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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1789號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黎靜嫻 選任辯護人　鄭仁壽律師（法律扶助） 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易 字第126號，中華民國104年8月10日第一審判決（聲請簡易判決 處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第22558號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黎靜嫻於民國103年9月26 日晚間9時許，至桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市○ ○○路○○○○號「鴻德車業有限公司」（以下稱「鴻德公司」 ）維修機車，而欲以信用卡結帳支付新臺幣（下同）950元 費用時，因見其座位前櫃臺桌上擺放價值4,990元之華碩廠 牌ZENFONE5型號顯眼紅色手機1支（為到場接送配偶下班本 欲坐該位置，暫時前往如廁之告訴人何承恩所有），竟基於 意圖為自己不法所有之竊盜犯意，先以黑色皮夾貼置上方完 全遮蓋紅色手機，結帳期間並數度將右手壓在皮夾之上，結 帳收取信用卡後，即將皮夾壓住手機置入包包而行竊得逞。 因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。因告訴 人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與 事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無 瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基 礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪 科刑之根據，否則難認為適法（最高法院52年台上字第1300 號及61年台上字第3099號判例意旨參照）。再者，認定不利 於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有 利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據 。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據 為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第 86號及76年台上字第4986號判例意旨可參）。況刑事訴訟法 第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦 同此意旨）。 三、再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職 是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經 嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有 無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈 劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判 決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內 論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照） 。本判決以下認定被告無罪所引用之證據，部分證據雖屬被 告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，依上開判決意旨，本 院判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。 四、公訴人認被告黎靜嫻涉有前揭竊盜罪嫌，係以告訴人何承恩 證詞、勘驗現場監視器錄影光碟畫面之勘驗筆錄、翻拍照片 、現場監視器錄影光碟、被告維修之統一發票、信用卡簽帳 單等等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有竊盜犯行，辯稱 ：「…我是去那邊做機車維修，影像紀錄全程為刷卡消費過 程，我並沒有做違法缺德的事情…」（104年10月20日本院 審判筆錄，本院卷第82正面）、「…我沒有做這件事情，從 偵查庭到地院我都…這樣…陳述，我不知道為何告訴人會認 為是我拿他的手機，後來手機也被找到，我也不知道狀況是 怎麼樣…案發時間我是去維修機車，然後刷信用卡，其他的 行為我並沒有這樣做…我真的並沒有拿告訴人的東西…我只 是在收包包而已…收我的東西，如果有誤拿，我就會誠實交 給警察，但是告訴人的手機真的不在我的包包裡…我不曉得 為何會變這樣，我只是單純去做消費…做錯事情承認就好， 為何要把事情搞得那麼複雜，我真的沒有做偷竊告訴人東西 的動作…」（104年10月7日本院準備程序筆錄，本院卷第24 頁反面、第25頁正面、第34頁正面）等語。 五、經查， ㈠被告於103年9月26日晚上9時許騎乘其表姊蘇小娟所有，借 予其代步用之車號000-000號重型機車前往桃園市○○區○ ○路○○○○號「鴻德公司」維修機車電瓶，並至櫃檯以信用卡 結帳後離開該修車店，之後經其表姊蘇小娟通知，於翌日凌 晨零時50分許至桃園市政府警察局（改制前為縣警察局）桃 園分局同安派出所就告訴人何承恩報案所持用ZENFONE 5牌 紅色外殼之手機（插門號0000-000000SIM卡，手機序號為 000000000000000、000000000000000）失竊一案，接受調查 製作詢問筆錄之事實，已據被告陳述在卷（103年9月27日警 詢筆錄，103年度偵字第22558號卷第3頁正反面），並有車 號000-000號重型機車行車執照、統一發票、中國信託商業 銀行信用卡簽帳單可稽（同前偵查卷第8頁、第15頁）。 ㈡雖然， ⑴證人即告訴人何承恩於當日晚間10時21分許走進「鴻德公 司」準備接載於該處上班之妻子回家，其見在櫃檯工作之 妻子還在忙，將持用之ZENFONE 5牌紅色外殼之手機1支放 在櫃檯上，即走到後方盥洗室上廁所，待如廁完畢走出來 時發現放在櫃檯上的手機已不見，並於當晚10時46分許至 同安派出所報案一節，已據告訴人何承恩陳明在卷（103 年9月26日警詢筆錄，同前偵查卷第11頁、第12頁；103年 11月21日偵訊筆錄，同前查卷第35頁；104年4月20日原審 審判筆錄，原審104年度易字第126號卷㈠第78頁正面）。 且告訴人何承恩歷次均指證稱：「…經調閱公司內監視器 ，犯嫌是先坐在櫃檯前面…拿出放皮包內皮夾遮住我的手 機…結完帳後順勢將皮夾連同我的手機一起放進皮包內後 離去…她的名子叫黎靜嫻…」（103年9月26日警詢筆錄， 同前偵查卷第12頁）、「…畫面顯示…我將手機放在桌上 ，本來我要坐那個位置…上完廁所出來就發現放桌上的手 機不見…而被告坐在該位置之前還有看到我的手機，被告 …離開就沒有看到手機…我有撥電話…包含桌上、桌下、 地上、桌子跟櫃子的縫隙我都找過了…到第4通電話不通 …我就調監視器…發現就是被告拿走了，我當時想說是不 是拿錯了，就在現場等了20分鐘，電話也持續再撥，還是 不通…我非常確定被告離開之後，我還有到被告坐的位置 去看，地上也沒有…」（103年11月21日偵訊筆錄，同前 偵查卷第35頁、第36頁）、「…從監視器畫面可以看到我 本來把手機放下之後去上廁所，我本來是要坐那個位置， 但是等我上完廁所回來之後發現手機不見了…從影片來看 ，被告是有意圖用包包遮住手機來竊取我的手機…」（ 104年4月20日原審審判筆錄，原審卷㈠第78頁正面）。 ⑵經本院於104年10月7日準備程序勘驗播放「鴻德公司」負 責人即證人劉龍德於104年4月20日原審審理時提供之監視 器錄影光碟，勘驗結果畫面顯示如下： ①檔案名稱：V_00000000_214831_LL.mp4（時間：4分59 秒） ⒈光碟播放時間0分2秒至0分5秒，畫面左方一著橘黑色 上衣之男子，將手上紅色手機放置於桌上。 ⒉光碟播放時間0分6秒至0分20秒，橘黑色上衣男子將 安全帽自頭上取下，往畫面左方走去，消失於畫面。 紅色手機仍在桌上。 ⒊光碟播放時間0分22秒至0分25秒，畫面左下方一手拿 白色安全帽之黑衣女子移步至畫面左上方，並將白色 安全帽放於紅色手機旁之桌面上。 ⒋光碟播放時間0分26秒至0分55秒，黑衣女子坐於畫面 左方之黑色椅子與畫面右方之橘衣女子說話。紅色手 機仍在畫面左上方之桌上。 ⒌光碟播放時間0分28秒至1分09秒，黑衣女子從隨身包 包拿出黑色皮夾並取出卡片交給畫面右方之橘衣女子 。 ⒍光碟播放時間1分10秒至3分02秒黑衣女子將攤開之黑 色皮夾覆蓋於紅色手機上（畫面上已未見紅色手機） 後，與畫面右上方之橘衣女子說話、簽單後，將畫面 右上方橘衣女子交付之單據收於攤開之黑色皮夾內。 ⒎光碟播放時間3分03秒至3分58秒，黑衣女子將攤開之 黑色皮夾闔起來後左手肘放於黑色皮夾上，並與畫面 右下方橘衣女子說話。 ⒏光碟播放時間3分59秒至4分24秒，畫面右上方橘衣女 子與黑衣女子說話，黑衣女子打開黑色皮夾，從皮夾 內取出紙張後又放回攤開之黑色皮夾內。 ⒐光碟播放時間4分25秒至4分27秒，黑衣女子闔起黑色 皮夾後將其以平行於桌面往自己大腿方向拉回，桌上 紅色手機不見。 ⒑光碟播放時間4分28秒至4分50秒，黑衣女子從身前大 腿處之皮夾裡取出紙張交付予畫面右上方之橘衣女子 後，雙手於其大腿上方處收拾。將右手放入上衣口袋 再拿出來。 ⒒光碟播放時間4分51秒至4分55秒，黑衣女子左手取走 桌上白色安全帽，從畫面左上方黑色椅子起身往畫面 左方走去，消失於畫面。 ②檔案名稱：MOV_1702.MP4，時間2分29秒） ⒈光碟播放時間0分0秒至0分2秒（監視器畫面時間：20 14/09/26 22：21），畫面左上方一著橘黑色上衣之 男子，將手上紅色手機放置於桌上。 ⒉光碟播放時間0分3秒至0分9秒（監視器畫面時間：20 14/09/26 22：21），橘黑色上衣男子將安全帽自頭 上取下，往畫面左上方走去，消失於畫面。紅色手機 仍在桌上。 ⒊光碟播放時間0分10秒至0分12秒（監視器畫面時間： 2014/09/26 22：21），畫面左下方一手拿白色安全 帽之黑衣女子移步至畫面左上方，並將白色安全帽放 於紅色手機旁之桌面上。 ⒋光碟播放時間0分13秒至0分27秒，黑衣女子坐於畫面 左上方之黑色椅子與畫面右上方之橘衣女子說話。紅 色手機仍在畫面左上方之桌上。 ⒌光碟播放時間0分28秒至0分34秒，黑衣女子從隨身包 包拿出黑色皮夾並取出卡片交給畫面右上方之橘衣女 子。 ⒍光碟播放時間0分35秒至1分30秒（監視器畫面時間： 2014/09/26 22：22至22：24：18），黑衣女子將攤 開之黑色皮夾覆蓋於紅色手機上（畫面上已未見紅色 手機）後，與畫面右上方之橘衣女子說話、簽單後， 將畫面右上方橘衣女子交付之單據收於攤開之黑色皮 夾內。 ⒎光碟播放時間1分31秒至1分59秒（監視器畫面時間： 2014/09/26 22：22：19至22：25：15），黑衣女子 將攤開之黑色皮夾闔起來後左手肘放於黑色皮夾上， 並與畫面右下方橘衣女子說話。 ⒏光碟播放時間2分0秒至2分11秒（監視器畫面時間： 2014/09/26 22：25：16至22：25：40），畫面右上 方橘衣女子與黑衣女子說話，黑衣女子打開黑色皮夾 。 ⒐光碟播放時間2分12秒至2分13秒（監視器畫面時間： 2014/09/26 22：25：41至22：25：44），黑衣女子 闔起黑色皮夾後將其以平行於桌面往自己大腿方向拉 回，桌上原來放置的紅色手機不見。 ⒑光碟播放時間2分14秒至2分24秒（監視器畫面時間： 2014/09/26 22：25：45至22：26：06），黑衣女子 從身前大腿處之皮夾裡取出紙張交付予畫面右上方之 橘衣女子後，雙手於其大腿上方處。將右手放入上衣 口袋再拿出來。 ⒒光碟播放時間2分25秒至2分29秒（監視器畫面時間： 2014/09/2622：26：08至22：26：14），黑衣女子左 手取走桌上白色安全帽，從畫面左上方黑色椅子起身 往畫面左方走去，消失於畫面。 此有104年10月7日本院勘驗筆錄可稽（本院卷第32頁正面 至第33頁反面），由上監視器錄影畫面可知，被告走至櫃 檯前坐下結帳，將攤開之皮夾放在告訴人何承恩之紅色手 機上面，之後將放在櫃檯上的皮夾滑進其放在大腿上之包 包內，原在皮夾下方之紅色手機不見了。 ㈢惟查， ⑴證人劉龍德提供之監視器錄影光碟錄影的畫面只有告訴人 何承恩走近櫃檯放置紅色手機，及稍後被告走到櫃檯前坐 下結帳，並將攤開的皮夾放在告訴人何承恩紅色手機上面 、把皮夾滑進放入其大腿上的包包、皮夾不見，至被告自 櫃檯前座位起身離開轉身往畫面左方走過去止，錄影時間 分別為2分29秒及4分59秒，此有本院104年10月7日勘驗筆 錄可稽（本院卷第32頁正面至第33頁反面），其他角度之 錄影畫面，及於被告離開櫃檯後，在櫃檯附近或店內之人 員動態之錄影均未提供檢視，並不夠完整；又如前所述， 所錄影之內容無告訴人何承恩之紅色手機掉入被告放在大 腿上包包裡面之畫面，亦無被告雙手接觸該紅色手機之畫 面；參以告訴人何承恩表示於被告尚坐在櫃檯前結帳時， 其已從後方走出來到櫃檯前找手機，並有撥打該手機之門 號企圖由手機之鈴聲找出手機，但未聽見其手機鈴聲等語 （103年11月21日偵訊筆錄，同前偵查卷第35頁；104年10 月7日本院準備程序筆錄，本院卷第34頁正反面），經本 院勘驗證人劉龍德提供之監視器錄影光碟（檔案名稱： MOV_1702.MP4），畫面顯示： ①22：24：48，畫面左上方出現一名穿牛仔褲男子影像。 ②22：25：08至22：25：15，22：25：36至22：25：47， 畫面出現一名穿橘黑色上衣、牛仔褲之男子走近櫃檯前 ，似乎在找尋東西的動作。 ③22：26：04至22：26：14，一名穿橘黑色上衣、牛仔褲 之男子走進櫃檯內拿起市話撥打，當時被告仍坐在櫃檯 前低頭整理包包，此有本院104年10月7日勘驗筆錄可稽 （本院卷第35頁正反面），告訴人何承恩及被告均稱畫面 內穿橘黑色上衣、牛仔褲之男子即是告訴人何承恩（本院 卷第35頁正反面），而告訴人何承恩證稱其發現紅色手機 不見，撥打手機門號找手機，前三通均有打通，只是沒人 接，是於第四通即被告走出該店之後電話就未再撥通（ 103年11月21日偵訊筆錄，同前偵查卷第35頁；104年4月 20日本院審判筆錄，本院卷第78頁正面；104年10月7日本 院準備程序筆錄，本院卷第34頁正反面），並表示其走進 「鴻德公司」將手機放在櫃檯時手機未被設置為靜音（ 104年10月7日本院準備程序筆錄，本院卷第34頁反面）， 由上監視器錄影畫面可知，告訴人何承恩走進櫃檯裡面以 市內電話撥打其手機門號時，被告就坐在櫃檯前，二人距 離十分近，如果告訴人何承恩之紅色手機在被告的包包內 ，於告訴人何承恩撥打該手機門號，且撥通時，理應會有 該手機之鈴聲自包包內發出，以告訴人何承恩與被告之距 離如此靠近，自會聽到鈴聲自包包內發出，然由畫面顯示 ，告訴人何承恩撥打電話後與被告沒有任何互動，被告則 是在整理自己包包，告訴人何承恩亦證稱：「沒有聽到聲 音」（103年11月21日偵訊筆錄，同前查卷第35頁）。因 此，告訴人何承恩之手機是否有在被告包包裡面，實令人 存疑。 ⑵而被告所申辦使用之門號0000000000、0000000000 SIM卡 自103年9月26日至103年10月24日止均是插入序號0000000 00000000、000000000000000之手機使用對外聯絡，此有 台灣大哥大資料查詢及通聯紀錄可稽（原審104年度壢簡 字第102號卷第22頁至第23頁、第36頁反面至第39頁反面 ），無使用告訴人何承恩報案失竊手機之任何紀錄。 ⑶又告訴人何承恩報案失竊手機序號之通聯紀錄，檢察官雖 有調取，惟調取失敗而查無記錄，嗣經原審於104年4月20 日調取查核時間自103年10月21日起至104年 4月18日止之 通聯紀錄，其中序號000000000000000係自103年12月24日 起開始有通話紀錄，至104年4月11日止，均是由門號0000 000000 SIM卡插入使用，序號000000000000000係自103年 12月22日起開始有通話紀錄，至104年4月18日止，均是由 門號0000000000 SIM卡插入使用，而0000000000門號是證 人伍麗花申請使用之門號，0000000000門號是證人黃宜君 申請使用之門號各情，此有中華電信資料查詢之通聯紀錄 、遠傳資料查詢在卷可稽（原審卷㈠第83頁、第85頁正面 至第100頁反面、第103頁正面至第104頁反面），證人黃 宜君並供稱是其將0000000000、0000000000SIM卡插入前 開序號之手機對外聯絡使用，該手機是自證人伍麗花取得 （104年5月9日警詢筆錄，原審卷㈠第116頁正反面；104 年6月29日原審審判筆錄，原審卷㈡第22頁反面、第23頁 正面），證人伍麗花則於警詢時供稱，前開手機是其於 103年10月間在桃園市桃園區假日花市附近撿到後拿回家 ，約過1個月至2個月才拿給其同居人的女兒即證人黃宜君 使用（104年5月9日警詢筆錄，原審卷㈠第108頁反面）， 於原審時則供稱是於103年9月份，忘記是9月初、月中或 月底，在虎頭山散步時在路上撿到拿回家放，後來看見證 人黃宜君手機壞了，就拿給她使用（104年6月29日原審審 判筆錄，原審卷㈡第18頁反面、第19頁反面、第20頁正面 ），嗣警方亦自證人黃宜君取回告訴人何承恩報案失竊之 手機，交予告訴人何承恩領回，此亦有贓物認領保管單及 手機照片可稽（原審卷㈠第120頁至第122頁），而證人伍 麗花、黃宜君與被告無任何親誼關係，且不認識，此已據 證人伍麗花、黃宜君陳明在卷（104年6月29日原審審判筆 錄，原審卷㈡第18頁正面）。由上可知，並無證據證明證 人伍麗花、黃宜君取得告訴人何承恩報案失竊之手機是來 自於被告，或與被告有任何關係。 ⑷由上可知，不排除本件告訴人何承恩報案失竊之紅色手機 掉落地上，為被告以之人所拾得，再輾轉至證人伍麗花手 上之可能性。 ⑸此外，「鴻德公司」現場監視器有關本案事發當時之錄影 資料，除於104年4月20日原審審理時證人劉龍德庭呈之錄 影光碟存檔外，其餘均未保存一節，已據證人劉龍德陳明 在卷（104年4月20日本院審判筆錄，原審卷㈠第75頁）， 是本件已無其他調查之途徑，得以判斷認定告訴人何承恩 報案失竊之手機係何人所為。至被告及其辯護人請求至「 鴻德公司」查扣現場監視器影片存檔硬碟，並送法務部調 查局就事發時間之已覆蓋影像予以復原，然本件事發時間 是在103年9月26日，迄今已 1年有餘，現場監視器錄影存 檔已經無數次之覆蓋，依現今科技尚無從復原，且本院認 本件並無積極證據足為被告犯罪之認定，前開影像之回復 與否亦不影響本件之判斷，核無調查之必要，附此敘明。 ㈣綜上，檢察官所舉之證據資料，在經驗或論理法則上既尚有 對被告較為有利之存疑，無從依其他客觀方法排除此項合理 之可疑，而得確信被告有前揭聲請簡易判決處刑意旨所指之 竊盜犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。 六、上訴駁回之說明 ㈠原審綜據各情，以檢察官所舉之證據，尚難證明有竊盜之罪 行，因而為被告無罪之諭知，經核其認事用法、證據取捨及 論理並無不合之處。 ㈡檢察官不服原判決，提出上訴略以：「 ⑴依檢察官當庭勘驗被告於案發當時使用之皮夾，係屬長夾 形式，寬18公分，長19至20公分，且厚度甚厚，此有本署 103年11月21日偵訊筆錄1份及被告皮夾之外觀照片2張在 卷可稽，又被告自陳其自己之手機係有紅色手機套，不可 能誤拿告訴人手機等情（見原審被告於104年2月10日原審 提出之書狀及本署103年度22558號卷第16頁照片），以被 告皮夾之厚度再加上其自身之手機之厚度及外觀，是被告 有誤認之情形應微乎其微。又依卷內所附監視器錄影畫面 內容，被告於離開櫃臺後告訴人之手機亦隨同消失，期間 內未有其他人靠近櫃臺，證人劉德龍亦於審理時具結證稱 ：伊提供給警方之監視錄影光碟並沒有任何修改或剪接等 語，是監視錄影畫面既未遭剪接，被告有將自己皮夾置於 其不可能誤認之他人手機上之異常動作，手機並同時於其 離開後消失在桌面上，並業經原審法院認定被告確實有將 其皮夾貼置在告訴人手機上，且將告訴人手機一併收入袋 內之事實，足見被告實係藉由皮夾掩護之方式竊取告訴人 之手機，主觀上必有不法所有之意圖，是原審既認被告有 將告訴人手機一併收入袋內，卻忽略被告不可能誤認告訴 人手機之事實，則原審判決推論即有不合理之處。 ⑵再者，被告於審理時自陳其於案發時間即103年9月26日晚 上近11時許後，隔沒多久之103年9月27日凌晨0時50分許 ，即經同安派出所員警通知而到同安派出所製作警詢筆錄 ，當時攜帶與至桃園市○○區○○路○○○○號「鴻德公司」 消費時同一包包，其到了上開派出所後，才在員警面前打 開包包供檢視等語，若被告誠如原審判決事實認定被告係 不慎將告訴人手機一併收入袋內，則當時員警必會發現告 訴人手機在被告包包內，而認本件係誤會一場，然當時情 況卻非如此，原審判決漏未審酌此節，逕認被告係不小心 將告訴人手機一併收入袋內而主觀上無不法所有意圖，稍 嫌速斷。況若被告係不慎將告訴人手機一併收入袋內為真 ，則告訴人手機又是如何在桃園市虎頭山公園馬路上遭第 三人即證人伍麗花拾獲，進而因證人黃宜君插入SIM卡使 用而查獲？原審判決未細究告訴人手機查獲流程，即為上 開認定，顯與一般經驗論理法則有悖。 ⑶末查，被告於案發現場以信用卡刷卡結帳及在案發地點門 口滯留5分鐘之動機不一而足，難以為外人所察覺，有可 能剛好現金不足，抑或需要累積信用卡點數，被告亦有可 能係因覺得神不知鬼不覺而故做鎮定，且5分鐘如此短暫 的時間，也不足以讓告訴人即時調閱監視器錄影畫面而察 覺本件係被告所為，故原審判決尚難憑此據以推斷被告主 觀上欠缺不法所有意圖。」等語，主張原判決認事用法尚 嫌未洽，提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之 判決。 ㈢惟查， ⑴經本院勘驗證人劉龍德提供之事發當時現場監視錄影光碟 ，被告有將其攤開之皮夾放在告訴人何承恩紅色手機上方 ，並於將皮夾收入包包內之同時，原在皮夾下方之紅色手 機不見，惟證人劉龍德提供之監視器錄影光碟錄影時間分 別僅有4分59秒及2分29秒，僅有特定方向之拍攝畫面，於 被告離開櫃檯後，在櫃檯附近或店內之人員動態均未提供 檢視，並不夠完整；且錄影之內容均無告訴人何承恩之紅 色手機掉入被告放在大腿上包包裡面之畫面，亦無被告雙 手接觸該紅色手機之畫面；參以告訴人何承恩於被告尚坐 在櫃檯前結帳時，其已從後方走出來到櫃檯前找手機，並 走進櫃檯裡面以市內電話機撥打該手機之門號，企圖由手 機之鈴聲找出手機，但未聽見其手機鈴聲，而當時被告即 坐在撥打電話之告訴人何承恩前方，十分靠近，無手機鈴 聲自被告包包內傳出。因此，告訴人何承恩之手機是否有 在被告包包裡面，實令人存疑。 ⑵又依據告訴人何承恩報案失竊手機序號之通聯紀錄，是證 人黃宜君所使用之0000000000、0000000000 SIM卡插入前 開序號之手機使用對外聯絡，而證人黃宜君使用前開序號 手機則係由證人伍麗花所交付，證人伍麗花復證稱該手機 是其拾得，二位證人與被告無任何親誼關係，且不認識， 無證據證明證人伍麗花、黃宜君取得告訴人何承恩報案失 竊之手機是來自於被告，或與被告有任何關係，均無從證 明告訴人何承恩報案失竊之手機是被告所竊取。 ⑶而證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常 一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，於判決內論敘 其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法 ；原審參酌被告供詞、告訴人何承恩、證人劉龍德、伍麗 花、黃宜君等人所述證詞，及車號000-000號重型機車行 車執照、統一發票、中國信託商業銀行信用卡簽帳單、現 場監視器光碟、光碟勘驗筆錄等證據，認尚未達通常一般 人均不致有所懷疑，而得確信被告有竊盜犯行之程度，因 而諭知被告無罪，於判決理由內詳予論述，尚無違背經驗 法則及論理法則。且本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料 ，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證 ，業如前述。檢察官上訴意旨未提出用以證明被告涉犯竊 盜罪嫌之積極證據，逕執上開情詞，指摘原判決不當，為 無理由，自應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 11 月 10 日 刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧 法 官 吳炳桂 法 官 林婷立 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 吳玉華 中 華 民 國 104 年 11 月 10 日