，法定本刑罰金刑部分從原規定之「一 千元以下罰金」提高至「五十萬元以下罰金」，經比較新舊 法之結果，修正後上開條項規定既已提高罰金刑之法定刑度 ，自應以修正前刑法第342條第1項之規定較有利於被告，依 刑法第2條第1項前段規定，即應適用103年6月20日修正施行 前即行為時刑法第342條第1項論處。 四、論罪： ㈠、按刑法第 342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他 人委任其處理事務應盡之義務（民法第 535條），內含誠實 信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故 是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事 實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法 院91年度台上字第2656號判決參照）。又「除非事先取得公 司之許可，員工對於供應商、競爭廠商及公司其他員工均應 謹守公司業務機密」、「除非事先取得公司同意，避免與公 司供應商有私人性質事務的往來，包含採購，維修，諮詢等 服務，因為這些行為會置員工於不客觀的立場。公司在選擇 產品或服務的供應商，承包商時，最主要考量為其服務成效 與配合度等，例如與同業的競爭條件，收費的方式，快捷而 高效率的提供服務等，絕不可因為員工個人與這些廠家的個 人關係而有所影響」、「員工不得因職務上之行為或違背職 務之行為，接受招待，或受餽贈、回扣或其他不法利益」， 李長榮公司員工利益衝突規範第4條、第5條及公司工作規則 第5.3.10項分別定有明文。被告對其執行公司業務時，不得 收取任何以回扣、佣金、代辦費、分紅、無息貸款、餽贈， 以及往來廠商之任何方式酬謝，亦知之甚詳，此有其所簽署 之業務行為準則1紙附卷可參（見偵查卷第8至13頁），是被 告明知受託擔任李長榮公司銷售部課長、副理，本應誠實執 行職務，並追求李長榮公司之最大利益，竟意圖為自己不法 之回扣利益，由江鴻達私下透露較接近於李長榮公司核定之 授權底價，致揭偉公司能以較優惠之接近底價價格詢價下單 ，而降低揭偉公司購買李長榮公司橡膠製品之進貨成本，直 接增加揭偉公司於市場漲價後轉售予下游加工廠之價差盈餘 ，並由邵惠石以當次交易成功之橡膠製品每噸 5至10美元不 等之價格計算佣金，於附表所示時間，交付支票或跨行匯款 至江鴻達所提供之不知情配偶張玉瑋所有安泰銀行營業部帳 戶（帳號：000000000000-00 ），以此方式收取不法利益之 回扣，而為違背其任務之行為，致李長榮公司受有至少相當 於邵惠石支付於江鴻達回扣數額之營業收入損失，而受有財 產上之損害。核被告就附表編號1至3所為，均係犯修正前刑 法第342條第1項之背信罪。 ㈡、又刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，而連續數行為犯 同一罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第 2 條第 1項之規定，適用最有利於行為人之法律，部分之數行 為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利 於行為人之法律，若部分之一行為或數行為，發生在新法施 行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年度第 8次刑 事庭會議決議參照）。故被告就附表編號1（原起訴書附表1 、2部分）先後3次收取證人邵惠石佣金之犯行，時間緊接， 手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之 ，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重 其刑。至起訴書附表雖漏列未敘證人邵惠石曾於95年 2月11 日以票號 CA0000000支票支付佣金予被告，惟此部分與原起 訴書附表1、2部分有連續犯裁判上一罪關係，業據證人邵惠 石於偵查中證述在卷（見偵查卷第72頁、第18頁），並有兆 豐國際商業銀行板南分行101年 5月25日（101）兆銀板南字 第34號函附卷可稽（見偵查卷第61頁），應為起訴效力所及 ，本院自得併予審究。另被告於附表編號2、3（原起訴書附 表3、4部分）收取證人邵惠石佣金之背信犯行，依上揭刑事 庭會議決議意旨，則不能論以連續犯，且因其所犯數罪之時 間彼此間隔數月，亦難論以接續犯，應予數罪併罰。是被告 所犯上開共計 3次背信罪，顯係犯意個別，行為互殊，應予 分論併罰。 五、原審以被告罪證明確，援引刑法第2條第1項，103年6月20日 修正前刑法第342條第1項，95年7月1日修正施行前刑法第56 條、第51條第5款、第41條第1項前段、第 2項，廢止前罰金 罰鍰提高標準條例第 2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例第2條，刑法施行法第1條之 1之規定，並審酌被告任 職李長榮公司期間，擔任橡膠事業處銷售課長、副理，職位 非低，卻不知恪守本分，竭力為公司爭取最大商業利益，竟 以前述方式協助揭偉公司降低進貨成本、增加轉售獲利，並 從中抽取每噸 5至10美元之佣金利益，造成李長榮公司受有 至少相當於邵惠石支付於江鴻達回扣數額之營業收入損失， 而受有財產上之損害，法治觀念尚有不足，並斟酌被告並無 前科，素行尚可，兼衡其大學畢業、已婚之智識程度及家庭 生活狀況，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、所得利益、 對李長榮公司造成之損害程度及犯後未能與李長榮公司達成 和解等一切情狀，量處如附表各編號欄「宣告刑欄」所示之 刑。並以被告所犯附表編號1至3各罪之犯罪時間均在96年 4 月24日以前，所犯之上開罪名，復無不得減刑之例外情形， 合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款之規定， 依該條例之規定，減輕其宣告刑二分之一如附表各編號欄「 宣告刑欄」所示之減刑後之刑。並說明：被告附表編號 1行 為時，刑法第41條第1項規定：「（第1項）犯最重本刑為五 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或 拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日， 易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難 以維持法秩序者，不在此限。(第 2項)併合處罰之數罪，均 有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，又依廢止 前罰金罰鍰提高標準條例第 2條規定，就其原定數額提高為 一百倍折算一日，則被告附表編號 1行為時之易科罰金折算 標準，最高得以銀元三百元折算一日，經折算新臺幣後，應 以新臺幣九百元折算一日，且併合處罰之數罪，均受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告，縱應執行刑逾六個月，仍得易 科罰金。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條則規定： 「(第 1項)犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千 元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。(第 2項)前項規 定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」， 已提高其易科罰金之折算標準，經比較新舊法，自以修正前 之折算標準較有利於被告，爰就被告附表編號 1所犯連續背 信罪，依修正前刑法第41條第 1項前段、廢止前罰金罰鍰提 高標準條例第2條規定，諭知如附表編號1主文所示易科罰金 之折算標準，至附表編號2、3部分，因係在95年7月1日刑法 第41條第 1項修正公布施行之後，則無庸就此為新、舊法比 較，併此敘明。再依98年6月19日公布之大法官釋字第662號 解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第 2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行 刑之刑逾六個月者，排除適用同條第 1項得易科罰金之規定 部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第 366號解釋 意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」；嗣刑法第41 條第8項於98年12月30日經總統公布：「第1項至第4項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪，均得易科罰金或易服社會勞 動者，其應執行之刑逾六月者，亦得適用之」，再依同日修 正之刑法施行法第10條第 2項規定「刑法修正條文及本法修 正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行」，故修正之 刑法第41條第 8項業已於00年00月00日生效，是以對於數罪 併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過六個月 之案件，被告行為時法及現行法，均得易科罰金，中間時法 則不可，故本件被告所定應執行刑雖逾六個月，依刑法第 2 條第1項前段，應適用被告行為時法即95年7 月1日修正施行 前之刑法第41條第 2項之規定，而均得易科罰金。再被告行 為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，原條文「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數 罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪 與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得 易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第51條規定定之。」依其內容可知，主要係針對得易 科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或得易服社會 勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。本件被告所犯各 罪於減刑後均係得易科罰金之刑，不論依修正前、後之刑法 第50條規定，本件均需定應執行刑，是並無新、舊法比較問 題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法，定其應執行刑 為有期徒刑10月，惟因被告所犯附表編號1至3之背信罪係在 減刑後定其應執行之刑，參酌中華民國九十六年罪犯減刑條 例第10條及法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第34點 ，應擇最有利於被告之折算標準，故其所犯前開罪名減刑後 經依95年7月1日修正施行前刑法第51條第 5款合併定執行刑 後，應適用修正前刑法第41條第 1項前段，諭知易科罰金之 折算標準為銀元300元即新台幣900元折算 1日。經核其認事 用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。 六、被告上訴略謂：被告出售與揭偉公司之橡膠製品售價均在李 長榮公司授權底價之上，無證據證明李長榮公司有因此受有 財產上或非財產上損害，又依李長榮公司94年12月及95年 4 月之產銷會議紀錄顯示，李長榮公司當時面臨庫存壓力，要 求業務強力銷售，無證據證明被告有賤賣之事實；且李長榮 公司95年銷售予揭偉大陸公司之噸數達9733噸，李長榮公司 僅提出2243噸之資料，顯有斷簡殘篇、以偏蓋全，又依丁萬 得、鄭博達之證述及相關物證，均可佐證並無售價最後決定 權，另證人邵惠石就給付佣金之原因、計算方式，所述前後 不同，難以採憑，另本件究是邵惠石主動向告訴人公司檢舉 或是告訴人公司稽查發現，證人王守仁、吳銜晉、邵惠石等 所述矛盾，顯屬虛偽，況李長榮公司自95年間銷售予揭偉大 陸地區公司之總數為9733噸，若以佣金每噸10美元計算，總 金額達97330美元，折合台幣近300萬元，與邵惠石所稱之匯 款回扣90萬8531元有近 200萬元之落差，益見邵惠石所述不 實等語。經查被告有收受如附表所述之回扣，業經本院依卷 內之資料詳為論斷如上，且證人邵惠石於偵查中亦證稱：「 佣金數量少時多以現金方式交付，僅有附表所示款項為伊回 臺灣時以匯款方式交付」等語，則邵惠石交付予被告之佣金 有些是現金，本院所認定之如附表所示之佣金僅是有明確之 資料證據部分加以認定，是被告上開所辯如依佣金每噸10美 元計算，總金額達97330美元，折合台幣近300萬元乙節，不 足為有利被告之認定，至於被告與邵惠石約定給付之原因， 或係要求能穩定貨源、或能藉以取得較便宜之報價，或是能 於漲價前多進貨，惟按購貨者願意給付回扣與銷貨公司之職 員，自當希望能穩定貨源並以最低價格成交，則其願給付回 扣之原因本有多種，縱邵惠石就給付佣金之原因、計算方式 ，所述前後不同，亦不影響被告有收受回扣之認定。至於被 告辯稱其出售與揭偉公司之橡膠製品售價均在李長榮公司授 權底價之上，無證據證明李長榮公司有因此受有財產上或非 財產上損害一節，經查被告出售與揭偉公司之橡膠製品售價 本即須在李長榮公司授權底價之上，否則即須向公司呈報申 請，又底價縱經李長榮公司高層簽核通過，亦僅是授權供業 務對客戶報價之基準，當非容認各區域負責人得照此底價出 貨，反係應基於市場漲跌、同業競爭等即時、突發狀況，為 李長榮公司牟取成交之最大商業利益。且因被告收取回扣， 致其所售之貨物，因揭偉公司需另給付回扣予被告，致李長 榮公司因而受有至少相當於回扣數額之營業收入損失，李長 榮公司自因此受有財產上損害。此外被告上訴所執之理由， 原審於判決中均已詳細論述及說明其憑以認定之理由，經核 與吾人基於日常生活經驗所得之定則亦無違背，被告上訴就 原判決證據取捨判斷之審判職權之合法行使，仍執陳詞否認 犯罪，其上訴非有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官洪威華到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 8 月 27 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳明富 法 官 高玉舜 法 官 賴邦元 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 游玉玲 中 華 民 國 104 年 8 月 27 日 附錄本案論罪科刑法條全文： （103 年6 月20日修正前）中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰 金。 前項之未遂犯罰之。 附表 ┌──┬──────┬──────┬─────┬───────────┬──────┐ │編號│給付時間 │給付金額（新│給付方式 │所犯罪名及宣告刑 │備註 │ │ │ │臺幣） │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼───────────┼──────┤ │ 1 │95年2 月11日│60萬元 │交付票號CA│江鴻達連續犯背信罪，處│由被告兌入張│ │ │ │ │0000000 支│有期徒刑壹年，減為有期│玉瑋上開帳戶│ │ │ │ │票1 紙 │徒刑陸月，如易科罰金，│（偵查卷第18│ │ │ │ │ │以銀元叁佰元即新臺幣玖│頁、第55頁）│ │ ├──────┼──────┼─────┤佰元折算壹日。 ├──────┤ │ │95年5 月4 日│16萬162元 │邵惠石跨行│ │原起訴書附表│ │ ├──────┼──────┤匯款入張玉│ │編號 │ │ │95年5 月29日│23萬5,351元 │瑋上開帳戶│ │1、2 │ ├──┼──────┼──────┤ ├───────────┼──────┤ │ 2 │95年9 月11日│9萬3,000元 │ │江鴻達犯背信罪，處有期│原起訴書附表│ │ │ │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，│編號3 │ │ │ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日│ │ │ │ │ │ │。減為有期徒刑貳月，如│ │ │ │ │ │ │易科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │ │ │ │ │元折算壹日。 │ │ ├──┼──────┼──────┤ ├───────────┼──────┤ │ 3 │95年11月13日│42萬元 │ │江鴻達犯背信罪，處有期│原起訴書附表│ │ │ │ │ │徒刑捌月，減為有期徒刑│編號4 │ │ │ │ │ │肆月，如易科罰金，以新│ │ │ │ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ └──┴──────┴──────┴─────┴───────────┴──────┘