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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1086號 上　訴　人 即　被　告　林瑜平 選任辯護人　李佩昌律師 　　　　　　阮皇運律師 上　訴　人 即　被　告　陳致源 選任辯護人　蔡育霖律師 　　　　　　陳奐君律師 上列上訴人即被告因背信等案件，不服臺灣新竹地方法院102 年 度智易字第4 號，中華民國103 年12月17日第一審判決（起訴案 號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵續字第52號、99年度偵 字第5586號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林瑜平事實欄一、㈠背信未遂及定應執行刑、緩刑， 暨陳致源部分，均撤銷。 陳致源共同犯背信未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 林瑜平、陳致源被訴背信未遂部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈠ 背信部分），均無罪。 林瑜平其他上訴駁回。緩刑貳年。 事 實 一、林瑜平、陳致源於民國98年間，分別擔任址設新竹市○○○ ○○區○○○○路○○號3 樓之金益世股份有限公司（下稱金 益世公司，英文簡稱KIS ）新竹分公司之LED 發光二極體研 發經理兼任業務及研發工程師，而該公司之產品是否符合採 購方之需求，首先即取決負責接洽之業務及工程師，而有相 當之判斷餘地，就具體交易之相關事務係為金益世公司處理 事務之人，惟陳致源則於98年7 月17日已先離職。嗣金益世 公司於98年8 月間與億光電子股份有限公司（下稱億光公司 ）簽訂設備買賣暨技術移轉合約書，約定金益世公司在簽約 後2 年之有效期間內，除經億光公司書面同意，不得再移轉 或授權相同或類似之實驗設備及/ 或量產設備或相關技術， 金益世公司若為第三人做LED 噴塗技術之代工，應事前書面 通知億光公司，並明定金益世公司承諾不替艾迪森光電股份 有限公司（下稱艾迪森公司），提供噴塗技術之代工服務， 且於合約生效之前已承接之噴塗技術之代工訂單，應立刻停 止。是依上開契約約定及具體之商業競爭關係，金益世公司 倘得億光公司之書面同意，除億光刻意排除之艾迪森公司外 ，仍得為億光公司以外之潛在客戶提供上開設備或技術。詎 林瑜平竟於99年2 月間，以金益世公司員工之身分與國立交 通大學光學電子研究所（下稱交大光電研究所）教授郭浩中 接洽塗佈設備採購事宜時，明知金益世公司依約取得億光公 司之書面同意後，並非不能以交大光電研究所之預算數額提 供實驗機交貨，有關售價亦非不得個案洽談，卻與已非金益 世公司員工之陳致源實際營運聚創開發股份有限公司（址設 新竹市○○區○○○路○○○ 號，下稱聚創公司），而意圖為 自己不法利益，基於背信之犯意聯絡，違背其任務，向其表 示金益世公司因受合約限制，且聚創公司為金益世公司之上 游設備零件供應商，向郭浩中暗示交大光電研究所得向與金 益世公司為合作關係之聚創公司購買塗佈設備。復再由林瑜 平、陳致源派遣2 名聚創公司員工拜訪郭浩中，聚創公司員 工許祥祺並再於99年3 月中旬傳送報價表予郭浩中之助理李 鎮宇。惟郭浩中因察覺仍在金益世公司任職之林瑜平與聚創 公司關係非比尋常，恐使採購事宜複雜化，故未再與聚創公 司詳研交大光電所需求之塗佈設備規格。復因林瑜平、陳致 源所為上情經金益世公司察覺，而遭法務部調查局於99年5 月間通知約談，金益世公司復更換本案之承辦人，聚創公司 亦未參與投標採購相關設備而未遂。 二、案經金益世公司訴由法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新 竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、證據能力方面 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。查當事人及 被告之辯護人於本院準備程序期日就下述被告以外之人於審 判外所為之陳述（含書證）均同意有證據能力（本院卷第80 頁反面至86頁），經本院審酌陳述作成時之情況，亦認為以 之為證據為適當，卷內被告以外之人審判外陳述及卷內以其 等記載內容為證之文書證據均有證據能力。 二、又被告林瑜平、陳致源之辯護人雖爭執被告林瑜平、陳致源 與案外人蔡秉宏、何仲騏之ＭＳＮ對話紀錄之證據能力，辯 稱此係告訴人即金益世公司未得被告林瑜平之同意而備份、 窺探被告林瑜平儲存於手提電腦之通訊而得，係違反通訊保 障及監察法第24條第1 項之私人違法取證，且無同法第29條 列舉之不罰事由，應無證據能力云云。經查： ㈠按刑事訴訟法上之「依附性證據使用禁止」，指將具有證據 價值，或真實之證據，以其取得違背法定程序為由，予以排 除，惟此僅以國家機關為誡命對象（刑事訴訟法第158 條之 4 規定參照）。至私人不法取證所得證據，既有利於真實發 現，實定法上亦無禁止使用該等證據之規定，並不當然發生 禁止使用該證據之法律效果。僅於私人暴力取得供述證據之 案型，因違背任意性致存有高度虛偽可能性，依實務通說見 解，始例外一概禁止使用該等證據。至法院調查證據，亦應 謹守憲法基本權之保護界限。是不論私人取得證據合法與否 ，倘使用該證據對於當事人基本權之干預不存在合憲性事由 ，仍應禁止使用之（自主性證據使用禁止），並應進行個案 之利益衡量，權衡所涉公、私利益，以為判斷。另辯護人主 張上開ＭＳＮ對話紀錄係違反通訊保障及監察法第24條第1 項規定違法取證所得，亦有誤會。仍應認有證據能力。茲說 明如次： ⒈通訊保障及監察法第24條第1 項，解釋上僅以公務員為行為 主體，告訴人不致違反該規定而違法取證： ⑴自文義而言，通訊保障及監察法第24條第1 項固規定：「違 法監察他人通訊者，處5 年以下有期徒刑。」而未標明其行 為主體，惟其採「違法」，而非「無故」之構成要件要素用 語，具表彰瀆職犯罪之「違背義務」之意義。此觀諸公務員 瀆職罪各犯罪構成要件，或以「違背法令」（如刑法第131 條圖利罪）、「濫用職權」（如刑法第125 條濫權追訴罪） 等構成要件要素表彰瀆職罪所共通之義務違反性，亦明。 ⑵從體系以觀，通訊保障及監察法第24條第1 項構成要件所設 定之犯罪行為、保護法益，均與以「一般人」為行為主體之 刑法第315條之1具高度之重疊性，卻加重處罰，倘非針對公 務員瀆職行為而設，實難想像刑罰體系另於通訊保障及監察 法第24條第1項另加重處罰之實質基礎。況倘通訊保障及監 察法與刑法第315條之1妨害秘密罪之行為主體均同為一般人 ，則除於「窺視、竊拍或竊錄他人未公開之活動或身體隱私 」等為通訊保障及監察法第24條第1項所未規範之案型外， 後者顯然亦將遭前者架空而無適用餘地，以致成為具文。 ⑶或謂通訊保障及監察法第24條第2 、3 項固分別規定：「執 行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業 務上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑。」「意圖營利而犯前二項之罪者，處1 年以 上7 年以下有期徒刑。」倘同條第1 項之犯罪主體僅限於公 務員，將致同條第2 項成為具文。然該條第2 項應係同條第 1 項之特殊處罰型態，以公務員非出於合法目的，利用公務 上之權力、機會或設備方法，於執行職務期間進行具私人不 法目的之監察通訊行為為規範對象，立法者始特別加重處罰 。此與同條第1 項係以公務員之監察通訊行為具法定合法目 的，惟未遵循通訊保障及監察法之法定程序，致所為不具正 當性。如此以觀，亦不得以通訊保障及監察法第24條第2 、 3 項規定，逕推認同條第1 項之行為主體不限於公務員。 ⑷至通訊保障及監察法第24條於81年經法務部提交立法院審議 之草案，其提案理由固曾說明以不限於公務員之「任何人」 均為該條之規範對象，然當時尚無刑法第315 條之1 之立法 ，亦不得依此為據而論斷該條行為主體不限於公務員。 ⑸綜上，通訊保障及監察法第24條第1 項解釋上既應僅以公務 員為行為主體，告訴人不致違反該規定而違法取證，辯護人 所論尚有誤會。 ⒉再依告訴人取得卷附ＭＳＮ對話紀錄之情形，亦非無故：員 工於工作場域之隱私權固受保障，惟此一權利並非絕對，而 應與雇主對員工於上班時間之管理、監督權限相衡平。況該 ＭＳＮ對話紀錄檔所在之筆記型電腦，據被告林瑜平於原審 另案101 年度智易字第1 號之準備程序時自承：金益世公司 新竹分公司的電腦是私電腦公用，有跟員工簽同意書，因為 公司成立擔心軟體問題，希望員工自行購買電腦，做為公務 用及個人用，軟體的智慧財產問題由員工自行負責，買電腦 錢公司事後會在年節時照比例補助（見原審101 年度智易字 第1 號卷第30頁），我有看過公司補助筆記型電腦的辦法等 語（見原審101 年度智易字第1 號卷第90頁）。依其所述， 顯然被告林瑜平亦知該筆記型電腦之出資係經告訴人之補助 ，使用上有公務之成分，非因員工所有而可純供私人隨意利 用之物可比，此再由告訴人員工個人購買筆記型電腦補助辦 法第7 條、第8 條約定：「員工於公司內使用筆記型電腦時 應遵守智慧財產權相關法律及公司之規定，公司有權隨時調 查筆記型電腦內之軟體使用情況」、「員工應盡善良管理人 之義務保護筆記型電腦內所儲存之公司一切機密資料，若員 工有侵害公司營業秘密之虞，公司有權假扣押該電腦，並向 該員工提出損害賠償」可明（見原審101 年度智易字第1 號 卷第60頁）。參以證人即時任金益世公司之行政總務專員鄭 金城證述略以：被告林瑜平跟伊是以前同事，99年2 月底伊 有備份過林瑜平使用的筆電，因為那段期間金益世公司伺服 器一直異常，沒辦法上網不然就是斷線，MIS 人員去查，發 現伺服器中毒，才會告知伊等，說必須要整個重新處理，所 以要把整個公司的資料做備份，免得怕到時整個伺服器在做 的時候，有一些會不見，因此必須全面性所有筆電、桌上型 電腦都備份，不是只有針對林瑜平。那時候MIS 也只有備份 屬於公司的資料，林瑜平第一時間拒絕，他說他的筆電有個 人資料，伊也在場，那MIS 人員說沒有關係，請他先把個人 的東西挪出來，第一時間伊等也沒有馬上動作，有給林瑜平 時間去做。林瑜平挪出來時間應該至少有半個小時以上，是 林瑜平說好伊等才做的，那段時間MIS 的人員就做其他員工 的電腦。最後也是依照林瑜平的指示去備份電腦資料。全公 司大概有備份20、30部電腦等語（見原審101 年度智易字第 1 號卷第90頁反面至93頁反面）。顯見金益世公司資管人員 備份被告林瑜平使用之筆記型電腦前，曾有徵得被告林瑜平 之同意，經被告林瑜平自行將可備份之檔案區分，再依被告 林瑜平之指示備份。佐以被告林瑜平自承：後來MIS 人員怎 麼備份伊的電腦其實伊看不懂，所以伊並不知道他們用什麼 工具把伊電腦裡面的檔案傳輸出去，他們坐在伊的位子上進 行所謂的備份，他們用甚麼樣的特殊工具，或者拉了多少檔 案怎麼做移轉我看不懂，伊也沒有一直盯著看等語（見原審 101 年度智易字第1 號卷第94頁）。則該筆記型電腦儲存檔 案備份過程中，被告林瑜平雖沒有時時注意情況，但仍有在 旁等候並觀看之，在此被告林瑜平在旁等候而隨時可予注意 ，或表示意見或發問之情形下，已難想見從事備份人員何有 敢當面違逆被告林瑜平之指示而越權備份之可能。兼以被告 林瑜平自承：其實以一般使用者在使用1 臺電腦來說，要在 幾分鐘內將公私檔案完全分離，是有一定的困難等語（見原 審101 年度智易字第1 號卷第94頁）。顯然被告林瑜平切割 可備份檔案時，即有可能因渠一己不慎而將該ＭＳＮ對話紀 錄連帶公務檔案為之劃分而一併備份所致。參以前開補助辦 法第7 條詳載：「公司有權隨時調查筆記型電腦內之軟體使 用情況」等語，顯見告訴人有對被告林瑜平持之該筆記型電 腦內儲存資料之調查權限，若對被告林瑜平品格、操行、忠 誠啟生疑竇，大可逕行調查該筆記型電腦內軟體使用情況， 毋庸假借他故或以詐欺等不法手段取得，告訴人提出卷附Ｍ ＳＮ對話紀錄，即難認係無故，堪認被告林瑜平、陳致源與 案外人蔡秉宏、何仲騏之ＭＳＮ對話紀錄應為告訴人以合法 手段取得之證據方法，有證據能力。 三、其餘經本院援為判斷依據之非供述證據，其取得過程亦無何 瑕疵，復據本院依法調查，依刑事訴訟法第158 條之4 反面 解釋，均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由： ㈠訊據被告林瑜平、陳致源固分別坦承被告林瑜平曾於以金益 世公司員工身分與交大光電所洽商時，推介聚創公司亦得為 供貨，嗣並由聚創公司業務接洽、報價等情，惟均辯稱：㈠ 被告林瑜平固曾向交大光電所推介聚創公司，嗣被告陳致源 並使聚創公司業務向交大光電所針對「衝擊脈衝式二流體塗 佈設備」報價，惟斯時仍在標案前之商情訪查階段，該報價 資料僅止提供交大光電所參考，聚創公司此後並未實際與金 益世公司競標，被告林瑜平亦未隱匿交大光電所此一客戶， 尚難認為有謀奪金益世公司客戶之情事。㈡被告林瑜平嗣又 未使聚創公司參與投標，亦難認已構成背信行為之著手等語 。㈢被告陳致源於被告林瑜平與交大光電所接觸時，已自告 訴人離職，亦未曾受託處理有關交大案之相關事宜，更未就 此部分事實與被告林瑜平有何犯意聯絡及行為分擔等語。 ㈡經查： ⒈被告林瑜平於94年11月至99年4 月間均係在金益世公司任職 ，98年間並曾任金益世公司新竹分公司之LED 發光二極體研 發經理兼任業務，除迭據被告林瑜平坦認在卷（見原審智易 字卷第40頁）外，並有被告林瑜平與金益世公司之勞雇契約 影本1 份附卷可稽（見偵字第5586號卷㈠第91至99頁）。依 該契約第1 條第1 款約定，被告林瑜平同意自94年11月1 日 起受僱於金益世公司擔任研發工程師；同條第4 款則約定被 告林瑜平於受僱期間應遵從法令及甲方即金益世公司所定之 工作規則、人事管理規則、作業原則、要領、規範及流程等 ，契約第3 條第2 款約定被告林瑜平在執行職務時，應充分 知悉並遵守適用相關法令，並為金益世公司追求最大利益， 第3 條第3 款約定合約有效期間被告林瑜平應忠實履行其職 務。堪認被告林瑜平於94年11月間起至99年4 月間，係受僱 於金益世公司擔任研發工程師，嗣並任LED 發光二極體研發 經理兼任業務，於具體交易階段，且負有確認金益世公司產 品是否符合客戶需求之責，係為金益世公司處理事務之人甚 明。被告林瑜平除對金益世公司負一般之善良管理人注意義 務外，於其研發經理及兼任業務之職務範圍，尤不得於具體 受任事務損害金益世公司之利益，或圖本人或第三人之利益 ，首堪認定。 ⒉被告林瑜平於99年8 月間迄至99年5 月離職前，均在金益世 公司公司任職，離職前並實際出資且參與聚創公司之營運， 被告陳致源亦有參與聚創公司之營運等節，除據被告陳致源 坦稱：聚創公司登記負責人是張鳳美，但實際決策是由林瑜 平、蔡秉宏及伊共同討論決定等語不諱（見偵字第5586號卷 ㈠第28頁反面）外，並有下列事證可以證明： ⑴聚創公司登記負責人為被告林瑜平之母張鳳美，有聚創公司 之經濟部商業司- 公司資料查詢1 份附卷可參（見偵字第 5586號卷㈠第88至89頁）。然其僅係掛名登記之負責人於調 詢時證述略以：林瑜平及其朋友陳致源想要創立公司，但因 他們不方便擔任負責人，伊遂於98年間應伊子林瑜平之要求 ，擔任聚創公司掛名登記負責人，未實際接觸聚創公司之業 務。至聚創公司之進銷貨對象、與M-tek 公司的關係要問林 瑜平、陳致源等語（見偵字第5586號卷㈠第45頁、45頁反面 ）。 ⑵證人即協助聚創公司處理帳務之蔡逸華於調詢時證稱：伊在 群翌能源股份有限公司（下稱群翌公司）擔任會計，群翌公 司的老闆有指示伊要協助聚創公司處理公司帳務。聚創公司 要給付廠商款項時，伊都會將做好的付款憑證交給陳致源， 由陳致源簽名後再由伊支付款項給聚創公司的廠商，相關客 戶款項如果入帳伊也會回報給陳致源。聚創公司的大小章是 由陳致源交給伊，要伊代為保管。聚創公司員工的薪資是由 伊製作資料送交給陳致源簽名確認，聚創公司的帳務及廠商 的接洽是由陳致源負責等語在卷（見偵字第5586號卷㈠第86 至87頁反面）。 ⑶被告林瑜平前亦於調詢時亦供稱：伊在金益世公司升至研發 經理後，於99年4 月30日離開金益世公司，進入M-tek 公司 擔任技術顧問。嗣99年5 月又進入聚創公司（見偵字第5586 號卷㈠第5 頁反面），聚創公司董事長登記伊母親張鳳美， 張鳳美之資金是伊出資。公司現在名下有2 名員工，分別是 伊本人及許祥祺，至於實際業務是由我本人、陳致源及蔡秉 宏3 人共同負責等語（見偵字第5586號卷㈠第6 頁），嗣亦 坦認前自金益世公司離職前即已經成立聚創公司等語明確（ 見原審智易字卷第84頁）。 ⑷又卷附ＭＳＮ通訊資料，其中代號「yuping」即被告林瑜平 ；代號「Jerry 」係被告陳致源；代號「暗黑穿梭者」係被 告林瑜平自大學時代即認識之友人何仲麒；代號「雞毛」是 蔡秉宏，業據被告林瑜平陳明在卷（見偵字第5586號卷㈠第 7 頁反面）。細繹下列卷附之ＭＳＮ通訊紀錄，其中： ①98年11月30日至99年2 月23日間，代號「yuping」之被告林 瑜平與代號「Jerry 」之陳致源有大量討論出貨、商品規格 之內容。 ②98年11月30日，「yuping」與「Jerry 」互有「報個價給他 」、「就是要跟你講這個」、「因為我們現在沒有數據」、 「我這樣算我們的成本、現在EDISON（即艾迪森公司）圖的 厚度應該在30um做又吧、應該一片就要110 了吧」、「我上 次寄給他的是R2R 的、15um」、「EDISON的東西我這一週會 再過去看一下、我猜他的規格很粗」、「然後跟他辦一下驗 收」（以上見附件第1 頁），「PET 的公規有那幾款、他連 厚度都差不多」、「寄給他的是哪一種」、「50UM+YAG單色 + 奇鈦」、「若是r2r 材有賺頭、我可以一次做一些庫存」 ，98年12月4 日則有「我幫JJC 做了一個網頁、這幾天弄得 、你有空看一下」等內容。 ③98年12月9 日，「yuping」並曾傳送內容為「00000000_JJ C_Quotati on_ 威旺」之檔案予「Jerry 」，再傳訊「我客 戶資料未填、或者報他台灣公司、我建議是貨出到台灣給他 、這樣我們不用擔運送風險」，「Jerry 」亦有傳送「如果 你要接單、你要確認可以生的出來、這是我比較擔心的」等 內容予「yuping」及「雞毛」，「yuping」並有「威望的東 西我做的出來、我可以先做、以色列的我會生出樣品、但最 近比較忙」等回覆內容；嗣亦有「JJC 不作店款生意、趁 KIS 沒有任何籌碼前浪槓讓他最傷」等內容。 ④99年1 月15日，「yuping」傳送「未來生意不會像艾迪森的 這麼補、但是、風險跟責任會較小、我們賣艾迪森賺兩倍、 但若是退傭模式、同樣售價應該是賺小於一倍、但後面的耗 材跟服務生意是我們的」等訊息予「雞毛」。 ⑤99年1 月28日，「yuping」、「Jerry 」及「雞毛」3 人間 討論找新業務加入、運用紅利制度等人事規劃。 ⑥99年2 月22日，「yuping」、「Jerry 」間亦有關於詢問對 於JJC 人事、生意進展之想法等內容。 ⑦99年2 月23日，「yuping」、「Jerry 」間關於聚創公司與 金益世公司間之關係，提及「我們現在是偷過去的東西」「 我希望的是我們開發出金益世沒有的東西」、「那就是你可 以離開的時候」「他告都告不了」等內容。 ⑧綜上，創聚公司實際之營運既係被告林瑜平、陳致源、蔡秉 宏負責並決定，而其等間上開ＭＳＮ通訊內容，不僅相互間 討論JJC 即聚創公司之人事，並討論商品規格及與客戶之接 洽，聚創公司之大、小章亦係由被告陳致源交由證人蔡逸華 保管，並負責處理聚創公司帳務，顯見被告林瑜平於尚任職 於金益世公司期間，即已經實際出資並參與聚創公司之營運 ，被告陳致源亦有負責聚創公司之運作甚明。 ⒊又被告林瑜平曾以告訴人員工身分拜訪證人即交通大學光電 研究所教授郭浩中時，向其介紹聚創公司，並提及交通大學 光電研究所可向聚創公司洽詢採購塗佈設備機台；嗣後聚創 公司業務代表許祥祺另於99年3 月15日以電子郵件向交大報 價，進而與郭浩中之博士班學生李鎮宇接觸，瞭解交大光電 所之需求並為報價等語在卷（見偵續字第52號卷㈠第69頁） ，此外，復有聚創公司設備報價資料（含向交大光電工程研 究所報價- 衝擊脈衝式二流體塗佈設備的項目及圖式）共5 紙、證人郭浩中於99年3 月30日調查時提供許祥祺於99年3 月中旬寄送之聚創開發股份有限公司報價資料1 紙附卷可參 （見偵字第5586號卷㈠第59至63、85頁）。上開聚創公司之 報價資料上，確有聚創公司報價專用章之戳章，以「交大光 電工程研究所」為對象，針對「衝擊脈衝式二流塗佈設備」 之品項提出報價，且以「李鎮宇」為聯繫窗口，核與證人郭 浩中所證相符，應堪認定。 ⒋又被告林瑜平為金益世公司負責脈衝噴塗人員，擔任研發及 業務經理。而交大光電所如事實欄所示採購案係因交大光電 所查得金益世公司得提供其所需塗佈設備，而主動與金益世 公司聯繫；金益世公司即指派林瑜平為本案聯繫窗口，洽談 出售予交大光電所所需之塗佈設備事宜，亦據證人即交大光 電所所長郭浩中證稱：當時係由伊學生李鎮宇向金益世公司 洽詢，金益世公司就轉給林瑜平，伊就與林瑜平接洽並約定 互訪等語在卷（偵續字第52號卷㈠第64頁）。而被告林瑜平 係金益世公司負責脈衝噴塗人員，擔任研發及業務經理；關 於該公司研發之塗佈設備及代工製程交易之一般作業方式， 如客戶係買製程，金益世公司會要求客戶提供樣品，再請公 司工程師在公司內加工，微調參數，看數據符不符合要求。 如果可以再談買製程及設備的問題。嗣後也會實際負責這個 客戶，也會去客戶公司執行此一製程。當時林瑜平是此一技 術之主管，所有客戶都是他負責的等情，均據證人即金益世 公司副董事長林澄峰證述在卷（偵續字第52號卷㈡第31頁） 。足見金益世公司之產品是否得符合採購方之需求，首先即 取決於該承辦負責者而具相當之判斷餘地，堪認被告林瑜平 就此具體事務亦係為金益世公司處理事務之人。 ⒌再被告林瑜平以告訴人員工身分拜訪交通大學光電所教授郭 浩中，其時點係在99年2 月間。當時林瑜平接洽之具體情形 ，則據證人即該所所長郭浩中於偵訊時結證略以：99年農曆 年前，是林瑜平到學校會議室找伊，當時伊說要脈衝塗佈設 備，並以口頭告知所需功能、規格，就如交大嗣後招標投標 及契約文件所附規範書所載。林瑜平告訴伊金益世公司大致 可以提供這種產品，並告知金益世內有一台規格類似的展示 機種。伊看了展示機後，約99年2 、3 月間，林瑜平告訴伊 金益世單純就那台展示機而言因為跟其他廠商有做一些合約 ，所以需要做改良版的機器給交大才能閃過，此時有提到部 分零組件是聚創提供的，噴頭可向聚創買，聚創也可兜出整 個塗佈設備，因為噴頭是塗佈設備最重要的部分，既然有噴 頭，就可以弄出整個交大需要的塗佈設備規格，藉此暗示整 個塗佈設備亦可向聚創買。當時林瑜平未明確提及「聚創」 公司此一名稱，僅提到「JJC 」，也就是聚創公司的英文簡 稱。林瑜平亦提及螢光粉塗佈機的噴頭是日本來的，但並沒 有講是金益世或JJC 的噴頭是日本來的，伊一度還以為JJC 是所謂提供噴頭的日本公司。當時有向林瑜平提到交大的預 算、簡單的規格，林瑜平則稱因交大預算有限，可能要去掉 一些東西，壓低價錢，並說可以幫忙想辦法找便宜的解決之 道。因為林瑜平亦提及JJC 有噴頭，伊的感覺是JJC 可能可 以提供比較便宜的方法給交大等語（偵續字第52號卷㈠第66 頁）。依其所證，被告林瑜平向郭浩中提及告訴人以外之 JJC 即聚創公司亦有能力履約而與告訴人同得為交大光電所 之採購來源，且金益世公司不能依其需求預算條件提供實驗 機，僅能以一千萬元以上量產機；復因合約約束，不得供貨 等情，應堪認定。然其所謂金益世公司不能依其需求預算條 件提供實驗機，僅能以一千萬以上價格出售量產機、因合約 拘束不能供貨等節，顯與事實不符。此觀金益世公司嗣後於 99年7 月8 日係以新台幣（下同）350 萬元得標，依交大光 電所之規格締約（見偵續字第52號卷㈠第78頁以下），暨證 人張文吉於偵訊時所證：金益世更換聯繫窗口為陸家彬，嗣 與交大光電所交易的機台就是該所規格書所示機台，此機台 予億光公司專賣機台是相同設計，所以此筆交易必須得億光 公司同意，億光亦有同意，所以才賣給交大等語（偵續字第 52號卷㈠第70頁）即明。 ⒍又被告林瑜平先前往拜訪郭浩中前之於99年1 月6 日、拜訪 郭浩中後之同年2 月8 日，以代號「yuping」傳訊予代號「 雞毛」之蔡秉宏等ＭＳＮ 通訊，內容略以： ①99年1 月6 日：「yuping」傳訊稱：「交大那個CASE我覺得 可以讓JJC 作」，「雞毛」回稱「當然要啊、要賺就快哩」 ；「yuping」回覆「我明天去問清楚對方的預算、了不起甚 至我們較老馬出個噴槍就好」。「雞毛」又稱「交大的那個 有機會救事了」，「yuping」回稱「一定有、飛我不可、但 我想這樣做你參考看看、我會跟他說、KIS 不作實驗機台、 我們只賣量產機＞1000one 、他要客製化的實驗設備、另外 找廠商整合→JJC 、你覺得有風險嘛？」，「雞毛」回覆「 一千萬？」，「yuping」稱「我之前跟Jerry 可以自己在台 灣作桌上型的來搭配噴槍」，「雞毛」又問「交大有這個錢 ？」，「yuping」稱「當然沒有、所以順水推舟轉給JJC 做 、我猜他應該也是幾十到一兩百」，「雞毛」嗣回稱「我是 建議開價三百、可以搞這種老師大概一年有一千萬的粽精廢 」，「yuping」則稱「掀開三百再看他的能耐、光電所、明 早過去」，「雞毛」詢問「你要用啥名義過去？」，「yupi ng」稱「他是找Kis、我會去介紹、但跟他我們的機台就是 量產機、實驗機另找廠商（JJC）去兜、妥不妥？」等語。 ②99年2 月8 日，「yuping」與「雞毛」間復有「交大很寶吧 」、「它嗎？不顧一切就是要」、「幹這種叫lowhanging fruit 」、「我第一次去跟教授談就嚇到」、「隨便隨手摘 嗎」、「隨手可得」等語。 ③則依上揭ＭＳＮ通訊內容觀之，被告林瑜平顯然在以金益世 公司員工身分前往拜訪交大光電所郭浩中教授前，即已經與 同為聚創公司營運之蔡秉宏商討謀求由聚創公司取得該筆生 意之機會，並已經明確提及將以「金益世公司（按：即KIS ）不做實驗機台、量產機台賣1000萬而遠逾交大光電所預算 」等不實之話術以謀奪金益世公司之交易機會，嗣再由陳致 源推派聚創公司業務員前往報價，至堪認定。 ⒎依此，堪認被告林瑜平雖未隱瞞金益世公司此一交易機會， 而帶同郭浩中前往金益世公司參觀展示機，惟卻於嗣後再次 與郭浩中接觸時，提供上開不實資訊，不能以被告林瑜平確 有帶同郭浩中至金益世參觀規格機，即逕認其無謀奪金益世 公司客戶之意圖，應認被告林瑜平上開對於郭浩中洽談過程 中所為資訊告知，確係本於積極爭取聚創公司之交易機會， 並排除金益世公司之交易機會所為，除已違背其對告訴人所 依契約應負之忠實暨競業禁止義務外，更已施用不正方法， 於該具體採購交易之洽商過程，違背其任務至明。辯護人為 被告林瑜平辯稱：其所提供之資訊僅止提供交大光電所參考 ，聚創公司此後並未實際與金益世公司競標，被告林瑜平亦 未隱匿交大光電所此一客戶等語，然由於交大光電所需求之 設備，以及此塗佈設備之特殊性（詳上開⒉所述），是雖交 大光電所嗣係採公開招標方式為之，然實際上先前訂定規格 之招商洽談階段與嗣後規格之訂定、得標之機會實具相當之 重要性，此亦據證人郭浩中證稱：這個招標的性質因為涉及 特殊規格的設備，所以在招標之前與廠商先接洽，以確認廠 商可以提供此一規格；當時與林瑜平洽談時已簡單提到規格 ，本案的詳細規格是伊先跟林瑜平討論，嗣後金益世公司更 換本案聯繫窗口，伊再與張文吉延續討論出來的（偵續字第 52號卷㈡第69頁）；伊參觀完金益世公司規格機，即向林瑜 平表示要該台，但後來金益世公司就表示聯繫窗口換人（偵 續字第52號卷㈡第64頁）。至就其所以選擇金益世公司為繼 續合作對象之原因，則釋稱：伊決定不與聚創公司合作，是 因為不想涉入太複雜的事等語（偵續字第52號卷㈡第67頁） ，亦可佐證。 ⒏被告林瑜平固辯稱曾向交大光電所推介聚創公司，嗣被告陳 致源並使聚創公司業務向交大光電所針對「衝擊脈衝式二流 體塗佈設備」報價，惟該所該採購為公開標案，仍以投標者 間公平競爭決定得標者，是被告林瑜平之推介應不致使金益 世公司受有損害；又其所為僅在商情訪查階段，況被告2 人 亦未使聚創公司參與交大光電所該採購案之投標，尚未著手 背信行為等語。然自卷附ＭＳＮ通訊紀錄所示，被告林瑜平 係以一定話術誘使郭浩中捨棄金益世公司為該採購案之合作 對象，而自預算簡省、技術來源等觀點，取擇聚創為合作對 象之整體犯罪計畫以觀，其犯意已飛躍表動；又因其身為金 益世公司此一技術之負責人，暨此一設備、製程之特殊性， 金益世公司得否滿足潛在客戶之需求，均賴被告林瑜平聯繫 提供資訊，是縱嗣後交大光電所該採購係以公開招標方式， 其所為仍已違背任務而損害金益世公司之交易機會，且已對 金益世公司之利益產生迫切之侵害危險，此觀被告林瑜平明 知此案係公開招標，仍於拜訪郭浩中後，於MSN 中表示，本 案聚創公司「隨手可得」等語明確。況其又已實行構成要件 行為，仍應認已著手。至嗣被告2 人雖未使聚創公司投標， 然細繹交大光電所之招標時間為99年7 月間，早在被告二人 於同年5 月間因金益世公司察覺有異，經法務部調查局執行 搜索之後，自不得以此有利被告等之認定。 ⒐被告陳致源固於行為時已非金益世公司員工，不具背信罪之 身分、義務關係，惟按「因身分或其他特定關係成立之罪， 其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共 犯論。但得減輕其刑。」刑法第31條第1項定有明文。被告 陳致源、林瑜平、蔡秉宏與同為聚創公司實際負責營運者， 而依被告陳致源與林瑜平之MSN通訊紀錄觀之，兩人間固未 提及此一具體事務，然被告陳致源顯然明知被告林瑜平在金 益世公司任職，卻違背任務，而共同經營聚創公司與金益世 公司競爭之大要，此觀二人或者討論自金益世公司尋覓、挖 角人員；或者探求金益世公司經營方針以為己用，壯大聚創 公司；或者研商如何避免事後遭金益世公司報復，建議被告 林瑜平或者低調從事；或者掌握金益世商業發展方向；或者 趁仍在職期間掌握使金益世公司不敢對其發動法律行動之資 源等情自明。況其負擔聚創公司之行政事務，亦據其坦認在 卷，觀之於被告林瑜平拜訪郭浩中後，聚創公司即派業務員 前往接洽並報價，其與被告林瑜平亦具犯意聯絡，應堪認定 。 ⒑按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他 人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實 信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故 是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事 實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法 院91年度台上字第2656號判決參照）。另按刑法上之背信罪 ，以損害本人之財產或其利益為構成要件之一，並以本人之 財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準（ 最高法院87年度台上字第2450號、85年台上字第6094號裁判 意旨可資參照）。亦即，行為人凡為他人處理事務，意圖為 自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其 任務之行為者，即已為背信犯行之著手行為。是被告林瑜平 於98年間迄至99年5月離職時，既身為金益世公司員工，擔 任上揭職務，本應基於金益世公司之最佳利益，為公正且誠 實之判斷。惟被告林瑜平竟於任職於金益世公司期間，除與 被告陳致源營謀所經營之聚創公司之私利外，另以上揭不正 方法，圖剝奪金益世公司潛在交易機會，而著手為上揭犯行 ，惟未至既遂程度，被告陳致源就上揭行為亦有犯意聯絡、 行為分擔，其等背信未遂犯行事證已臻明確，均應依法論科 。 二、論罪： ㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告2 人行為後， 刑法第342 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，並於同 年月20日生效施行，修正前刑法第342 條第1 項規定：「為 他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本 人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產 或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千 元以下罰金。」；修正後刑法第342 條第1 項則規定：「為 他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本 人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產 或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬 元以下罰金。」比較修正前後之規定，因修正後之規定提高 罰金刑之數額，修正後之規定並未較有利被告，是應依刑法 第2 條第1 項前段之規定，適用被告2 人行為時即修正前刑 法第342 條之規定。 ㈡核被告2人所為，均係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未 遂罪。又刑法之背信罪係因身分而成立之罪（最高法院28年 上字第3067號判例意旨參照）。被告陳致源於案發時雖已離 職而非金益世公司員工，惟其既與身為金益世公司員工之被 告林瑜平間就背信未遂犯行均有犯意聯絡及行為分擔，仍應 依刑法第31條第1項之規定，分別論以刑法第28條之共同正 犯。 ㈢被告林瑜平、陳致源雖已分別著手於前開背信行為，惟尚未 致金益世公司之利益因此受有損害，均為未遂犯，爰就被告 林瑜平、陳致源依刑法第25條第2 項規定分別減輕其刑。另 被告陳致源已對金益世公司不負忠實義務，僅與有身分之被 告林瑜平共犯，爰再依刑法第31條第1 項但書遞減其刑。 三、對上訴之判斷： ㈠駁回上訴部分：原審就被告林瑜平被訴於99年2 至3 月間共 同與陳致源牟取交大光電所之交易機會之背信犯行部分（即 原判決事實欄一、㈡部分），適用刑法第2 條第1 項前段， 修正前刑法第342 條第2 項、第1 項、刑法第25條第2 項、 第28條、第31條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第 1 條之1 第1 項、第2 項前段，論被告林瑜平背信未遂罪， 並審酌被告林瑜平身為金益世公司之員工並擔任高階主管， 理應忠實執行職務，為金益世公司謀取最大利益，竟於任職 期間另開設聚創公司，復為圖自己及第三人不法之利益，分 別以上揭方式與被告陳致源共同為違背其任務之行為，雖未 生金益世公司損害之結果，所為仍不足取，且就公司與員工 間之信任關係破壞殆盡；惟念其前無任何刑事前案紀錄，有 其本院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚稱良好；兼衡其於 偵審過程中之犯後態度，暨於原審審理時已經與金益世公司 達成和解，並已於103 年10月28日付訖180 萬元之和解金， 有和解筆錄1 份及金益世公司之陳報狀在卷可參（見本院智 易字卷第241 、243 頁），暨衡酌被告林瑜平碩士畢業之智 識程度，被告林瑜平家中尚有妻子及一名1 歲多之子，目前 於聚創公司任職等一切情狀，量處有期徒刑伍月，並諭知易 科罰金之折算標準，核其認事用法並無不當，量刑亦屬允洽 。被告林瑜平上訴否認此部分犯罪，並不可採，應予駁回。 ㈡撤銷改判部分：原判決關於被告林瑜平事實欄一、㈠論以背 信未遂罪，並與上開經本院維持部分定應執行刑後，再為緩 刑宣告，暨對被告陳致源論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈無罪部分： 原判決就其事實欄一、㈠部分，未詳為勾稽卷證，依卷存事 證認定被告2 人共同背信未遂犯行，尚有誤會。被告2 人上 訴否認犯行，就此部分辯稱依卷存證據，不能認被告二人所 為足致告訴人受有何損害，核有理由，自應由本院予以撤銷 ，另為被告2 人無罪之諭知（詳下述）。 ⒉有罪部分： ⑴原判決就事實欄一、㈡被告陳致源部分，予以論罪科刑，惟 被告陳致源行為時既已非在金益世公司任職，即非為金益世 公司處理事務之人，應適用刑法第31條第1 項論以共同正犯 ，然原判決卻未說明是否依同條第1 項但書予以減刑之理由 ，尚有瑕疵。被告陳致源上訴否認此部分犯行，並不可採， 其上訴核無理由。惟原判決就事實欄一、㈡被告陳致源部分 既有上揭瑕疵，自屬無可維持，應予撤銷改判。至原判決事 實欄一、㈡被告林瑜平部分雖經本院維持（詳如上述），然 原判決關於事實欄一、㈠既均經本院撤銷，原審就被告林瑜 平所為定應執行刑、緩刑宣告，因其定應執行刑之基礎事實 業已變更，其定應執行刑亦應撤銷；而其定應執行刑部分既 經撤銷，原判決所為緩刑宣告亦失所附麗，亦失其存在，亦 應併予撤銷。 ⑵爰審酌被告陳致源所犯此部分共同背信未遂罪，行為時業已 離職，對金益世公司不負忠實義務，然明知共犯即被告林瑜 平身為金益世公司之員工並擔任高階主管，應忠實執行職務 ，為金益世公司謀取最大利益，竟與之另開設聚創公司，所 為殊不可取。惟念被告陳致源於本案發生前並無任何刑事前 案紀錄，有其本院被告前案紀錄表一份在卷可查，素行尚稱 良好；兼衡其於原審審理時即已與金益世公司達成和解，並 已於103年10月28日付訖180萬元之和解金，有和解書1份及 金益世公司之陳報狀在卷可參（見原審智易字卷第241、243 頁），暨衡酌被告陳致源碩士畢業之智識程度，被告陳致源 家中狀況、目前於群翌公司任職等一切情狀，就被告陳致源 處有期徒刑貳月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告陳致 源前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其本院被 告前案紀錄表存卷可參，其具有高知識、學歷，或因時值青 壯，對工作有自身之期許及遠景，因告訴人經營方針未能滿 足其生涯規劃，一時失慮而為本案犯行，惟已積極與金益世 公司達成和解並履行和解條件，暨告訴人前於原審具狀表示 被告於偵查中已曾登門致歉，金益世公司不再追究，希望給 予被告緩刑之機會（見原審智易字卷第243至244頁）；復於 本院具狀表示告訴人已無意再追究被告犯行，請求本院依卷 存證據賜被告最有利之裁判等語（見本院卷第168至169頁） ，認經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞 ，因認被告陳致源上開所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑2年，以啟自新。 ⑶又審酌被告林瑜平前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有其本院被告前案紀錄表存卷可參，其具有高知識、學 歷，或因時值青壯，對工作有自身之期許及遠景，因告訴人 經營方針未能滿足其生涯規劃，一時失慮而為本案犯行，惟 已積極與金益世公司達成和解並履行和解條件，暨告訴人前 於原審具狀表示被告於偵查中已曾登門致歉，金益世公司不 再追究，希望給予被告緩刑之機會（見原審智易字卷第243 至244 頁）；復於本院具狀表示告訴人已無意再追究被告犯 行，請求本院依卷存證據賜被告最有利之裁判等語（見本院 卷第168 至169 頁），認經此偵審程序及刑之宣告，當知所 警惕，信無再犯之虞，因認被告林瑜平就本院駁回上訴部分 所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款 規定併予宣告緩刑2 年，以啟自新。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨另略以：被告林瑜平身為金益世公司之研發經理兼 任業務人員，係為金益世公司處理事務之人，對於金益世公 司負有忠誠執行業務之義務，竟與被告陳致源共同意圖為自 己不法之利益，明知上開情事，仍在任職期間，即於98年9 月15日，由林瑜平、蔡秉宏、吳淑暖（群翌公司負責人吳振 利之姊妹）出資，以林瑜平母親張鳳美名義成立聚創公司， 於98年9 月29日，以聚創公司員工之身分，向Mtek公司借入 塗佈設備（型號MTS-1 ）並約定待客戶測試（3-6 月）確認 無誤後將轉為進貨，再於98年10月29日出售予艾迪森公司， 金額為880 萬元，致金益世公司喪失潛在之客戶，而受有交 易利潤減少之財產損害，因認被告林瑜平、陳致源共同犯刑 法第342 條第1 項之背信罪等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定且認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟 法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立 ，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認 定，亦有最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、 76年台上字第4986號、30年上字第1831號判例意旨可參。 三、訊據被告林瑜平、陳致源並不爭執上揭告訴人、M-tek 公司 與億光公司間之契約關係，並均坦承上揭於被告林瑜平仍任 職金益世公司期間即成立創聚公司、介紹艾迪森公司與M-te k 公司接觸，嗣再由陳致源出面以聚創公司員工之身分，向 M-tek 公司借入塗佈設備（型號MTS-1 ）並約定待客戶測試 確認無誤後將轉為進貨，再將該借入之設備以880 萬元出售 予艾迪森公司之事實，惟均堅決否認有何背信犯行。其等均 辯稱：㈠該機台既係由聚創公司出售予艾迪森公司，並非由 告訴人出售，告訴人當不致因違反與億光公司之合約遭受求 償，告訴人即不致因其等所為受有損害。㈡另被告2 人主觀 上亦不知悉億光公司與聚創公司之合約內容，不能預見聚創 公司與艾迪森公司交易將致告訴人違約而遭億光公司解約求 償，所為自無使告訴人受損害之意圖。㈢另依告訴人與億光 公司間之契約約定，告訴人既不得出售機台予艾迪森公司， 則艾迪森公司已非告訴人之客戶。被告等係為自己及聚創公 司之利益而與艾迪森公司為出售機台之交易，並非出於損害 告訴人或獲取不法利益之意圖。㈣又被告二人所為亦未致告 訴人受有何損害，除告訴人本身並未出售機台予艾迪森公司 ，億光公司即不能向告訴人求償，且實際上亦未求償外，億 光公司嗣與金益世公司解約，惟此與被告二人所為無關，而 係向因金益世公司購入機台適用範圍有限等商業因素所致， 不能認對於金益世公司肇生損害。 四、經查： ㈠被告林瑜平於94年11月至99年4 月間均係在金益世公司任職 ，98年間並曾任金益世公司新竹分公司之LED 發光二極體研 發經理兼任業務，除迭據被告林瑜平坦認在卷（見原審智易 字卷第40頁）外，並有被告林瑜平與金益世公司之勞雇契約 影本1 份附卷可稽（見偵字第5586號卷㈠第91至99頁）。依 該契約第1 條第1 款約定，被告林瑜平同意自94年11月1 日 起受僱於金益世公司擔任研發工程師；同條第4 款則約定被 告林瑜平於受僱期間應遵從法令及甲方即金益世公司所定之 工作規則、人事管理規則、作業原則、要領、規範及流程等 ，契約第3 條第2 款約定被告林瑜平在執行職務時，應充分 知悉並遵守適用相關法令，並為金益世公司追求最大利益， 第3 條第3 款約定合約有效期間被告林瑜平應忠實履行其職 務，是被告林瑜平於94年11月間起至99年5 月離職前，係受 僱於金益世公司擔任研發工程師，嗣並任LED 發光二極體研 發經理兼任業務，惟離職前並實際出資設立並與被告陳致源 、蔡秉宏實際參與聚創公司之營運，亦據證人即被告林瑜平 之母張鳳美（見偵字第5586號卷㈠第45頁、45頁反面）、證 人即協助聚創公司處理帳務之蔡逸華（見偵字第5586號卷㈠ 第86至87頁反面）證述在卷，並有卷附代號「yuping」（即 被告林瑜平）、代號「Jerry 」（即被告陳致源）、代號「 暗黑穿梭者」（即被告林瑜平自大學時代即認識之友人何仲 麒）、代號「雞毛」（即蔡秉宏）之ＭＳＮ通訊紀錄可稽， 固堪認定。 ㈡惟按刑法第342 條之背信罪，係以「為他人處理事務，意圖 為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背 其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件 。此罪係義務犯，罪質在於違背義務而侵害他人之財產。至 於行為人所負義務及違反義務之類型，或其係受本人委託， 處理本人與他人財產之事務，行為人對於本人與第三人間財 產關係具有處分權限，詎竟濫用權限（最高法院25年上字第 367 號判例意旨參照）；或係其與本人間具有依法令、契約 而生的信賴關係，對本人復有財產照料義務，復就涉及該財 產之具體事務之處理具自我決定的判斷空間，卻違反此一信 賴關係而行事（最高法院77年度台上字第5189號判決意旨參 照）。不論何種義務違背類型，均以行為人所為足致本人財 產利益受有損害為成罪要件。檢察官公訴意旨一、㈠既認被 告犯背信未遂罪，無非係以艾迪森公司經被告林瑜平之居間 介紹而向M-tek公司採購塗佈設備，再與被告陳致源共同以 聚創公司名義自M-tek公司借入塗佈設備後轉售獲利，固係 實情，然仍須細究所為是否已致告訴人生財產上之損害，以 及所獲利益是否具不法性。而公訴人就此要件所論，或謂① 億光公司因此得依約向告訴人解約或求償；或謂②因聚創公 司出售予艾迪森公司機台，導致告訴人喪失此一潛在客戶， 並舉億光公司與告訴人間之合約、證人郭憲昇於偵查中所證 ：林瑜平與陳致源在外私設聚創公司銷售相關商品，可能造 成億光公司向金益世公司求償違約金1500萬元，且要退回億 光公司已經支付的技術移轉及設備合約簽約金5500萬元等語 為證（偵字第5586號卷㈠第49頁）。然查，億光公司與金益 世公司間之「設備買賣暨技術移轉合約書」第10條係約定： 「於本合約有效期間中，除甲方與采鈺科技股份有限公司過 去已完成及未來欲進行之交易外（未來欲進行之交易應通知 乙方【本院按：即億光公司】），甲方【本院按：即金益世 公司】只能將相同或類似之實驗設備及／或量產設備或相關 技術出售予乙方，除經乙方書面同意外，不得再移轉（包括 但不限於：出售、贈與、借貸等）或授權給第三人或提供相 同或類似之服務」（第一項）；「於本合約有效期間內，除 事前經乙方書面同意，甲方承諾不替艾迪森光電股份有限公 司，提供噴塗技術之代工服務，且甲方於本合約生效之前已 承接之噴塗技術之代工訂單，應立刻停止。」（第二項）此 一約定本旨，在於使億光公司專用金益世公司之塗佈設備與 技術服務，排除艾迪森公司取得金益世公司塗佈設備與技術 服務之交易機會。然本件既係另由聚創公司、M-TeK公司出 售塗佈設備予艾迪森公司，而非告訴人違約，則告訴人對於 億光公司自無違反上揭契約條款之債務不履行可言。況依卷 附ＭＳＮ對話紀錄，被告陳致源對被告林瑜平稱：「你自己 要花一點時間研發，但是放在口袋裡」、「我們現在是偷過 去的東西，我希望開發出金益世都沒有的東西」、「Kis（ 按： 即金益世公司）用合約或專利嚇唬老馬（即Mtek負責人松永 正文）或者你們客戶」、「只要老馬沒有合約問題，法律上 都說得過去」、「就讓JJC給群翌前，JJC要做成乾淨的代理 商」，被告林瑜平提及：「你覺得他會用專利牽制老馬嗎」 等語，並言及尋求解套方式為「老馬趕快有新的產品」、「 或者Ttns有好的解」、「不是Kis既有的客戶」等語，顯見 被告林瑜平此部分係刻意隱瞞告訴人，並非基於告訴人對億 光公司履行債務，而由林瑜平以債務履行輔助人身分所為， 則億光公司得否據此與告訴人之契約條款，訴請告訴人債務 不履行之損害賠償，並非無疑。自不得單以證人郭憲昇於偵 查中所證遽而認定億光已得向告訴人求償之事實。況事後觀 之，億光公司除終止上開合約外（見卷附告訴人、億光公司 合約終止協議書），億光公司亦未向告訴人求償，亦有證人 即億光公司總經理室特別助理林文祺於偵查中證述明確（見 偵字第5586號卷㈠第255頁）。倘億光公司對於告訴人確有 債務不履行之請求權，而如證人郭憲昇於偵查中所證：億光 得依約向金益世公司求償違約金1500萬元，且要退回億光公 司已經支付的技術移轉及設備合約簽約金5500萬元等語，則 在商言商，億光公司豈有放棄求償之理？另告訴人雖因億光 公司終止合約，致未能取得該合約全部之履行利益，惟此一 結果究否與被告林瑜平上開所為有關？此節又據證人即億光 公司總經理室特別助理林文祺於偵查中證稱：「（問：億光 和金益世的採購合約在99年3月30日已經終止了？）是，原 本契約是從98年8月到100年8月。」「（問：終止原因？） 本來契約是約定我們億光向金益世採購兩台量產機，一台實 驗機，契約終止前我們買了一台量產機和一台實驗機（金額 是3千萬），因為我們跟金益世買的機台適用性沒有當初想 的那麼高，所以才終止另外一台量產機的採購（金額是2千 萬）。」「（問：億光會終止合約與聚創賣塗佈機給艾迪森 公司有無關係？）沒有關係。」等語在卷（見偵字第5586號 卷㈠第254頁）；證人張文吉亦證稱：終止原因可能是因為 良率不好（偵續字第52號卷㈡第136頁）。又依卷附ＭＳＮ 對話內容，99年1月11日下午亦可見被告林瑜平（代號： Yuping）與被告陳致源（代號：Jerry ）提及億光案拖款未 付，金益世公司亦巴不得解約等語，益徵終止原因與被告所 為無關，不能認定被告所為致告訴人客觀上受有上開合約終 止之損害。另被告林瑜平參與實際經營之聚創公司雖販售塗 佈機台予艾迪森公司，然依告訴人與億光公司前揭合約之約 定內容，告訴人既自98年8 月迄與億光公司合約終止期間， 均不得販售塗佈機台予艾迪森公司，則被告參與實際經營之 聚創公司引介M-tek 公司販售塗佈機台予艾迪森公司，亦不 致因此而剝奪告訴人潛在交易機會。至於金益世公司與億光 公司合約期間經過後，或合約提前終止，或得億光公司同意 ，金益世公司固非不得出售設備予艾迪森公司，然被告等行 為時，合約既仍有效，衡諸億光公司之締約目的即在封鎖艾 迪森公司，此亦據證人即艾迪森公司董事兼總經理孫宗鼎於 原審結證稱：億光公司與金益世公司該合約就是要封殺艾迪 森公司，這是一個超乎業界價格的合作案，以5500萬元封殺 艾迪森公司等語明確（原審第187 頁反面至第188 頁卷）， 是除有極端例外情形發生，億光公司實無書面同意金益世公 司出售設備予艾迪森公司之可能性，而行為時有無此極端事 實發生之可能，既未據公訴人舉證證明，自不得執此遽為不 利被告2 人之認定。 ㈢綜上所述，被告林瑜平此部分所為與首揭背信罪之要件尚屬 有間，不能以背信罪相繩。被告林瑜平既不成罪，未具身分 關係之被告陳致源即無從依刑法第31條規定，以背信罪之共 同正犯論處。爰就被告2 人被訴此共同背信部分，均為無罪 之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368 條、第301條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前 段、第25條第2項、第31條第1項、第28條、第41條第1項前段、 第74條第1項第1款，修正前刑法342條第2項、第1項，刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 3 月 8 日 刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球 法 官 郭雅美 法 官 許辰舟 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 徐薇涵 中 華 民 國 105 年 3 月 8 日