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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1925號 上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　鄭嘉成 選任辯護人　洪大明律師 　　　　　　蘇毓霖律師 被　　　告　鍾孟傑 　　　　　　孫嘉偉 上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣新竹地方法院104年度 易字第73號，中華民國104年8月21日第一審判決（起訴案號：臺 灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第11232號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告鄭嘉成係址設新竹市○○路○○號1樓「 貳零零柒電子遊戲場業有限公司」（招牌為「湯姆熊電子遊 戲場」，下稱湯姆熊中興店）負責人，與被告鍾孟傑（綽號 「阿寶」）、孫嘉偉（綽號「黑豬」）共同基於在公眾得出 入場所與他人賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利 聚眾賭博的單一集合犯罪意思聯絡，被告鍾孟傑於民國103 年5月起至103年10月13日止、被告孫嘉偉於103年8月19日至 103年10月13日止，在屬於公眾得出入之湯姆熊中興店內供 給賭博場所，利用經許可擺放之遊戲機臺聚集不特定之多數 人，供賭客把玩並與之對賭，而其等與賭客之賭博方式，係 由賭客向上開遊戲場櫃檯服務人員換取代幣，再以代幣投入 遊戲機臺進行賭玩，若押中可得與下注分數不等倍數之分數 ，反之，若未押中，則下注分數悉歸店家所有，若賭客不續 玩並表示要兌換時，即可退出代幣，再由被告孫嘉偉、鍾孟 傑偽裝成俗稱「老鼠」之賭客，在上開遊戲場內或遊戲場外 ，由賭客以300枚代幣兌換新臺幣（下同）1000元之現金， 而以此方式在該處賭博財物，並藉此以營利。嗣經警於103 年8月19日下午4時40分許至4時58分許，在上址發現被告鍾 孟傑至賭客郭彥麟（另由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官職 權為不起訴處分）機台旁查看分數，由遊戲場內員工李尚峰 則在旁協助退幣，被告鍾孟傑在機台上分裝代幣以300枚裝 入小型透明塑膠袋打包，然後再集中放進紅色中型塑膠袋內 後，再將機台內相當於10000分之現金交予郭彥麟；於103年 8月28日下午2時35分許至2時50分許，在上址發現遊戲場員 工林家暉查看機台分數後，再由被告孫嘉偉至機檯旁將機台 內分數直接退幣，拿走代幣後與被告鍾孟傑拿到店外，被告 孫嘉偉再走回店內將現金3000元交付賭客，遊戲場內員工劉 治億均在旁觀看交易過程；於103年8月28日下午4時40分許 至4時58分許，在上址發現林家暉自遊戲場員工劉治億手推 車內拿取5袋裝有代幣之紅色塑膠袋到中間機台休息處椅子 上放置，無須現金兌換代幣即提供林家暉使用；於103年10 月13日中午12時20分許，在上址發現賭客蔡宗憲（另由臺灣 新竹地方法院檢察署檢察官職權為不起訴處分）把玩骰寶王 機台後，將機台分數13,500分向被告鍾孟傑兌換現金4000元 ，並當場在被告鍾孟傑、孫嘉偉身上扣得2280枚代幣；在被 告孫嘉偉身上扣得支票5 張、借據3 張、彭志鈞之健保卡及 身分證各1 張、江國榮之健保卡及身分證各1 張、王家宏之 身分證1 張；在被告鍾孟傑身上另扣得5100枚代幣、現金13 8,000 元（已發還被告鍾孟傑保管）；在賭客蔡宗憲身上扣 得282 枚代幣、賭資4,000 元；另扣得骰寶王十八豆6 人座 機台1 台、195 台電子遊戲機台1 台（均發交湯姆熊中興店 之店長侯廣武保管）。因認被告鄭嘉成、鍾孟傑、孫嘉偉共 同涉犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入場所賭博財 物罪嫌、刑法第268 條前、後段之意圖營利供給賭博場所、 聚眾賭博罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例 可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第 4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年 台上字第128號判例意旨足資參照。 三、訊據被告鄭嘉成堅詞否認刑法第266條第1項前段、第268條 之犯行，辯稱：伊係湯姆熊新竹區主管，負責管理湯姆熊中 興店、中華店、凱薩店和巨城店，伊每星期只到湯姆熊中興 店1、2天，湯姆熊中興店之店長為侯廣武，員工聘僱及教育 訓練係由店長侯廣武負責，平常店內都有宣導店內禁止用代 幣兌換現金，員工如果有發現一定要制止，被告鍾孟傑、孫 嘉偉並非湯姆熊中興店聘僱之員工，其等與店內客人私下以 代幣交換現金之行為與店內無涉等語。被告鍾孟傑、孫嘉偉 雖自認其涉犯賭博罪，惟鍾孟傑辯稱：伊與被告孫嘉偉有在 湯姆熊中興店內以現金向客人收購代幣，伊係用3,000元跟 客人收購1,000枚代幣，客人向伊是用3,000元買900枚代幣 ，從中賺取100枚代幣的價差，林家暉也有幫忙，但伊與被 告孫嘉偉、林家暉均非湯姆熊中興店之員工，伊等與客人私 底下交易代幣之行為店內員工均不知情等語；被告孫嘉偉則 辯稱：伊與被告鍾孟傑、林家暉均非湯姆熊中興店之員工， 伊幫被告鍾孟傑向客人以現金交易代幣，係客人私下交易行 為，與湯姆熊中興店無關等語。 四、公訴人認被告鄭嘉成、鍾孟傑、孫嘉偉涉犯刑法第266條第1 項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪嫌、刑法第268條前 段之意圖營利供給賭博場所罪嫌、同條後段之意圖營利聚眾 賭博罪嫌，無非係以：被告鄭嘉成、鍾孟傑、孫嘉偉於警詢 、偵查中之供述；同案被告郭彥麟、蔡宗憲於警詢、偵查中 之供述；證人即湯姆熊遊戲場員工李尚峰、陳仲亮、劉治億 於警詢、偵查中之證述；新竹市警察局第二分局文華派出所 探訪報告、103年10月13日、103年8月19日、103年8月28日 蒐證錄影光碟及畫面、湯姆熊中興店員工名冊、新竹市警察 局第二分局東門派出所保管單、臨檢紀錄表、被告鍾孟傑及 孫嘉偉每日行程蒐證資料、被告鍾孟傑使用之行動電話及勘 驗筆錄、被告鍾孟傑使用之行動電話中記事本資料、林家暉 使用之行動電話及勘驗筆錄等，為其論據。 五、惟經查： （一）被告鍾孟傑、孫嘉偉並非湯姆熊中興店雇用之正式員工， 惟於103年9月15日至21日期間，每日上午8時許左右至湯 姆熊中興店，約晚上6時許離開，其等與證人林家暉為賺 取交易代幣之價差，有於該遊戲場之店內或店外以現金向 客人收購代幣等情，業據證人即共同被告鍾孟傑於原審審 理時證稱：我從103年5或6月至10月被抓為止，在湯姆熊 遊戲場有和客人做私下代幣買賣，300枚代幣可賣1,000元 ，買的話客人是330枚代幣賣我1,000元，一個月可以賺六 、七萬元，我有請孫嘉偉和林家暉幫忙，如果有人要買代 幣的話會問孫嘉偉，他會幫我收，我給孫嘉偉三餐和錢， 一天500 或1,000 元，有時每月給他1 萬多元，有時給他 二萬多元，林家暉沒事時會過來幫我，我會請林家暉喝飲 料、吃飯、吃檳榔。我一般都是上班時間的早上10點去湯 姆熊遊戲場，因為我要騙家人說我要上班，下午5 、6 點 左右離開，幾乎都是在店門口給客人錢，客人有時會拿代 幣到門口給我，有時我在裡面跟客人拿代幣，但都在外面 拿錢。我不是湯姆熊中興店員工，不知道店長是誰，湯姆 熊電子遊戲場中興店不允許客人私下交易代幣，他們會宣 導、會廣播、機台上也會貼禁止交易買賣，員工也會制止 ，因為店家沒有做這個買賣，所以客人才會跟我買，店家 也不知道我在做買賣等語明確（見原審易字卷第74至82頁 ）；據證人即共同被告孫嘉偉於原審審理時證稱：我103 年8 、9 月開始有在湯姆熊遊戲場從事私下代幣買賣，我 幫鍾孟傑做，我每天都會去，從早上8 點多到下午5 點多 ，我們收代幣330 枚1,000 元、賣300 枚1,000 元，賺取 差額，這些利潤是鍾孟傑的，鍾孟傑每個月再給我薪水 20,000元，客人找我們，如果我們在忙的話，林家暉會去 幫我們看機台的分數，鍾孟傑會請他吃中餐和喝飲料。我 都在店門口跟客人交易代幣，有時候會在店內交易。我不 知道湯姆熊的店長是誰，沒有見過鄭嘉成，湯姆熊不允許 客人私下以現金交易代幣，機台上面都有貼禁止私下交易 等語明確（見原審易字卷第82頁背面至88頁）；據證人林 家暉於警詢、偵查中證稱：鍾孟傑、孫嘉偉是我在湯姆熊 認識的朋友，他們是老鼠，就是私底下跟客人兌換現金及 代幣的人，鍾孟傑找我幫他忙，我聽從他指示，沒有薪資 ，但鍾孟傑會給我便當、飲料、香菸、檳榔等，我負責在 店內巡場，若是有客人分數比較多的我就回來跟鍾孟傑、 孫嘉偉回報，再由他們去找客人回收代幣，代幣收回來之 後，我負責把代幣300 枚裝成1 袋，裝完的代幣給鍾孟傑 、孫嘉偉保管，客人要買代幣也是跟他們買，客人如果向 櫃台買1,000 元只有260 枚代幣，跟他們買的話1,000 元 有300 枚代幣等語明確（見第2251號他卷第48至50頁、第 60至61頁），並有員警蒐證錄影畫面翻拍照片、被告鍾孟 傑行動電話內記事本資料附卷可稽（見第11232 號偵卷第 62至80頁、第2251號他卷第71至74頁）。 （二）103年8月19日下午4時40分許至4時58分許，賭客郭彥麟於 湯姆熊中興店內把玩骰子機台得分10,000分，由被告鍾孟 傑至該機台檢視分數後將機台內代幣落下，並於機台上分 裝落下之代幣，當時店內員工李尚峰蹲在機台旁，嗣後被 告鍾孟傑將現金3,000元交給郭彥麟，郭彥麟隨即將現金 放入口袋等情，有當日員警錄影蒐證畫面翻拍照片附卷可 稽（見第11232號偵卷第84至92頁），核與證人即賭客郭 彥麟於警詢、偵查中證稱：103年8月19日下午4時40分我 有用10,000分跟鍾孟傑換3,000元，鍾孟傑應該不是店內 員工，兌換現金時員工李尚峰應該沒有看到。我之前不知 道可以換代幣，是有一次聽到2個客人在對話，1個客人跟 臥底警察說你的代幣要不要給那個人處理掉，我聽到內容 ，才知道代幣可以兌現，我只有8月19日那1次有換錢，是 鍾孟傑靠過來告訴我有缺的話就找他們換，跟他買代幣1, 000 元可以買300 個，如果跟店家買1,000 元可以買260 、270 個等語相符（見第11232 號偵卷第27至28頁、第22 51號他卷第10至12頁），足認被告鍾孟傑確有於湯姆熊中 興店內以現金向賭客郭彥麟交易代幣，且由蒐證錄影畫面 翻拍照片顯示，被告鍾孟傑於機台上分裝落下之代幣當時 ，店內員工李尚峰在機台旁蹲下，而未見其有詢問或制止 之行為。惟就上開交易行為是否在店內員工李尚峰授意或 默許下所為一節，證人即共同被告鍾孟傑於原審審理時證 稱：103 年8 月19日16時40分許至16時58分許是我和賭客 郭彥麟交易代幣，旁邊穿橘色衣服的人是湯姆熊的員工小 白（即李尚峰），他當時在旁邊補代幣，郭彥麟的代幣落 下來賣給我，因為代幣不夠了，所以我通知員工來補代幣 ，這次是小白來補，小白蹲下來打開機台下方可以補代幣 ，我是偷偷的把錢捲成一團，員工可能沒有看到等語；證 人即湯姆熊中興店員工李尚峰亦於警詢、偵查中證稱：我 在湯姆熊中興店擔任技術員，工作內容是排除機台故障、 修理機台、打掃，鍾孟傑、孫嘉偉算是店裡的常客，我不 清楚鍾孟傑、孫嘉偉、林家暉幾乎每天到店裡的原因，我 都在修理機台，他們在店裡幾乎不打機台，都是看客人打 ，我不清楚他們找客人換代幣。103 年8 月19日下午4 時 40分郭彥麟跟鍾孟傑換現金時，我在補代幣及維修機台銀 幕，沒有注意到他們，如果有當下有注意到一定會制止他 們等語（見第11232 號偵卷第29至30頁、第2251號他卷第 23至25頁），而由上開蒐證錄影翻拍畫面照片所示，亦僅 見證人李尚峰蹲在機台旁補代幣，未見其有協助被告鍾孟 傑落代幣或交付現金之舉，則被告鍾孟傑所辯其將賭客郭 彥麟把玩機台內之代幣落下及分裝代幣時，證人李尚峰係 在機台旁補代幣而未注意，且因證人李尚峰未親眼目睹其 與郭彥麟現金交易之過程，自無從加以制止等語，應非無 稽，尚難以證人李尚峰於被告鍾孟傑分裝代幣時未加以詢 問或制止，即認其與被告鍾孟傑有共同以現金向客人收購 代幣之謀議或行為分擔。 （三）103年8月28日下午2時35分許至2時50分許，員警喬裝之賭 客於湯姆熊中興店把玩骰寶王機台得分10,000分，由林家 暉至該機台查看分數後，再由被告孫嘉偉至機台落下代幣 並分裝，當時員工劉治億站在機台旁，嗣後被告孫嘉偉將 3,000元拿給喬裝員警，喬裝員警隨即將現金放入口袋等 情，有當日員警錄影蒐證畫面翻拍照片可參（見第11232 號偵卷第93至99頁），核與證人林家暉於警詢、偵查中證 稱：103年8月28日下午2時35分我有去查看機台分數後， 由孫嘉偉去退代幣，當時是10,000分換現金3,000元等語 相符（見第2251號他卷第48至50頁、第60至61頁）。惟就 上開交易行為是否在店內員工劉治億授意或默許下所為一 節，證人即共同被告孫嘉偉於原審審理時證稱：103年8月 28日下午2時35分至2時50分許是我拿現金3,000元交給賭 客，店內的員工沒有看到，他在旁邊看機台，我只是在落 代幣而已，員工不會懷疑，如果員工有看到的話就會制止 我，我交買賣代幣的錢給客人時會繞一下，看員工在幹嘛 ，利用員工不注意時才交錢給客人等語（見原審易字卷第 82頁背面至88頁）；證人即共同被告鍾孟傑於原審審理時 證稱：103年8月28日14時35分許至14時50分許，在喬裝員 警旁邊的一個是孫嘉偉，一個是林家暉，這個角度看起來 ，員工是看不到的（見原審易字卷第77頁背面）；證人即 湯姆熊中興店員工劉治億於警詢、偵查中證稱：我在湯姆 熊中興店擔任技術員，工作內容是打掃、機台故障排除、 修理機台，我9時30分後才會到，我到時都有看到鍾孟傑 、孫嘉偉，沒有很注意他們什麼時候離開，有時他們一整 個禮拜都會來，他們大多是看別人玩或坐在機台看手機聊 天，很少玩機台，他們不是店裡員工。剛來時資深員工會 跟我說那些是老鼠，老鼠就是在店外幫客人換代幣的人， 我有跟他們說過如果要換錢去外面換，不要在現場換。10 3 年8 月28日下午2 時46分換現金的過程我沒有看到，只 有看到孫嘉偉在落代幣等語（見第11232 號偵卷第33至35 頁、第2251號他卷第2 至5 頁）；證人劉治億復於原審審 理時證稱：湯姆熊不允許客人收購代幣的行為，店裡有宣 導不能私下交易代幣，如果發現的話要立即阻止，我有看 過他們三個跟其他客人代幣拿來拿去，但我沒有看到錢， 我跟他們說現場不能買賣代幣，要買到外面我們看不到的 地方。103 年8 月28日下午2 時35分許至50分許站在機台 旁邊的人是我，我在旁邊看客人玩機台，我沒有印象看到 孫嘉偉拿現金給客人等語（見原審易字卷第131 頁），而 由上開蒐證錄影翻拍畫面照片所示，被告孫嘉偉將已落下 之代幣裝在紅色塑膠袋，及喬裝員警收受被告孫嘉偉所交 付之現金後塞入口袋時，證人劉治億有站在機台旁，惟未 見其有協助被告孫嘉偉分裝代幣或交付現金之舉，縱證人 劉治億有看見被告孫嘉偉分裝代幣或交付現金予喬裝賭客 之員警，而未立即予以制止，仍難據此認定被告孫嘉偉、 證人林家暉係代湯姆熊中興店以現金向客人收購代幣。 （四）103年8月28日下午4時40分許至4時58分許，林家暉自員工 劉治億手推車內拿走5袋代幣後，將代幣拿至機台等情， 有當日員警錄影蒐證畫面翻拍照片附卷可參（見第11232 號偵卷第100至103頁），核與證人林家暉於警詢、偵查中 證稱：103年8月28日下午4時6分是鍾孟傑叫我去跟員工劉 治億拿5包代幣，1包有1,000枚，價值15,000元，我沒有 給劉治億錢，劉治億就讓我拿走了等語相符（見第2251號 他卷第48至50頁、第60至61頁）；惟就被告鍾孟傑、證人 林家暉向員工劉治億取走5袋代幣之原因一節，證人即共 同被告鍾孟傑於原審審理時證稱：103年8月28日下午4時 40分許至4時58分許，是因為那天客人有中大獎，我們跟 他買代幣，他賣給我，我叫林家暉去拿代幣，應該是客人 跟員工說代幣要給林家暉，所以員工才會把代幣給林家暉 ，後來就把代幣轉賣給別人，賣15,000元，我們又沒有拿 現金出來交易，員工也沒有看到，就算員工懷疑也不會怎 麼樣，我們是客人，代幣要給什麼人那是客人的自由等語 （見原審易字卷第79頁背面至80頁）；證人即湯姆熊中興 店員工劉治億於警詢、偵查中證稱：103年8月28日下午4 時6分我有拿代幣給林家暉，是因為客人中獎，機台內代 幣不夠，所以補5包代幣給客人，因為中獎的客人已經不 在現場了，代幣由林家暉取走，林家暉是幫老鼠做事情， 客人可能是找鍾孟傑或孫嘉偉 買，由林家暉幫他們回收 代幣，他跟店裡沒有關係，不是店內員工等語（見第1123 2 號偵卷第33至35頁、第2251號他卷第2 至5 頁）；證人 劉治億復於原審審理時證稱：103 年8 月28日16時6 分至 16時9 分是我推了一台推車，跟我拿代幣的人是林家暉， 客人過來講他中獎，我先拿相機拍照，然後跟主管講，然 後看機台代幣夠不夠，這件代幣不夠，所以我就去辦公室 領代幣，然後我就推代幣出來，我找不到中獎的客人，就 讓林家暉拿走代幣，我不清楚為何是林家暉跟我拿，我猜 客人有跟林家暉講好等語（見原審易字卷第131 頁背面至 132 頁），堪認當日係因店內客人玩遊戲機台中獎後將代 幣賣給被告鍾孟傑，惟機台內之代幣不夠，被告鍾孟傑及 該中獎客人遂指示證人林家暉直接向店員劉治億領取代幣 ，惟證人劉治億並未親眼目睹被告鍾孟傑與客人交易代幣 之過程，由上開蒐證錄影畫面翻拍照片，亦未見證人劉治 億有與被告鍾孟傑、證人林家暉等人有何共同交易代幣之 行為，縱證人劉治億曾懷疑中獎之客人係將代幣出售予被 告鍾孟傑等人，亦即店內有客人私下以代幣交換現金之情 事，然店員為免得罪或驚擾客人，而未能立即出聲詢問或 加以干涉，此尚與常情相符，仍不得據此認定被告鍾孟傑 、孫嘉偉或證人林家暉係湯姆熊中興店內雇用之暗樁，而 推論上開交易係出自店家授意所為。 （五）103年10月13日中午12時20分許，被告鍾孟傑有至賭客蔡 宗憲把玩之機台處落下機台代幣等情，有當日員警錄影蒐 證畫面翻拍照片附卷可參（見第11232號偵卷第48至53頁 ），核與證人即賭客蔡宗憲於警詢、偵查中證稱：我有在 103年10月13日上午11時54分和鍾孟傑交易代幣，我在湯 姆熊中興店陸陸續續玩了5年，店裡可以換錢的人特徵很 固定，觀察就知道可以找鍾孟傑換現金，鍾孟傑、孫嘉偉 我有看到常在店裡，他們是換錢的老鼠，林家暉我比較少 看到，他是晚班的，鍾孟傑、孫嘉偉應該不是店內員工等 語（見第11232號偵卷第25至26頁、第2251號他卷第14至 16頁）；復於原審審理時證稱：我在湯姆熊中興店有跟孫 嘉偉、鍾孟傑換過代幣，他們很少玩機台，都在玩手機， 依我的經驗，這種人應該是屬於所謂的老鼠，可以找他們 換現金，跟他們買300 枚代幣1,000 元，跟店裡買1,000 元可以260 枚，跟店內買不划算，因為我們算常客，當然 是買比較便宜的比較好，如果有中獎，多的代幣賣1,000 枚代幣3,000 元給他們，我們交易過程中沒有被店員發現 過，我們會低調一點，注意不要被店員發現等語（見原審 易字卷第133 至135 頁），雖足認證人蔡宗憲於湯姆熊中 興店內曾有數次以現金與被告鍾孟傑、孫嘉偉等人交易代 幣，惟由證人蔡宗憲上開證稱其係因向被告鍾孟傑購買代 幣較向店家划算，而多次向被告鍾孟傑、孫嘉偉等人購買 代幣、或將代幣出售予其等換取現金，交易過程中會避免 讓店員發現等語，可知被告鍾孟傑、孫嘉偉係私下與客人 以現金交易代幣，且交易過程會盡量避免遭店家發現，益 徵其等向客人收購代幣並非受雇於店家而為。 （六）另由被告鍾孟傑之行動電話LINE通訊內容所示，被告鍾孟 傑與其友人「馮吉梁」及父親通訊時，均表示其在湯姆熊 上班；且與其友人「Quan」通訊時，「Quan」曾向其表示 ：「晚班組長說有人報案，說代幣堆一堆還有買賣，要我 們注意一點。」等語，被告鍾孟傑表示：「那8,000顆沒 10分鐘整理完我就載走了，問看看阿德下午有沒有，我離 開後他也收了12,000多顆。」等語，「Quan」復稱：「那 他還在那靠么說早上你收的沒分他，還在那裡說都沒收到 。」等語，及被告鍾孟傑向「Quan」表示：「全哥，你8 點到10點收多少，客人跟我要代幣，我跟他說沒有。」等 語，有LINE通訊紀錄附卷可稽（見第2251號他卷第66至70 頁），證人即共同被告鍾孟傑於原審準備程序及審理時供 稱：馮吉梁是我國中同學，我向他及我父親說我在湯姆熊 工作，是不想讓人家感覺我是無業遊民，我有和朋友合夥 經營殯葬業，但不是每天都有工作，每天在家裡的話會被 罵，我不想讓人家感覺我是無業遊民，而且我每天都在湯 姆熊那裡打台子。「Quan」就是全哥，全哥說報案的事情 我很在意，因為我覺得客人間私下交易代幣是違法的行為 ，阿德也是店內的客人，我們各做各的，我們都會互相問 交易狀況，他覺得我收到這麼多有賺錢應該要給他吃紅， 客人跟我要代幣，我問全哥有沒有代幣是為了跟他調代幣 等語（見原審易字卷第35至41頁、第80至82頁），則上開 通訊內容僅足證明被告鍾孟傑曾向他人表示其當時每天都 會到湯姆熊中興店與客人從事代幣買賣，且除被告鍾孟傑 、孫嘉偉及證人林家暉外，尚有綽號「全哥」、「阿德」 之人在湯姆熊中興店內與客人私下交易代幣，惟既無證據 可認「全哥」、「阿德」等人係湯姆熊中興店所雇用，仍 無從據此推斷被告鍾孟傑係受雇於湯姆熊中興店與客人從 事代幣交易買賣之行為。 （七）按所謂「賭博」，係以偶然之輸贏，作為決定財物得失之 方法，且賭博罪之性質為「必要共犯」，需以兩人以上共 同行為為其構成要件，亦即需有對賭之兩方方始構成。本 案被告鍾孟傑、孫嘉偉曾與賭客郭彥麟、蔡宗憲、喬裝員 警等人在湯姆熊中興店內買賣代幣之事實，固據其等供述 在卷，且有上述證據資料可證，惟被告鍾孟傑、孫嘉偉並 非該電子遊戲場經營者雇用之員工，則其等買賣代幣之行 為，即僅為其等與客人間相互合意之財產移轉行為；又該 買賣代幣行為若非店內經營之常態方式，客人在把玩機台 時尚不知能否將代幣轉換成金錢，則客人把玩機台即屬供 己娛樂之行為，而非以偶然事實之成就與否，決定財物之 得喪變更，且非以與他方對賭之方式決定財產之得失，此 即與賭博之行為有別。查被告鍾孟傑、孫嘉偉固曾於湯姆 熊中興店內與客人私下交易代幣，惟其等均供稱並非受雇 於湯姆熊中興店，而係為賺取利潤私下與客人交易代幣， 過程中均會盡量避免讓店員發現；賭客即證人郭彥麟、蔡 宗憲亦證稱被告鍾孟傑、孫嘉偉並非湯姆熊中興店之員工 ，係因向被告鍾孟傑等人私下購買代幣較向店家購買划算 ，而與被告鍾孟傑等人購買代幣或將代幣出售予其等，交 易過程店員沒有發現等語，已如上述；湯姆熊中興店之負 責人即被告鄭嘉成、店長侯廣武亦分別供稱或證稱：湯姆 熊中興店禁止回收代幣，若客人間私底下有買賣代幣之行 為，店員發現應予制止等語（見第11232號偵卷第14至16 頁、36至37頁、第2251號他卷第7至9頁），堪認湯姆熊中 興店出售代幣予客人後，不論係客人把玩剩餘或中獎所得 之代幣，該店均未另以現金兌回，至被告鍾孟傑、孫嘉偉 每天於固定時間至湯姆熊中興店內伺機尋找交易對象，舉 止雖有較其他客人異常之處，惟其等及證人林家暉既均供 稱交付現金時會在店外或盡量避免店員發現，縱店員對被 告鍾孟傑、孫嘉偉與客人交易代幣一情曾有所懷疑，惟基 於顧客至上、息事寧人之心態未多加詢問或予以制止，仍 不足據此被告鍾孟傑、孫嘉偉係受雇於湯姆熊中興店而為 上開行為，自難認定其等與湯姆熊中興店負責人即被告鄭 嘉成間，有何意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博、在公眾 得出入場所與他人賭博財物之犯意聯絡及行為分擔。 六、綜上所述，本件依檢察官提出之證據及其指出之證明方法， 僅能證明被告鍾孟傑、孫嘉偉有於湯姆熊中興店內與賭客私 下以現金收購代幣之事實，惟就其等上開行為是否係基於湯 姆熊中興店負責人即被告鄭嘉成之授意所為，而與之有意圖 營利供給賭博場所、聚眾賭博、在公眾得出入場所與他人賭 博財物之犯意聯絡及行為分擔，並未達到通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他 積極證據足資證明被告等人有起訴書所指之在公眾得出入場 所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行， 揆諸前開說明，即不得遽為不利被告之認定，自應依此為被 告等人無罪之諭知。 七、原審以本案不能證明被告鄭嘉成、鍾孟傑、孫嘉偉三人共同 犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪 或第268 條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，而為被 告鄭嘉成、鍾孟傑、孫嘉偉三人均無罪之諭知。於法核無違 誤。檢察官上訴意旨，未再積極舉證，徒就已經原審詳予論 斷之證據資料之證明力再事爭執，任意指摘原判決不當，求 予撤銷改判，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 10 月 30 日 刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 崔玲琦 法 官 林銓正 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 于耀文 中 華 民 國 104 年 10 月 30 日