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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1233號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　解東海 選任辯護人　黃勝和律師 上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣士 林地方法院103年度易字第625號，中華民國104年5月13日第一審 判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第8575 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告解東海明知未依電子遊戲場業管理條例 規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，不得 經營電子遊戲場業，竟自民國103 年1 月間某日起至103 年 7 月24日止，擔任址設臺北市○○區○○路○○○○ 號1 樓群 樂商行之負責人，基於經營電子遊戲場業之犯意，擅自變更 選物販賣機，成為屬電子遊戲機具之「選物販賣機」2 臺（ 含IC板2 塊），在上址群樂商行之屬公眾得出入場所，擺設 電子遊戲機具2 臺，並插電營業，操作方式為由顧客將新臺 幣（下同）10元之硬幣投入機臺內後，操作機臺上之搖桿夾 取機臺內之娃娃，夾取娃娃後，方得再以該娃娃兌換蘋果牌 IPHONE5 手機及IPAD等禮品，以此方式經營電子遊戲場業， 供不特定人把玩。嗣於103 年7 月24日18時3 分許，在上址 群樂商行內，為警當場查扣插電營業之上開電子遊戲機具 2 臺（含IC板2 塊）、機臺內之現金共1,700 元，及機臺內商 品蘋果牌IPHONE5 手機4 支及IPAD 2臺。因認被告違反電子 遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處 等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301 條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實 審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決 （最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴 訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑 其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官 舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被 告無罪之諭知。 三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告於偵查中之供述 、證人韋鴻晉之證述、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局士林分局文林派 出所臨檢紀錄表、代保管機臺收據及扣案之機具2 台（含IC 板2塊）、現金1,700 元、蘋果牌IPHONE5手機4支、IPAD2台 及現場照片12 張、經濟部商業司103 年9月10日經商三字第 0000000000號函為據。訊據被告堅詞否認有何違反電子遊戲 場業管理條例第22條之犯行，辯稱：上開遊戲機具係屬具保 證取物及累計投幣功能之「選物販賣機」，經過經濟部認定 非屬電子遊戲機，毋庸領有電子遊戲場業營業級別證即可擺 放等語。經查： ㈠被告為址設臺北市○○區○○路○○○○號1樓之尚宜商行（ 店招為「群樂」，下稱群樂商行）負責人，未向主管機關 申請核發電子遊戲場業營業級別證，即於103年1月間某日 起至103 年7月24日止擺放扣案之機具2台供不特定人投幣 （每次10元），以搖桿操作機器手臂抓取機台內頑皮豹玩 偶或猴子玩偶，再憑以換取蘋果牌IPHONE5 手機或IPAD等 情，為被告所自承，並經證人即尚宜商行員工韋鴻晉證述 屬實（見偵卷第37至38頁），復有臺北市政府警察局士林 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局 士林分局文林派出所臨檢紀錄表、現場照片12張（見偵卷 第12頁至第15頁、第23頁至第24頁、第41頁、第17頁至第 22頁）、扣案機台2台（含IC板2塊）、現金1,700 元、蘋 果牌IPHONE5 手機4支、IPAD2台可佐，此部分事實可堪認 定。 ㈡按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電 子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，所謂電子遊戲 機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱 ，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利 用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊 戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類 、鋼珠類及娛樂類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有 電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘 有違反者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3 條、第4 條第1項本文、第2項、第15條、第22條固定有明 文。惟選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直 接取得陳列販售之商品，因其係採對價取物方式，尚無射 倖性，故非屬電子遊戲機，但如係提供消費者利用電力及 機器手臂抓取物品（如絨布玩具）之遊樂器具（不以俗稱 之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否 提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子 遊戲機，迭據經濟部100年5月2日經商字第00000000000號 函、經濟部商業司103 年9月10日經商三字第00000000000 號函函覆明確（見原審卷第65頁、偵卷第48頁），又凡公 開夾物機具之等額販賣設定，若使用者沒夾中獎品，將可 於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額到達等額販賣 設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式 ，直至使用者夾中獎品為止，最終將視同使用者以標價購 買者，非屬電子遊戲機，亦有經濟部91年10月15日經商字 第00000000000號函、104年3月17日經商字第00000000000 號函（見原審卷第41頁、第59至61頁）在卷可稽，是特定 機台是否屬電子遊戲機？營利事業是否應先領有電子遊戲 場業營業級別證始得設置該等機台供不特定人使用？均取 決於該機台是否具有等額販賣設定功能（即累計達一定金 額後「保證取物」功能），並經告知消費者而定，具備累 計達一定金額後保證取物功能，消費者得以連續投幣達該 等金額後，無需再投幣即可以搖桿操作機器手臂抓取其內 物品直至抓到為止，而取得對價物品者，客觀上即非電子 遊戲機，經濟部商業司104年7月30日經商三字第00000000 000號函（見本院卷第23至25頁）亦同此認定。 ㈢又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製 造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分 類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機 關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之 電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視 為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲 場業管理條例第 6條第1項前段、第7條第1項、第2項固定 有明文，惟上述規定，乃以特定機台性質上業屬電子遊戲 機者為限，倘非屬電子遊戲機之機台，本無此等規範之適 用，且違反上述規定者，依電子遊戲場業管理條例第23條 第1項、第3項規定，亦僅有行政罰之法律效果，是性質上 非屬電子遊戲機之機台，本無上述申請檢驗及評鑑分類規 定之適用，亦此敘明。 ㈣查扣案之機台2台（含其內IC板）為秀貴企業有限公司（ 下稱秀貴公司，即伯農企業社）設計、製造，並販售與被 告，IC板上標記 "SAYXX"程式係依93年評鑑通過選物販賣 機二代撰寫，秀貴公司所設計、生產之機台有累計投幣金 額及保證取物功能（依選物販賣機二代評鑑規定），經營 者依商品價值設定商品價格（商品價格標示機臺供客戶參 考），客戶投入金額及玩過次數，兩者均會保留，兩者總 和達商品價格，則無須再投幣並啟動強爪功能，可以一直 夾取禮品直到夾中為止，此為保證夾取，依二代規範所撰 寫之程式一定具有累計投幣（投入金額與玩過金額之總和 ），而累計投幣之目的係保證客戶達到商品價格時，不須 再投幣即可夾取以保障客戶權益，又扣案機台經原審依職 權送回秀貴公司測試，其內IC板未被變更設計過，其內電 晶體也未遭更換重焊，且店家亦無法變更程式，故仍保有 出廠時設計之累計投幣金額及保證取物功能，經核對IC板 上之DIP-SWITCH，實際保證取物金額均設定為9950元，此 等功能亦無法關閉等情，業經證人即秀貴公司員工黃明堂 於原審審理時證述明確（見原審卷第73頁反面至第81頁） ，並有中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會104年1 月26日自動販賣全聯會彬字第104003號函、秀貴公司 104 年2月25日函、104 年3月24日函在卷可稽（見原審卷第13 頁、第36頁、第62頁），此外，亦無任何積極證據足認扣 案機台IC板原本即不具備累計投幣金額及保證取物功能， 或既有累計投幣金額及保證取物功能業經被告修改廢除， 是依前開說明，自難認扣案機台2台（含IC板2塊）為電子 遊戲場業管理條例所定義之電子遊戲機。 ㈤至扣案機台上雖亦標示有保證取物金額，然各為14,000元 及18,000元，核與本院前認扣案機台內IC板設定之保證取 物金額為9,950元有間，有機台保證取物標示照片4幀在卷 可證（見偵卷第17頁、第20頁），對此，經濟部商業司固 認因本身機具設計無法累計至所設定之金額，既無法達到 該物品售價金額，更無法取得該物而完成買賣交易行為， 實際上是否取得該物品係取決於消費者之技術及熟練程度 ，故屬電子遊戲機云云，有該司103年9月10日經商三字第 00000000000 號函在卷可稽（見偵卷第48頁），然扣案機 台具有累計達一定金額後保證取物功能，且業經被告以上 開標示之方式告知消費者，仍堪認定，況扣案機台內IC板 設定之保證取物金額（9,950 元）低於被告對外標示之保 證取物金額（14,000元及18,000元），是消費者倘連續投 幣達9,950 元時，機台IC板設定之強爪功能即行啟動，可 以一直夾取禮品直到夾中為止，並無消費者無法藉此取得 該物，或是否取得該物品純係取決於消費者之技術及熟練 程度之情可言，此觀證人韋鴻晉固證稱：係靠店員留意、 紀錄客人投幣次數等語（見偵卷第8 頁），然被告業坦認 ：係靠店員察看，但無法準確算至1400次，若客人直接購 買，要以14,000元或18,000元購買，但若客人以投幣抓取 之方式，則9950元即可保證取物等語（見偵卷第4 頁、本 院卷第46頁），更堪認定，是經濟部商業司上開函文，顯 有誤會，而非可採。至扣案機台內IC板設定之保證取物金 額（9,950 元），或被告對外標示之保證取物金額（14,0 00元及18,000元），較諸消費者每次投入金額（10元）， 或屬過高，必須多次、長時間連續投幣，始得啟動上述保 證取物功能，然消費者是否會願意耗費大量時間，以上開 多次、長時間投幣之方式，啟動保證取物功能以獲取上開 商品，而非逕自前往販售上開電器之一般店家購買，涉及 個別消費者之主觀意願，本難一概而論，殊難以此，即認 扣案機台已屬電子遊戲機；又消費者係以搖桿操作機器手 臂抓取機台內頑皮豹玩偶或猴子玩偶，再憑以換取蘋果牌 IPHONE5 手機或IPAD，固據被告及證人韋鴻晉供、證述明 確，並有現場照片可稽（見偵卷第17、20頁），惟消費者 所以投幣操作機器手臂，乃在藉此獲取蘋果牌IPHONE 5手 機或IPAD，既如前述，則上開頑皮豹玩偶或猴子玩偶固係 用以提供機器手臂夾取之用，然核與消費者付費後取得票 券，憑以兌換商品或服務等社會交易上常見交易行為並無 二致，尚難認已變更扣案機台累計投幣達一定金額後保證 取物之選物販賣機功能，檢察官上訴意旨認此舉已經變更 機具玩法云云，亦非有據。 ㈥又經濟部商業司固覆稱：功能相同或類似之機具，不因某 公司之選物販賣機評鑑後，即得免除其他公司申請評鑑之 義務，有該司104 年7月30日經商三字第00000000000號函 在卷可稽（見本院卷第23頁），然觀諸經濟部商業司上開 函覆，係以電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7 條第1項、第2項規定，執為縱屬非為電子遊戲機之選物販 賣機，凡不同公司生產者，均應另行申請評鑑之法律依據 ，惟上述規定，乃以特定機台業屬電子遊戲機者為限，倘 非屬電子遊戲機之機台，本無此等規範之適用，且違反上 述規定者，亦僅有行政罰之法律效果，已如前述，經濟部 商業司上開函覆，核屬誤解法律，任意比附援引以擴大刑 罰範圍，自非可採，被告及其辯護人據以聲請本院另向中 華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會函詢上開函文之 正確性，即無必要，亦此敘明。 ㈦又檢察官雖於原審時聲請就扣案機台（含IC板）送請主管 機關即經濟部鑑定是否係屬電子遊戲機（見原審卷第71頁 ），並據以為本件之上訴理由，然經本院將扣案機台內IC 板送請經濟部鑑定後，經濟部業以該部電子遊戲機評鑑委 員會僅以觀看廠商檢附之說明書、遊戲流程影片進行評鑑 ，無法就IC板等硬體進行鑑定而拒絕之，有本院公務電話 來電紀錄表可稽（見本院卷第53頁），是此部分證據調查 聲請，核屬不能調查者，亦此敘明。 四、綜上所述，本件並無積極證據足認扣案機台係屬電子遊戲機 ，亦無積極證據足認被告對此存有犯罪故意，是縱被告未領 有電子遊戲場業營業級別證而擺放該等機台供人把玩，亦難 認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行。此外，復查無其 他積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，原審以不能證明 被告犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合。檢察官 上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 11 月 3 日 刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利 法 官 鄭富城 法 官 張永宏 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李佳姿 中 華 民 國 104 年 11 月 3 日