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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1206號 上　訴　人 即　被　告　賴威豪 選任辯護人　賴威平律師 上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣新竹地 方法院104 年度易字第87號，中華民國104 年5 月12日第一審判 決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第4972號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、賴威豪、陳范鵬（經原審判處拘役20日，緩刑2 年確定）均 明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業 級別證，不得經營電子遊戲場業，竟未依法向主管機關申請 營業許可，共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，於民國 102 年12月間某日起至103 年4 月19日止期間內，由賴威豪 以每月新臺幣（下同）2,000 元為價，向陳范鵬承租址設新 竹縣○○鎮○○路○ 段○○○ ○○○○ 號之天天來百貨有限公司 （愛心聯盟生鮮超市）前騎樓空地，由陳范鵬負責提供場所 及看顧，賴威豪負責提供電子遊戲機具「HAPPY WORLD 」1 臺，插電營業，供不特定人投入現金10元硬幣後把玩，於時 限內移動遙控桿夾子對準機具內之禮品後，再按按鍵夾取目 標禮品，如未夾得禮品，則10元由機具沒入，若夾得禮品則 禮品歸把玩者所有，以此方式共同經營電子遊戲場業。嗣於 103 年4 月19日上午8 時30分許，為新竹縣政府警察局竹東 分局警員在上址查獲，並扣得如附表一所示之物，始悉上情 。 二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、上訴人即被告賴威豪及其辯護人認警員郭俊得扣押「HAPPY WORLD 」機具、及機具內之物品，係屬違法扣押，其扣押物 品不得為本案之證據。 ㈠按刑事訴訟程序中之扣押，乃對物之強制處分，應由檢察官 或推事親自實施，或由檢察官或推事簽發搜索票記載其事由 ，命由司法警察或司法警察官執行之，刑事訴訟法（修正前 ）第136 條定有明文，此乃法定程序，如有欠缺，其所實施 之扣押，即非適法，司法警察或司法警察官並無逕以命令扣 押之處分權限（最高法院69年台上字第2412號判例參照）。 本案警員郭俊得於103 年4 月19日至新竹縣○○鎮○○路○ 段○○○ ○○○○ 號之愛心聯盟生鮮超市前騎樓空地，認被告有 違反電子遊戲場業管理條例之罪嫌，於未持有法院核發之搜 索票或經被告同意，即逕行扣押「HAPPY WORLD 」機具、及 機具內之物品（偵查卷第15至17頁），警員郭俊得扣押之程 序，自非適法，其扣得之上揭證物，即屬違背法定程序而取 得之證據。 ㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強 制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之 隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇 手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律 程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程 序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違 法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法 為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂 適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據 ，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序 之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此 與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正 義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有 規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案 審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違 背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施 搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法 定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形 ）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所 生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證 據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必 然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等 情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台 上字第664 號判例參照）。故本次扣案之「HAPPY WORLD」 機具、及機具內之物品，有無證據能力，應由本院就個人基 本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原 則，予以客觀之判斷，以兼顧程序正義及發現實體真實。 ㈢、經查，本案警員郭俊得於本案扣押「HAPPY WORLD 」機具1 臺前，警員林昌佑於103年3月22日晚上，因民眾報案指稱 愛心聯盟超商門口擺設1 臺娃娃機，機台沒有貼保證取物字 樣公告，質疑合法性，而前往勘察、採證，於現場拍照後將 照片交予承辦警員吳柏鋒及郭俊得，嗣經新竹縣警察局竹東 分局函詢經濟部，認該「HAPPY WORLD 」機具屬電子遊戲機 ，即由郭俊得於103 年4 月19日，前往現址扣押「HAPPY WORLD 」機具臺，此業經林昌佑、郭俊得於本院審理時證述 甚詳（本院卷第102 頁反面、105 頁正反面），則本案警員 郭俊得係將本已擺設於愛心聯盟超商門口前之「HAPPY WORL D 」機具臺扣押帶回警局，並無經搜索程序，此與因搜索而 發現扣押物之情節並不相同，尚無因搜索而侵害被搜索人之 隱私權，且扣押時被告亦在現場並於扣押筆錄簽名，警員郭 俊得實施扣押違背法定程序之程度尚難認重大，又本案於扣 押前，警員林昌佑於103 年3 月22日已前往勘察、採證，並 於現場拍照取得被告不法之證據，嗣再扣押該機臺，對被告 訴訟上防禦權影響不大，又本案被告所涉之罪名，其法定刑 為1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上25 0 萬元以下罰金，雖非屬重罪，惟被告無視法令之禁止，未 依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上址擺設電子遊 戲機，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子 遊戲場業之管理，並有礙於社會安寧之維護，其犯罪所生之 危害亦難認輕微。權衡上開各情，本院認本案警員郭俊得違 法扣押之「HAPPY WORLD 」機具1 臺及機器內之物品，應具 證據能力。 二、依刑事訴訟法第230 條、第231 條規定，司法警察（官）因 偵查犯罪，本有「勘察、採證」之權，其執行「勘察、採證 」，本無庸獲得犯罪嫌疑人同意，警員林昌佑於103 年3 月 22日晚上，因民眾報案指稱愛心聯盟超商門口擺設1 臺娃娃 機，機臺沒有貼保證取物字樣公告，質疑合法性，而前往勘 察、採證，於現場拍得之照片10張（本院卷第113 至122 頁 ），自有證據能力。 三、被告及其辯護人雖認郭俊得104 年12月8 日之職務報告書無 證據能力。惟該職務報告之製作人郭俊得業以證人身分於本 院審理時，到庭陳述其製做報告之經過，並給予被告及其辯 護人行使詰問權之機會（本院卷第105 至107 頁），該職務 報告自有證據能力（最高法院97年度台上字第1357號判決參 照）。 貳、實體部分 一、訊據被告對於其於事實欄所載之時、地，向陳范鵬租用場地 、擺放「HAPPY WORLD 」機具1 臺，插電營業等情，坦承之 ，惟矢口否認有違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：機 具雖有插電營業，但該機具並非電子遊戲機，而是選物販賣 機二代，又機具上原本貼有「保證取物」之公告，然於不詳 時間脫落後，伊因疏忽未重新貼上，始造成誤會云云。 二、經查： ㈠、被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業 級別證，而自102 年12月間某日起至103 年4 月19日止期間 內，由被告以每月2,000 元為價，向共同被告陳范鵬承租址 設新竹縣○○鎮○○路○ 段○○○ ○○○○ 號之天天來百貨有限 公司（愛心聯盟生鮮超市）前騎樓空地，由陳范鵬負責提供 場所及看顧，被告負責提供電子遊戲機具「HAPPY WORLD 」 1 臺，插電營業，供不特定人投入現金10元硬幣後把玩，嗣 於103 年4 月19日上午8 時30分許，為新竹縣政府警察局竹 東分局警員在上址查獲，並扣得如附表所示之物等事實，已 據被告與陳范鵬2 人分別供認在卷（臺灣新竹地方法院檢察 署103 年度偵字第4972號偵查卷【以下簡稱偵查卷】第5 至 6 、8 至9 、10至11、13至14、38、56至58、63至64頁，原 審審易卷第46至47頁，原審易字卷第17至18頁反面、32、33 頁反面）。並有新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄、扣押 物品清冊（偵查卷第15至18頁）、扣押物品目錄表（原審易 字卷第25、26頁）及扣案如附表一所示之物可佐，是被告所 供認事實部分，堪認為真，核先敘明。 ㈡、次查，被告雖以上述扣案機具1 臺並非電子遊戲機，而是選 物販賣機二代，伊所為並未違反電子遊戲場業管理條例規定 置辯云云，並提出臺中市政府91年11月21日府經商字第0000 000000號函1 份（原審審易卷第19頁）、經濟部91年10月13 日經商字第00000000000 號函、89年5 月18日經（89）商字 第00000000號函各1 份（審易卷第20至21頁）、選物販賣機 2 代（TOY STORY ）說明書1 份（審易卷第22至23頁）等書 證資料。惟本案經新竹縣警察局竹東分局函查經濟部結果： 「二、依本部電子遊戲機評鑑委員會歷次會議，係依申請評 鑑者提供之相關證明文件、說明書（包括機具外觀、使用流 程、操作說明．．．）及操作過程光碟片等資料評鑑分類； 又依本條例第7 條第2 項規定，電子遊戲機之機具結構或軟 體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分 類。選物販賣機如由消費者以選物付費方式直接取得陳列販 售之商品，因其係採對價取物方式，尚無涉射倖性，故本部 電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機；如選物販賣 機係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具 ）之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物 方式無涉時因其是否提供物品，取決於消費者之技術及熟練 程度，則屬電子遊戲機，合先敘明。三、依旨揭英文名稱查 詢本部電子遊戲機評鑑委員會歷次資料，並無與其名稱相同 之機具評鑑資料，另依本部89年4 月18日商7 字第00000000 號函：『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如 絨布玩具）之遊樂機具，因其是否提供物品，取決於消費者 之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』 故來函說明中，『、、內裝物品未標價販售，、、、投入10 元硬幣1 枚，利用夾物機選定物品，操作搖桿，後按PUSH鍵 ，若夾物機未夾到物品，遊戲結束。』則本案機具之設計並 無標價販賣之流程，且消費者是否取得物品，係取決於技術 及熟練程度，符合本部上開函文內容，屬電子遊戲機。」此 有經濟部商業司103 年4 月10日經商三字第00000000000 號 函1 份在卷可稽（偵查卷第20頁）。復經本院再向經濟部函 詢扣案「HAPPY WORLD 」機具1 臺係屬「電子遊戲機」或屬 「選物販賣機二代」而非屬電子遊戲機，經經濟部函復「 依電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項規定：『本條例所稱 電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式 操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或 利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』準此，來 函所詢之選物販賣機符合上開電子遊戲機定義。復按『選物 販賣機』之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值 與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。查本部評 鑑通過電子遊戲機名錄，並無英文名稱『HAPPY WORLD 』之 選物販賣機通過評鑑資料；至所稱『選物販賣機Ⅱ代』前經 本部91年10月9 日第82次電子遊戲機評鑑委員會議，評鑑通 過為『非屬電子遊戲機』，惟其機具名稱、結構與扣案機具 顯為不同，則扣案機具應依同條例第6 條第1 項前段『電子 遊戲機之製造業、進口人或軟體設技廠商，應於製造或進口 前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件』之 規定，申請評鑑分類，由本部電子遊戲機評鑑委員會議，據 以決定其評鑑分類。復查本部商業司103 年4 月10日經商三 字第00000000000 號函，前復新竹縣警察局竹東分局有關本 案扣案機具認定疑義，說明三後段略以：『本案機具之設計 並無標價販賣之流程，且消費者是否取得物品，係取決於技 術及熟練程度，符合本部上開函內容，屬電子遊戲機。』併 予敘明。另依『電子遊戲場業管理條例』第6 條第1 項前 段規定：電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設技廠商，應 於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑 分類文件、同條第3 項規定：中央主管機關為執行第一項之 評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由 中央主管機關定之。準此，該評鑑委員會之任務係針對業者 申請之電子遊戲機軟體評鑑分類，尚未包括查扣機具之評鑑 分類，本部僅能依該機具之評鑑說明書，據以說明回復，無 法受理機具鑑定。」此亦有經濟部104 年11月9 日經商字第 00000000000 號函在卷可參（本院卷第40至41頁反面）。 ㈢、再，本案係警員接獲報案表示系爭扣案機具未張貼保證取物 價格有違法情事，始至現場查看，而勘察、採證時，系爭機 具內僅貼有一張公告，內容為「本機台物品有輕重之分，為 有利夾起物品，禮品內有加入鐵片、鉛塊、彈珠、紙盒等附 加品，請消費者考慮清楚後再投幣」（本院卷第124 頁相片 ），並無張貼保證取物公告等情，業經證人即103 年3 月22 日現場勘察、採證之警員林昌佑於本院審理時證稱：「本案 查獲是因在103 年3 月22日晚上，民眾報案有糾紛案件而要 我們去現場處理。當時我是巡邏員警，我先過去瞭解。報案 的是張先生，他指稱愛心聯盟超商門口有擺一臺娃娃機，機 台沒有貼保證取物的字樣公告，問我這樣合不合法，要如何 處理。我就問我們分局一組的承辦人員張自強，及我們偵查 隊當天值日的呂學明偵查佐，他們都表示他們目前沒有承辦 過這樣的案件，也沒有相關的公文可以參考，所以當天我到 現場就先拍照取證，我今天有拿當天拍的照片過來」、「（ 問：你去現場看的時候拍的照片就只有照片中的公告而已嗎 ？）是的，只有手寫的這個公告而已」、「（問：該手寫公 告沒有保證取物的字樣？）是的」、「（問：當初你去拍照 的時候，你有沒有印象機臺裡面的東西有無標價？）我沒有 印象有標示。我沒有看到有相關標示」、「（問：第一次你 去拍照的時候，你有沒有拍公告？）機臺的三個面我都照到 了，我也有拍到公告，那公告是用手寫的，就是沒有保證取 物的字樣」等語；證人郭俊得證稱：「（問：此份職務報告 書都是如實記載？）是」、「（問：你的職務報告記載當時 查扣並未標明選物價格跟玩法的，是嗎？）是的」、「（問 ：有無標示每個物品的價格？）沒有標示」等語（本院卷第 102 頁反面、103 、104 頁反面、105 頁反面、106 頁）， 並有郭俊得104 年12月8 日職務報告書1 份及103 年3 月22 日林昌佑現場拍攝之相片10張在卷可稽（本院卷第62、113 至122 頁），而被告於警詢中亦坦承：「（問：機台有否張 貼保證取物等相關告知民眾權利事項？）沒有張貼」（偵查 卷第6 頁），足認扣案機具全然未貼「保證取物」之標籤， 而被告置於扣案機具內之所有供消費者夾取之物品，亦均未 貼有售價，顯見被告並未讓前往把玩該等遊戲機具之人，知 悉對價為何及應投入多少金額即必得選取所欲取得之物品之 意。另本件查獲時，散置於扣案機具櫥窗內如附表編號3 所 示供消費者投幣夾取、兌換之物，不僅種類繁多、性質歧異 又價值不一，經以前述操作方式抓夾，原難屬精確、穩定， 被告於偵查中亦坦承「是否得順利自扣案機具內夾取商品， 需視消費者之技術、運氣」等語（偵查卷第57頁），是依扣 案機具實際設計之機械功能，及經被告配套進行之消費內容 及方式，係著重操作機具、尋求刺激、挑戰之娛樂過程，而 非以對價方式取得各該標的物為主要目的。又該機臺櫥窗內 所擺設如附表編號3所示物品種類繁多，每種物品價值顯不 相同，又無標示每種物品之價格，亦無標示「保證取物」， 則遊戲者何得知要投入多少錢，始可保證取得所欲取得之物 ，此與被告所稱之「選物販賣機二代」亦不相符。基上，足 認被告所擺放之系爭扣案機具，確屬電子遊戲機。被告上開 所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。又被告固提出上開函 文等書面資料為其論據，然而上開函文與本案扣案之機具， 非屬同一名稱，被告亦坦承上開書面資料，與本案扣案機具 ，並非同時取得，亦無關連等語（偵查卷第6 頁，原審易字 卷第17頁正反面），上開被告所提出之書面資料，不足以作 為對其有利認定之依據。 ㈣、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依 法論科。 三、按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事 業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲 場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問， 再者，依該條例第16條之規定，非電子遊戲場業之其他營利 事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如 違反該條規定，依第28條規定處行為人10萬元以上50萬元以 下罰鍰，並限期令其改善。故在非電子遊戲場業之其他營利 事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬該條例規範之範疇 ，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機 供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附 帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3 條所指之「 設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條 例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得 營業。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上 所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類 之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺 形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否 「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模 」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營 之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理 條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例意 旨參照）。是被告未辦理營利事業登記，擺設上開電子遊戲 機具，供不特定消費者投幣把玩而經營電子遊戲場業部分， 係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登 記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規 定論處。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、 延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件 之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定 時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應 僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收 集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、 收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度 台上字第1079號判決意旨參照）。被告自102 年12月間某日 起至103 年4 月19日為警查獲時止，在上址經營電子遊戲場 業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行 之特徵，從而在行為概念上，應評價認屬集合犯關係之實質 上一罪。被告及共同被告陳范鵬之間，就上開犯行，具有犯 意之聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定論以共同正 犯。 四、原審以被告罪證明確，援引電子遊戲場業管理條例第15條、 第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段之規 定，並審酌被告無犯罪經法院判處應執行刑罰之前科紀錄， 素行尚非惡劣，其無視法令之禁止，未依規定領有電子遊戲 場業營業級別證，即於上址擺設電子遊戲機，擅自非法經營 電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並 有礙於社會安寧之維護，及其擺放電子遊戲機具數量、經營 之期間、機臺內已投入之現金多寡，兼衡被告係專科畢業， 自承目前於桃園、新竹等超商、騎樓地區擺放約有8 、90台 遊樂機具，每月淨利約6 、7 萬元等一切情狀，量處拘役59 日，並諭知易科罰金之折算標準。並說明扣案如附表編號1 、3 所示之電子遊戲機及物品，係被告所有供本案犯罪所用 之物；扣案如附表編號2 之現金，則係被告因本案犯罪所得 之物，依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定宣告沒收 。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。被告 提起上訴，仍執該機具並非電子遊戲機，而是選物販賣機二 代，否認犯行，指摘原判決不當，惟原判決就被告上訴所執 理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據，亦經本院 認其所辯不可採，業如前述，是被告之上訴為無理由，應予 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 3 月 31 日 刑事第十庭審判長法 官 李麗玲 法 官 高玉舜 法 官 賴邦元 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 游玉玲 中 華 民 國 105 年 3 月 31 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 電子遊戲場業管理條例第15條 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子 遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條 違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。 附表 ┌──┬────────────────────────┐ │編號│ 名稱 │ ├──┼────────────────────────┤ │1 │HAPPY WORLD 遊戲機1 臺（含IC版） │ ├──┼────────────────────────┤ │2 │新台幣160 元 │ ├──┼────────────────────────┤ │3 │造型打火機2 個、造型耳機塞1 個、數位音樂播放器1 │ │ │個、隨身碟2 個、造型迴紋針1 包、自拍器1 個、音響│ │ │2 個、手錶1支、造型公仔1個、公益彩券刮刮樂3張 │ └──┴────────────────────────┘