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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第127號 上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　康仁泰 上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣新 竹地方法院103年度易字第320號，中華民國103年11月21日第一 審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第7403號、103年度偵字第2909號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷。 甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記 者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役參拾日，如易科罰金 ，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之「推推樂禮品自動販賣機3 代」貳台（含IC板貳片）及現金新臺幣壹仟柒佰玖拾元，均沒收 。 事 實 一、甲○○係「永崎利有限公司」（址設新北市○○區○○○街 ○○○號，下稱永崎利公司）實際負責人，闕宏安係新竹縣○ ○鄉○○路○○號2樓「內灣親子遊樂園」之負責人。甲○○ 明知「內灣親子遊樂園」未依電子遊戲場業管理條例規定領 有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，且永 崎利公司向不詳人士購入，由飛絡力電子股份有限公司（下 稱飛絡力公司）製造之「推推樂禮品自動販賣機3代」2台（ 編號F13Q-A-0054號、F13Q-A-0056號），業經變更原始設定 ，無法偵測有無彈力球掉落，即可進行附屬小遊戲，而屬電 子遊戲機。竟基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國10 2年4月間某日起，提供上開不會掉落彈力球，即可進行附屬 小遊戲之「推推樂禮品自動販賣機3代」2台，擺設在上址「 內灣親子遊樂園」內供顧客投幣後把玩，投入之硬幣則由甲 ○○、闕宏安（不知上開機台係屬電子遊戲機，業經原審判 決無罪確定）按6：4之比例朋分，而經營電子遊戲場業。嗣 於102年7月16日14時14分許為警查獲，並扣得「推推樂禮品 自動販賣機3代」2台（含IC板2片）及玩家投入機具內之現 金計新臺幣（下同）1,790元。 二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告及臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵辦。 理 由 壹、程序方面： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序， 當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據 資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應 屬適當，皆有證據能力。 貳、實體方面： 訊據被告甲○○矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之 犯行，辯稱：伊購買「推推樂禮品自動販賣機3代」2台時， 本來就不管有沒有掉彈力球，都可以進行遊戲，伊並不知原 因，亦未更改機台之設定。伊係因很多顧客不要彈力球，彈 力球掉滿地，才懶惰沒有去補彈力球，並非為節省成本云云 。經查： ㈠被告係永崎利公司實際負責人，同案被告闕宏安係「內灣 親子遊樂園」之負責人，「內灣親子遊樂園」未領有電子 遊戲場業營業級別證，且永崎利公司購入之「推推樂禮品 自動販賣機3代」2台（編號F13Q-A-0054號、F13Q-A-0056 號），不管有無彈力球掉落，均可進行附屬小遊戲。被告 自102年4月間某日起，提供上開不會掉落彈力球，即可進 行附屬小遊戲之「推推樂禮品自動販賣機3代」2台，擺設 在「內灣親子遊樂園」供顧客投幣後把玩，投入之硬幣則 由被告、同案被告闕宏安按6：4之比例朋分。嗣於102年7 月16日14時14分許為警查獲，並扣得「推推樂禮品自動販 賣機3代」2台（含IC板2片）及玩家投入機具內之現金計1 ,790元等情，業據被告（於檢察事務官詢問時、原審審理 時）、同案被告闕宏安（於原審審理時）供認不諱（見10 2年度偵字第7403號卷第54至55頁、第79至80頁、103年度 易字第320號卷第59至60頁、第87至92頁），並據證人即 「內灣親子遊樂園」員工王秋蘋、查獲本案之警員張維忠 於原審審理時證述甚詳（見上揭易字卷第61至63頁、第72 頁背面至75頁背面），復有查獲現場照片16幀在卷可稽（ 見上揭偵卷第26至33頁），及「推推樂禮品自動販賣機3 代」2台及現金1,790元扣案可佐，洵堪認定。 ㈡扣案之「推推樂禮品自動販賣機3代」2台（編號F13Q-A-0 054號、F13Q-A-0056號）係飛絡力公司售予連宏公司，業 據證人即飛絡力公司技師顏丞醁於原審審理時證述明確（ 見上揭易字卷第78頁），並有飛絡力公司出貨單影本在卷 可憑（見上揭易字卷第96頁）。被告於檢察事務官詢問時 供稱：機台係向飛絡力公司廠商購買之2手機台等語（見 上揭偵卷第54頁、第60頁）；於原審審理時則供稱不記得 係向連宏公司或他人購買機台云云（見上揭易字卷第78頁 ）。可見扣案之「推推樂禮品自動販賣機3代」2台係飛絡 力公司所製造，再由永崎利公司向不詳人士輾轉購得無訛 。 ㈢「推推樂禮品自動販賣機3代」係飛絡力公司申請評鑑， 其遊戲流程為：①「投入等額硬幣」、②「獲得彈力球1 個」、③「無需再次投幣進行小遊戲」、④「選擇喜歡的 小禮品」、⑤「推桿推禮品出窗口」再「取贈品」或「推 桿無通過窗口」、⑥「趣味遊戲結束」（其遊戲說明為： 「本機台為投幣式彈力球自動販賣機，投入10元硬幣1枚 後，機台自動掉落第1顆彈力球，本商品皆經標準檢驗局 檢驗合格，商品掉落原理與市面上之扭蛋機結構相同，取 得對價關係後，不需再另行投幣即可進行附屬手眼協調小 遊戲，本機台無累積金額功能。」），並經中央主管機關 經濟部電子遊戲機評鑑委員會100年1月5日第194次會議評 鑑為「非屬電子遊戲機」，有經濟部電子遊戲機評鑑會議 第194會次評鑑通過電子遊戲機名錄及「推推樂禮品自動 販賣機3代」說明書在卷可按（見上揭偵卷第42頁背面、 第74頁）。又飛絡力公司製造之「推推樂禮品自動販賣機 3代」機台關於彈力球之設計，係將彈力球置入旋轉機構 （即轉盤），而於投幣後啟動旋轉機構讓彈力球掉落，並 區分國內版、國外版，國外版無需掉落彈力球之規定，國 內版則需掉落彈力球以符合「非屬電子遊戲機」之標準， 二者乃以IC板S3第7腳指撥開關作為控制機制，即IC板S3 第7腳指撥開關在ON位置時，倘無彈力球掉落，該機台即 會顯示故障（之後即不能再把玩），而IC板S3第7腳指撥 開關在OFF位置時，即表示關閉故障警示機制，此時無論 彈力球有無掉落，該機台均不會顯示故障（之後仍可繼續 把玩）。檢察事務官於103年10月30日會同證人顏丞醁履 勘扣案之「推推樂禮品自動販賣機3代」2台時，扣案之「 推推樂禮品自動販賣機3代」2台旋轉機構線路確均連接主 機，然步驟①投幣後旋轉機構雖啟動，惟無步驟②彈力球 掉落，但仍可進行步驟③之後的推桿推禮品遊戲等流程。 證人顏丞醁將彈力球置入機台內旋轉機構實際操作結果， 其中編號F13Q-A-0054號「推推樂禮品自動販賣機3代」機 台因置放彈力球之木製旋轉機構公差較大，致未修整毛邊 之彈力球卡住無法掉落，嗣經修整彈力球之毛邊後，彈力 球始可順利掉落，另編號F13Q-A-0056號「推推樂禮品自 動販賣機3代」機台經置入未修整有毛邊之彈力球後，彈 力球仍可順利掉落。經證人顏丞醁向飛絡力公司確認「推 推樂禮品自動販賣機3代」機台之故障警示機制係在IC板S 3第7腳指撥開關，而扣案之「推推樂禮品自動販賣機3代 」2台機台IC板S3第7腳指撥開關均被撥至OFF位置（即關 閉故障警示機制），使扣案之「推推樂禮品自動販賣機3 代」2台於投幣後縱未掉落彈力球，亦均不會顯示故障， 均仍可進行推桿推禮品遊戲等情，業據證人顏丞醁於原審 審理時證述綦詳（見上揭易字卷第76至82頁），並有檢察 事務官履勘現場筆錄暨現場照片30幀、原審勘驗筆錄在卷 可按（見上揭易字卷第43至53頁、第63頁背面）。足見飛 絡力公司製造之國內版「推推樂禮品自動販賣機3代」機 台係以IC板S3第7腳指撥開關作為彈力球掉落與否之故障 警示機制，且扣案之「推推樂禮品自動販賣機3代」機台2 台之IC板S3第7腳指撥開關均被撥在OFF位置，致彈力球縱 未掉落，把玩者仍可把玩推桿推禮品遊戲流程甚明。 ㈣扣案之「推推樂禮品自動販賣機3代」2台，其機台張貼之 遊戲流程即無「獲得彈力球1個」流程，有機台照片在卷 可按（見上揭易字卷第29頁）。被告於原審審理時並供稱 永崎利公司購入之「推推樂禮品自動販賣機3代」，不管 有無彈力球掉落，均可進行附屬小遊戲等語（見上揭易字 卷第89頁）；於本院準備程序時亦供認其於擺設機台時即 知扣案之「推推樂禮品自動販賣機3代」機台2台不用裝彈 力球亦可進行遊戲等語（見本院卷第39頁背面）。又被告 ⒈於檢察官事務官詢問時供稱：伊知擺放電子遊戲機台需 要向主管機關申請級別證，永崎利公司只經營非屬電子遊 戲機台。伊知道「推推樂禮品自動販賣機3代」應該要掉 彈力球等語（見上揭偵卷第79頁、第80頁）；⒉於原審10 3年8月27日準備程序時供稱：伊知道「推推樂禮品自動販 賣機3代」要掉彈力球等語（見103年度審易字第611號卷 第18頁背面）；⒊於原審審理時供稱：伊知道機台應該要 掉彈力球，機台沒有掉球是不對的，永崎利公司一直是做 非屬電子遊戲機等語（見上揭易字卷第88頁、第89頁、第 91頁背面）。另證人王秋蘋於原審審理證稱：扣案之「推 推樂禮品自動販賣機3代」2台之操縱桿曾經故障過，永崎 利公司的師傅有來修理等語（見上揭易字卷第74頁背面至 75頁背面）。衡諸常情，被告既專門經營購買、擺放非電 子遊戲機營利，並綜理機台之維修事宜，其就購入之「推 推樂禮品自動販賣機3代」應有之遊戲流程，及該自動販 賣機乃著重於對價取物關係（即投幣取得彈力球），以之 與射倖性之電子遊戲機有所區別等情，自難諉為不知。永 崎利公司向不詳人士購入扣案之「推推樂禮品自動販賣機 3代」2台時，既知機台不管有無彈力球掉落，均可進行附 屬小遊戲，縱非完全明瞭其控制機制（即將機台IC板S3第 7腳指撥開關調整至OFF位置），亦當知該機台業經變更原 始設定，無法偵測有無彈力球掉落，即可進行附屬小遊戲 ，已喪失對價取物關係（即投幣取得彈力球），應屬電子 遊戲機無訛。而檢察官向經濟部商業司函詢結果，亦同認 「…按電子遊戲場業管理條例第4條規定，『本條例所 稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似 方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機 具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但 未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。』另按 本部89年4月18日經商7字第00000000號函釋，『如係提供 消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之 遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及 熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』（如附 件）。參照前開規定，來函所詢『推推樂禮品自動販賣 機3代』，經業者擅自變更IC版之原始設定，使其無法偵 測有無彈力球掉落，即可進行附屬小遊戲，已非原評鑑機 具。又其是否取得禮品係取決於消費者之技術及熟練程度 ，故應屬電子遊戲機。又電子遊戲場業管理條例第7條 第2項規定：『電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者， 視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」是以 。『推推樂禮品自動販賣機3代』雖經本部100年1月5日第 194次電子遊戲機評鑑委員會議，認定為『非屬電子遊戲 機』；然該機具既經業者修改或變更遊戲方式，則非原評 鑑機具，自不得適用前揭會議結論。」有經濟部商業司10 3年12月2日經商三字第00000000000號函在卷可考（見本 院卷第20頁正、背面）。被告辯稱扣案之「推推樂禮品自 動販賣機3代」係「非屬電子遊戲機」，要無可採。 ㈤綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，不足採信 。本案事證明確，被告違反電子遊戲場業管理條例犯行， 堪以認定。 核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應 依同條例第22條之規定處罰。又按刑事法若干犯罪行為態樣 ，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸 類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯 意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社 會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者 ，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」 之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之， 例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念 者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦 即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持 續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總 括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上 為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成 立一罪。是被告自102年4月間某日起至102年7月16日為警查 獲時止，在「內灣親子遊樂園」經營電子遊戲場業，所觸犯 未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪，本即具有反覆 實施之性質，應論以集合犯之一罪。原審未察，遽為被告無 罪之判決，自有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理 由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無不良素行，為五 專畢業，擔任永崎利公司之實際負責人，僅擺放電子遊戲機 2台，時間亦非長；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及犯 後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。又扣案之「推推樂禮品自動販賣機3代 」2台（含IC板2片）均係被告所有供本案犯罪所用之物；扣 案之現金1,790元，則係被告因本案犯罪所得之物；爰分別 依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定宣告沒收。至扣案 機台內之禮品及彩球等物，並非供本案犯罪所用之物，毋庸 宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第 11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法 施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 刑事第九庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 邱同印 法 官 楊智勝 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 謝秀青 中 華 民 國 104 年 4 月 1 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 電子遊戲場業管理條例第15條 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子 遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條 違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。