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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1378號 上　訴　人 即　被　告　李志明 選任辯護人　陳河泉　律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第 289 號，中華民國104 年6 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣 新北地方法院檢察署103 年度偵字第17124 號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、李志明前因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以99年度易字第 767 號判決判處有期徒刑4 月（起訴書誤載為5 月），復經 本院以100 年度上易字第844 號判決上訴駁回，於民國（下 同）101 年2 月29日確定，並於101 年5 月25日易科罰金執 行完畢。 二、李志明係址設新北市○○區○○路0 段00巷00號「五股吊桿 修理廠」及址設桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○ ○路○ 段○○○ 號「金進輪企業有限公司」之負責人。緣林俊 一於103 年3 月28日將損壞之吊車吊桿送往址設新北市○○ 區○○路0 段00巷0 號「暉達機械有限公司」（下稱暉達公 司）修理，惟因吊桿維修困難，經暉達公司經理李文昌建議 更換吊桿，並介紹李志明與林俊一接洽。詎李志明仍不知悔 改，明知自己並無為林俊一更換上開吊車吊桿之真意，猶基 於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於翌（29）日某時 許，在上址暉達公司內，向林俊一佯稱：可將吊車停放在暉 達公司內，伊會運送「德發10噸5 節紅色」之中古吊桿至暉 達公司更換，並收購林俊一原有之損壞之「德發8 噸4 節紅 色」舊吊桿，連同更換裝好吊桿含工資費用共為新臺幣（下 同）35萬元云云，致林俊一不疑有他而陷於錯誤，當場交付 定金20萬元予李志明，並允由李志明當日即先行將該舊吊桿 拆卸後拖運至上址「五股吊桿修理廠」。惟嗣後李志明並未 依約運送「德發10噸5 節紅色」之中古吊桿至上址暉達公司 為林俊一置換安裝，且將已拆卸運回舊吊桿之部分零件留供 自己另做組裝之用，經林俊一屢次催促均藉故拖延，林俊一 至此始知受騙。 三、案經林俊一訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 關於證人即告訴人林俊一於警詢中之陳述，係屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規 定，屬於傳聞證據；且被告李志明於原審法院準備程序中對 證人林俊一於警詢中之陳述表示爭執（見原審卷第70頁）， 是以證人林俊一於警詢中之供述，難認有證據能力。 次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查，證人林俊一、證人即暉達公司前負責人李學 良於檢察官偵查中之陳述，均係經檢察官諭知證人等有具結 之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其等證言之真 實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身 經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等 顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人等於偵查中所 述有何其他顯不可信之情況，故上開證人於檢察官偵查中經 具結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，均具有證據能力。 又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖 屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159 條之 1 至之4 等前4 條之情形，但該等證據經原審法院及本院分 別當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而 不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異 議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於 審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項規定，亦得作為證據。 至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。 貳、實體部分： 訊據被告雖坦承於上開時、地，有與告訴人洽談更換吊桿， 並簽立合約書，且已收受告訴人所交付之定金20萬元，亦將 告訴人原有之損壞的「德發8 噸4 節紅色」舊吊桿於上址暉 達公司拆卸後拖運至上址「五股吊桿修理廠」，迄今尚未更 換安裝「德發10噸5 節紅色」之中古吊桿予告訴人之事實， 但矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：卷附之合約書係伊 所簽無誤，也沒有問題，伊本來就是從事吊桿買賣，有營利 事業登記證可查，本件是因為告訴人不依約把車開來伊的工 廠，伊才無法施作安裝，伊並未詐欺告訴人；雙方沒有約定 在暉達公司裝吊桿；被告店內有吊桿的零組件可以組裝，是 告訴人不將吊車開到被告店內，致使被告不能安裝，被告主 觀上並無詐欺的犯意，客觀上亦無詐欺行為云云。經查： ㈠被告於上開時、地，有與告訴人洽談更換吊桿事宜，並簽 立合約書，且已收受告訴人交付之定金20萬元，亦將告訴 人所有之損壞的「德發8 噸4 節紅色」舊吊桿於上址暉達 公司拆卸後拖運至上址「五股吊桿修理廠」，迄今尚未更 換「德發10噸5 節紅色」之中古吊桿予告訴人等情，業據 被告於偵查中供認甚詳（見偵卷第29頁反面、第30頁）， 核與證人即告訴人林俊一於偵查及原法院審理中結證之情 節相符（見偵卷第87頁反面、第88、99頁，原審卷第90頁 反面至第93頁），並有證人即告訴人林俊一提出其與被告 簽立之合約書及所訂購更換之同型中古吊桿照片6 幀在卷 可稽（見偵卷第7 頁、第102 、103 頁）。此部分事實， 自堪認定。 ㈡關於本件更換吊車吊桿契約之標的，據告訴人林俊一於檢 察官偵查中具結證稱：（問；被告有無表示他要賣給你的 桿子是照片中的吊桿？）有，他有說過，我有問過他如果 來的跟這個不同怎麼辦，他說以照片為證云云（見偵卷第 87頁背面）；被告於檢察官偵查中亦供稱：（提示卷附照 片，問：你是否跟告訴人稱，要賣給他的就是如照片中的 桿子？）是等語（見偵卷第94頁）；兩人此部分所供，核 屬相符。再參諸告訴人林俊一提出其與被告簽定「合約書 」，復已明確記載「德發10噸5 節吊桿」（見偵查卷第7 頁）；暨被告在本院審理中一再陳稱：（檢察官請提示偵 卷第7 頁、8 、9 頁、102 、103 頁，問：你跟林俊一簽 合約書，要賣「德發10噸、5 節紅色吊桿」給他，並且安 裝，就是照片中的吊桿嗎？你要賣給他的標的物就是為德 發10噸. . . ？）是同型不是同一隻。．．．．（問：林 俊一指稱你當時是說要幫他更換德發10噸、5 節紅色，並 交圖示照片給他，你當時是表明有現貨？你有現貨才有照 片？）這是同型云云（見本院卷第49頁）；則本件告訴人 林俊一與被告簽定「合約書」之買賣標的物，係有特定品 牌之中古貨「德發10噸5 節吊桿」，而非任意拼裝之雜牌 吊桿，亦可認定。 ㈢被告雖以本件係單純的民事糾紛，起因於告訴人未依約將 車輛開至其工廠讓師傅施工安裝，倘能施作完工後，其還 能收取尾款15萬元，不可能去詐欺告訴人，雙方沒有約定 在暉達公司裝吊桿；被告店內有吊桿的零組件可以組裝， 是告訴人不將吊車開到被告店內，致使被告不能安裝，被 告主觀上並無詐欺的犯意，客觀上亦無詐欺行為云云。惟 查： ⒈按於買賣或承攬，經雙方簽立書面契約時，無非在使雙 方之權利義務明白約定，避免衍生糾紛。被告雖辯稱： 本件是告訴人未依約將車輛開到其工廠，致無法施工安 裝，而生民事糾紛等語；然經細繹卷附本案「合約書」 所載，並未見對施工處所一節有相關之約定，是被告此 部分所辯，已乏依據，要難採信。 ⒉本件偵卷第102 、103 頁所附吊桿照片6 幀，係被告於 103 年3 月28日傳送告訴人參看之同型吊桿，旋於翌（ 29）日簽立偵卷第7 頁之合約書，告訴人並於同日交付 被告20萬元定金，經被告承諾交付定金後之2 日內貨會 運到暉達公司的修理廠，施工完畢交車日是同年4 月3 日等情，業經證人林俊一於原法院審理時結證甚詳（見 原審卷第91頁），核與卷附之合約書上所載交付現金20 萬元及施工完畢交車日為103 年4 月3 日等情相符，此 部分告訴人之供證，應屬可信。 ⒊證人李學良於偵查中結證供稱：告訴人確實有到暉達公 司維修吊桿，告訴人舊的吊桿是在暉達公司拆除的，因 吊桿拆除與安裝的方式都一樣，若被告有載運更換的吊 桿到暉達公司，也能在暉達公司安裝等語（見偵查卷第 87頁反面、第88頁）。得見在告訴人車輛所停放的上址 暉達公司，就足以施工安裝吊桿，而暉達公司亦無反對 之意，只要被告如實提供吊桿，後續的安裝事項並無滯 礙難行之處。 ⒋證人林俊一在原審法院審理中復證稱：當時是說要讓暉 達公司來安裝，因為在簽約完後的當天，拆舊吊桿也是 由暉達公司拆的，拆下來的舊吊桿不到半小時被告就叫 貨運行載走，後來因為貨（指供更換的吊桿）遲遲沒運 到，伊在過了原來約定的交車日期即103 年4 月3 日而 與被告撕破臉後，被告才說要由其自己來安裝，要求伊 把車開到被告的工廠安裝，但因從頭到尾被告都沒讓伊 看到購買的吊桿實體，所以伊認為吊桿沒有運到，幹嘛 要將車輛開去被告的工廠，而且在催告被告履約的過程 中，伊的車輛就停在暉達公司1 個多月，在這段期間， 伊有打電話給被告，被告一開始是藉口清明節貨運休息 ，但後來1 個星期拖過1 個星期，也只說貨（吊桿）在 南部，不肯透露在哪裡，伊曾向被告表示伊可以自己到 南部去載運吊桿，被告也不同意等語（見原審卷第91至 93頁）；更可得見被告於過程中多方飾詞拖延，遲遲不 依約交付吊桿，致未能完成更換吊桿。 ⒌本件告訴人林俊一與被告所訂「合約書」關於更換吊車 吊桿買賣契約之標的，係如偵查卷第7 頁、8 、9 頁、 102 、103 頁所附照片「同型」之「德發10噸5 節吊桿 」；詎迄今已逾約定之履行期日，被告仍未能提出伊已 備妥該等吊桿之相關資料以供本院查證，復未能說明所 準備安裝之中古「5 節吊桿」何在，更遑論其安裝之吊 桿是否能符合雙方所立合約書約定「德發10噸、5 節吊 桿」之要求。是被告所辯：本件係因告訴人未依約將車 輛開到其工廠讓師傅施工安裝云云，要屬事後卸責之詞 ，並無可信。 ⒍又查，被告提出金進輪企業有限公司基本資料雖記載公 司營業項目包括「起重工程業」；然查，本件告訴人林 俊一與被告簽定「合約書」之買賣標的物，係為特定品 牌之中古貨「德發10噸5 節吊桿」，而非得任意拼裝之 雜牌吊桿，已如前述；且被告在本院審理中經檢察官質 問有無「工廠登記證」後，復始終未能陳報其持有之相 關「工廠登記證」以供查證；再參諸被告迄今尚未能提 出伊已備妥「德發10噸5 節吊桿」之相關資料以憑審酌 ，是被告泛言：店內有吊桿的零組件可以組裝等語，僅 係藉之推拖，並無履約之意思；其聲請傳喚證人黃朝慶 ，以證明該證人有組裝吊桿之能力，被告店內有吊桿的 零組件可以組裝本案所須吊桿乙節，核無必要。 ㈣至於： ⒈被告聲請傳喚證人林俊一部分：按刑事訴訟法第196 條 規定，證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰 問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳 喚。查，告訴人林俊一在原審法院審理中，業經以證人 之身分傳喚進行交互詰問，並予被告詰問之機會（見原 審卷第92頁）；且本案事實已臻明確，被告於本院審理 中再聲請傳喚證人林俊一，自屬不應准許。 ⒉被告於本院審理中另聲請傳喚證人黃朝慶以證明：⑴告 訴人曾於本案發生一個月前，至被告五股店購買馬達零 件，由黃朝慶送至暉達公司；⑵業界所稱德發吊桿均係 指彷德發吊桿型式之組裝吊桿。然查：告訴人是否曾於 本案發生一個月前，至被告五股店購買馬達零件，由黃 朝慶送至暉達公司；核與被告所涉是否成立詐欺犯罪之 認定無關；又「業界所稱德發吊桿均係指彷德發吊桿型 式之組裝吊桿」乙節，核與告訴人所為上開指述，及被 告所為前開供證，就買賣標的均詳確指明：係同型「德 發10噸5 節吊桿」等語不符，本院因認無傳喚作證之必 要。 ⒊聲請法院至新北市○○區○○路0 段00巷00號原由被告 所經營之「五股吊桿修理廠」履勘，以證明被告前所經 營之「五股吊桿修理廠」履勘，其內仍存有大量吊桿零 組件，以供被告及技師黃朝慶自行以零組件組裝吊桿等 情。查，本件告訴人林俊一與被告簽定「合約書」之買 賣標的物，係有特定品牌之中古貨「德發10噸5 節吊桿 」，而非任意拼裝之雜牌吊桿，已如前述，則被告前所 經營之「五股吊桿修理廠」內是否仍存有大量吊桿零組 件，經核尚與被告有無履行本案契約之準備及意願無關 ；且本案於偵查中，檢察官曾洽商被告同意由警員進入 「五股吊桿修理廠」，尋找舊吊桿拍照存證，然為被告 悍然拒絕（見偵查卷第93頁背面），迄今環境更迭，本 院因認無再為此部分履勘之必要。 ⒋被告聲請傳喚證人李文昌，以證明：證人是否常至被告 五股店內？是否瞭解被告在五股店內幫客人組裝吊桿之 情形？被告是否有組裝吊桿之能力及意願？查，被告聲 請此部分調查證據之待證事實，經核與被告所涉詐欺犯 罪是否成立無關，本院亦認無傳喚作證之必要。 ㈤綜上，被告上開所辯各節，顯係臨訟卸責之詞，殊無可採 。本件罪證明確，被告詐欺取財之主觀犯意與客觀犯行均 堪認定，應依法論科。 論罪： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第 1 項詐欺取財罪已於103 年6 月18日修正公布施行，並於 同年月20日生效。修正前刑法第339 條第1 項原規定：「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。 」經比較新舊法之結果，修正後刑法第339 條第1 項詐欺 取財罪之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正 前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項 前段之規定，即應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定 而為論處。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財 罪（原判決論罪部分雖記載「幫助」詐欺取財罪，然觀諸 犯罪事實欄並無幫助犯罪之敘述，再參照相關前後文及引 用法條，此處「幫助」之用詞顯係手誤，應予更正）。 ㈢被告有如前開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本 院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後 5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應 依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 上訴駁回之理由： 原審認被告李志明罪證明確，基此適用刑法第2 條第1 項前 段、第47條第1 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行 法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告年值 青壯，不思循正道取財，竟行苟且詐騙，侵害告訴人財產法 益非輕，其於案件繫屬原審法院後，雖另與告訴人調解成立 ，有調解筆錄在卷可考（見原審卷第58頁），惟審度其詐得 告訴人的大筆財物，竟未能陳明去向，迄今未為任何實質賠 償，至於將來被告縱依調解條款而為履行，亦難期於短期內 有效填補告訴人所受之損害，自不宜輕縱，兼衡其素行、智 識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情 狀，量處有期徒刑拾月。其認定事實、適用法律及量處刑期 均為妥適。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由，其 上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官洪威華到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 8 月 27 日 刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩 法 官 蘇隆惠 法 官 陳博志 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 石于倩 中 華 民 國 104 年 8 月 28 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。