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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第213號 上　訴　人 即　被　告　黃馨萱 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣士林地方法院103年度易字第 416號，中華民國103年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士 林地方法院檢察署103年度偵字第4136號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、黃馨萱與林寶珍之女盧欣怡為情侶關係。民國102年12月31 日下午，黃馨萱因對林寶珍不滿而與盧欣怡發生爭執，兩人 遂一同前往林寶珍所任職、位於新北市○○區0000000 號之世基企網股份有限公司（下稱世基公司）處，欲與林寶 珍理論。同日下午4時許，林寶珍至世基公司側門旁與黃馨 萱、盧欣怡會面後，黃馨萱竟基於傷害之犯意，先以手握拳 接續毆打林寶珍頭部數次，林寶珍遂與黃馨萱發生口角衝突 及拉扯，黃馨萱又接續前開犯意，於拉扯過程中以腳踹林寶 珍右大腿部數次，致林寶珍受有頭皮及右大腿挫傷合併皮下 瘀青（頭皮瘀青1.5cm×1.0cm、右大腿瘀青1.5cm×1.5cm） 之傷害。 二、案經林寶珍訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。本件檢察官及被告黃馨萱（下稱被告）於原審及本院審判 程序中，對於本案相關證人於警詢、偵查中之證述暨其他相 關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見而同意 作為證據（見原審卷第48頁反面、第49頁，本院卷第24頁） ，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案相關 證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適 當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之 陳述及相關證據資料，自均得作為證據。 二、訊據上訴人即被告黃馨萱固坦承於上開時、地有與告訴人林 寶珍（下稱告訴人）發生口角衝突、肢體拉扯及用腳踢告訴 人，惟矢口否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：102年12月3 1日下午3時許，我跟盧欣怡一起去告訴人所任職的世基公司 處找她理論，我們在世基公司側門旁等告訴人下班；同日下 午4時許告訴人下班後過來，她一看到我就很不高興，我就 與她發生拉扯，告訴人的手一直拉我的右手及頭髮，我為了 反抗才用腳踢告訴人，我踢的是告訴人的小腿部位，我不曾 打告訴人的頭部云云。 三、經查： ㈠102年12月間，被告與證人盧欣怡係情侶關係；同年月31日 下午，被告因對告訴人不滿，而與盧欣怡發生爭執，被告復 與盧欣怡一同前往世基公司4樓與告訴人理論，經告訴人表 示其尚在工作中後，被告遂與盧欣怡至世基公司側門旁等候 ；嗣於當日下午4時許，告訴人下班後將機車騎至世基公司 側門附近停放，並在該處與告訴人及盧欣怡碰面後，被告即 與告訴人在該處發生口角爭執及肢體衝突，被告並曾用腳踢 告訴人等節，業據被告自承在卷（見偵查卷第4、5、28頁， 原審卷第10頁背面、第11頁、第42、49頁背面），核與告訴 人及證人盧欣怡於偵查及原審審理時證述之情節相符（見偵 查卷第26、27頁，原審卷第35至48頁），此部分事實應堪認 定。 ㈡被告雖辯稱沒有打告訴人頭部，是為了反抗才用腳踢告訴人 小腿云云。惟查，102年12月31日下午4時許，告訴人到達世 基公司側門後，被告即先以手握拳毆打告訴人頭部數次，兩 人發生拉扯過程中，被告又以腳踢告訴人右大腿數次，致告 訴人受有頭皮及右大腿挫傷合併皮下瘀青（頭皮瘀青1.5 cm ×1.0cm、右大腿瘀青1.5cm×1.5 cm）之傷害等情，業據告 訴人及證人盧欣怡於偵查及原審審理時具結證述在卷（見偵 查卷第26、27、30、31頁，原審卷第35至48、54、55頁）， 並有公祥醫院102年12月31日診斷證明書、103年10月13日公 總字第103026號函暨所附告訴人之病歷資料在卷可稽（見偵 查卷第8頁，原審卷第22至24頁），核與告訴人所述受傷之 過程及受傷之身體部位相符。況被告業已坦認其於前開時、 地，因認告訴人干涉其與證人盧欣怡間交往，而前往前開公 司找告訴人理論，可見其與告訴人間已有衝突，且足見本案 之肢體衝突係因被告對告訴人有所不滿，主動前往尋釁所致 ，則被告於當日因對告訴人有所不滿，先有出言辱罵或出手 毆打告訴人，藉以發洩情緒，自屬合理可能；又本件案發經 過業經告訴人及在場目擊之證人盧欣怡詳為證述，互核彼此 所述均屬一致，並無顯然矛盾之處，被告空言否認並未毆打 告訴人頭部云云，尚難遽信。另佐以被告於案發當日係穿著 有跟之鞋子乙情，亦據告訴人及證人盧欣怡證述在卷（見原 審卷第40、47頁背面），則被告於猛力踢踹之下，自足以造 成告訴人右大腿受有上開瘀傷，足認告訴人上開指述，應屬 可採；且依告訴人及證人盧欣怡之證述，告訴人於案發後至 前往公祥醫院驗傷前之此段期間，無與他人發生爭執或因故 受傷害之情形（見原審卷第39、40頁、第46頁背面、第47頁 ），益足徵告訴人所受上開傷害，應係被告毆打所致。 ㈢被告之辯護人於原審審理時雖以：告訴人與證人盧欣怡所述 有所不一，難認與實情相符云云（見原審卷第11頁背面）， 而質疑告訴人及證人盧欣怡證述之可信性。然按告訴人、證 人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手 段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證 人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述， 若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年 臺上字第1599號判例意旨參照）。經查，就本案發生經過， 證人盧欣怡與告訴人所證情節均大致相符（見偵查卷第26、 27頁，原審卷第35至48頁）。至證人盧欣怡雖證稱：當天被 告大約巴告訴人的頭部一、兩下，另外在被告巴我之前，被 告就已經用腳踹告訴人了，被告大概是踹告訴人膝蓋以下的 部分，但是是哪個部位我沒有看清楚，被告當天穿黑色的鞋 子，上面那層是硬的，鞋跟不是一根的那種，被告就一直踹 等語（見原審卷第45頁背面至第48頁）；告訴人則證稱：被 告當天巴我的頭至少3次以上，被告那天穿的高跟鞋大約6公 分等語（見原審卷第40頁），則就被告當日以手毆打告訴人 頭部之次數、腳踹告訴人腿部之時點及位置、與被告當日穿 著鞋款等經過細節，告訴人與證人盧欣怡2 人之證述固有些 微差異，然以告訴人立場觀之，其在極短時間內突遭被告拉 扯其安全帽及以拳頭攻擊其頭部，又旋即與被告發生口角及 肢體拉扯，其間並遭被告踢踹其右大腿，其情緒不免激動而 無暇他顧，是告訴人縱無法正確描述被告當日穿著之鞋款， 亦屬人情之常；而證人盧欣怡見告訴人與被告發生肢體衝突 ，其立場已甚為尷尬，於居間試圖排解阻止時，自然難免慌 亂而左支右絀，亦難期待其對被告與告訴人間互相拉扯之行 為舉動，為詳盡之觀察記憶，是尚不能以證人盧欣怡及告訴 人所述之些微歧異，即質疑渠等證述之可信性，並進而認渠 等所為證述內容均不可採。是辯護人此部分所指，顯係為被 告卸責之詞，不足採信。 ㈣被告之辯護人於原審審理時雖復辯稱：告訴人僅感覺頭部被 攻擊，此應是證人盧欣怡在中間勸架時，不小心令告訴人受 傷；告訴人腿部所受傷害，縱然是被告所造成，被告亦是基 於正當防衛的意思云云（見原審卷第11頁背面、第52頁）。 惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已 過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷 人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當 防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不 法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字 第1040號判例意旨參照）。又按互毆係屬多數動作構成單純 一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之 一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之 反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之 還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年度臺 上字第3039號、96年度臺上字第3526號判決意旨參照）。辯 護人雖以告訴人僅感覺頭部受傷，且證人盧欣怡居間勸架時 乃是推開告訴人，是告訴人頭部所受傷勢，應係證人盧欣怡 居間勸架時不小心所致，並非被告先行出手毆打告訴人云云 。然告訴人係於遭被告毆打頭部後方與被告發生肢體拉扯， 證人盧欣怡見狀始居間勸架乙情，業據告訴人及證人盧欣怡 明確證述，是辯護人此部分所指，並不足採。又本案係被告 先行以手握拳毆打告訴人之頭部，渠2 人始開始互相推擠、 拉扯，業據本院認定如前，衡酌此情，告訴人因遭被告毆打 後，與被告發生口角衝突並與之相互拉扯，而拉扯過程中被 告又以腳踢告訴人，則被告所為顯已非單純排除侵害之行為 ，而係出於傷害之犯意出手還擊；況證人盧欣怡亦證稱：被 告與告訴人先是相互拉扯，在被告打我巴掌之後，被告與告 訴人又開始繼續拉扯，在拉扯的過程中，被告有以腳踹告訴 人等語（見原審卷第46至48頁），足徵於被告毆打告訴人頭 部後，渠2 人間之拉扯已達互毆程度，縱被告以腳踢踹告訴 人時，告訴人有以手拉扯被告之右手及頭髮之動作，然揆諸 前開判例意旨，即無正當防衛之適用，辯護人主張被告係基 於正當防衛之意思云云，要難可採。 ㈤綜上所述，被告上開所辯，均不足採。本件事證明確，被告 犯行堪以認定，應依法論科。 四、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告於上揭 時、地，以手握拳毆打告訴人頭部數次，及以腳踢踹告訴人 右大腿數次等毆打告訴人之行為，均係基於單一之傷害犯意 ，而在密接之時、地所為，復僅侵害告訴人同一之身體法益 ，應評價為數個舉動接續施行，為接續犯，應論以一罪。 五、原審經詳細審理後，本於同上理由，認被告犯傷害罪，適用 刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之 1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告並無前科，素行尚 佳，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其與證人盧欣怡間原 為情侶關係，然因對告訴人不滿，於氣憤之下，竟先以手握 拳毆打告訴人之身體，在與告訴人拉扯之過程中，又以腳踢 告訴人，其所為實應予非難，兼參酌被告專科畢業之智識程 度、現為護理人員之家庭經濟狀況，暨衡諸其犯後未能與告 訴人達成和解或賠償告訴人所受損害之犯後態度等一切情狀 ，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用 法，均無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持。被告提起上 訴，猶辯稱沒有打告訴人，且無任何傷害告訴人之犯意，其 未與告訴人和解，係因告訴人百般刁難云云。惟查，被告確 有傷害告訴人之犯行，業經本院認定如前，被告空言否認， 自不足採。另原審法院就本案於103年8月14日進行調解，告 訴人要求被告道歉、賠償新臺幣3萬元損失及保證爾後絕不 再干擾其家人之生活，惟被告拒絕調解乙節，有調解紀錄表 在卷可參（見原審法院103年度審易字第1293號卷第11頁） ，則被告辯稱係因告訴人百般刁難，致未和解云云，亦不足 採。是本件被告上訴為無理由，其上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 3 月 26 日 刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞 法 官 陳芃宇 法 官 彭政章 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 謝文傑 中 華 民 國 104 年 3 月 26 日