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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第200號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳壽寶 選任辯護人　陳凱平律師 上列上訴人因被告瀆職案件，不服臺灣臺北地方法院一０三年度 易字第六二九號，中華民國一０三年十二月十六日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０三年度偵字第八七三六 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告陳壽寶係址設臺北市○○區○○街○○ ○號「臺北市自來水事業處」（下稱自來水處）視察，於民 國一０三年一月十六日因該處組織修編，職稱變更為一級管 理師，係服務於公營事業機構，依政府採購法規定承辦採購 人員，為依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務 員；因臺北市自來水處辦理「一０三年度雙溪、陽明場沉澱 淤泥清運（案號：一０三處勞務字第０六０淨水二三號00 000000Ｑ二三）」採購案第二次開標作業，開標前由 該處主任秘書張順莉指派被告擔任開標主持人，採最低標方 式決標，底價經核定為新臺幣（下同）一百零四萬元。詎被 告本應注意依政府採購法第三十四條第三項規定，底價應於 開標後至決標前予以保密，而依當時情形，並無不能注意之 情事，竟疏未注意，於一０三年一月十七日上午十一時許， 在上址臺北自來水事業處之供應科開標室進行上揭開標，計 有「安師環保工程有限公司」（下稱安師公司）、「朝晨工 程有限公司」（下稱朝晨公司）等二家廠商投標，經逐一拆 閱各家廠商底價封，以安師公司投標價八十萬元為最低標， 然安師公司之投標價實際已低於底價百分之八十，高於底價 百分之七十，依政府採購法第五十八條規定：「機關辦理採 購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價 偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特 殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關 通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商， 並以次低標廠商為最低標廠商。」而本採購案投標須知第六 十一條第十一項第三款並規定：「最低標之總標價低於底價 百分之八十，本機關依採購法主管機關訂頒之『依政府採購 法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程 序』規定辦理」，按「依政府採購法第五十八條處理總標價 低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項規定，應限期 通知最低標提出書面說明，不得未經說明而逕行通知最低標 提出擔保，是被告原應限期通知最低標者即安師公司提出書 面說明，不得未經安師公司說明或提出擔保，即逕行宣布決 標，並公布底價，然其對於最低標廠商八十萬元是否高於底 價八成計算錯誤，認廠商報價八十萬元未低於底價八成，無 標價偏低之情形，即逕行決標並當場宣布底價為一百零四萬 元而洩漏之。因認被告涉犯刑法第一百三十二條第二項之過 失洩漏國防以外之秘密罪嫌。 二、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁 判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理 由合併記載。」同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決 書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實 所憑之證據及其認定之理由。」及同法第一百五十四條第二 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於 有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事 實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「 證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據 認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定 事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自 由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信 用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察 官或自訴人起訴之事實，法院審理結果，認為不能證明被告 犯罪，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官或自訴人所起訴 之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所 規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載 主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之 心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論 斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之 不具信用性，無法證明檢察官或自訴人起訴之事實存在，所 使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告 陳壽寶既經本院認定無罪（詳下述），本判決即不再論述所 援引有關證據之證據能力，合先敘明。 三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事 實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明 文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於 被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之 資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不 利被告之認定，此分別有最高法院三十年上字第八一六號、 四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例 可資參照。 四、公訴意旨認被告涉犯上開過失洩密罪嫌，無非以被告之供述 、證人王美子、王筱瀞、陳俊豪之證述，及自來水處一０三 年三月十七日北市水應字第○○○○○○○○○○○號函附 資料、一０三年一月十七日開標廢標記錄、供應科一０三年 一月二十日會簽、臺北自來水事業處投標須知等證據，為其 主要之論據。 五、訊據被告陳壽寶固坦承於上揭時地，受命擔任臺北市自來水 事業處辦理「一０三年度雙溪、陽明場沉澱淤泥清運」採購 案第二次開標作業之開標主持人，並於一０三年一月十七日 開標日宣布安師公司進入底價決標，旋即公開底價為一百零 四萬元等事實不諱，但堅決否認被訴過失洩密之犯行，辯稱 ：當時已宣布決標，既已決標，依法自應公開底價，並無洩 密可言。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：被告係於完成 決標程序之後公開底價，合於政府採購法第三十四條第三項 之規定，並無過失洩密行為；另參考「依政府採購法第五十 八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序修正規 定」，被告未通知得標廠商提出說明或擔保即予以決標，此 涉被告之行政行為是否妥適，應不涉及刑事責任等語。 六、經查： ㈠、被告陳壽寶為臺北市自來水處一級管理師，係服務於公營事 業機構，依政府採購法規定承辦採購人員，為依法令從事於 公共事務而具有法定職務權限之公務員；其於一０三年一月 十七日承辦該處「一０三年度雙溪、陽明場沉澱淤泥清運」 採購案第二次開標作業時，將底標一百零四萬之標案在安師 公司以八十萬元得標後，未依招標條件限期安師公司提出書 面說明，即逕行宣布決標，旋公布底價為一百零四萬元等事 實，業據被告在偵查、原審及本院審理中中供承在卷，核與 證人即自來水處供應科三級管理師王美子、會計室科員王筱 瀞、陽明淨水廠三級工程師陳俊豪證述之情節大致相符（見 廉政署一０三年度廉查肅字第二０號卷，下稱廉卷，第五至 六頁、第八至九頁、第十一至十二頁，原審卷二第二三至二 七頁），並有被告主持開標照片（見廉卷第四頁）、一０三 年一月十七日開標廢標紀錄（見廉卷第十八頁）、一０三年 度雙溪、陽明場沉澱淤泥清運招標文件公告（見廉卷第二二 至三七頁）、自來水處投標須知（見廉卷第四三至六十頁反 面）、自來水處勞務預算書、詳細價目總表、詳細價目表、 單價分析表（見廉卷第六二至六五頁）、安師公司、朝晨公 司之投標書、詳細價目表及詳細價目總表（見廉卷第九五至 一００頁）、自來水處預估底價暨核定表、招標審核小組初 審意見單、採購招標底價分析表（見廉卷第一０一至一０四 頁）在卷可稽，且有採購開標現場錄影光碟二片（外放證物 存放袋）附卷可按，此部分事實堪予認定。 ㈡、按公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、 圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑；因過失犯前項 之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，刑 法第一百三十二條第一項、第二項定有明文。次按，政府採 購法第三十四條第三項規定：「底價於開標後至決標前，仍 應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。」是底價於決 標前應予保密，固屬上開刑法第一百三十二條第一、二項所 指中華民國國防以外應秘密之消息，但依前揭政府採購法之 規定，採購案決標後即應予公開底價，是決標後之底價本應 公開，此時即非屬關於中華民國國防以外應秘密之消息，其 決標後之公開自無違上開規定。 ㈢、被告於審理中辯稱：伊係在決標後，始公布底價，並無違法 等語。而證人王筱瀞於原審審理中亦證稱：「（問：所以在 被告宣布底價之前，被告是否已經宣布決標了？）是，被告 已經有宣布以最低價八十萬者得標，才宣布本案的底價。」 、「（問：一百零四萬元的底價，在被告揭示以前是否都在 密封的狀態？）是。」、「（問：在被告揭示以前，包含你 們以及被告是不是原來都不知道底價？）是。」（見原審卷 二第二五頁正反面），顯見被告公布底價前，業已宣布決標 。而起訴書就公布底價時間，亦認定係在決標之後（見起訴 書第二項第九行）；則依前揭說明，可認定被告係於「宣布 決標後」始公開底價，決標前均無人知悉底價為何；此外， 亦無決標後不應予公開底價之特殊情形，則該採購案決標後 之底價自決標後，即非屬關於中華民國國防以外應秘密之消 息，而被告於決標前未予洩漏他人，於決標後亦依政府採購 法第三十四條第三項規定公開之，自非屬洩漏國防以外秘密 之行為。 ㈣、縱被告未依「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價 百分之八十案件之執行程序修正規定」，限期通知最低標者 即安師公司提出書面說明或提出擔保，即逕行宣布決標，或 誤看、誤算底價而誤宣布決標等情，然此屬決標程序之瑕疵 ，在廢標之前，被告既係該採購案之開標主持人，其代表機 關宣布該採購案決標後，對外即已生決標之法律效力，無由 以決標有誤即認該次底價仍屬關於中華民國國防以外應秘密 之消息，而認被告所為係屬洩密之理。 七、綜上所述，本件採購案之底價，客觀上於被告宣布決標後即 已非關於中華民國國防以外應秘密之消息，被告將之公開之 行為自非洩漏機密。原審調查後同此認定，判決被告無罪， 依前揭說明自無違誤。 八、檢察官不服原判決，上訴略以：底價金額為國字大寫，被告 應能辯明底價為「壹佰零肆萬元」而非「壹佰萬元」；且證 人王美子於廉政署詢問時亦證稱：當時被告認為最低標廠商 報價已經進入底價就算得標，可以公佈底價，伊有提醒被告 要注意低於底價百分之八十之程序，被告有當場拿計算機再 算一次，但被告覺得沒問題，就聽到被告宣布底價等語。證 人王筱瀞於審理時亦結證稱：當時聽到被告唸到底價為「壹 佰零」，應該是被告還沒有念到最後一個數字時，大家就同 步出聲，請被告重算，被告重算結果還是公布底價為一百零 四萬元等語，顯見其他在場人員在被告尚未將底價金額全數 宣布時，均能注意安師公司投標金額低於被告所欲公布底價 百分之八十，而不合於決標要件，竟疏未注意，予以決標並 公布底價，顯有過失云云。惟查，檢察官所舉之證據，僅能 證明其決標過程之瑕疵，應屬行政究責問題，被告亦因此受 申誡之處分，有自來水處獎懲令一紙在卷可憑（見偵卷第八 頁）。被告既係該採購案之開標主持人，其代表機關宣布該 採購案決標後，對外即已生決標之法律效力，依政府採購法 第三十四條第三項規定，宣布決標後即應公開底價，被告「 過失決標」之行為固有可議，但不因此使決標後之底價仍屬 關於中華民國國防以外應秘密之消息，而認有「過失洩密」 之犯行，本件檢察官所舉之證據，尚無法使本院形成被告有 罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴 意旨所指訴之犯行，不能證明被告犯罪，原審判決被告無罪 ，並無不當，應予維持。檢察官猶執陳詞上訴指摘原判決認 事用法不當，依前揭各節說明，其上訴為無理由，應駁回之 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 4 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥 法 官 胡宗淦 法 官 鄭水銓 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 書記官 洪宛渝 中 華 民 國 104 年 4 月 24 日